Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Marco Antonio Velilla Moreno

Norma demandada:  DECRETO 4777 DE 2005

Demandante:  JORGE ALBERTO JURADO MURILLO

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE ARMENIA – TELEARMENIA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION – Bienes que integran la masa de liquidación. REITERACION JURISPRUDENCIAL – No se pueden excluir de la masa de liquidación los bienes afectos al servicio

Encuentra la Sala que tanto el contenido del Decreto 4777 de 2005 acusado, como los motivos invocados por el actor son semejantes a los de la norma cuya demanda fue resuelta en la sentencia de 31 de julio de 2014, arriba citada, por lo cual se expondrán aquí los mismos argumentos que en esa ocasión, para denegar las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Bienes que conforman la masa de liquidación, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2014, Rad. 2010-00447-00, MP. María Elizabeth García González; esta sentencia reiteró lo dicho en sentencia de 22 de marzo de 2012, Rad. 2006-00037, MP. María Elizabeth García González.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4777 DE 2005 (30 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL (Anulado parcialmente)

NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: Se demanda en acción de nulidad el Decreto 4777 de 2005, “por medio del cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1611 de 2003”. La Sala declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4777 de 2005 y de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1611 de 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4777 de 2005; y denegó las demás pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00489-00

Actor: JORGE ALBERTO JURADO MURILLO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

El señor JORGE ALBERTO JURADO MURILLO, actuando en nombre propio y en representación de JOHN JAVIER FLOREZ GUZMÁN, JORGE HERNÁN PALACIO SALAZAR y ADRIANA MARÍA TABORDA VARGAS, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta Corporación con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 4777 de 2005 “por el cual se aclara, modifica y adiciona el decreto 1611 de 2003”, expedido por el Gobierno Nacional.

I-.FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

I.1-La parte actora expuso, en síntesis, los siguientes hechos:

Indicó que mediante Escritura Pública 912 de 19 de mayo de 1982, se creó por parte de Telecom y las Empresas Públicas de Armenia, una sociedad entre entidades públicas, denominada Empresa de Telecomunicaciones de Armenia TELEARMENIA.

Precisó que para ajustarse a lo previsto en la Ley 142 de 1994, por la cual se estableció el régimen de servicios públicos domiciliarios, se transformó en sociedad por acciones a través de Escritura Pública de 23 de diciembre de 1997.

Señaló que el 20 de septiembre de 2001 por escritura pública 2.525 de la Notaría Quinta de Armenia se permitió el ingreso de capital privado a la empresa que quedó como una sociedad por acciones –empresa de servicios públicos mixta.

Aseveró que el 11 de junio de 2003 el Departamento Nacional de Planeación produjo el documento Técnico DIE-STEL “Lineamientos de Política para los Servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) a cargo de la Nación a través de Telecom y sus empresas Teleasociadas”, en el cual se recomendó liquidar estas sociedades; mediante el Decreto 1611 de 12 de junio de 2003 se suprimió la Empresa de Telecomunicaciones de Armenia S.A. E.S.P.- TELEARMENIA S.A. E.S.P.-y se ordena su disolución y liquidación.

El 9 de junio de 2005 se expidió el Decreto 1919 en el cual se decidió prorrogar el proceso de liquidación de TELEARMENIA S.A. E.S.P. hasta el 31 de diciembre de 2005.

Manifestó que el 29 de diciembre de 2005, la Fiduciaria La Previsora S.A., en su calidad de Liquidador de TELECOM y sus Teleasociadas, sin haber realizado previamente un inventario técnico de la totalidad de todos los bienes que integran la masa de liquidación de las sociedades (artículo 12.2 del Decreto 1611 de 2003), finalizó el proceso de contratación de la sociedad fiduciaria que se encargaría de administrar el patrimonio autónomo denominado- PARAPAT [1] (Fiduciaria Cafetera S.A.).

Advirtió que una vez suscrito el contrato de Fiducia Mercantil con la Fiduciaria Cafetera-FIDUCAFE S.A., TELECOM en Liquidación y todas las Teleasociadas en Liquidación, realizaron la cesión al PARAPAT del Contrato de Explotación Económica de Bienes, Activos y Derechos celebrado con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Manifestó que el 30 de diciembre de 2005, entre el Presidente de la Fiduciaria La Previsora (actuando como Liquidador de Telecom y Teleasociadas) y la Representante del CONSORCIO REMANENTES TELECOM, se suscribió un CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, para “la constitución de un Patrimonio Autónomo denominado “PAR”, en cuya cláusula trigésima se señaló que el inicio de ejecución del contrato, quedaba condicionado a que el Gobierno Nacional, aclarara, modificara o adicionara los Decretos de Liquidación de las empresas contratantes, en los términos definidos en el objeto del citado contrato, sin perjuicio de lo señalado en la cláusula décima primera del mismo.

Por lo anterior, el 30 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional expidió el Decreto acusado 4777, “por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1611 de 2003”.

Manifestó que con la expedición de la normativa atacada se incurrió en una vía de hecho, ya que sus artículos 1 a 6 violan el artículo 29 de la Carta, así como los artículos 2, 4, 18, 20, 21, 22, 27 y 28 del Decreto ley 254 de 2000, el artículo 299 del estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los artículos 1,9, 12, 30, 31, 32 y 35 del Decreto 1611 de 2003.

Añadió que el Gobierno Nacional no estaba autorizado por la Constitución ni la Ley para introducir modificaciones al régimen legal de liquidaciones de las entidades del orden nacional, por lo que se incurrió en incompetencia por razón de materia y en abuso de poder.

Explicó que el 7 de abril de 2006, se realizó la subasta pública del 50% más una, de las acciones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., las cuales fueron adjudicadas a la empresa española TELEFÓNICA, la que se convirtió en su operador, asumiendo el control de la Sociedad desde abril de 2006, momento para el cual no se había realizado el inventario técnico ni el avalúo de los bienes afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones, de propiedad de TELECOM y sus Teleasociadas en Liquidación, que venían siendo explotadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Advirtió que mediante sentencia de 11 de febrero de 2010, la Sección Primera declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2° del Decreto 4779 de 30 de diciembre de 2005 y de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1613 de 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4779 de 2005.

Advirtió que en la fecha de la presentación de la demanda aún no se habían realizado los inventarios técnicos y el avalúo de la totalidad de los bienes de propiedad de TELEARMENIA S.A. E.S.P. en Liquidación y, por ende, no existe refrendación de los mismos por parte del Revisor Fiscal de la Liquidación, ni han sido enviados al Contralor General para su control posterior.

I.2-La parte actora considera que los actos acusados violan los artículos 29, 113, 115, 121, 150 numerales 22 y 23 y 189 de la Constitución Política; 2, 4, 18, 19, 20, 21, 22, 27 y 28 del Decreto Ley 254 de 2000; 1, 9, 12, 30, 31, 32, 35, 40 y 42 del Decreto 1611 de 2003, y el artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

I.3. El alcance del concepto de violación fue expuesto así por el demandante:

I.3.1. Los artículos 2 y 3 del Decreto 4777 de 2005 son violatorios del Decreto Ley 254 de 2000 y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Explicó que los artículos 2° y 3° del Decreto 4777 de 2005, son similares a los artículos 2° y 3° del Decreto 4779, expedido por el Gobierno Nacional en la misma fecha, normas sobre las cuales ya existe un pronunciamiento judicial, razón por la cual solicitaron que las razones esgrimidas en aquella oportunidad por esta Corporación, sean tenidas en cuenta como fundamento de esta demanda, con el objeto de anular el parágrafo del artículo 2 del Decreto 4777 de 2005 y la expresión “no afectos a la prestación del servicio” contenida en el artículo 3 del Decreto 4779 de 2005”.

I.3.2. El artículo 3° del Decreto 4777 de 2005, en cuanto modifica el ordinal 2° del artículo 12 del Decreto 1611 de 2003, también es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del Decreto 1611 de 2003.

Expuso que el artículo 3°, que contiene la nueva versión del artículo 12.2 del Decreto 1611 de 2003, permite celebrar un Contrato de Fiducia Mercantil para la Administración y Enajenación de los Bienes Afectos al Servicio, sin que tales bienes hubiesen sido inventariados y avaluados por el Liquidador de TELEARMENIA S.A. E.S.P. en Liquidación.

Aseguró que de la sola comparación entre la versión original del Decreto 1611 de 2003 y la modificación introducida por el artículo 3° del acto acusado, se puede concluir que el Gobierno Nacional insistió en suprimir la obligación del liquidador de TELEARMENIA S.A. E.S.P., de realizar el inventario físico detallado y el avalúo de todos los bienes a fin de cerrar el proceso liquidatorio y celebrar el contrato de fiducia mercantil, lo que implicaba que los bienes afectos a la prestación del servicio, de propiedad de TELEARMENIA S.A. E.S.P., se transfieran automáticamente al PARAPAT.

Acotó que el artículo 3° del Decreto acusado, permite que los bienes de propiedad de TELEARMENIA S.A. E.S.P. en Liquidación, afectos a la prestación del servicio dejen de ser prenda general de los acreedores y garantía de pago de las obligaciones, lo cual es muy grave, porque implica que es el nuevo gestor del servicio-COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.-quien establece cuáles son los bienes afectos al servicio y cuáles no, máxime cuando entre las obligaciones del PARAPAT no se encuentra la de responder por los derechos laborales ni litigiosos.

Adujo que la modificación introducida por el artículo 3 de la norma demandada permite que los bienes afectos a la prestación del servicio sean transferidos a la fiducia sin ser previamente inventariados y avaluados, afectando con ello la prenda general de los acreedores, entre los cuales están los trabajadores, respecto de los cuales advirtieron que el contrato de fiducia no menciona la obligación de pagar las acreencias laborales.

Agregó que no es posible establecer en el mercado el valor de los activos de TELEARMENIA S.A. E.S.P. en Liquidación, sin que previamente se haya realizado un inventario detallado y avalúo de los mismos.

I.3.3. El artículo 4° del Decreto 4777 de 2005, viola el Decreto Ley 254 de 2000 y el Decreto 1611 de 2003.

Señaló que el artículo 4° del acto administrativo acusado, adicionó el artículo 32 del Decreto 1611 de 2003, con un parágrafo, que dispone que la obligación del Liquidador en relación con los inventarios, se referirá únicamente a los bienes no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiera cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR.

Indicó que con el artículo 4 se vulnera el Decreto ley 254 de 2000, al suprimir la obligación de elaborar los inventarios y el avalúo de los activos de la entidad antes de transferirlos al patrimonio autónomo y sustraer de la refrendación del revisor fiscal de la entidad e liquidación el inventario de los bienes afectos a la prestación del servicio.

Expuso que la norma citada también priva a la Contraloría General de la República de la posibilidad de efectuar control posterior sobre los inventarios de los bienes afectos a la prestación del servicio, en cuanto el parágrafo del artículo 4 suprimió la obligación del liquidador de remitírselos, conservando únicamente la obligación de remitirle el inventario de bienes no afectos a la prestación del servicio.

I.3.4. El inciso final del artículo 5° del Decreto 4777 de 2005, es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del Decreto 1611 de 2003.

Precisó que el inciso final del artículo 5 de la normativa atacada permite el cierre del proceso liquidatorio de TELEARMENIA S.A. E.S.P. en Liquidación, sin haberse realizado por completo el inventario de los bienes no afectos a la prestación del servicio, por lo cual para declarar su nulidad se debe tener en cuenta la mencionada sentencia de 11 de febrero de 2010.

Aseveró que la disposición demandada del artículo 5 vulnera los artículos 4° y 18 del Decreto Ley 254 de 2000, pues el inventario y valoración de activos que se adelanten posteriormente al cierre del proceso liquidatorio, no permite que esta fase se adelante bajo la inmediata dirección y responsabilidad del Liquidador; que además el artículo 18 exige que el inventario físico detallado de la entidad debe darse dentro del proceso liquidatorio.

Sostuvo que se quebrantaron también el texto original del Decreto 1611 de 2003, que dispone que el inventario de los activos es una función del Liquidador, asignándosela a un patrimonio autónomo que ni siquiera es una persona jurídica.

Anotó que se vulnera el artículo 30 del Decreto 1611 de 2003 al permitir que el inventario y avalúo de los bienes afectos a la prestación del servicio se haga por el PAR, que no es el gestor del servicio.

I.3.5. El artículo 1 del Decreto 4777 de 2005, es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del Decreto 1611 de 2003.

Explicó que los artículos 1 y 12 del Decreto 1611 de 2003, establecían de manera clara y enfática que el régimen de liquidación de TELEARMENIA S.A. E.S.P. era el consagrado en el Decreto Ley 254 de 2000, que reemplazó el establecido en la Ley 142 de 1994 de Servicios Públicos Domiciliarios.

Mencionó que el artículo 1 del Decreto atacado vulnera lo dispuesto en los Decretos 254 de 2000 y 1611 de 2003, porque buscó suprimir las obligaciones aún no realizadas por el liquidador, con el objeto de cerrar el proceso liquidatorio inmediatamente después de la publicación de la norma, a diferencia de los consagrado en la disposición original en virtud de la cual se establecía la prórroga por un período que permitiera cumplir la normativa vigente.

Arguyó que de anularse los apartes señalados de los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 4777 de 2005, quedaría absolutamente claro que a partir de la entrada en vigencia de esta norma, el Gobierno Nacional optó por no aplicar íntegramente el Decreto Ley 254 de 2000, con la finalidad de suprimir las obligaciones aún no realizadas por el Liquidador, para cerrar el proceso liquidatorio inmediatamente después de la publicación de la norma; que por ello en el artículo 1° apenas se extendió el plazo de la liquidación hasta el 31 de enero de 2006, cuando conforme al texto original del artículo 2° del Decreto 1611 de 2003, su duración podía ser prorrogada por un período que permitiera cumplir a cabalidad la normativa vigente.

Advirtió que anular los apartes demandados de los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 4777 de 2005, sin anular la breve extensión de la duración del proceso liquidatorio establecida en el artículo 1, sería avalar tácitamente la decisión gubernamental de violar normas superiores, pues es claro que dentro del corto período señalado no podían desarrollarse la totalidad de actividades propias del Proceso Liquidatorio que estaban pendientes de realizar.

I.3.6. Violación al debido proceso constitucional- Artículo 29.

Sostuvo que la liquidación y disolución de TELEARMENIA S.A. E.S.P., es una actuación que debe respetar el debido proceso, el cual es conculcado por el acto administrativo acusado, puesto que permite cerrar la liquidación en la fecha establecida en su artículo 1° sin que se haya desarrollado el inventario y avalúo de todos los bienes de propiedad de dicha entidad, además sin que el Revisor Fiscal haya refrendado los inventarios y sin que se surta el control posterior por parte de la Contraloría.

I.3.7. Violación de normas superiores en que debía fundarse.

Consideró que los artículos 1 a 6 del Decreto 4777 de 30 de diciembre de 2005, no solo son violatorios del Decreto Ley 254 de 2000, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Decreto 1611 de 2003, sino que también quebrantan la Constitución Política.

Explicó que con la expedición del Decreto 4777 de 30 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional se insubordinó contra el orden jurídico contenido en los artículos 113 y 150, numeral 23, de la Constitución Política, invadiendo las funciones de la Rama Legislativa del Poder Público, al pretender modificar y aclarar algunos artículos del Decreto 1611 de 2003, modificando el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, contenido en el Decreto Ley 254 de 2000, sin que se le hubieran otorgado expresas facultades para ello.

I.4.8. Desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió el Decreto 4777 de 2005- desviación de poder.

Adujo que el artículo 189 de la Constitución Política consagra las atribuciones del Presidente de la República señalando en el numeral 15 que le corresponde suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la Ley.

Recalcó que en este caso el Gobierno Nacional podía acudir al régimen especial establecido para la liquidación y disolución de las entidades de servicios públicos estatales, consagrado en la Ley 142 de 1994 o al régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional- Decreto Ley 254 de 2000, frente a lo cual se expidió el Decreto 1611 de 2003 que recoge en buena parte el Decreto 254 de 2000 y remite a él en lo no previsto, por lo cual concluyen que hubo desviación de poder porque se permite que la liquidación de TeleArmenia se cierre sin que haya efectuado el inventario y avalúo de todos los bienes.

II-. TRAMITE DE LA ACCION

A la demandas se les imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones; previa decisión sobre la solicitud de suspensión provisional solicitada por los actores.

II.1-. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

Indicó que los bienes afectos al servicio son los necesarios para garantizar la prestación de un servicio público, que por la calidad de inenajenables e imprescriptibles, no son realizados por el liquidador (Art 7 del Decreto 1613 de 2003).

Expuso que TELECOM estaba conformada por bienes públicos del Estado y al ordenarse mediante el Decreto 1615 de 2003, la supresión y liquidación de dicha empresa y Teleasociadas se garantizó la continuidad en la prestación del servicio con los activos e inversiones, adoptándose un nuevo modelo de gestión de telecomunicaciones a través de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., según el Decreto 1616 de 2003.

Sostuvo que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. es una entidad descentralizada del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con capital totalmente público, en razón del contrato de explotación es gestora de los bienes y activos de propiedad de la Nación, que se destinaban por TELECOM y Teleasociadas a la prestación del servicio y e contraprestación transfiere recursos para atender básicamente el pago del pasivo pensional de TELECOM en liquidación y Teleasociadas en liquidación.

Precisó que para el efecto, los bienes y activos de TELECOM y Teleasociadas fueron comprometidos por la Ley 651 de 2001 para garantizar el pago oportuno de las obligaciones pensionales legales y convencionales, en caso de que fuera insuficiente el flujo del patrimonio autónomo, constituido en beneficio de los pensionados.

Concluyó insistiendo en que los bienes afectos al servicio son objeto de explotación para garantizar la prestación del servicio público y el cubrimiento del pasivo pensional, razones por las que tienen una protección especial, advertida en los Decretos 1615 y 1616 de 2003.

II.2-. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR EL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

Por medio de apoderado el MINISTERIO DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

Precisó que el objeto del Decreto ley 254 de 2000 no es simplemente el de cerrar una entidad sino que contempla todo un nivel de eficiencia en virtud de lo normado en la ley de facultades: 573 de 2000.

Adujo que desde el Decreto 1611 de 2003 se advirtió que los bienes afectos al servicio no serían realizados dentro de la liquidación, porque ello impediría el cumplimiento del deber legal de dar continuidad al servicio de telecomunicaciones a cargo hasta entonces de TELEARMENIA.

Aseveró en cuanto a la aplicación del artículo 22 del Decreto 254 de 2000, que en los contenidos de esa normativa se explica que la misma se aplicará teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 ibídem.

Anotó que se debe tomar en cuenta que el Decreto 254 de 2000, remite al artículo 52 de la ley 489 de 1998.

Destacó que de lo anterior se concluye que existía otra argumentación legal para lo que hizo entonces el Ministerio de Comunicaciones, esto es, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 en donde se señala que el acto de liquidación de entidades públicas puede determinar el régimen de bienes, entendiendo claro que se trata de un marco a considerar conjuntamente con el Decreto 254 de 2000.

Aclaró que el artículo 8 del Decreto 1611 de 2003, determinó el propósito del contrato de explotación y la habilitación de TELEARMENIA para celebrarlo en forma directa, por lo cual se estaba frente a una habilitación legal expresa y frente a un deber de garantizar la continuidad de la prestación del servicio.

II.3-. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR EL MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL

El MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL contestó la demanda en los siguientes términos:

Explicó que los bienes y activos de TELECOM Y Teleasociadas fueron comprometidos por la Ley 651 de 2001 para garantizar el pago efectivo y oportuno de las obligaciones pensionales, legales y convencionales, en caso de que fuera insuficiente el flujo del patrimonio autónomo constituido en beneficio de los pensionados, lo que en efecto ocurrió cuando se ordenó la liquidación y supresión de TELECOM y Teleasociadas.

Manifestó que la contraprestación derivada de la explotación del contrato de uso y goce de los bienes, activos y derechos destinados a la prestación de servicios resultaron comprometidos anticipadamente con el pago del pasivo pensional de las entidades en liquidación, en razón a que la contraprestación del uso de bienes afectos al servicio se destinó al pago de dicho pasivo. Por lo anterior, la duración del contrato tiene como plazo el 2020 o cuando se termine el patrimonio autónomo de pensiones en su totalidad y la contraprestación equivalga a 95% de la utilidad operacional de base.

Destacó que los bienes afectos al servicio son objeto de explotación, garantizando con ello la prestación del servicio público y el cubrimiento del pasivo pensional, razón por al cual tienen una protección especial.

Sostuvo quedado que el Estado es propietario de los bienes afectos al servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Constitución Política, su destinación es la prestación del servicio público de telecomunicaciones, constituyendo su explotación la garantía de la efectividad y oportunidad del pago del pasivo pensional, causado por la actividad comercial desarrollada por TELECOM y Teleasociadas, razón por la cual no se vulneraron las normas que menciona el demandante.

Afirmó que existe una identificación e individualización de los bienes afectos a la prestación del servicio de pleno conocimiento del liquidador, así como un inventario y avalúo de los bienes no afectos, siendo voluntad del legislador proteger los bienes afectos al servicio y destinar la enajenación de los otros al pago de obligaciones remanentes y contingentes, como a los procesos judiciales o reclamaciones existentes en la terminación del proceso liquidatorio.

III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, en su vista de fondo consideró que desvirtuada la presunción de legalidad del acto demandado, y ante la prosperidad de uno de los cargos las normas atacadas debían desaparecer del ordenamiento jurídico, acogiendo e su argumentación lo señalado por la Sala en sentencia de.11 de febrero de 2010, Expediente 2006-00129-01 con ponencia de la Dra. Maria Claudia Rojas Lasso.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

IV.1. Norma demandada

El Decreto 4777 de 2005 aquí demandado es del siguiente tenor:

DECRETO 4777 DE 2005

(diciembre 30)

por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1611 de 2003.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades constitucionales y legales y, en especial, de las previstas en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto Ley 254 de 2000, y

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto 1611 del 12 de junio de 2003 se ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Armenia-Telearmenia S. A. ESP en Liquidación, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente;

Que mediante el Decreto ley 1616 del 12 de junio de 2003 se creó la empresa de servicios públicos domiciliarios denominada “Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP”, asignándole la obligación de celebrar en forma directa con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en Liquidación y con las Teleasociadas en Liquidación, un Contrato de Explotación para el uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones, en los términos del numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994;

Que con base en los parámetros determinados en el artículo 19 del Decreto ley 1616 del 12 de junio de 2003, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en Liquidación, sus Teleasociadas en Liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP suscribieron el 13 de agosto de 2003, el Contrato de Explotación, en virtud del cual Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP recibió de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en Liquidación y de las Teleasociadas en Liquidación, el uso y goce de los bienes, activos y derechos que dichas entidades destinaban a la prestación de los servicios de telecomunicaciones, a cambio de una contraprestación a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A ESP y a favor de las citadas entidades o del patrimonio autónomo que ellas podrían constituir por medio de un contrato de fiducia;

Que los bienes afectos a la prestación del servicio no deben ser realizados, dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, razón por la cual, es necesario aclarar y modificar algunas disposiciones del Decreto 1611 de 2003, en relación con las funciones y obligaciones del Liquidador tendientes al cumplimiento de las actividades que conducirían al cierre de la liquidación y a la consiguiente terminación de la existencia legal de la Empresa;

Que el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1611 de 2003, así como el Contrato de Explotación, establecen la obligación al liquidador de celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio;

Que el artículo 2° del Decreto Ley 254 de 2000 dispone que en el acto que ordene la supresión o liquidación podrá establecerse la contratación de una entidad fiduciaria para la administración y enajenación de activos;

Que mediante el Decreto 1919 del 9 de junio de 2005 se prorrogó el término de duración del proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Armenia-Telearmenia S. A. ESP en Liquidación hasta el 31 de diciembre de ese mismo año;

Que el parágrafo 1° del artículo 2° del Decreto Ley 254 de 2000 faculta al Gobierno Nacional para prorrogar el término de duración de la liquidación hasta por un plazo igual al fijado en el acto que decreta la supresión y ordena la liquidación de la entidad.

Que con fundamento en el informe de gestión presentado por el Liquidador, y con el fin de cumplir con los objetivos de la liquidación se requiere ampliar el plazo previsto para su cierre,

DECRETA:

Artículo 1°. Modifícase el artículo 2° del Decreto 1611 de 2003, el cual quedará así:

“Artículo 2°. Duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de la entidad. El proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Armenia-Telearmenia S. A. ESP en Liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1919 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero del año 2006.

Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Armenia-Telearmenia S. A. ESP en Liquidación.

Artículo 2°. Aclárese y modifícase el artículo 9° del Decreto 1611 de 2003, el cual quedará así:

“Artículo 9°. Masa de la Liquidación. La masa de la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Armenia-Telearmenia S. A. ESP en Liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de Empresa de Telecomunicaciones de Armenia-Telearmenia S. A. ESP en Liquidación, a los que se refiere el artículo 20 del Decreto Ley 254 de 2000 y la contraprestación que pague el Gestor del Servicio en virtud del contrato de explotación a que se refiere el artículo anterior.

Parágrafo: Dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación, por tanto y sin perjuicio de los dispuesto en el inciso 2 del artículo 12.2 del presente decreto, su inventario técnico y avalúo no son necesarios para efectos de proceder al cierre de la Liquidación. No obstante, dichas actividades continuarán adelantándose posteriormente por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes a que se refiere el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, el cual se denominará PAR.

Una vez se produzca el cierre del proceso liquidatorio el PAR se subrogará automáticamente en los derechos y obligaciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Armenia-Telearmenia S. A. ESP en Liquidación en relación con el convenio suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE para elaborar el inventario y realizar el avalúo de los bienes afectos al servicio.”

Artículo 3°. Modifícanse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4, y adiciónanse los numerales 12.26 y 12.27 al artículo 12 del Decreto 1611 de 2003, los cuales quedarán así:

“Artículo 12. Funciones del Liquidador. El Liquidador actuará como representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Armenia-Telearmenia S. A. EPS en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la Empresa dentro del marco de las disposiciones del Decreto Ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto y de las demás normas aplicables. En particular ejercerá las siguientes funciones;

12.1 Realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos no afectos a la prestación del servicio y de aquellos bienes declarados como tales por el Gestor del Servicio y elaborar el inventario de los pasivos de la entidad, en los términos del presente decreto.

12.2 Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio.

Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil mencionado, los bienes afectos a la prestación del servicio se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo constituido para tal fin el cual se denominará PARAPAT, con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación. Producido el cierre del proceso liquidatorio el pago de la contraprestación derivada del Contrato de Explotación lo realizará el Gestor del Servicio al PARAPAT, quien la destinará con base en los lineamientos fijados por el fideicomitente.

12.4 Adelantar las medidas necesarias para asegurar la conservación y fidelidad de todos los archivos y los fondos acumulados de la entidad priorizando aquellos que puedan influir en la determinación de obligaciones a cargo de la misma.

12.26 Determinar previamente al cierre del proceso liquidatorio el pasivo contingente a cargo de la Empresa en Liquidación y provisionarlo hasta el monto de los recursos con que cuente la Liquidación al momento de la terminación de su existencia legal. El saldo restante del pasivo contingente, dentro del cual se encuentran las condenas derivadas de los procesos judiciales o administrativos y las obligaciones condicionales, que no se hayan provisionado, los gastos de funcionamiento del PAR y el pago de las demás obligaciones que el Liquidador identifique con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio, se financiarán tanto con los recursos provenientes del Contrato de Explotación Económica suscrito con el Gestor del Servicio, como con los recursos excedentes del PAR, una vez este cubra los gastos a que se refiere el siguiente inciso.

Los recursos provenientes de la administración y/o realización de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones serán destinados al cumplimiento de las demás obligaciones que no tengan una fuente de financiación o que respecto de las cuales la entidad en liquidación no haya trasladado los recursos suficientes al PAR.

12.27 Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la constitución del PAR, cuya finalidad será la administración, enajenación y saneamiento de los activos no afectos al servicio, la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos; la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio, y el cumplimiento de las demás actividades, obligaciones o fines que se indican en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias.”

Artículo 4°. Adiciónase el artículo 32 del Decreto 1611 de 2003, con el siguiente parágrafo:

“Parágrafo. El cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiese cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR.”

Artículo 5°. Adiciónase el Decreto 1611 de 2003con el artículo 44 el cual quedará así:

“Artículo 44. Transferencia de la propiedad de los activos no afectos al servicio y de la subrogación de contratos al PAR. Una vez se celebre el contrato de fiducia mercantil a que se hace referencia en el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, se transferirá automáticamente al PAR la propiedad de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación, así como los recursos líquidos de la Empresa de Telecomunicaciones de Armenia-Telearmenia S. A. ESP en Liquidación para el cumplimiento de las actividades, obligaciones o fines a cargo del mismo, determinadas en el presente Decreto, o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias.

Así mismo, producido el cierre del proceso liquidatorio, se subrogarán automáticamente al PAR, únicamente aquellos contratos o procesos de contratación en curso y los convenios vigentes que el Liquidador previamente identifique a través de la suscripción del acta correspondiente. Igualmente, se subrogarán automáticamente aquellos contratos a los que se refiere el inciso 2 del artículo 32 del presente decreto.

Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento cuando este sea necesario, por parte del PAR.”

Artículo 6°. Derogatorias y vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones contenidas en el Decreto 1611 de 2003 que sean contrarias a lo dispuesto en el mismo.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 30 de diciembre de 2005.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Alberto Carrasquilla Barrera.

El Ministro de la Protección Social,

Diego Palacio Betancourt.

El Viceministro de Comunicaciones, encargado de las funciones del Despacho de la Ministra de Comunicaciones,

Germán González Reyes,

El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública,

Fernando Grillo Rubiano.

IV.2. El caso concreto

IV.2.1. El demandante acusa la totalidad del Decreto 4777 de 2005 por considerar básicamente que quebranta el Decreto ley 254 de 200 y el decreto 1611 de 2003, en tanto descarta la necesidad de que el Liquidador realice el inventario técnico y el avalúo de todos los bienes que pertenecen a la masa de liquidación, sean o no afectos a la prestación del servicio.

IV.2.2. Al respecto, considera necesario la Sala traer a colación la decisión adoptada por la Sala el 31 de julio de 2014 Radicado 2010-00447-00 Consejera Ponente Dra. María Elizabeth García González, en relación con la demanda del Decreto núm. 4778 de 30 de diciembre de 2005, “por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1612 de 2003”, expedido por el Gobierno Nacional, norma que en esencia es igual a la aquí demandada.

En la citada providencia que se prohíja en esta ocasión, se acogió lo expresado en sentencia de 22 de marzo de 2012, expedientes acumulados 2006-00037, 2006-00039 y 2006-00045[2], donde se manifestó:

“En la sentencia de 25 de agosto de 2005 (Expediente núm. 2003-00333, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), en la que se estudió la legalidad del Decreto núm. 1615 de 2003, por el cual se suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-TELECOM-y se ordenó su liquidación, se consideró que fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, “con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3° y 4° de la Ley 489 de 1998”, que le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y eficiencia que emplean los órganos de control.

Mediante el acto acusado, Decreto núm 4781 de 2005, se modificó el Decreto núm 1615 de 2003, para cuya expedición también debieron respetarse las mismas normas superiores en que se fundó este último, a saber, la Ley de Autorizaciones 489 de 1998 y el Decreto Ley 254 de 2000, por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, normas cuya aplicación, de conformidad con la sentencia de 25 de agosto de 2005, no está en discusión para el caso de la supresión y liquidación de Telecom, como lo considera la parte actora, luego no es la Ley 142 de 1994, la norma aplicable en este evento.

Según la parte actora, el Ejecutivo al modificar el Decreto núm. 1615 de 2003, alteró el proceso de liquidación de Telecom, desconociendo el Decreto núm. 254 de 2000, porque según éste el liquidador está obligado a realizar inventarios y avalúos de bienes y enseres de manera cronológica y pormenorizada y en este procedimiento se deben incluir todos los bienes muebles e inmuebles en la masa liquidatoria, esto es, los bienes afectos y no afectos al servicio.

El Decreto núm. 254 de 2000, sobre el particular dispone:

“ARTÍCULO 20.-Masa de la liquidación. Integran la masa de la liquidación todos los bienes, las utilidades, rendimientos financieros y cualquier tipo de derecho patrimonial que ingrese o deba ingresar al patrimonio de la entidad a liquidar.

ARTÍCULO 21.-Bienes excluidos de la masa de la liquidación[3]. No formarán parte de la masa de la liquidación[4]:

a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional, y

b) Los demás que establece el estatuto orgánico del sistema financiero”.

El parágrafo del artículo 2° del acto acusado, es claro en disponer que “los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación”, lo que significa que el Ejecutivo introdujo una modificación que viola el ordenamiento jurídico vigente, por lo que se declarará su nulidad, pues la ley no distinguió entre los bienes afectos al servicio y los que no lo son, para efectos de excluir aquellos de la masa de liquidación.

Además el legislador dispuso que son necesarios el inventario técnico y avalúo para proceder al cierre de la liquidación, lo que, como lo afirma la parte actora, también fue violado por el parágrafo cuya nulidad se declarará.

En efecto, el Decreto Ley 254 de 2000, dispone:

“ARTÍCULO 2º-Iniciación del proceso de liquidación. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así mismo, en dicho acto o posteriormente, podrá disponerse que la liquidación sea realizada por otra entidad estatal que tenga dicho objeto. Igualmente podrá establecerse que la liquidación se realice por una entidad fiduciaria contratada para tal fin o contratarse con una de dichas entidades la administración y enajenación de los activos. La expedición del acto de liquidación conlleva:

… .

e) La realización de un inventario y avalúo de los activos y pasivos de la entidad;

… .

ARTÍCULO 18.-Inventarios[5]. El liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, el cual deberá ser realizado dentro de (1) un plazo no superior a tres (3) meses a partir del inicio del proceso. Éste debe estar debidamente justificado tanto en los inventarios como en los documentos contables correspondientes y además incluirá la siguiente información:

1. La relación de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad y de los créditos y activos intangibles de que sea titular.

2. La relación de los bienes corporales cuya tenencia esté en poder de un tercero…

PARAGRAFO-En el inventario se identificarán por separado aquellos bienes que se consideren indispensables para el funcionamiento de la entidad durante el período de la liquidación.” (Resalta la Sala en el fallo que se resume)

Por lo anterior, también se debe declarar la nulidad de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 1°, del Decreto 1615, en la forma en que se le reformó por el artículo 3° del Decreto acusado, toda vez que de conformidad con el artículo 18 del Decreto Ley 254 de 2000, el liquidador dispondrá de la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que se hiciera diferencia sobre si están o no afectos al servicio, como lo hizo el Decreto acusado.

Mediante sentencia de 11 de febrero de 2010 (Expediente núm. 2006-00129, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas), que se prohíja en esta oportunidad, la Sala se pronunció sobre una acción de nulidad en la cual se demandó un acto prácticamente idéntico, el Decreto núm. 4779 de 30 de diciembre del 2005, por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto núm. 1613 de 2003, que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar Teleupar S.A. E.S.P. en Liquidación.

Mediante dicha providencia se declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 de 30 de diciembre del 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio…”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1613 del 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4749 del 2005, expedido por el Gobierno Nacional; las disposiciones declaradas nulas son idénticas a las acusadas en el presente proceso.

En efecto, se sostuvo en la precitada sentencia:

“La Sala considera pertinente destacar que el acto que se acusa dentro de sus facultades legales invocó, además del artículo 189, numeral 15 de la Constitución Política y el Decreto Ley 254 del 2000, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, que dispone:

“Artículo 52. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional…”.

“Parágrafo 1.-El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos”.

A dicho artículo 52 se refirió expresamente el artículo 2º del Decreto Ley 254 del 2000, como se advierte a continuación:

“Artículo 2º.-Iniciación del proceso de liquidación. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998…”.

A juicio de la Sala, del estudio armónico de la anterior normativa se deduce que si bien es cierto que de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el acto que ordene la disolución, supresión y liquidación de una entidad dispondrá, entre otras cosas, sobre la destinación de los bienes, también lo es que dicha destinación debe entenderse referida a determinar cuáles bienes están afectos al servicio y cuáles no, y no así a sí harán o no parte de la masa de liquidación, pues de conformidad con los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 254 de 2000, la masa de la liquidación la integran todos los bienes de la entidad a liquidar, a excepción de los recursos de seguridad social y los demás que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuales, son, … .

De otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 7º del Decreto 613 del 2003, por el cual se suprimió y se ordenó la disolución y liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P., define los bienes afectos al servicio como aquellos necesarios para la prestación del servicio de telecomunicaciones, de acuerdo con la metodología que se establezca en el contrato de explotación y que su artículo 9º, que fue precisamente modificado por el artículo 2º del decreto que se acusa, preceptuaba que la masa de la liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar-Teleupar S.A. E.S.P. en liquidación, a los que se refiere el artículo 20 delDecreto Ley 254 de 2000 y por la contraprestación que pague aquella entidad que se establezca como gestor del servicio por el contrato de explotación.

En consecuencia, al confrontar el artículo 2º del Decreto 4779 del 2005, que modificó el 9º del Decreto 1613 del 2003, con los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 254 del 2000, la Sala encuentra que, en efecto, el primero violó los dos últimos citados, pues si ni el Decreto Ley 254 del 2000 ni el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero excluyeron de la masa de la liquidación los bienes afectos al servicio, mal podía hacerlo el decreto acusado, que es de inferior jerarquía.

Ahora bien, no debe olvidarse que los bienes que hacen parte de la masa de la liquidación son aquellos que pertenecen a la entidad en liquidación, constituyen prenda general de sus acreedores y garantizan el pago de las obligaciones a cargo de la entidad, mientras que los excluidos pertenecen a personas diferentes a la entidad y le son entregados a la misma con el fin de que los administre y reporte una utilidad a su propietario, razón por la cual no puede un decreto como el acusado, sin autorización legal, sustraer los bienes afectos al servicio de su condición de garantes de las obligaciones contraídas por TELEUPAR S.A., en desmedro de sus acreedores.

Es tan cierto lo anterior, que tal como lo hace notar el representante del Ministerio Público ante esta Corporación, el artículo 21 del Decreto Ley 254 fue objeto de modificación por parte del artículo 11 de la Ley 1105 del 2006,…

Otra inconformidad de la parte actora es el hecho de que el decreto acusado haya dispuesto que no son necesarios el inventario técnico y avalúo para efectos de proceder al cierre de la liquidación.

Sobre el particular, la Sala estima que le asiste razón a la parte actora, dado que el artículo 18 del Decreto Ley 254 del 2000 establece que el liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que haga discriminación entre los activos afectos y los activos no afectos al servicio, razón por la cual también se declarará nulo, por este aspecto, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 del 2005, al igual que el aparte “… no afectos a la prestación del servicio…”, contenido en el numeral 12.1 del artículo 12 del Decreto 1613 del 2003, con la modificación introducida por el artículo 3º del Decreto 4779 del 2005”. (Resalta el fallo, subraya la Sala).

Adicionalmente, encuentra la Sala que tanto el contenido del Decreto 4777 de 2005 acusado, como los motivos invocados por el actor son semejantes a los de la norma cuya demanda fue resuelta en la sentencia de 31 de julio de 2014, arriba citada, por lo cual se expondrán aquí los mismos argumentos que en esa ocasión, para denegar las súplicas de la demanda.

Se manifestó en el fallo citado lo siguiente:

Visto lo anterior, la Sala se referirá a los cargos propuestos, contra los artículos 3°, numeral 2, 4° y 5° del acto acusado, Decreto núm. 4778 de 30 de diciembre de 2005.

El artículo 3°, numeral 2, contrario a lo expresado por los actores, no le está quitando al Liquidador su facultad de inventariar y avaluar los bienes afectos al servicio que se van a transferir al PARAPAT, una vez se suscriba el contrato de fiducia mercantil.

El artículo 4° del Decreto acusado, adiciona el artículo 32 del Decreto núm. 1612 de 2003, en el sentido de que la obligación del Liquidador contenida en esta disposición se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio.

El artículo 32 del Decreto 1612 de 2003, que es copia del artículo 19 del Decreto Ley 254 de 21 de febrero de 2000, dispone:

“ARTÍCULO 32.-ESTUDIO DE TÍTULOS.-Durante la etapa de inventarios, el Liquidador dispondrá la realización de un estudio de títulos de los bienes inmuebles de propiedad de la entidad, con el fin de sanear cualquier irregularidad que pueda afectar su posterior enajenación y de identificar los gravámenes y limitaciones existentes al derecho de dominio.

Así mismo, el Liquidador identificará plenamente aquellos bienes inmuebles que la entidad posea a título de tenencia, como arrendamiento, comodato, usufructo u otro similar. En cuanto a los que no correspondan a la prestación del servicio y que, por lo mismo, no hacen parte del Contrato de Explotación, el Liquidador deberá establecer la posibilidad de transferir dicha condición a terceros; de lo contrario proceder a su restitución. Si la restitución no se obtuviere en este lapso, se cederán dichos contratos a la entidad a la cual se traspasen los remanentes de la liquidación”.

De tal manera que el artículo 4° del acto acusado, que adicionó un parágrafo al artículo 32 del Decreto 1612 de 2003, contrario a lo expresado por la parte actora, no excluye del inventario que debe realizar el Liquidador, los bienes inmuebles no afectos al servicio; lo que prevé es que el Liquidador, solamente está obligado a realizar un estudio de títulos de los inmuebles no afectos al servicio.

En cuanto al inciso final del artículo 5° del Decreto acusado 4778 de 30 de diciembre de 2005, que dispone que si, posteriormente, existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, éste debe hacerlo el PAR, junto con su avalúo y saneamiento, no encuentra razones la Sala para declarar su nulidad por cuanto se está frente a la hipotética situación de que la entidad ya esté liquidada, por lo tanto ya no hay Liquidador y los bienes no afectos al servicio ya se encuentran en el PAR de conformidad con el contrato de fiducia mercantil, luego necesariamente es a ésta a quien corresponde inventariar los bienes que no lo estaban.

Finalmente, las razones que la parte demandante aduce para que se declare la nulidad del artículo 1°, ibídem, porque el término de duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de TELETOLIMA S.A. E.S.P. es muy corto y por eso se permite que se queden bienes sin inventariar por parte del Liquidador, van más dirigidos a pretender que el cierre del proceso liquidatorio sea indefinido, que a la protección de los bienes.

Es de tener en cuenta que mediante el Decreto núm. 1918 de 9 de junio de 2005 ya el Gobierno Nacional, facultado por el parágrafo 1°, artículo 2°, del Decreto Ley 254 de 2000[6], había prorrogado el término de duración del proceso liquidatorio de TELETOLIMA S.A. E.S.P. hasta el 31 de diciembre del mismo año, y que el acto acusado en su artículo 1°, lo hizo por un mes más.

Lo anterior indica que las razones expuestas por los actores para que se declare la nulidad del artículo 1° del acto acusado, son de conveniencia y no de legalidad.

Así pues, es del caso declarar la nulidad del parágrafo, del artículo 2° del Decreto 4777 de 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1611 de 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4777 del 2005, y se negarán las demás pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

F A L L A:

DECLÁRASE la nulidad del parágrafo, del artículo 2° del Decreto 4777 de 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1611 de 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4777 del 2005.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSOMARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta

GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1] Patrimonio Autónomo de Activos y Pasivos de Telecom

[2] Consejera ponente doctora María Elizabeth García González.

[3] Modificado por el artículo 11, Ley 1105 de 2006, que sí excluyó de la masa liquidatoria los bienes afectos al servicio, pero no estaba vigente para la época de los hechos. Dijo la norma:

ARTÍCULO 11. El artículo 21 del Decreto ley 254 de 2000 quedará así:

Artículo 21. Bienes excluidos de la masa de la liquidación. No formarán parte de la masa de la liquidación:

a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional;

b) Los bienes y derechos que determine el acto de supresión o disolución, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1o del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, siempre que dichos bienes estén afectos al servicio y se requieran para la prestación del mismo cuando se trata de la creación de nuevas entidades o del traslado de competencias; cuando quiera que la entidad no posea otros bienes o recursos para atender la totalidad de sus pasivos, deberá reconocerse a la entidad en liquidación, por la entidad que reciba los bienes u otra entidad que se señale, el valor comercial de los bienes que se transfieran o establecerse un mecanismo que permita a la liquidación disponer de recursos, con cargo a dichos bienes, para atender total o parcialmente el pago de acreencias, todo ello en la forma que señale el reglamento;

c) Los bienes públicos que posea la entidad en liquidación, que conforme a la Constitución y la ley sean inalienables, inembargables e imprescriptibles;

d) Los demás que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

PARÁGRAFO. Los recursos destinados a la ejecución de funciones, como consecuencia de la liquidación, fusión o traslado de competencias, de las que trata el artículo 52 de la Ley 489 de 998, conforman parte del organismo receptor de la correspondiente función o competencia. (resalta la sala).

[4] Los bienes excluidos de la masa no hacen parte de aquellos que servirán como prenda general de los acreedores, luego no podrán ser utilizados para cancelar las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación.

[5][ Modificado por el artículo 9° de la Ley 1005 de 2006.

[6] ARTÍCULO 2°. Iniciación del proceso de liquidación. …. La expedición del acto de liquidación conlleva. ….. PARAGRAFO 1º-En el acto que ordena la supresión o disolución se señalará el plazo de liquidación, el cual será fijado teniendo en cuenta las características de la entidad y no podrá exceder de dos años, prorrogables por el gobierno por acto debidamente motivado hasta por un plazo igual. (modificado posteriormente mediante la Ley 1105 de 2006)