SENTENCIA 11001-03-25-000-2010-00236-00 de 2015

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030019490SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-25-000-2010-00236-00(1974-10)201512/02/2015SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001-03-25-000-2010-00236-00_(1974-10)_2015_12/02/2015300194882015DEMANDA DE DECRETO REGLAMENTARIO � Su estudio es competencia del Consejo de Estado Se destaca que el Decreto 4433 de 2004 es un decreto reglamentario de una ley marco, la Ley 923 de 2004 y que la competencia para estudiar esta clase de decretos corresponde al Consejo de Estado, dado que son expedidos en ejercicio de una funci�n administrativa. FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 923 DE 2004 / LEY 923 DE 2004 PENSION DE SOBREVIVIENTES A COMPA�ERA O COMPA�ERO PERMANENTE � Comprende a parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo, unidas con v�nculo del matrimonio o naturales. Antecedente jurisprudencial La Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 2008 estableci� al estudiar la constitucionalidad de las expresiones �compa�era o compa�ero permanente� contenidas los art�culo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 que las garant�as derivadas de la seguridad social no solo comprenden a las parejas heterosexuales unidas por v�nculos jur�dicos �matrimonio- o naturales -uni�n libre-, sino que en el caso de los beneficiarios de la pensi�n de sobrevivientes tambi�n est�n incluidas �las parejas permanentes del mismo sexo cuya condici�n sea acreditada en los t�rminos se�alados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.� Al respecto se consider� en la providencia en cita que no existe una justificaci�n que autorice que las parejas homosexuales no tengan derecho al reconocimiento de la pensi�n de sobrevivientes, en los mismos t�rminos que las parejas heterosexuales. PENSION DE SOBREVIVIENTES A CONYUGE Y COMPA�ERA PERMANENTE � Conflicto entre los beneficiarios por convivencia simult�nea con el jubilado. Criterios de reconocimiento. Antecedente jurisprudencial Esta Secci�n en sentencia del 20 de septiembre de 2007 consider� que en aplicaci�n de los art�culos 13, 42 y 48 de la Constituci�n Pol�tica, cuando hay conflicto entre la compa�era permanente y la c�nyuge sup�rstite, en raz�n de la convivencia simult�nea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustituci�n pensional, se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensi�n y la vida en com�n al momento de la muerte. Se explic� en la citada providencia que cuando se acredita la convivencia simult�nea no se justifica dar un trato diferente a la c�nyuge y a la compa�era permanente �pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simult�nea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la c�nyuge y de la compa�era�. NOTA DE RELATORIA: Sobre el reconocimiento a la c�nyuge y compa�era permanente en forma compartida por convivencia simult�nea del servidor p�blico, Consejo de Estado, Secci�n Segunda, Rad. 1999-01453(2410-04), M.P., Jes�s Mar�a Lemos Bustamante SUSTITUCION PENSIONAL A CONYUGE SEPARADA DE HECHO Y COMPA�ERA PERMANENTE CON MAS DE CINCO A�OS DE CONVIVENCIA CON EL SERVIDOR PUBLICO � Reconocimiento proporcional. No vulneraci�n del derecho a la igualdad La Corte Constitucional declar� la exequibilidad del inciso 3 del literal b del art�culo 47 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia C-336 de 2014, en donde se determin� que el precepto en comento no viola el derecho a la igualdad de la compa�era permanente que debe compartir la pensi�n de sobrevivientes con la c�nyuge separada de hecho, pues no se est� frente a id�nticos supuestos f�cticos, pues la c�nyuge con sociedad conyugal vigente y que no conviv�a al momento de la muerte con el causante, y la �ltima compa�era permanente, pertenecen a grupos diferentes. A este respecto se retom� la jurisprudencia constitucional que indica la diferenciaci�n existente entre el matrimonio y la uni�n marital de hecho. Se explic� que la separaci�n de hecho, aunque suspenda la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada en raz�n del matrimonio, de ah� que no nazca a la vida jur�dica la sociedad patrimonial de hecho entre compa�eros permanentes. As�, se expone en la providencia que el legislador en la norma demandada �ponder� los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida (sic) con antelaci�n al inicio de la uni�n marital de hecho, mediante la asignaci�n de una cuota parte de la pensi�n FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 � ARTICULO 47 INCISO 3 LITERAL B SUSTITUCION DE LA ASIGNACION DE RETIRO O PENSION DE INVALIDEZ DE CONYUGE Y COMPA�ERA PERMANENTE DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA � Trato discriminatorio. legalidad condicionada En el presente caso, respecto de la previsi�n del inciso 3, literal b) par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, que regula una situaci�n de hecho similar a la descrita anteriormente, esto es, el derecho a la sustituci�n pensional cuando el causante conviv�a simult�neamente con la esposa y la compa�era permanente, considera la Sala que la norma en cita, al establecer que solamente la esposa ser� la beneficiaria de la prestaci�n �asignaci�n de retiro o pensi�n de invalidez-, que se asimila a las pensiones ordinarias, impone un trato discriminatorio a la compa�era permanente, en tanto desconoce que la Constituci�n Pol�tica en el art�culo 42 protege por igual a las familias conformadas por v�nculos naturales o jur�dicos, y que el derecho a la sustituci�n pensional tiene como objeto proteger al n�cleo familiar que se ve desamparado por la p�rdida de quien depend�an patrimonialmente. As� las cosas, el primer aparte del inciso 3, literal b) del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, es ajustado a derecho en tanto se entienda que tambi�n es beneficiaria en forma proporcional de la sustituci�n pensional la compa�era permanente y no solamente la esposa. Por ende se declarar� la legalidad condicionada de la citada disposici�n. NOTA DE RELATORIA: Sobre la exequibilidad condicionada del art�culo 47 de la Ley 100 de 1993, Corte Constitucional, sentencia C-1035-08, Magistrado ponente: Jaime C�rdoba Trivi�o FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA � ARTICULO 42 NORMA DEMANDADA: DECRTO 4433 DE 2004 � ARTICULO 11 LITERAL B INCISO 3, PRIMER APARTE (NO NULO CONDICIONADO) PAGO COMPARTIDO DE LA SUSTITUCION DE LA ASIGNACION DE RETIRO O PENSION DE INVALIDEZ ENTRE CONYUGE SEPARADA DE HECHO Y COMPA�ERA PERMANENTE � Pago compartido. No es discriminatorio Considera la Sala que igualmente la segunda parte del inciso 3 del literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, no prev� un trato discriminatorio injustificado para la compa�era permanente, pues la Corte Constitucional al analizar una norma de id�ntico contenido material en la Ley 100 de 1993, defini� que el otorgamiento de una cuota parte de la mesada pensional para la c�nyuge separada de hecho, obedece a los efectos de la sociedad conyugal vigente, de modo que en este caso, no es necesario acreditar la convivencia al momento de la muerte del causante. NORMA DEMANDADA: DECRETO 4433 DE 2004 � ARTICULO 11 PARAGRAFO 2 INCISO 3 (NO NULO) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogot�, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015 Radicaci�n n�mero: 11001-03-25-000-2010-00236-00(1974-10) Actor: FERNANDO ANTONIO CHACON LEBRUN Demandado: GOBIERNO NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES DECRETO DEL GOBIERNO Procede la Sala a dictar sentencia en la acci�n p�blica de simple nulidad ejercida por el se�or Fernando Antonio Chac�n Lebrun contra el inciso 3 del literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004 �por medio del cual se fija el r�gimen pensional y de asignaci�n de retiro de los miembros de la Fuerza P�blica.�, proferido por el Presidente de la Rep�blica, el Ministro de Hacienda y Cr�dito P�blico, y el Ministro de Defensa Nacional.

Norma demandada: �DECRETO 4433 DE 2004 � ARTICULO 11 PARAGRAFO 2 INCISO 3 (NO NULO)

DEMANDA DE DECRETO REGLAMENTARIO � Su estudio es competencia del Consejo de Estado

Se destaca que el Decreto 4433 de 2004 es un decreto reglamentario de una ley marco, la Ley 923 de 2004 y que la competencia para estudiar esta clase de decretos corresponde al Consejo de Estado, dado que son expedidos en ejercicio de una funci�n administrativa.

PENSION DE SOBREVIVIENTES A COMPA�ERA O COMPA�ERO PERMANENTE � Comprende a parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo, unidas con v�nculo del matrimonio o naturales. Antecedente jurisprudencial

La Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 2008 estableci� al estudiar la constitucionalidad de las expresiones �compa�era o compa�ero permanente� contenidas los art�culo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 que las garant�as derivadas de la seguridad social no solo comprenden a las parejas heterosexuales unidas por v�nculos jur�dicos �matrimonio- o naturales -uni�n libre-, sino que en el caso de los beneficiarios de la pensi�n de sobrevivientes tambi�n est�n incluidas �las parejas permanentes del mismo sexo cuya condici�n sea acreditada en los t�rminos se�alados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.� Al respecto se consider� en la providencia en cita que no existe una justificaci�n que autorice que las parejas homosexuales no tengan derecho al reconocimiento de la pensi�n de sobrevivientes, en los mismos t�rminos que las parejas heterosexuales.

PENSION DE SOBREVIVIENTES A CONYUGE Y COMPA�ERA PERMANENTE � Conflicto entre los beneficiarios por convivencia simult�nea con el jubilado. Criterios de reconocimiento. Antecedente jurisprudencial

Esta Secci�n en sentencia del 20 de septiembre de 2007 consider� que en aplicaci�n de los art�culos 13, 42 y 48 de la Constituci�n Pol�tica, cuando hay conflicto entre la compa�era permanente y la c�nyuge sup�rstite, en raz�n de la convivencia simult�nea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustituci�n pensional, se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensi�n y la vida en com�n al momento de la muerte. Se explic� en la citada providencia que cuando se acredita la convivencia simult�nea no se justifica dar un trato diferente a la c�nyuge y a la compa�era permanente �pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simult�nea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la c�nyuge y de la compa�era�. NOTA DE RELATORIA: Sobre el reconocimiento a la c�nyuge y compa�era permanente en forma compartida por convivencia simult�nea del servidor p�blico, Consejo de Estado, Secci�n Segunda, Rad. 1999-01453(2410-04), M.P., Jes�s Mar�a Lemos Bustamante

SUSTITUCION PENSIONAL A CONYUGE SEPARADA DE HECHO Y COMPA�ERA PERMANENTE CON MAS DE CINCO A�OS DE CONVIVENCIA CON EL SERVIDOR PUBLICO � Reconocimiento proporcional. No vulneraci�n del derecho a la igualdad

La Corte Constitucional declar� la exequibilidad del inciso 3 del literal b del art�culo 47 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia C-336 de 2014, en donde se determin� que el precepto en comento no viola el derecho a la igualdad de la compa�era permanente que debe compartir la pensi�n de sobrevivientes con la c�nyuge separada de hecho, pues no se est� frente a id�nticos supuestos f�cticos, pues la c�nyuge con sociedad conyugal vigente y que no conviv�a al momento de la muerte con el causante, y la �ltima compa�era permanente, pertenecen a grupos diferentes. A este respecto se retom� la jurisprudencia constitucional que indica la diferenciaci�n existente entre el matrimonio y la uni�n marital de hecho. Se explic� que la separaci�n de hecho, aunque suspenda la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada en raz�n del matrimonio, de ah� que no nazca a la vida jur�dica la sociedad patrimonial de hecho entre compa�eros permanentes. As�, se expone en la providencia que el legislador en la norma demandada �ponder� los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida (sic) con antelaci�n al inicio de la uni�n marital de hecho, mediante la asignaci�n de una cuota parte de la pensi�n

SUSTITUCION DE LA ASIGNACION DE RETIRO O PENSION DE INVALIDEZ DE CONYUGE Y COMPA�ERA PERMANENTE DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA � Trato discriminatorio. legalidad condicionada

En el presente caso, respecto de la previsi�n del inciso 3, literal b) par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, que regula una situaci�n de hecho similar a la descrita anteriormente, esto es, el derecho a la sustituci�n pensional cuando el causante conviv�a simult�neamente con la esposa y la compa�era permanente, considera la Sala que la norma en cita, al establecer que solamente la esposa ser� la beneficiaria de la prestaci�n �asignaci�n de retiro o pensi�n de invalidez-, que se asimila a las pensiones ordinarias, impone un trato discriminatorio a la compa�era permanente, en tanto desconoce que la Constituci�n Pol�tica en el art�culo 42 protege por igual a las familias conformadas por v�nculos naturales o jur�dicos, y que el derecho a la sustituci�n pensional tiene como objeto proteger al n�cleo familiar que se ve desamparado por la p�rdida de quien depend�an patrimonialmente. As� las cosas, el primer aparte del inciso 3, literal b) del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, es ajustado a derecho en tanto se entienda que tambi�n es beneficiaria en forma proporcional de la sustituci�n pensional la compa�era permanente y no solamente la esposa. Por ende se declarar� la legalidad condicionada de la citada disposici�n. NOTA DE RELATORIA: Sobre la exequibilidad condicionada del art�culo 47 de la Ley 100 de 1993, Corte Constitucional, sentencia C-1035-08, Magistrado ponente: Jaime C�rdoba Trivi�o

NORMA DEMANDADA: DECRTO 4433 DE 2004 � ARTICULO 11 LITERAL B INCISO 3, PRIMER APARTE (NO NULO CONDICIONADO)

PAGO COMPARTIDO DE LA SUSTITUCION DE LA ASIGNACION DE RETIRO O PENSION DE INVALIDEZ ENTRE CONYUGE SEPARADA DE HECHO Y COMPA�ERA PERMANENTE � Pago compartido. No es discriminatorio

Considera la Sala que igualmente la segunda parte del inciso 3 del literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, no prev� un trato discriminatorio injustificado para la compa�era permanente, pues la Corte Constitucional al analizar una norma de id�ntico contenido material en la Ley 100 de 1993, defini� que el otorgamiento de una cuota parte de la mesada pensional para la c�nyuge separada de hecho, obedece a los efectos de la sociedad conyugal vigente, de modo que en este caso, no es necesario acreditar la convivencia al momento de la muerte del causante.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4433 DE 2004 � ARTICULO 11 PARAGRAFO 2 INCISO 3 (NO NULO)

Procede la Sala a dictar sentencia en la acci�n p�blica de simple nulidad ejercida por el se�or Fernando Antonio Chac�n Lebrun contra el inciso 3 del literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004 �por medio del cual se fija el r�gimen pensional y de asignaci�n de retiro de los miembros de la Fuerza P�blica.�, proferido por el Presidente de la Rep�blica, el Ministro de Hacienda y Cr�dito P�blico, y el Ministro de Defensa Nacional.

El se�or Fernando Antonio Chac�n Lebrun, en ejercicio de la acci�n consagrada en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo[1], demanda ante esta jurisdicci�n la nulidad del inciso 3 del literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, que se�ala:

por medio del cual se fija el r�gimen pensional y de asignaci�n de retiro de los miembros de la Fuerza P�blica.

Par�grafo 2�. Para efectos de la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de la pensi�n de invalidez, cuando exista c�nyuge y compa�ero o compa�era permanente, se aplicar�n las siguientes reglas: (�)

a) En forma vitalicia, el c�nyuge o la compa�era o compa�ero permanente o sup�rstite. En caso de que la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o pensi�n de invalidez se cause por muerte del pensionado, el c�nyuge o la compa�era o compa�ero permanente sup�rstite, deber� acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) a�os continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

b) En forma temporal, el c�nyuge o la compa�era permanente sup�rstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) a�os de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de la pensi�n de invalidez temporal se pagar� mientras el beneficiario viva y tendr� una duraci�n m�xima de 20 a�os. En este caso, el beneficiario deber� cotizar al sistema para obtener su propia pensi�n, con cargo a dicha sustituci�n. Si tiene hijos con el causante se aplicar� el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignaci�n de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compa�ero o compa�era permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensi�n de que tratan los literales a y b del presente par�grafo, dicha pensi�n se dividir� entre ellos (as) en proporci�n al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simult�nea en los �ltimos cinco a�os, antes del fallecimiento del causante entre un c�nyuge o compa�era o compa�ero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de la pensi�n de invalidez o de la pensi�n de sobreviviente ser� la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simult�nea y se mantiene vigente la uni�n conyugal pero hay una separaci�n de hecho, la compa�era o compa�ero permanente podr� reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los �ltimos cinco a�os antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder� a la c�nyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.� (El aparte subrayado corresponde al texto demandado).

En la demanda el actor cita como vulnerados los art�culos 5, 13, 42 y 48 de la Constituci�n Pol�tica.

Expone que la familia es el n�cleo e instituci�n b�sica de la sociedad, de conformidad con los art�culos 5 y 42 de la Constituci�n Pol�tica, y que �constituye el bien jur�dico tutelable en el derecho prestacional a una sustituci�n pensional� (fl. 2). Precisa que el derecho protege las distintas formas de conformaci�n de una familia, bien sea a trav�s del matrimonio o en virtud de la voluntad de las partes de establecer la uni�n marital de hecho.

Indica que el trato jur�dico para las distintas formas de familia se aplica tambi�n a la c�nyuge y a la compa�era permanente, en este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia T-553 de 1994, en la que se consider� que las prerrogativas de las personas unidas por el v�nculo del matrimonio, se extienden, en igualdad de condiciones a quienes conviven sin un v�nculo formal.

Explica que la Corte en la sentencia T-566 de 1998, estim� que en el derecho a la sustituci�n pensional se impone la aplicaci�n del principio igualdad entre los c�nyuges sup�rstites y los compa�eros permanentes.

Agrega que en la sentencia T-660 de 1998 la Corte consider� respecto de la norma demandada que:

�En lo que respecta espec�ficamente a la sustituci�n pensional entre compa�eros permanentes, es importante reconocer que la Constituci�n Pol�tica le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, el apoyo mutuo y a la vida en com�n, privilegi�ndola incluso frente a los rigorismos meramente formales. En este orden de ideas, es posible en materia de sustituci�n pensional prevalezca el derecho de la compa�era o compa�ero permanente en relaci�n al derecho de la esposa o esposo, cuando se compruebe que el segundo v�nculo carece de las caracter�sticas propias de una verdadera vida de casados, vg. convivencia, apoyo y soporte mutuo, y se hayan dado los requisitos legales para suponer v�lidamente que la real convivencia y comunidad familiar se dio entre la compa�era permanente y el beneficiario de la pensi�n los a�os anteriores a la muerte de aqu�l�.

Manifiesta sobre el requisito para acceder a la sustituci�n pensional, relativo a la convivencia efectiva para el momento de la muerte, que las tesis de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia coinciden al respecto, pues consideran que �la convivencia efectiva al momento de la muerte se constituye en el elemento central para determinar el beneficiario de la pensi�n de sobrevivientes en el caso de los c�nyuges o compa�eros permanentes y esa condici�n no se suple por la existencia de un hijo com�n, en cuanto se trata de un requisito aut�nomo y distinto al de la vida marital en los dos a�os anteriores a la muerte� (fl. 3).

Se�ala el actor que la norma demandada privilegia a la c�nyuge sup�rstite del causante frente a la compa�era permanente, ya que no exige la convivencia con la c�nyuge, sino que solo se requiere para acceder a la sustituci�n de la pensi�n, la existencia de una sociedad conyugal vigente �pero si exigi�ndole a la compa�era o compa�ero permanente una convivencia superior a cinco a�os anteriores al fallecimiento del causante� (fl. 3).

Reitera que la norma demandada viola el derecho a la igualdad, pues ante casos iguales se debe dar el mismo trato �As�, salvo que argumentos razonables exijan otro tipo de soluci�n, la regulaci�n diferenciada de supuestos iguales es tan violatoria del principio de igualdad como la regulaci�n igualada de supuestos diferentes� (fl. 3).

Explica que la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Jaime C�rdoba Trivi�o, en el proceso D-4659, declar� exequible el art�culo 47 de la Ley 797 de 2003, el cual establece los beneficiarios de la pensi�n de sobrevivientes.

Se�ala que la norma demandada desconoce los postulados constitucionales previstos en los art�culos 5, 13, 42 y 48 �retrocede a �pocas ya superadas donde campeaban las exclusiones, las diferencias sociales, las desigualdades� (fl. 4). De modo que en criterio de la actor, el derecho a la seguridad social se le debe garantizar tanto al c�nyuge como al compa�ero permanente, y en caso de conflicto entre �stos, impera acudir a factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensi�n y la vida en com�n al momento de la muerte, elementos que legitiman el derecho reclamado.

Indica que el factor determinante reconocido por la jurisprudencia en las altas cortes, es el criterio material de la convivencia efectiva y no el formal del v�nculo. As�, para establecer qui�n tiene derecho a la sustituci�n pensional en el conflicto entre la c�nyuge y la compa�era permanente, se debe observar cu�l de las dos personas comparti� su vida con el causante en los �ltimos a�os, de manera que no es determinante el tipo de v�nculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado.

Advierte que si el causante estuvo separado de hecho con su c�nyuge y existe convivencia con la compa�era permanente por 5 a�os, a �sta le debe corresponder el 100 % de la asignaci�n de retiro, pensi�n de invalidez o pensi�n de sobrevivientes.

Se opone a las pretensiones de la demanda, con los siguientes razonamientos (fls. 36 a 49):

Expone que seg�n la sentencia C-432 de 2004, la Corte Constitucional declar� inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003, en tanto se determin� que es competencia privativa del Congreso expedir mediante una ley marco, los criterios generales del r�gimen pensional para los miembros de la Fuerza P�blica.

Relata que el Congreso profiri� la Ley 923 de 2004 para regular los objetivos generales a los que se debe sujetar el Gobierno Nacional para fijar el r�gimen pensional especial de la Fuerza P�blica.

Se�ala que la citada ley cre� un r�gimen de transici�n, en el inciso segundo del art�culo 3.9 y el art�culo 3.1, al establecer que a los miembros de la fuerza p�blica en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les pod�a exigir como requisito para el reconocimiento del derecho pensional, un tiempo superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedici�n de esta ley, si el retiro se produce por solicitud propia, ni inferior a 15 a�os cuando el retiro se de por cualquier otra causal.

Cita sobre los reg�menes pensionales especiales, las sentencias C-461 de 1995, C-956 de 2001, C-888 de 2002 y C-665 de 1996.

Indica respecto del aparte demandado del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004 que no es ilegal, en cuanto al existir el v�nculo legal del matrimonio, no hay igualdad de derechos de los compa�eros permanentes, pues seg�n la ley, no se configura una uni�n marital de hecho cuando existe un v�nculo formal. Al respecto expone los requisitos para la existencia de la uni�n marital de hecho, as�:

-Que la mujer sea mayor de 12 a�os y el hombre de 14 a�os (art�culo 177 del C�digo Civil).

-La existencia de una declaraci�n de voluntad expresa o t�cita, verbal o escrita.

Advierte que seg�n la sentencia C-1126 de 2004 �toda familia constituida por v�nculos jur�dicos como aqu�lla constituida por v�nculos naturales, es igualmente digna de respeto y de protecci�n por parte del Estado�, de modo que las normas que excluyen a los compa�eros permanentes del derecho a la pensi�n de sobrevivientes no son compatibles con los art�culos 5, 13 y 42 de la Carta Pol�tica de 1991. Precisa que en esta sentencia se cit� el fallo C-410 de 1996 en la cual se�al� que es inconstitucional consagrar un trato disciminatorio, consistente en reconocer el derecho de acceder a los derechos de asistencia, m�dica, quir�rgica exclusivamente al c�nyuge desconociendo el derecho al compa�ero o compa�era permanente el afiliado.

Expresa que el Decreto 4433 de 2004 pretende cumplir con los mandatos constitucionales, al establecer las reglas para la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de la pensi�n de invalidez, cuando exista c�nyuge y compa�era o compa�era permanente de los miembros de la fuerza p�blica.

Se opone a las pretensiones de la demanda mediante escrito que obra a folios 53 a 62 de conformidad con los siguientes argumentos:

Explica que no se puede asignar a la compa�era permanente la pensi�n de sobrevivientes porque el par�grafo 2 del art�culo 11 del decreto demandado, trata la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de la pensi�n de invalidez.

Se�ala que la compa�era permanente no puede ser beneficiaria del 100% de la asignaci�n de retiro o la pensi�n de invalidez, si existe convivencia de por lo menos 5 a�os antes del fallecimiento del afiliado, porque el porcentaje m�ximo posible es de 50%, esto en tanto, el porcentaje adicional debe distribuirse entre los hijos del causante.

Advierte que la Ley 100 de 1993, por disposici�n del art�culo 279, no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y la Polic�a Nacional.

Agrega que la norma acusada al indicar los beneficiarios, tiene por prop�sito, la protecci�n del grupo familiar, pues evita que quienes no son beneficiarios accedan a la prestaci�n. Estima que dicha norma no desconoce el art�culo 42 de la Constituci�n Pol�tica, sino que por el contrario la desarrolla, pues incluye las diferentes situaciones f�cticas en las que se causa el derecho y garantiza el acceso a �ste de los miembros de la familia jur�dica y de la natural, siempre y cuando se re�nan los requisitos previstos para ser beneficiario del causante.

Advierte que �la norma propende porque la convivencia con el causante sea uno de los elementos a tener en cuenta al momento de definir una prestaci�n a los sobrevivientes, hasta el punto de permitir la posibilidad de compartirla entre un/a c�nyuge y un/ compa�ero/a permanente siempre y cuando dicha convivencia se cause con posterioridad a que cese la convivencia con el/ella� (fl. 56).

Expresa que el precepto demandado favorece el concepto de familia independientemente de su origen, de modo que no viola los art�culos 5 y 42 de la CP. Agrega que en todo caso, el compa�ero permanente puede acudir ante la v�a jurisdiccional para reclamar, si considera que tiene mejor derecho que el c�nyuge.

Se�ala respecto de la presunta violaci�n del derecho a la igualdad que el demandante no desarrolla el cargo, pues no justifica las razones por las cuales considera que se est� causando una carga injustificada a los beneficiarios de la prestaci�n.

Precisa que la norma censurada no distingue, pues equipara las uniones maritales de hecho con los matrimonios, �as� mismo establece que en caso que en los �ltimos 5 a�os anteriores al fallecimiento del causante se haya presentado convivencia simult�nea entre el/la c�nyuge o el/la compa�ero/a permanente sup�rstite, la prestaci�n corresponde a la c�nyuge y en caso de que haya una separaci�n de hecho entre el/la causante y el/la c�nyuge y con posterioridad a ello surge una convivencia con otra persona, hay lugar al pago proporcional de la pensi�n.� (fl. 57).

Expone que el art�culo demandado no viola el derecho a la igualdad, previsto en el art�culo 13 de la Carta Pol�tica, porque la norma enjuiciada tiene en cuenta las reglas aplicables para diferentes circunstancias f�cticas.

Establece que el objetivo de la norma es v�lido a la luz de la Constituci�n Pol�tica, porque ante el fallecimiento del beneficiario de la prestaci�n, se debe garantizar el pago al n�cleo familiar que �ste ten�a a cargo, de manera que �es totalmente v�lido indicar la imposibilidad de convivencia simult�nea entre el/la c�nyuge y el/la compa�era permanente en los �ltimos 5 a�os anteriores a la muerte del causante, tal y como est� previsto en el decreto para el reconocimiento de la asignaci�n de retiro o la pensi�n de invalidez� (fl. 58).

Indica que hay proporcionalidad entre el trato desigual y el fin perseguido por la norma, porque la fijaci�n de los requisitos para adquirir el derecho la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de la pensi�n de invalidez, materializa el derecho a la seguridad social de los beneficiarios de la prestaci�n.

Advierte que el derecho a la igualdad, no comprende que a todas las personas se les trate de forma id�ntica, sino que debe �darse una relaci�n razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida� (fl. 58), as� ante situaciones diferentes el trato debe ser diferenciado.

Se�ala que en la sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional describe las diferencias entre las uniones maritales de hecho y el matrimonio, por ende no puede afirmarse que se viole el derecho a la igualdad, �pues no (se) reglamenta un trato discriminatorio en condiciones iguales sino en condiciones distintas � Lo que regula el aparte cuestionado permite incluso privilegiar al compa�ero (a) permanente en forma razonable, toda vez que es el c�nyuge quien tiene el v�nculo jur�dico protegido por el Estado, que si bien puede disolverse en cualquier momento, mientras ello no ocurra, entre los contrayentes se mantienen las obligaciones rec�procas, entre ellas las de guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida� (fl. 59).

Considera que no se viola el derecho a la seguridad social, pues el actor �confunde el acceso a la seguridad social, a que tiene derecho todo habitante del territorio nacional, con la posibilidad de acceder a una prestaci�n� (fl. 59). Adiciona que en la norma demandada se establece la soluci�n cuando hay conflicto entre c�nyuge y compa�era permanente, lo cual no desconoce el derecho a la seguridad social.

Resalta frente a la presunta violaci�n del derecho a la protecci�n especial de la mujer previsto en el art�culo 43 de la Constituci�n Pol�tica, que el actor no explica en qu� consiste la vulneraci�n, sin embargo, considera el Ministerio que por el contrario, la norma acusada otorga un reconocimiento a quien ha convivido realmente con el causante.

Expresa que la argumentaci�n presentada por la parte demandante, para sustentar el concepto de violaci�n, no es clara, espec�fica o pertinente, sino que �parece una argumentaci�n en defensa de una situaci�n particular y concreta, y no una acci�n de nulidad de una norma� (fl. 61).

La Procuradur�a Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se declare la nulidad del aparte �la beneficiaria o el beneficiario de la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de la pensi�n de invalidez o de la pensi�n de sobreviviente ser� la esposa o el esposo� (fl. 114) y que se desestimen las dem�s pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes razonamientos:

Se�ala que el problema jur�dico se contrae a determinar si los apartes de la norma demandada desconocen el principio de igualdad, en cuanto �regula lo concerniente a la sustituci�n pensional, de manera diferente al r�gimen general de pensiones� (fl. 110).

Indica que la Corte Constitucional en la sentencia C-389 de 1996 consider� respecto del derecho a la sustituci�n pensional entre el c�nyuge sup�rstite y el compa�ero permanente que el principio material para la definici�n del beneficiario debe ser el supuesto f�ctico de la convivencia al momento de la muerte del pensionado. Expone que en la sentencia C-660 de 1998 se desarrolla el principio material que consiste en la convivencia, el apoyo mutuo y la vida en com�n, como requisitos para establecer su reconocimiento, incluso frente a rigorismos meramente formales.

Destaca que la jurisprudencia de la Secci�n Segunda del Consejo de Estado[2] ha se�alado que �el reconocimiento del derecho a la sustituci�n pensional est� sujeto a una comprobaci�n material de la situaci�n efectiva y de convivencia en que viv�a el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de su c�nyuge o de su compa�era permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho�.

Precisa que en sentencia del 8 de abril de 2010[3], la Secci�n Segunda igualmente consider� que en el r�gimen ordinario �Ley 100 de 1993-, cuando hay convivencia simult�nea con la c�nyuge y la compa�era permanente, se permite que el derecho pensional sea asignado a las dos proporcionalmente. Adiciona entonces que para efectos del reconocimiento de la sustituci�n pensional, se deben tener en cuenta la convivencia y las relaciones familiares sea con la c�nyuge o la compa�era permanente.

Se�ala que aunque el r�gimen especial de la fuerza p�blica est� excluido del campo de aplicaci�n de la Ley 100 de 1993, �su regulaci�n no puede apartarse de los aspectos esenciales que se encuentran establecidos en la Constituci�n y la ley� (fl. 112). A regl�n seguido explica que la asignaci�n de retiro prevista solamente en el citado r�gimen, se asimila a la pensi�n de jubilaci�n del sistema general de pensiones, por ende no es dable desconocer las garant�as reconocidas por la Carta Pol�tica.

Expone que el Decreto 4433 de 2004, reglamentario de la Ley 923 de 2004, fija el r�gimen prestacional y de asignaci�n de retiro de los miembros de la fuerza p�blica, as�:

�Art�culo 3�. Elementos m�nimos. El r�gimen de asignaci�n de retiro, la pensi�n de invalidez y sus sustituciones, la pensi�n de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza P�blica, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendr� en cuenta como m�nimo los siguientes elementos:

3.7.1. En forma vitalicia, el c�nyuge o la compa�era o compa�ero permanente o sup�rstite. En caso de que la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o pensi�n de invalidez se cause por muerte del pensionado, el c�nyuge o la compa�era o compa�ero permanente sup�rstite, deber� acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) a�os continuos inmediatamente anteriores a su muerte.�

3.7.2. En forma temporal, el c�nyuge o la compa�era permanente sup�rstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 a�os de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de la pensi�n de invalidez temporal se pagar� mientras el beneficiario viva y tendr� una duraci�n m�xima de 20 a�os. En este caso, el beneficiario deber� cotizar al sistema para obtener su propia pensi�n, con cargo a dicha sustituci�n. Si tiene hijos con el causante aplicar� el numeral 3.7.1.

Si respecto de un titular de asignaci�n de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compa�ero o compa�era permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensi�n de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensi�n se dividir� entre ellos (as) en proporci�n al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simult�nea en los �ltimos cinco (5) a�os, antes del fallecimiento del causante entre un c�nyuge y una compa�era o compa�ero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de la pensi�n de invalidez o de la pensi�n de sobreviviente ser� la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simult�nea y se mantiene vigente la uni�n conyugal pero hay una separaci�n de hecho, la compa�era o compa�ero permanente podr� reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los �ltimos cinco (5) a�os antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder� a la c�nyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.�

Considera que es evidente que la misma ley privilegi� a los c�nyuges cuando se presenta convivencia simult�nea con la compa�era permanente, y que tambi�n establece el reconocimiento pensional en forma proporcional cuando existe separaci�n de hecho, pero est� vigente la sociedad conyugal.

Advierte sobre el aparte de la norma demandada que si bien est� conforme con el art�culo 3.7.2 de la Ley 923 de 2004, tambi�n es cierto que contradice los art�culos 13 y 42 de la Constituci�n Pol�tica, porque indica que el compa�ero permanente no tiene derecho al reconocimiento de la prestaci�n. Igualmente considera que el aparte censurado discrimina al compa�ero permanente �cuando le niega el derecho a sustituir, pues a pesar de haber convivido simult�neamente con el causante por el t�rmino establecido por la ley, no se le otorga el reconocimiento proporcional de la prestaci�n, porque se considera con mejor derecho al c�nyuge� (fl. 113 vto).

Concluye que se viola el derecho a la igualdad pues aunque existe convivencia por 5 a�os antes del fallecimiento del pensionado, el �nico beneficiario es el c�nyuge, lo que tambi�n viola el art�culo 42 de la CP y desconoce la sentencia C-389 de 1996.

Afirma respecto de la segunda parte de la norma acusada, seg�n la cual en el evento de que se mantenga vigente la uni�n conyugal pero hay una separaci�n de hecho, la compa�era permanente puede reclamar una cuota parte proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los �ltimos cinco a�os antes del fallecimiento del pensionado; a este respecto estima el Ministerio que este precepto est� acorde con lo dispuesto en el art�culo 3.7.2 de la Ley 923 de 2004, con las normas superiores y la jurisprudencia constitucional, pues el compa�ero tiene derecho a sustituir la pensi�n de manera proporcional.

De la competencia del Consejo de Estado para conocer de la acci�n de simple nulidad contra el Decreto 4433 de 2004.

Observa la Sala que en el encabezado del Decreto 4433 de 2004 se indica que el Presidente de la Rep�blica fija el r�gimen prestacional y de asignaci�n de retiro de los miembros de la fuerza p�blica, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 2004.

Al respecto se tiene que el Congreso mediante dicha ley se�ala �las normas, objetivos y criterios que deber� observar el Gobierno Nacional para la fijaci�n del r�gimen pensional y de asignaci�n de retiro de los miembros de la fuerza p�blica de conformidad con lo establecido en el art�culo 150, numeral 19, literal e) de la Constituci�n Pol�tica�.

As�, en efecto en el art�culo 3, numeral 3.7 �dem se establece el orden de los beneficiarios �de las pensiones de sobrevivencia y de la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de la pensi�n de invalidez ser� establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular�, y precisa para el caso de la convivencia simult�nea que:

Como se observa el inciso final del numeral 3.7.2 tiene el mismo contenido del aparte demandado del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, relativo al orden de beneficiarios de pensiones por muertes en servicio activo, que se�ala:

A este respecto se destaca que el Decreto 4433 de 2004 es un decreto reglamentario de una ley marco, la Ley 923 de 2004 y que la competencia para estudiar esta clase de decretos corresponde al Consejo de Estado, dado que son expedidos en ejercicio de una funci�n administrativa.

Dicha funci�n se ejerce en el marco de la regulaci�n del r�gimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza p�blica, en el cual existe una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Congreso, tal como lo establece el literal e) del numeral 19 del art�culo 150 de la Constituci�n Pol�tica que prescribe:

�ART�CULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

19. Dictar las normas generales, y se�alar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

e) Fijar el r�gimen salarial y prestacional de los empleados p�blicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza P�blica.�

As� el Congreso dicta las normas generales, esto es, las leyes marco, en las que se�ala los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno cuando expide los decretos para regular del r�gimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza p�blica. Sobre esta clase de decretos ha considerado la Corte Constitucional en la sentencia C-723 de 2007[4] que ��gozan de una mayor generalidad que los decretos reglamentarios expedidos con base en el art�culo 189, numeral 11, de la Carta Pol�tica -dada la naturaleza, mucho m�s general, de las leyes que pretende desarrollar-�[5], pero �no por eso pierden su naturaleza meramente ejecutiva.�[6]�.

A regl�n seguido destac� la Corte en la misma sentencia que �el control de constitucionalidad y legalidad de los decretos que desarrollan leyes marco es atribuido al Consejo de Estado y no a la Corte Constitucional, como ocurre en el caso de los decretos legislativos.�

Al no observar impedimento procesal alguno procede la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Corresponde a la Sala determinar si el inciso 3 del literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, es nulo en cuanto, en criterio del actor viola los derechos a la igualdad y a la seguridad social de la compa�era permanente frente a la c�nyuge sup�rstite[7], y desconoce la noci�n de familia creada por v�nculos naturales prevista en el art�culo 42 de la Constituci�n Pol�tica.

A efectos de resolver el problema jur�dico se tiene que la norma demandada prev� dos supuestos de hecho, en primer lugar regula la sustituci�n de la asignaci�n de retiro, o de la pensi�n de invalidez cuando hay convivencia simult�nea con la c�nyuge y la compa�era permanente; en segundo lugar, trata dicha sustituci�n cuando no hay convivencia simult�nea con la c�nyuge y la compa�era permanente, y el causante estaba separado de hecho con uni�n conyugal vigente pero conviv�a con la compa�era permanente.

La norma acusada dispone para el primer caso, que la beneficiaria de la sustituci�n pensional es la esposa, y en el segundo evento se�ala que a la compa�era permanente le corresponde un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante y la otra cuota parte pertenece a la c�nyuge con el cual existe la sociedad conyugal vigente.

Ahora bien, la Sala abordar� los siguientes temas para desatar el problema jur�dico:

1.1 La familia en la Constituci�n Pol�tica de 1991, y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho y los matrimonios.

1.3 Pensi�n de sobrevivientes y sustituci�n pensional, cuando hubo convivencia simult�nea del causante con la c�nyuge y la compa�era permanente.

1.4 El c�nyuge como beneficiario en forma proporcional de la sustituci�n de la asignaci�n de retiro pensional cuando el pensionado ten�a una uni�n marital de hecho por m�s de 5 a�os al momento del fallecimiento.

1.1 La familia en la Constituci�n Pol�tica de 1991, y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho y los matrimonios.

El art�culo 42 de la Constituci�n Pol�tica indica que la familia es el n�cleo fundamental de la sociedad y que se conforma por v�nculos naturales o jur�dicos, por la decisi�n libre de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla.

As�, la familia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-081 de 1999[8]), est� amparada por un marco de protecci�n que cubre la matrimonial y la extramatrimonial. En efecto la Corte ha indicado que el reconocimiento de la familia extramatrimonial se ha reafirmado por la ley, el derecho comparado y la jurisprudencia, en tanto se �reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial�[9].

En este sentido, en la jurisprudencia constitucional, sobre la uni�n marital de hecho, se ha precisado que �merece reconocimiento jur�dico y social, siempre y cuando acredite los elementos b�sicos de estabilidad por lo que, es innegable a juicio de la Corte que faltando tan solo formalizaci�n de su v�nculo conyugal, deban recibir un tratamiento equiparable o semejante por muchos aspectos al que merece la uni�n conyugal�[10].

Por otra parte, en el caso de las parejas homosexuales se resalta que �stas tambi�n tienen derecho a conformar una familia a trav�s de un v�nculo contractual, tal como lo expreso la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011[11], as�:

�En esas condiciones, la Corte estima factible predicar que las parejas homosexuales tambi�n tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un r�gimen que les ofrezca mayor protecci�n que la que pudiera brindarles una uni�n de hecho -a la que pueden acogerse si as� les place-, ya que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede establecer una instituci�n contractual como forma de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la uni�n de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, as� como de superar el d�ficit de protecci�n padecido por los homosexuales.

En la misma l�nea de protecci�n, la Corte en la sentencia C-336 de 2008 estableci� al estudiar la constitucionalidad de las expresiones �compa�era o compa�ero permanente� contenidas los art�culo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993[12] que las garant�as derivadas de la seguridad social no solo comprenden a las parejas heterosexuales unidas por v�nculos jur�dicos �matrimonio- o naturales -uni�n libre-, sino que en el caso de los beneficiarios de la pensi�n de sobrevivientes tambi�n est�n incluidas �las parejas permanentes del mismo sexo cuya condici�n sea acreditada en los t�rminos se�alados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.� Al respecto se consider� en la providencia en cita que no existe una justificaci�n que autorice que las parejas homosexuales no tengan derecho al reconocimiento de la pensi�n de sobrevivientes, en los mismos t�rminos que las parejas heterosexuales.

Ahora bien, se se�al� en la sentencia C-081 de 1999 que no pueden confundirse los derechos herenciales con el reconocimiento de prestaciones sociales ocasionadas por la muerte de uno de los miembros de la pareja, ya que insiste la Corte, se trata de instituciones jur�dicas diferentes, �pues son diferentes los principios que animan la hermen�utica jur�dica en este campo del ordenamiento legal, a los que prevalecen en el �rea del derecho privado�[13]. As� se estim� que, en aplicaci�n del literal a)[14] del art�culo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer qu� persona tiene derecho a la sustituci�n pensional, cuando hay conflicto entre la c�nyuge sup�rstite y la compa�era permanente, es un factor determinante, �el compromiso efectivo y de comprensi�n mutua de la pareja existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes�[15]

En el mismo sentido, en la citada providencia se reitera lo considerado en la sentencia C-389 de 1996, en el sentido que en la normatividad nacional se prioriza un criterio material, esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte, como factor para determinar qui�n es el beneficiario de la sustituci�n pensional.

As�, insiste la Corte en la sentencia C-081 de 1999[16] que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado, �constituye el hecho que legitima la sustituci�n pensional� , que modo que es constitucional que en el literal a) del art�culo 47 de la Ley 100 de 1993 exija �tanto para los c�nyuges como para las compa�eras o compa�eros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestaci�n�, pues acoge un criterio real o material, como lo es �la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensi�n�.

Posteriormente, en la sentencia C-1126 de 2004[17] se reiter� la protecci�n constitucional de la familia y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho en materia prestacional. Se consider� en esta providencia que:

�La Corte ha analizado en varias oportunidades las implicaciones de esta protecci�n constitucional y ha concluido que, (i) las familias constituidas tanto por v�nculos naturales como jur�dicos est�n en pie de igualdad; (ii) el Estado y la sociedad garantizan la protecci�n integral de la familia, independientemente de su constituci�n por v�nculos jur�dicos o naturales; (iii) La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables, sin tener en cuenta el origen de la misma familia y (iv) la igualdad de derechos y obligaciones que le reconoce la Carta a la familia, independientemente de su origen, no implica identidad entre el matrimonio y otras formas de constituci�n de v�nculos familiares.[18] De esta manera, tanto la familia constituida por v�nculos jur�dicos como aquella constituida por v�nculos naturales, es igualmente digna de respeto y protecci�n por parte del Estado.

Por ello ha se�alado tambi�n esta Corporaci�n que �no puede el legislador expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condici�n de c�nyuge o de compa�ero permanente, como tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de �l.�[19]�

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporaci�n han establecido que la asignaci�n de retiro se equipara a la pensi�n de jubilaci�n, as� se indic� en la sentencia del 29 de mayo de 2008, que reiter� lo expuesto en el fallo del 17 de mayo de 2007 de la Secci�n Segunda, en el expediente 8464-05 Actor Jos� Jaime Tirado, en donde con ponencia del doctor JAIME MORENO GARC�A se dijo:

�Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constituci�n Pol�tica de 1886 a los reconocimientos peri�dicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denomin� gen�ricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedi� otro tanto (art. 220), habi�ndose ampliado a los miembros de la fuerza p�blica (militares y polic�as).

Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que lleg� en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignaci�n de retiro a las pensiones de vejez o de jubilaci�n.

Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensi�n, como tambi�n lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza p�blica, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del art�culo 220 de la Constituci�n Pol�tica, m�xime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho p�blico, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2� del art�culo 36 del decreto 4433 de 2004.�

En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004[20] precis� la naturaleza jur�dica de la asignaci�n de retiro, al explicar que es una prestaci�n social que se asimila a la pensi�n de vejez o de jubilaci�n, cuya naturaleza especial se deriva del tipo de servicio prestado y de las funciones de los miembros de la fuerza p�blica, as�:

�Es una modalidad de prestaci�n social que se asimila a la pensi�n de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores p�blicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominaci�n de �asignaci�n de retiro�, una pensi�n de vejez o de jubilaci�n para los miembros de la fuerza p�blica, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores p�blicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.�

As�, las cosas al asimilarse la asignaci�n de retiro a la pensi�n de jubilaci�n, se proceder� a estudiar la jurisprudencia constitucional sobre la sustituci�n pensional cuando hay concurrencia entre la compa�era permanente y la c�nyuge, en el sistema general de seguridad social en pensiones.

1.3 Pensi�n de sobrevivientes y sustituci�n pensional, cuando hubo convivencia simult�nea del causante con la c�nyuge y la compa�era permanente.

El art�culo 47[21] de La Ley 100 de 1993 (modificado por el art�culo 13 de la Ley 797 de 2003) al desarrollar el orden de beneficiarios de la pensi�n de sobrevivientes, se�alaba que cuando hab�a convivencia simult�nea, en los �ltimos cinco a�os, del causante con la c�nyuge y la compa�era permanente, la beneficiaria de la sustituci�n era la esposa. Ahora bien, mediante la sentencia C-1035 de 2008, la citada disposici�n fue declarada exequible de manera condicionada, bajo el entendido que tambi�n es beneficiaria de la sustituci�n pensional, la compa�era permanente, en consecuencia la pensi�n se dividir� en proporci�n al tiempo de convivencia con el fallecido.

Para adoptar la citada decisi�n, la Corte determin� que la norma demandada s� establec�a un trato diferenciado y preferencial, cuando hab�a convivencia simult�nea con el causante, pues para conceder la pensi�n de sobrevivientes se prefer�a al c�nyuge.

A regl�n seguido observ� la Corte que dicha diferenciaci�n en el trato se fundaba en una distinci�n de origen familiar, y que se privilegi� injustificadamente a la c�nyuge sup�rstite sobre la compa�era permanente. A este respecto se determin� que:

�Frente a esta regulaci�n legislativa, considera la Corte que, de acuerdo al entendimiento de la dimensi�n constitucional que irradia la figura de la pensi�n de sobrevivientes, no existe raz�n alguna para privilegiar, en casos de convivencia simult�nea, la pareja conformada por medio de un v�nculo matrimonial, sobre aquella que se form� con base en un v�nculo natural. Dicho en otras palabras, no se puede argumentar que para proteger la familia como n�cleo esencial de la sociedad, se excluyan del �mbito de protecci�n asistencial modelos que incluso la propia Carta ha considerado como tales.

Al analizar el criterio con base en el cual, en casos de convivencia simult�nea, se prefiere al c�nyuge a efectos de reconocer la pensi�n de sobrevivientes, la Corte no encuentra que con la norma se busque alcanzar un fin constitucionalmente imperioso. Es m�s, la Corte, con base en su propia jurisprudencia, estima que la distinci�n en raz�n a la naturaleza del v�nculo familiar no puede constituir un criterio con base en el cual, como lo hace la disposici�n bajo examen, se establezcan tratamientos preferenciales que desconozcan la finalidad legal y constitucional de la pensi�n de sobrevivientes.

En estos t�rminos, a pesar de que la Corte ha sostenido que el matrimonio y la uni�n marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, la jurisprudencia constitucional ha decantado que �los derechos conferidos a la familia que se conforma por cualquiera de las dos v�as no son susceptibles de tratamiento diferencial cuando �ste tiene como �nico fundamento su divergencia estructural�[22]. Por este motivo, la Corte llega a la conclusi�n de que el trato preferencial que establece la expresi�n demandada no es constitucional.�

Ahora bien, esta Secci�n en sentencia del 20 de septiembre de 2007[23] consider� que en aplicaci�n de los art�culos 13, 42 y 48 de la Constituci�n Pol�tica, cuando hay conflicto entre la compa�era permanente y la c�nyuge sup�rstite, en raz�n de la convivencia simult�nea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustituci�n pensional, se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensi�n y la vida en com�n al momento de la muerte.

Se explic� en la citada providencia que cuando se acredita la convivencia simult�nea no se justifica dar un trato diferente a la c�nyuge y a la compa�era permanente �pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simult�nea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la c�nyuge y de la compa�era�,[24] se consider� asimismo en el referido fallo que:

� (�) bajo un criterio de justicia y equidad y en consideraci�n a que la finalidad de la sustituci�n pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono econ�mico, en el caso concreto, habi�ndose acreditado una convivencia simult�nea, se resolver� el conflicto concediendo el 50% restante de la prestaci�n que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la c�nyuge y la compa�era permanente, con quienes convivi� varios a�os antes de su muerte, procre� hijos y a quienes prodigaba ayuda econ�mica compartiendo lo que recib�a a t�tulo de asignaci�n mensual de retiro.�[25] (Subrayado fuera de texto)

1.4 La c�nyuge separada de hecho como beneficiaria en forma proporcional de la sustituci�n pensional cuando el pensionado ten�a una uni�n marital de hecho por m�s de 5 a�os al momento del fallecimiento.

El art�culo 47[26] de la Ley 100 de 1993 en el inciso 3 del literal b), igualmente regula en la segunda parte, qui�n es el beneficiario de la pensi�n de sobrevivientes cuando en los �ltimos cinco a�os, antes del fallecimiento del causante �no existe convivencia simult�nea y se mantiene vigente la uni�n conyugal pero hay una separaci�n de hecho, la compa�era o compa�ero permanente podr� reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los �ltimos cinco a�os antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder� a la c�nyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente�.

La Corte Constitucional declar� la exequibilidad de esta norma en la sentencia C-336[27] de 2014, en donde se determin� que el precepto en comento no viola el derecho a la igualdad de la compa�era permanente que debe compartir la pensi�n de sobrevivientes con la c�nyuge separada de hecho, pues no se est� frente a id�nticos supuestos f�cticos, pues la c�nyuge con sociedad conyugal vigente y que no conviv�a al momento de la muerte con el causante, y la �ltima compa�era permanente, pertenecen a grupos diferentes. A este respecto se retom� la jurisprudencia constitucional que indica la diferenciaci�n existente entre el matrimonio y la uni�n marital de hecho.

Se explic� que la separaci�n de hecho, aunque suspenda la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada en raz�n del matrimonio, de ah� que no nazca a la vida jur�dica la sociedad patrimonial de hecho entre compa�eros permanentes. As�, se expone en la providencia que el legislador en la norma demandada �ponder� los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida (sic) con antelaci�n al inicio de la uni�n marital de hecho, mediante la asignaci�n de una cuota parte de la pensi�n�[28].

Resalt� la Corte que es constitucionalmente justificada la medida adoptada �en tanto que ambos beneficiarios �compa�ero permanente y c�nyuge con separaci�n de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada instituci�n, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jur�dicos ya que la separaci�n de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su c�nyuge sobreviviente. Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el t�rmino m�nimo de cinco a�os con un compa�ero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conform� al estar vigente la del matrimonio.�

Finalmente se concluy� que �en protecci�n y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la uni�n marital de hecho, que el legislador le otorg� el beneficio de una cuota parte de la pensi�n frente a la existencia de una sociedad conyugal. En conclusi�n, la norma busca equilibrar la tensi�n surgida entre el �ltimo compa�ero permanente y la el c�nyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los v�nculos jur�dicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y ser� declarada exequible.�

En el asunto bajo estudio, el demandante solicita la nulidad del inciso 3 del literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004 que dispone para efectos de la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de la pensi�n de invalidez, cuando exista c�nyuge y compa�ero o compa�era permanente, se observan las siguientes reglas:

En la demanda en s�ntesis se afirma que los citados preceptos son nulos en cuanto desconocen los derechos a la igualdad y a la seguridad social en la familia conformada por v�nculos naturales, en concreto de la compa�era permanente; as� expresa que cuando hay conflicto, entre la c�nyuge y la compa�era permanente, por haber convivido con el causante, se debe acudir a factores como la convivencia efectiva, la solidaridad, el auxilio y apoyo mutuo.

Afirma el actor que el requisito para acceder a la sustituci�n pensional debe ser la convivencia efectiva con el causante al momento de la muerte, sin embargo, en la norma demandada cuando hay convivencia simult�nea, se privilegia a la c�nyuge sup�rstite porque �sta no debe acreditar la convivencia sino solamente la existencia de la sociedad conyugal vigente. Insiste que para establecer qui�n es el beneficiario de la sustituci�n de la asignaci�n de retiro se debe observar la convivencia con el causante en los �ltimos a�os de vida, sin que sea determinante el tipo de v�nculo por el cual se conform� la familia.

Al respecto resalta la Sala que el Decreto 4433 de 2004 desarrolla la Ley Marco 923 de 2004, que establece la normativa especial de la fuerza p�blica y en punto del aparte censurado, esto es, el contenido el inciso 3 del literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11, �ste est� igualmente previsto en el numeral 3.7 del art�culo 3 de la citada ley, como ya se expuso en la cuesti�n previa. As� las cosas la Sala entra a efectuar el an�lisis de la petici�n de nulidad, resaltando que el control efectuado por esta Corporaci�n no se limita a la ley reglamentada, sino que se realiza respecto de la normatividad en que debe fundarse (art. 84 CCA) el decreto reglamentario, que comprende los postulados legales y por supuesto los constitucionales, lo anterior en atenci�n al principio de jerarqu�a normativa y prevalencia de la Constituci�n Pol�tica.

Visto lo anterior, observa la Sala que el aparte censurado del Decreto 4433 de 2004, tiene el mismo contenido material del inciso 3 literal b) del art�culo 47 de la Ley 100 de 1993, como en efecto se puede ver en el siguiente cuadro:

Respecto de la primera regla enunciada en el inciso 3 del literal b) par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto demandado, relativo a que la beneficiaria de la sustituci�n pensional es la c�nyuge, aunque el causante haya convivido simult�neamente los �ltimos cinco a�os con la esposa y la compa�era permanente, se tiene que esta Corporaci�n en reiterada jurisprudencia ha reconocido los derechos de la familia construida por v�nculos naturales, en efecto en la sentencia del 20 de septiembre de 2007[29], se reiter� el fallo del 28 de agosto de 2003[30], en el que se consider� sobre la sustituci�n pensional de una asignaci�n de retiro en el r�gimen prestacional de la polic�a que la compa�era permanente goza de los mismos derechos de la c�nyuge para reclamar el derecho a la citada sustituci�n, cuando se verific� la convivencia simult�nea, as�:

�Si bien el art�culo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Polic�a Nacional, no inclu�a a la compa�era permanente entre los beneficiarios de la sustituci�n en la asignaci�n de retiro, la entrada en vigencia de la Constituci�n de 1991, cuyo art�culo 42 protege la instituci�n familiar surgida tanto del v�nculo matrimonial como de la relaci�n marital de hecho, introdujo un cambio significativo en la forma como debe darse aplicaci�n al art�culo 132.

Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compa�era permanente el derecho a la sustituci�n pensional. Los art�culos 13 y 42 de la Constituci�n Pol�tica permiten afirmar la legitimidad de la compa�era permanente para reclamar su derecho a la sustituci�n pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la c�nyuge sup�rstite, posici�n que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de r�gimen de personal de la Polic�a Nacional.

Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, s�lo al Nivel Ejecutivo de la Polic�a Nacional, el art�culo 111 de esta misma disposici�n extendi� los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la instituci�n armada referida, lo cual constituye una determinaci�n que respalda el derecho de los compa�eros permanentes para reclamar la sustituci�n pensional.

Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconoc�an a la compa�era permanente como beneficiaria de la sustituci�n pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (art�culo 1) , 113 de 1985 (art�culo 2), 71 de 1988 (art�culo 3) y 100 de 1993 (art�culo 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compa�eros permanentes�[31].

Por estas razones, bajo un criterio de justicia y equidad y en consideraci�n a que la finalidad de la sustituci�n pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono econ�mico, en el caso concreto, habi�ndose acreditado una convivencia simult�nea, se resolver� el conflicto concediendo el 50% restante de la prestaci�n que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la c�nyuge y la compa�era permanente, con quienes convivi� varios a�os antes de su muerte, procre� hijos y a quienes prodigaba ayuda econ�mica compartiendo lo que recib�a a t�tulo de asignaci�n mensual de retiro. � (Subrayado fuera de texto)

Por otro lado, en la sentencia del 30 de abril de 2009[32], esta Secci�n determin� que �el criterio material de convivencia se constituye en un factor determinante para efectos de declarar el derecho a la sustituci�n pensional�, no obstante se hizo la salvedad que las circunstancias especiales de cada caso, pueden llevar a que la sustituci�n de la pensi�n sea distribuida en partes iguales entre la c�nyuge y la compa�era permanente.

Ahora bien, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, la Corte Constitucional se pronunci� sobre el orden de beneficiarios de la pensi�n de sobrevivientes en la Ley 100 de 1993[33], en caso de convivencia simult�nea entre el afiliado, la compa�era permanente y la c�nyuge; as� teniendo en cuenta que el art�culo 47 �dem otorgaba el derecho al reconocimiento pensional a la esposa, quien desplazaba a la compa�era permanente, la Corte estim� que exist�a un trato discriminatorio respecto de esta �ltima, de modo que declar� la constitucionalidad de la norma bajo el entendido que la esposa y la compa�era permanente son beneficiarias proporcionalmente de la pensi�n de sobrevivientes.

As� las cosas, el primer aparte del inciso 3, literal b) del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, es ajustado a derecho en tanto se entienda que tambi�n es beneficiaria en forma proporcional de la sustituci�n pensional la compa�era permanente y no solamente la esposa. Por ende se declarar� la legalidad condicionada de la citada disposici�n.

Procede la Sala a pronunciarse sobre el segundo aparte del inciso 3, literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, relativo a que la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de invalidez cuando el pensionado ten�a vigente una uni�n conyugal con separaci�n de hecho y conviv�a con la compa�era permanente, caso en el cual, dispone la norma que �la compa�era o compa�ero permanente podr� reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los �ltimos cinco a�os antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder� a la c�nyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente�.

Al respecto alega el actor, en s�ntesis, que la citada disposici�n privilegia a la c�nyuge sup�rstite pues para ser beneficiaria de la sustituci�n pensional, no debe acreditar la convivencia con el causante sino que solo debe demostrar la existencia de una sociedad conyugal vigente.

Sobre el punto del requisito de la convivencia con el causante pensionado, en el caso de la c�nyuge separada de hecho como beneficiaria de la sustituci�n pensional, aunque copiosa no ha sido pac�fica la jurisprudencia como en efecto se ha expuesto en esta providencia, pues las particularidades de cada caso han llevado a que la jurisprudencia priorice el apoyo mutuo y la solidaridad entre los c�nyuges o el tiempo de convivencia con la compa�era permanente[34].

En este aspecto, observa la Sala que en la sentencia del 30 de abril de 2009[35] de esta Secci�n, se consider� ante un conflicto entre la c�nyuge y la compa�era permanente, cuando el pensionado conviv�a al momento de fallecer con esta �ltima, que aunque el criterio material de la convivencia es el factor determinante para declarar el derecho a la sustituci�n pensional, ante circunstancias especiales, procede ordenar la distribuci�n en partes iguales de la sustituci�n de la pensi�n de jubilaci�n entre c�nyuge y compa�era. Se consider� en dicha providencia:

�En esta oportunidad la Sala, atendiendo varias disposiciones constitucionales, resuelve el conflicto reconociendo el derecho a la sustituci�n en partes iguales, sin olvidar que en la sentencia cuya parte pertinente se transcribi�, al igual que en otros pronunciamientos se ha expresado que el criterio material de convivencia se constituye en factor determinante para efectos de declarar el derecho a la sustituci�n pensional. No obstante, las circunstancias especiales (debidamente comprobadas) que en el presente caso rodean tanto a la c�nyuge sup�rstite como a la compa�era permanente, conducen a la Sala a tomar esta decisi�n.

En efecto, la Carta Pol�tica prev� que el Estado y la sociedad garantizan la protecci�n integral de la familia constituida por v�nculos naturales o jur�dicos; que el Estado, la Sociedad y la familia concurrir�n para la protecci�n y la asistencia de las personas de la tercera edad; y que la equidad, la jurisprudencia y la doctrina constituyen criterios auxiliares para la administraci�n de justicia.

Tal directriz, lleva a la Sala a ordenar la distribuci�n de la sustituci�n de la pensi�n de jubilaci�n del causante Julio Enrique Olaya Rinc�n en partes iguales entre c�nyuge y compa�era.�

Por su parte la Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 2014 estudi� la disposici�n de la Ley 100 de 1993[36] que igualmente concede a la c�nyuge separada de hecho con uni�n conyugal vigente el derecho de obtener una cuota parte de la pensi�n de sobrevivientes, aunque el causante hubiera convivido con la compa�era permanente durante los �ltimos cinco a�os previos al fallecimiento.

En esta providencia se estableci� en s�ntesis, que en el citado caso no se viola el derecho a la igualdad de la compa�era permanente, en tanto el matrimonio y la uni�n marital de hecho no son equiparables, �pues si bien ambos son medios para constituir una familia, el tratamiento jur�dico otorgado por la ley a la primera no puede ser trasladado a la segunda figura�.

Se precis� en dicha sentencia que �las diferencias en relaci�n con la regulaci�n de la sociedad conyugal y patrimonial no desconocen el derecho a la igualdad puesto que se trata de instituciones diferentes respecto de las cuales la Constituci�n no ha previsto el deber de igual tratamiento.�

Finalmente se concluy� que la norma no establece un trato discriminatorio injustificado pues la c�nyuge tiene una sociedad conyugal vigente cuyos efectos impiden que se cree una sociedad de hecho con la compa�era permanente, por ende en �protecci�n y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la uni�n marital de hecho, que el legislador le otorg� el beneficio de una cuota parte de la pensi�n frente a la existencia de una sociedad conyugal. En conclusi�n, la norma busca equilibrar la tensi�n surgida entre el �ltimo compa�ero permanente y la el c�nyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los v�nculos jur�dicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y ser� declarada exequible.�

En este orden de ideas, considera la Sala que igualmente la segunda parte del inciso 3 del literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, no prev� un trato discriminatorio injustificado para la compa�era permanente, pues la Corte Constitucional al analizar una norma de id�ntico contenido material en la Ley 100 de 1993, defini� que el otorgamiento de una cuota parte de la mesada pensional para la c�nyuge separada de hecho, obedece a los efectos de la sociedad conyugal vigente, de modo que en este caso, no es necesario acreditar la convivencia al momento de la muerte del causante.

Igualmente se precisa que cuando la normatividad demandada hace menci�n a los c�nyuges o compa�eros permanentes, se aplica a tambi�n a las parejas homosexuales, formadas por v�nculos naturales o jur�dicos, esto de conformidad con la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad que buscan proteger los derechos prestacionales de las parejas del mismo sexo, entre otras la C-577 de 2011 y C-336 de 2008.

As�, concluye la Sala que la expresi�n �En caso de convivencia simult�nea en los �ltimos cinco a�os, antes del fallecimiento del causante entre un c�nyuge o compa�era o compa�ero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de la pensi�n de invalidez o de la pensi�n de sobreviviente ser� la esposa o el esposo�, contenida en el inciso 3 del literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, es v�lida y legal bajo el entendido que adem�s de la esposa o esposo, la compa�era o compa�ero permanente tambi�n es beneficiario de la sustituci�n pensional, en proporci�n al tiempo de convivencia con el fallecido.

Respecto del aparte �Si no existe convivencia simult�nea y se mantiene vigente la uni�n conyugal pero hay una separaci�n de hecho, la compa�era o compa�ero permanente podr� reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los �ltimos cinco a�os antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder� a la c�nyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;� la Sala establece que el actor no desvirtu� la presunci�n de legalidad de este aparte del inciso 3 del literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Segunda, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

PRIMERO.- DECL�RASE la validez condicionada de la expresi�n �En caso de convivencia simult�nea en los �ltimos cinco a�os, antes del fallecimiento del causante entre un c�nyuge o compa�era o compa�ero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustituci�n de la asignaci�n de retiro o de la pensi�n de invalidez o de la pensi�n de sobreviviente ser� la esposa o el esposo�, contenida en el inciso 3 del literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004, bajo el entendido que adem�s de la esposa o esposo, la compa�era o compa�ero permanente tambi�n es beneficiario de la sustituci�n pensional, en proporci�n al tiempo de convivencia con el fallecido.

SEGUNDO.- NI�GASE la nulidad de la expresi�n �Si no existe convivencia simult�nea y se mantiene vigente la uni�n conyugal pero hay una separaci�n de hecho, la compa�era o compa�ero permanente podr� reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los �ltimos cinco a�os antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder� a la c�nyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;� contenida en el inciso 3 del literal b) del par�grafo 2 del art�culo 11 del Decreto 4433 de 2004.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesi�n de la fecha.

[1] Aunque el actor present� una acci�n de nulidad por inconstitucionalidad, mediante auto del 26 de noviembre de 2010, se readecu� la acci�n a la simple nulidad, porque el decreto fue dictado en ejercicio de la funci�n administrativa del Presidente de la Rep�blica.

[2] Sentencia del 19 de junio de 2008, M.P. Jes�s Mar�a Lemos Bustamente, proceso con radicado 25000232500020020045101.

[7] En el presente texto, las expresiones �la c�nyuge� y �la compa�era permanente� tambi�n hacen alusi�n la c�nyuge y al compa�ero permanente.

[9] C-081 de 1999. M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ. Sentencia mediante la cual se declararon exequibles las expresiones �...la compa�era o compa�ero permanente sup�rstite��, de los art�culos 47 y 74 de la ley 100 de 1993.

[14] �ART�CULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSI�N DE SOBREVIVIENTES. <Art�culo modificado por el art�culo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensi�n de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el c�nyuge o la compa�era o compa�ero permanente o sup�rstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o m�s a�os de edad. En caso de que la pensi�n de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el c�nyuge o la compa�era o compa�ero permanente sup�rstite, deber� acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) a�os continuos con anterioridad a su muerte;(�)�

[18] Corte Constitucional, Sentencia C-104 de 1994, MP: Jorge Arango Mej�a.

[19] Corte Constitucional, Sentencia C-477 de 1999, MP: Carlos Gaviria D�az.

[21] �Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simult�nea en los �ltimos cinco a�os, antes del fallecimiento del causante entre un c�nyuge y una compa�era o compa�ero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensi�n de sobreviviente ser� la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simult�nea y se mantiene vigente la uni�n conyugal pero hay una separaci�n de hecho, la compa�era o compa�ero permanente podr� reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los �ltimos cinco a�os antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder� a la c�nyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente�;

[22] C-879 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra). En la misma direcci�n la sentencia C-1287 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) sostuvo claramente que �dentro de las distinciones arbitrarias, el origen familiar como criterio para establecer un trato desigual, est� expresamente prohibido por la Constituci�n.�. Espec�ficamente sobre la pensi�n de sobrevivientes la Corte en la sentencia T-566 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Mu�oz) la Corte indic� que �no es jur�dicamente admisible privilegiar un tipo de v�nculo espec�fico al momento de definir qui�n tiene derecho a este beneficio�

[23] Consejo de Estado, Secci�n Segunda, Subsecci�n B, M.P. Jes�s Mar�a Lemos Bustamante, proceso con radicado No. 76001-23-31-000-1999-01453-01 y n�mero interno 2410-2004

[29] Consejo de Estado, Secci�n Segunda, Subsecci�n B, M.P. Jes�s Mar�a Lemos Bustamante, proceso con radicado No. 76001-23-31-000-1999-01453-01 y n�mero interno 2410-2004

[31] Referencia: 200012331000199803804 01 No. Interno: 6082-2002 Actor: MARIA QUINTINA GARCIA CASTILLA.

[32] Consejo de Estado, Secci�n Segunda, sentencia del 30 de abril de 2009, M.P. Alfonso Vargas Rinc�n.

[34] Al respecto se puede consultar la sentencia del 12 de junio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo G�mez Aranguren, Secci�n Segunda, Subsecci�n A, proceso con radicado No. 54001-23-31-000-2003-01297-01 (2336-2013).

[35] Consejo de Estado, Secci�n Segunda, sentencia del 30 de abril de 2009, M.P. Alfonso Vargas Rinc�n.

[36]Inciso 3 del literal b) del art�culo 47 modificado por el art�culo 13 de la Ley 797 de 2003.