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300Corte SupremaCorte Suprema300300189302296Fabio Morón Díaz, Jaime Sanín Greiffenstein199122/08/19912296_Fabio Morón Díaz, Jaime Sanín Greiffenstein_1991_22/08/199130018930INHIBICIÓN Dentro de la más pura y estricta técnica procesal, no puede decirse que en casos como éste se de la inexequibilidad de la norma acusada, ya que la incompatibilidad está con la constitución poste­rior a cuya luz se le juzga, conforma un evento de derogatoria que conduce como cualquier otro de insubsistencia, a un fallo inhibitorio por sustracción de materia. La Corte se inhibe de fallar en relación con la demanda por sustracción de materia. Corte Suprema de Justicia. - Sala Plena.- Santafé de Bogotá. D. E., agosto veintidós (22) de mil novecientos noventa y uno (1991). Magistrados Ponentes: Doctores Fabio Morón Díaz, Jaime Sanín Greiffenstein Radicación No. 2296. Acta No. 33. Sentencia No. 99 1991
Hernando Devis EchandíaAcción de inexequibilidad del art. 57 de la Ley 49 de 1990Identificadores30030018931true93373Versión original30018931Identificadores

Norma demandada:  Acción de inexequibilidad del art. 57 de la Ley 49 de 1990


INHIBICIÓN

Dentro de la más pura y estricta técnica procesal, no puede decirse que en casos como éste se de la inexequibilidad de la norma acusada, ya que la incompatibilidad está con la constitución poste­rior a cuya luz se le juzga, conforma un evento de derogatoria que conduce como cualquier otro de insubsistencia, a un fallo inhibitorio por sustracción de materia.

La Corte se inhibe de fallar en relación con la demanda por sustracción de materia.

Corte Suprema de Justicia.

- Sala Plena.-

Santafé de Bogotá. D. E., agosto veintidós (22) de mil novecientos noventa y uno (1991).

Magistrados Ponentes: Doctores Fabio Morón Díaz, Jaime Sanín Greiffenstein

Radicación No. 2296. Acta No. 33. Sentencia No. 99

Acción de inexequibilidad del art. 57 de la Ley 49 de 1990.

Pleitos por operaciones ilegales en moneda extranjera. Normas en materia tributaria.

Actor: Hernando Devis Echandía

ANTECEDENTES

El ciudadano Hernando Devis Echandía, en ejercicio de la acción pública que establece el artículo 214 de la Constitución Nacional, pide que se declare en el artículo 57 de la Ley 49 de 1990 es inexequible.

Se admitió la demanda y se ordenó el traslado correspondiente al Despacho del señor Procurador General de la Nación para efectos de recibir el concepto de su competencia; además, se han recibido varios escritos de impugnación de la demanda y de oposición a las pretensiones del actor, los que se resumen más adelante.

Recibido el concepto fiscal de rigor y cumplidos todos los trámites previstos por el Decreto 432 de 1969, procede la Corte a proferir su fallo.

LO ACUSADO

Se transcribe enseguida el texto del artículo 57 de la Ley 49 del 28 de Diciembre de 1990 que es el acusado en esta oportunidad.

"Ley 49 de 1990

diciembre 28

"Por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia, decreta

"….."

"Pleitos por operaciones ilegales en moneda extranjera. Las personas extranjeras o quienes hubieren adquirido sus derechos, que obtengan sentencia o laudo que ordene o reconozca a su favor total o parcialmente, la cancelación de obligaciones expresadas en moneda extranjera, genera­das en operaciones que a 30 de septiembre de 1990 ya hubieren sido calificadas como ilegales o violatorias de los reglamentos cambiarios, por parte de una autoridad administrativa, estarán sujetos a un impuesto extraordinario equivalente al (100%) del valor de la diferencia en cambio entre la fecha de celebración de la operación y la fecha del pago, más el (100%) de los intereses corrientes, moratorios y demás emolumentos adicionales reconocidos a su favor en dicha sentencia o laudo".

"Este impuesto extraordinario se retendrá en la fuente en su totalidad, en el momento del pago o abono en cuenta".

La Demanda

a- Normas que se estiman como violadas

Para el actor, la disposición acusada desconoce lo previsto en los artículos 11, 20, 26, 28, 38, 34 y 45 de la Constitución Nacional.

b- Fundamento de la pretensión

Como son varios los argumentos presentados por el actor procede la Corte a hacer un breve resumen de los términos en el orden que establece la demanda, así:

1- El artículo 11 de la Carta Fundamental resulta violado puesto que la norma acusada distingue indebidamente entre nacionales y extranjeros. Sostiene que la consecuencia de la norma acusada no se aplica a las personas colombianas que hayan incurrido en conductas violatorias de la ley y los reglamentos cambiarios. Agrega que el artículo 57 de la Ley 49 de 1990 no fundamenta la distinción en razones de orden público.

2.- Estima que el artículo 20 de la Constitución resulta violado porque la norma acusada establece una pena económica de contenido fiscal, sin exigir que el acreedor haya sido la persona que violó la ley o los reglamentos cambiarios. Considera que bien puede ocurrir que el autor de la conducta violatoria del reglamento cambiario haya sido el deudor ejecutado o demandado; además, señala que a nadie se le puede declarar responsable ante cualquier autoridad sino cuando haya infringido la Constitución o la Ley.

3.- Considera que el artículo 26 de la Carta resulta violado ya que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante tribunal competente y observando la plenitud de las formas de cada juicio. En su concepto, la Ley debe haber establecido la pena que debe aplicarse antes de la realización de la conducta a juzgar. Por tanto, el artículo acusado no puede disponer la pena que señala para conductas ocurridas antes del primero de enero de 1991 que es la fecha en que comienza su vigencia.

4.- Estima que el artículo 28 de la Constitución resulta violado en concordancia con los artículos 20 y 26 del mismo Estatuto, ya que el artículo acusado establece una pena de contenido económico que no existía previamente a la ocurrencia de los hechos u operaciones objeto de la sanción. Además, señala que la pena imponible no se aplica a hechos u operaciones que hayan ocurrido después de la vigencia de la norma que la establecen. Estima que, a la luz del orden constitucional colombiano, está prohibida toda pena ex post Jacto, lo que significa que nadie puede ser penado sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinado la pena correspondiente.

5.- Considera que el artículo 30 de la Carta también resulta violado porque se vulneran los derechos de crédito adquiridos por personas extranjeras o por quienes hayan adquirido aquellos derechos. Estima que los artículos 666 y 2494 a 2510 del Código Civil consagran el reconocimiento legal y establecen el justo título que ampara, conforme a la Constitución, los derechos de los acreedores reconocidos por sentencia judicial o laudo arbitral. Antes de la vigencia de la misma Ley 49 de 1990 ninguna infracción a las normas cambiarias podría afectar la legalidad del derecho adquirido.

6.- Señala que el artículo 45 de la Carta también resulta violado en atención a que la norma acusada establece una evidente limitación para el ejercicio de los derechos de petición que también comprende el reclamo ante las autoridades judiciales. Estima que no puede consagrarse un impuesto o pena de tal naturaleza a ninguna persona por el hecho de pedir y obtener una sentencia judicial o laudo arbitral en garantía de su derecho de contenido patrimonial.

7- Por último, señala que el artículo 34 de la Constitución Nacional también resulta violado pues el impuesto extraordinario decretado confis­ca el 95% del derecho que se reconocería judicialmente.

Una vez recibido el concepto fiscal el actor presentó otro escrito en el que insiste sobre la procedencia de sus pretensiones afirmando que la norma acusada establece un impuesto retroactivo, ya que el hecho gravado no es el laudo o la sentencia que se produzca con posterioridad a la vigencia de la norma acusada. Estima que la sentencia no es constitutiva de la obligación y que apenas la reconoce y ordena su pago.

Agrega que el hecho gravado es la obligación contraída en moneda extranjera y celebrada en operaciones que el 30 de septiembre de 1990 hayan sido calificadas como ilegales o violatorias de reglamentos cambiarios por una autoridad administrativa.

Insiste en señalar el carácter de sanción que tiene la norma acusada, puesto que en su opinión, lo que motiva su establecimiento es la calificación administrativa de la operación cambiaria, la que debe haberse proferido en los términos de la norma acusada antes de su vigencia. Además advierte que el denominado impuesto extraordinario desborda cualquier finalidad impositiva de carácter fiscal y se convierte en una expropiación confiscatoria. También insiste en que el denominado im­puesto extraordinario no permite que el acreedor extranjero contradiga y defienda su derecho en el proceso administrativo correspondiente.

c- Coadyuvancia a las pretensiones de la demanda

En ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 45 de la Constitución Nacional, el ciudadano Jesús Vallejo Mejía presentó un escrito en el que sustenta la inexequibilidad del artículo 57 de la Ley 49 de 1990. Sus argumentaciones son, en resumen, las siguientes:

1- La materia imponible en la norma acusada no es la sentencia que declara la obligación, sino el hecho de haberse realizado una operación en moneda extranjera de la cual recae un acto administrativo que la califique como ilegal, más el hecho de haberse obtenido sentencia o laudo que reconozca la cancelación de las obligaciones surgidas de tal operación. En este sentido estima que es un supuesto complejo el generador de la obligación tributaria.

2- Advierte que la norma acusada establece un impuesto que atenta contra el principio de razonabilidad consagrado en el ordenamiento constitucional, especialmente en los artículos 11, 76-14 y 78-6º de la Carta. En este sentido, estima que la acusada es una norma especial, prevista para un caso particular, con fines arbitrarios y parciales, que viola el artículo 16 de la Carta en concordancia con los artículos 11 inciso 1 y 76 numeral 14, puesto que no se fundan en razones de orden público para negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros, porque tampoco expresa la necesidad pública que exija decretar el impues­to extraordinario y porque es un acto de persecución o proscripción contra personas o corporaciones.

Afirma que la ley no tiene poder absoluto para establecer tratamientos desiguales respecto de los extranjeros en materias tributarias, y que tampoco lo tiene para decretar libremente impuestos extraordinarios. Estima que la hipótesis de la ilegalidad de la operación cambiaria no puede conducir racionalmente a la creación de ningún impuesto porque éstos no pueden recaer sobre objetos ilegales. En su opinión, los impuestos recaen sobre cosas, rentas, conductas, hechos y supuestos lícitos; empero, las operaciones calificadas como ilegales o violatorias de los reglamentos cambiarios por las autoridades administrativas, deben ser siempre juzga­das administrativa o judicialmente, y su consecuencia es siempre, en caso de verificarse la infracción, una sanción administrativa o punitiva. Las conductas ilegales generan sanciones y no impuestos.

Igualmente estima la coadyuvancia que la norma acusada establece una sanción retroactiva de carácter confiscatorio dirigida a expropiar determinados derechos civiles que elude y distorsiona el resultados <sic> de las sentencias judiciales y laudos arbitrales. Agrega que el legislador puede establecer que la pena por las operaciones ilegales en moneda extranjera, sea la perdida del diferencial cambiario y de los intereses, o una multa equivalente a lo mismo, pero debe hacerlo con anterioridad a la celebración de tales operaciones, pues nadie puede ser penado ex post facto, sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinándose la pena correspondiente, según lo dice el artículo 28 C. N. Advierte que la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que determinados impuestos por su cuantía y modalidades, pueden ser confiscatorios y contrarios a la equidad y constituir un subterfugio para eliminar o disminuir derechos reconocidos por la Carta; afirma que esta modalidad de confiscación es denominada indirecta y se configura a través de la tarifa del impuesto, como ocurre con la norma acusada.

Manifiesta, además, que la tasa del cien por ciento (100%) de este tributo es confiscatoria ya que es otra renta más del capital, en este caso proveniente de las obligaciones denominadas en moneda extranjera a la que hay que sumarle el impuesto sobre la renta, que es de carácter ordinario y que se le debe aplicar.

Advierte que la norma acusada está dirigida a hacer fraude a las decisiones judiciales, pues comprende dentro de los elementos de la base gravable, el hecho de obtener sentencia o laudo que ordene o reconozca a favor de personas extranjeras o de quienes adquieran sus derechos la cancelación de obligaciones expresadas en moneda extranjera. En su parecer, la acusada conduce a precaver los efectos de fallos judiciales que recaigan sobre hechos ya producidos y a darle a las decisiones administra­tivas rango prevalente sobre las decisiones judiciales. Estima que también se viola el artículo 78-2, puesto que invade la esfera de la competencia de las autoridades jurisdiccionales. Igualmente estima que se han violado los artículos 55 y 58 de la Carta, en concordancia con el artículo 26 que aseguran la independencia de los jueces y el debido proceso legal.

Concluye señalando que si el deudor satisface voluntariamente la obligación no existiría el gravamen; tampoco se genera el impuesto si la operación ilegal es calificada administrativamente después del 30 de septiembre de 1990. Tampoco se aplica a todas las personas que reclaman judicialmente su derecho, sino únicamente a quienes triunfan en el litigio y cuando la obligación reconocida por la justicia es denominada en moneda extranjera. Por último, insiste en el carácter retroactivo del gravamen ya que los supuestos que lo causan son anteriores a la entrada en vigencia de la norma.

Impugnaciones a la Demanda

Los ciudadanos Hugo Palacios Mejía, Nydia Patricia Narváez, Humberto Aníbal Restrepo Vélez, Germán Eduardo Calderón Navarro y Julio Robayo Lozano presentaron escritos de impugnación a las pretensiones de la demanda y de defensa de la constitucionalidad de la norma acusada, be resumen enseguida:

1 - El ciudadano Hugo Palacios Mejía advierte que los impuestos no son penas y que el artículo 57 de la Ley 49 de 1990, es un instrumento que utiliza el legislador para incriminar ciertas conductas violatorias de las leyes cambiarias que no tiene carácter penal, ya que se aplica con abstracción total de la responsabilidad de los sujetos. Estima que no se consagra ninguna distinción inconstitucional entre nacionales y extranje­ros, ya que el factor determinante para el nacimiento del tributo no es la nacionalidad por sí sola, sino el hecho de que la obligación haya nacido al margen de la ley.

Añade que el artículo 11 de la Constitución Política permite subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos a los extranjeros siempre que se haga por razones de orden público, como es el caso de régimen cambiario de la República. Lo anterior ampara la constitucionalidad de la disposición acusada. En igual sentido, manifiesta que el artículo 12 de la Carta faculta ampliamente al Legislador para establecer el régimen de las sociedades y en él puede distinguir entre las distintas situaciones tributarias que cobijan a las sociedades extranjeras y a las nacionales. Señala que no hay violación al artículo 20 de la Constitución porque de lo que se trata es de establecer un tributo extraordinario con independencia del grado de responsabilidad adminis­trativa del sujeto pasivo del gravamen. También estima que no existe retroactividad en la disposición acusada sino elementos retrospectivos conforme a la Carta, fundados en el hecho incierto de la obtención de una sentencia o laudo. En su opinión el gravamen no afecta derechos adquiri­dos, sino las meras expectativas de quienes pudieran llegar a tener litigios pendientes sobre obligaciones derivadas de operaciones cambiarias ilega­les. Por el contrario, el impugnante observa que la fecha límite señalada por la norma acusada obedece a las profundas modificaciones hechas recientemente al sistema cambiario.

De igual manera, sostiene que tampoco existe violación al artículo 30 de la Carta ya que el Legislador puede utilizar la facultad impositiva para procurar ingresos a la nación gravando bienes, ingresos o servicios que considere apropiados; igualmente, puede gravar ciertos derechos que aún siendo adquiridos con justo título según la apreciación judicial qué se haga conforme a las leyes civiles, nacen por fuera de las regulaciones cambiarias.

También afirman que la norma acusada no establece ninguna pena por el hecho de acudir a la justicia colombiana; en este sentido advierte que no hay violación al artículo 45 de la Constitución, ya que el Legislador tiene la facultad de escoger los instrumentos convenientes para estimular o desestimular ciertas actividades, lo mismo que las etapas y momentos de la actividad social gravada. En la norma bajo examen se trata desestimular la celebración de operaciones ilegales o violatorias de los reglamentos cambiarios. De otra parte, advierte que el hecho generador del tributo consiste en obtener una decisión favorable para el cobro de obligaciones expresadas en moneda extranjera y calificadas previamente por una autoridad como ilegales o violatorias de los reglamentos cambiarios.

Estima también que el tributo no es confiscatorio porque, a la luz de la jurisprudencia constitucional en Colombia, la confiscación obedece a otras consideraciones bien definidas relacionadas con el derecho penal y la rebelión política. Además, considera que el monto del tributo no genera por si mismo inconstitucionalidad y que éste obedece más bien a razones de conveniencia que escapan a la jurisdicción de la Corte.

2- Los ciudadanos Nydia Patricia Narváez Gómez, Humberto Aníbal Restrepo Vélez y Germán Eduardo Calderón Navarro también dirigen su escrito contra los argumentos de la demanda, advirtiendo que los impues­tos no pueden ser considerados como penas ya que no castigan ninguna conducta ilegal. Estiman que no existe violación del artículo 11 de la Carta, ya que el derecho de acudir a los jueces o árbitros para la solución de conflictos, no es un derecho civil a los que hace relación la Constitución y porque la creación de un impuesto no limita al derecho de acudir a la jurisdicción. La igualdad civil del artículo 11 no implica igualdad fiscal.

Advierten que la norma acusada crea un hecho generador cualificado, con fundamento en que el crédito reconocido se haya originado en operaciones ilegales desde el punto de vista del derecho administrativo; en este sentido insisten en que no se trata de una sanción penal. Manifiestan que tampoco existe violación al artículo 26 de la Carta, ya que lo que genera el tributo no es la operación en sí, sino el que ésta haya sido calificada como ilegal y reconocida judicialmente. Estiman que tampoco existe violación al artículo 30 de la Carta ya que no se desconoce el derecho al crédito, sino que por el contrario se le eleva al hecho generador del impuesto cuya base gravable está constituida por la diferencia en el cambio que el propio créditohaya generado desde el momento en que se pactó la obligación hasta quese hizo su pago. Estiman que no existe violación a los artículos 28 y 45 de la Carta, ya que el impuesto no es una pena y no se dirige a limitar, castigaro gravar el ejercicio del Derecho de petición, el que se puede ejercerlibremente por el acreedor. Por último los impugnantes advierten que no existe violación al artículo 34 constitucional ya que no es posible relacionar la figura de la confiscación con el ejercicio de la función legislativa de imponer tributos, lo que no tiene topes matemáticos o razonabilidadalguna. En su opinión, el artículo acusado establece como base gravablelas ventajas o beneficios originados en la operación ilegal y no tocan e monto de la obligación inicialmente contraída.

3- El ciudadano Julio Robayo Lozano, dirige su escrito pretensiones del actor y a defender la constitucionalidad del artículo 57 de la Ley 49 de 1990. En este sentido considera que no existe violación al artículo 11 de la Constitución, porque las normas cambiarias vigentes al primero de enero de 1991, sólo permitían que los extranjeros no residentes en el país, bajo determinadas condiciones pudieran celebrar algunas operaciones expresadas en moneda extranjera y obtener su pago también en moneda extranjera, posibilidad que estaba prohibida a los colombianos y extranjeros residentes en el país. Como el régimen de control de cambios vigente anteriormente, consagraba dicha prohibición, es obvio, que aque­llos no pueden obtener sentencia o laudo en el mismo sentido.

Estima que la norma acusada no es retroactiva, porque el hecho generador del tributo no es la operación expresada en moneda extranjera, ni la declaración de ilegalidad decretada por una autoridad administrativa, sino la obtención de una sentencia o laudo que ordene o reconozca su pago. y ésta debe proferirse con posteridad al primero de enero de 1991.

Observa además, que la tarifa del impuesto no se aplica al derecho mismo sino a un aspecto de éste que es la diferencia en el cambio, los intereses corrientes y moratorios y los demás emolumentos reconocidos en la sentencia o laudo. Estima también que no existe violación a los artículos 20. 26 y 28 de la Constitución puesto que el gravamen establecido no es una pena, ni está sometido a las reglas propias del debido proceso penal. De otra parte, estima que no aparece violación al artículo 30 de la Carta ya que no existe prohibición de gravar cualesquiera clase de bienes o ingresos, o garantía de exención respecto a alguno de ellos, mucho menos cuando aquellos no son adquiridos con arreglo a las leyes. En este caso el Legislador puede regular sin impedimento alguno los elementos del tributo. Agrega que el hecho gravable es la obtención de la sentencia o laudo que reconozca derechos expresados en moneda extranjera, sin que sea posible violación a derecho adquirido alguno puesto que las sentencias a que se hace referencia en la norma acusada son sólo las que ocurran a partir de su vigencia.

Igualmente advierte que no existe violación al artículo 45 de la Carta, ya que el Legislador lo que quiere es gravar el aumento de los ingresos patrimoniales originados en actividades especulativas, especialmente si éstas han sido calificadas como violatorias de los reglamentos cambiarios por las autoridades administrativas competentes. Por último, el impugnante advierte que no existe violación al artículo 34 de la Carta, en cuanto a impuesto confiscatorio. Sostiene que la confiscación es una pena inconstitucional fundada en razones de realización política, mientras que el gravamen que se examina apenas se refiere a los rendimientos del derecho principal y no lo desconoce puesto que sigue radicado en cabeza del acreedor. Estima que cualquier cuestionamiento sobre el monto del gravamen corresponde al juicio sobre su conveniencia y no sobre su constitucionalidad. Concluye advirtiendo que los ingresos objeto del tributo establecido tienen origen en operaciones calificadas como violatorias de los reglamentos cambiarios por la autoridad competente.

El Ministerio Público

Dentro del término correspondiente, el señor Procurador General de la Nación envío el concepto fiscal de su competencia y en él solicita que se declare que la disposición acusada es exequible.

En efecto, mediante la Vista Fiscal número 1679 de abril 19 de este año el Despacho Fiscal fundamenta la constitucionalidad del artículo 57 de la Ley 49 de 1990, con base en las siguientes consideraciones:

1- La potestad para decretar impuestos es característica esencial de la soberanía del Estado por lo que el Legislador puede establecer un impuesto extraordinario como lo hizo en la disposición acusada, señalando como sujetos pasivos de la obligación tributaria a los extranjeros o a quienes hubieren adquirido sus derechos, su forma de liquidación, su cuantía y la fecha de su pago. También puede referir todo esto a lo percibido comoconsecuencia de una sentencia o laudo declarativo de una obligaciónrealizada legalmente en moneda extranjera.

Igualmente advierte que en ninguna de las normas de la Constitución existe prohibición de gravar cualesquiera clase de sujetos, bienes o ingresos.

Señala además, que el Congreso puede disponer que los impuestos sean transitorios como es el caso de la norma acusada.

Estima que el artículo 57 que se acusa, no establece ninguna sanción y que tampoco consagra gravámenes retroactivos, puesto que ordena la aplicación inmediata del mismo a situaciones no consolidadas aún por sentencia o laudo arbitral.

3- Estima que no se viola el artículo 11 de la Carta, bajo el entendido de que la Ley puede señalar el sujeto pasivo de la obligación tributaria mucho más cuando por razones de orden público se pueden subordinar los derechos civiles de los extranjeros a determinadas obligaciones especiales. Estima que esto fue lo que hizo el Legislador con la norma acusada. Señala que lo que aparece gravado es una operación previamente declarada ilegal que no puede ser objeto de estímulo sino de restricciones.

4- Advierte que no existe en este caso pena confiscatoria alguna que viole el artículo 34 de la Carta, puesto que, lo que se grava no afecta la obligación originaria sino las utilidades de una operación declarada previamente como ilegal.

Agrega que la Constitución no consagra en materia impositiva el denominado valor constante.

5- Estima que no existe violación a los artículos 26, 28, 30 y 45 de la Carta toda vez que no se consagra un procedimiento sancionatorio sino un tributo, previo al cual ya se ha cumplido un proceso administrativo en el que se discutió la responsabilidad de los implicados bajo las garantías constitucionales. Estima que tampoco se viola la propiedad privada ni los derechos adquiridos.

Por último, señala que en la disposición acusada, "no se niega a las personas el que pueden acudir a los tribunales colombianos sean éstos de derecho o arbitrales, ni se sanciona su utilización, simplemente se condi­ciona que tales personas obren dentro del marco legal y no por fuera de éste, porque las autoridades de la república no están instituidas para tutelar las actividades ilícitas sino, por el contrario, como lo preceptúa el artículo 16 de la Constitución, para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares".

Consideraciones de la Corte

1 - La Competencia

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 214 de la Constitución Nacional, esta Corporación es competente para conocer de la acción pública que se dirige contra el artículo 57 de la Ley 49 de 1990 ya que se trata de una disposición que hace parte de una ley de la República, respecto de la cual un ciudadano pide la declaratoria de inexequibilidad. Como se trata de una demanda incoada antes del 1º de junio de 1991, es competente la Corte para decidirla, según los términos del art. 24 transi­torio de la Constitución vigente.

2- Examen Material

a) Como cuestión previa en este asunto debe la Corte examinar el contenido material de la disposición acusada dada la aparente complejidad que se trasluce, tanto por la hipótesis que en ella formula el Legislador, como por la consecuencia jurídica que allí se establece.

Cabe advertir que en verdad la acusada es una disposición jurídica que crea un tributo en la modalidad de Impuesto Extraordinario, en atención a que es el Estado, en ejercicio de sus competencias exclusivas o de las potestades que le son propias originariamente, el que impone en este caso una obligación o vínculo jurídico extraordinario o por una sola vez a determinados sujetos, para que éstos entreguen parte de sus bienes sin recibir contraprestación alguna de parte de aquél; es, como se advierte, una carga extraordinaria que representa la obligación para los contribuyentes de hacer el pago sin que exista retribución particular por parte del Estado.

En este sentido debe señalarse que no asiste razón al actor en cuanto estima que la acusada establece una sanción de contenido económico que cabe, en su opinión, dentro de las clasificaciones ordinarias del Derecho punitivo como una pena que proviene de la responsabilidad subjetiva por la infracción a sus previsiones, o del Derecho Administrativo en la forma de multa por violación a normas legales o reglamentarias, ni al orden del derecho policivo; para la Corte, y ese es el sentido que expresa la voluntad legislativa, se trata de un Impuesto Extraordinario en los términos de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional, sin que esto signifique que la acusada se aviene al ordenamiento que establece la Carta en el sentido que señala el Ministerio Público, como se verá más adelante.

El artículo 57 de la Ley 49 de 1990, en efecto, ordena gravar con la tasa del 100%, tanto el valor de la diferencia de cambio entre la fecha de la celebración y la fecha del pago de obligaciones expresadas en moneda extranjera, como los intereses corrientes, moratorios y demás emolumentos adicionales, todos los que deben haberse reconocido u ordenado por sentencia o laudo, siempre que provengan o sean originados en operacio­nes que previamente (a 30 de septiembre de 1990) hayan sido calificadas administrativamente como ilegales o violatorias de los reglamentos cambiarios. Además-, dicho Impuesto lo deben las personas extranjeras o quienes adquieran sus derechos y deberá ser retenido en la fuente en su totalidad en el momento del pago o abono en cuenta.

En este sentido la Corte encuentra que el citado impuesto toma como base para señalar el sujeto pasivo de la obligación, el hecho de que dichos créditos estén radicados en cabeza de personas extranjeras o el que éstas las hayan trasladado a personas nacionales.

Además, debe entenderse que el supuesto de la declaratoria adminis­trativa de ilegalidad de la operación en la norma acusada es de aquellas expresiones del derecho administrativo que no afectan la licitud de la causa o del objeto del negocio jurídico, en los términos del Código Civil (arts. 1504 y ss.) pues, de lo contrario, no tendría sentido tomar como base del gravamen aquellas sumas que reconozca el juez o el arbitro en la sentencia o laudo, ya que mediando la situación ilícita que afecta la causa o el objeto, no existeobligación, menos reconocimiento de intereses corrientes o moratorios (art. 1504 C.C.).

b) Ahora bien, como lo tiene definido esta Corporación, la potestad de decretar impuestos es característica esencial de la soberanía del Estado, sin que exista en la Constitución precepto que en forma expresa limite o condicione esa facultad en cuanto a los sujetos de la obligación tributaria, o en cuanto a los bienes, rentas, hechos u operaciones gravables, ni que establezca exenciones impositivas de cualquier naturaleza; vale decir, en ninguna de las normas de la Carta existe implícita o expresa, la obligación de gravar cualesquiera clase de bienes o de ingresos. La capacidad de establecer impuestos corresponde a la Ley según se desprende de lo establecido por los artículos 76 numerales 13 y 14 y del artículo 210 de la Carta: además, dicha competencia es muy extensa como lo ha reconocido la Corte en repetidas oportunidades y su fundamento sólo se desvirtúa cuando conduce a violaciones de la Carta Fundamental. Hoy en la Carta de 1991 dicha competencia aparece consagrada en el numeral 12 del artículo 150 que atribuye al Congreso la facultad de "establecer contribu­ciones fiscales y, excepcionalmente contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la Ley".

Como lo ha reiterado la Corte, con el ejercicio de dicha atribución, el Estado se procura los recursos indispensables para atender a la organiza­ción y prestación de los servicios y actividades de su cargo, en armonía con las necesidades de la colectividad, y puede realizar la traslación de parte de la riqueza privada a los caudales públicos.

Ahora bien, en materia de impuestos extraordinarios, como el estable­cido por la norma acusada, debe entenderse que aquellos son los que se fijan por una sola vez con determinado fin concreto y especifico, sin modificar el régimen general y ordinario de la tributación, siempre que exista caso de necesidad en materia de orden económico, fiscal, tributario o presupuestal que así lo exija. En este sentido se observa que el constituyente ha sido cauteloso y precavido en la guarda del principio que establecen los artículos 43 y 76 numeral 14 de la Carta, hasta el punto de establecer límites o restricciones cuando se trata de decretar "impuestos extraordinarios".

3. En materia de derechos y garantías civiles es inconstitucional la distinción, entre nacionales y extranjeros sin que medien razones de orden público

La Corte encuentra, en primer término, que asiste razón a la demanda y a la coadyuvancia en cuanto hace a la violación del artículo 11 de la Constitución, puesto que también en materia de la potestad impositiva del Estado, el Legislador debe respetar la garantía que establece la citada moriría superior que asegura a los extranjeros iguales derechos y garantías civiles que se conceden a los nacionales, salvo que medien razones de orden público. Esta misma norma es reiterada, por los artículos 13 y 100 de la Constitución de 1991, y en ese último con una breve adición.

En efecto, las potestades reconocidas al legislador en materia tributaria y en relación a los sujetos pasivos de la obligación que puede decretar, quiere indicar que bien puede establecer impuestos tanto sobre nacionales como sobre extranjeros residentes, tanto sobre personas jurídicas como sobre personas naturales. Empero, el artículo 11 de la Carta de 1886 y el artículo 100 del nuevo Ordenamiento Supremo, no le permite que haga la distinción advertida sin que medien dichas razones de orden público y sin que éstas sean expresas, pues la doctrina constitucional que inspira a las democracias occidentales y a la que adhiere nuestro régimen, según se desprende del examen de las disposiciones señaladas, ha fundado las distinciones en materia de derechos civiles y de contenido económico en las citadas razones, ya que éstas y únicamente éstas, sean de contenido político como económico, son las únicas que justifican y hacen menos odiosa la discriminación contra la que han luchado las sociedades que se erigen sobre los principios del Estado de Derecho (arte, 1o, 2o, 4o, entre otros de la C. N. de 1991).

La Corte advierte que dichas razones hacen relación a la vigencia, estabilidad y conservación del orden público, a la seguridad nacional, el régimen constitucional, las instituciones políticas y al poder público, o el orden social; además, contemporáneamente se advierte que con el desarro­llo de las competencias de intervención del Estado en la economía con fines sociales y por los compromisos que asume, dichas razones comprenden también la defensa de la soberanía monetaria y la estabilidad de la moneda, y a los niveles de producción, distribución y consumo de bienes, siempre que de ellas dependa el orden económico o social del país o que con ellas se genere calamidad pública.

No existe entonces razón expresa de esta índole o naturaleza que justifique a la luz de la Constitución que sólo los extranjeros que residan en el país o quienes hayan adquirido los derechos de ellos (que para el efecto mantiene la odiosa distinción), deban pagar el mencionado tributo, mien­tras que los nacionales o los no extranjeros y quienes adquieran sus derechos en iguales condiciones de las establecidas por la Carta, no deban pagarlo.

Ni razones de orden público político, ni de orden público económico justifican tal discriminación que impide a los extranjeros residentes en Colombia el disfrute de los mismos derechos civiles que se conceden a los nacionales. Además, el principio de la igualdad tributaria no puede desvirtuarse con base en razones de nacionalidad del sujeto gravable (artículos 13 y 100 de la C. N. de 1991), aunque eventualmente sí es posible hacerlo cuando median aquellas razones, incluso las de orden público económico, como ocurre en otras hipótesis jurídicas.

4. Un Impuesto Extraordinario y Retroactivo Inconstitucional

También encuentra la Corte que el impuesto que creó la norma acusada es retroactiva, pues aunque por razones materiales deba liquidar­se y retenerse con posterioridad a la vigencia de la acusada, grava hechos ocurridos con anterioridad a ella.

En efecto, el impuesto se establece para gravar operaciones celebradas antes de la vigencia de la norma que lo crea. En este sentido se advierte que la retroactividad de la ley en este caso la hace inconstitucional por el hecho de desconocer derechos adquiridos y consolidados conforme a la ley y cuya intangibilidad se halla garantizada por el artículo 30 de la Carta de 1886. Pero, además, este mismo principio es consagrado en forma expresa, clara y precisa en el artículo 363 de la Carta Política de 1991 que dice así: "El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia, y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad".

No prosperan las observaciones de los impugnantes de la demanda, ni las del Ministerio Público fundadas en la ilegalidad de la operación que en su opinión no permitiría la consolidación del derecho en cabeza del acreedor, pues como se vio, la norma acusada no se refiere a las ilicitudes que afectan de nulidad la obligación en los términos del Código Civil, sino a otras de orden administrativo o reglamentario que bien pueden acarrear sanciones administrativas a uno o a los dos sujetos del vínculo jurídico, pero que no afectan el crédito o la obligación, puesto que en el primer caso el juez o arbitro deberá sentenciar reconociendo la nulidad del mismo y no habría ni diferencia de cambio de intereses sobre los que materialmente recayera el gravamen. Vale decir que si hay nulidad desaparece por entero toda obligación.

Así las cosas, la ley presupone que la obligación en cuanto vínculo jurídico es lícita, y que el juez y los árbitros pueden declararlo así eventualmente en su sentencia o laudo, reconociendo el crédito y los intereses, puesto que no tendría sentido a la luz de la Carta que una conducta ilícita, así sea civil, genere un tributo en su modalidad de impuesto.

Como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado, los tributos se crean para el futuro y las normas tributarias no pueden afectar hechos cumplidos y derechos adquiridos que, como en este caso, serían el monto de la diferencia de cambio y los intereses causados legalmente hasta el momento en que entró a regir la norma acusada; éstos ya habían entrado en cabeza del acreedor y no pueden ser gravadosretroactivamente. La sentencia o el laudo se encargarán de definir lascontroversias eventuales, reconociendo las obligaciones a cargo del deu­dor, con el debido proceso y la fuerza de la verdad legal que les es inherente.

Por tratarse de rentas que se producen y consolidan en principio por el continuo transcurso del tiempo, la ley no podía ordenar el gravamen sobre las rentas que aún no se había consolidado antes de su vigencia, la que sólo vino a iniciarse el 1º de enero de 1991.

Encuentra la Corte que la norma acusada también es inconstitucional cuando establece un impuesto casi confiscatorio por su cuantía y que sin lugar a dudas tiende a eliminar y disminuir los derechos reconocidos por el artículo 30 de la Constitución de 1886 y que aparece consagrados también en el artículo 58 de la Carta de 1991, así como en el artículo 333 del mismo Estatuto. Se garantiza que "la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común" y que "la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabili­dades".

Si se grava con una tarifa el 100% al titular de la renta del capital, se vulnera el derecho inherente a uno de los factores básicos de la economía y se elimina su producido que incorpora el trabajo de quienes aportan a él su plusvalía; bajo este entendido, la renta del capital como la del trabajo es un derecho más de carácter civil y de contenido patrimonial que garantiza nuestra Carta y todo el ordenamiento jurídico que, en las condiciones de la ley, no puede ser desconocido bajo la apariencia de un gravamen extraordinario y retroactivo.

No es que la alta tarifa de un impuesto lo haga confiscatorio, es el objeto sobre el que recae el monto del mismo, como en este caso la renta; ésta no se traslada sino que se percibe o no y una tarifa del 100% la desconoce absolutamente, mucho más si sobre ella deben pagarse los impuestos ordinarios.

Son bien conocidos los ejemplos en los que el Legislador con diversos fines económicos ha establecido impuestos superiores al 100% del valor del bien gravado; empero lo que hace inconstitucional en este caso el gravamen es que el objeto sobre el que recae desaparece y se traspasa al Estado, sin que el titular de la renta la perciba.

La norma acusada se encamina a eliminar dicho derecho y sin ningún límite lo retira del ámbito de la esfera de la propiedad del acreedor, con el agravante de que lo hace aún después de que haya mediado sentencia o laudo en que aquél se reconozca u ordene, todo lo cual reitera el entendido de que la ilicitud a que se refiere la norma, no es de aquellas que destruyen o modifican el vínculo obligacional sino otra menor; todo esto también ilustra a la Corte para señalar que lo que quiere el legislador es establecer una sanción administrativa por vía de la tributación sobre un derecho ya causado que puede ser reconocido judicialmente y que ello se hace en detrimento de la Carta Fundamental.

En este sentido también encuentra la Corte que existe violación a los artículos 55 y 58 de la Constitución de 1886 (hoy 113 y 116 de la Carta de 1991) que aseguran la independencia técnica y funcional de la administra­ción de justicia, puesto que se dirige a enervar los efectos de una decisión judicial que se toma con base en las leyes vigentes y por su autoridad.

De nada serviría, pues, que los jueces adopten sus decisiones relacio­nadas con los derechos de las personas, si aquellas no pueden tener efecto ni cumplimiento; qué sentido tendría la administración de justicia en nuestro Estado si la ley atribuye y reconoce al juez el deber de administrar justicia conforme a derecho, si su decisión es ipso-jure, reducida por un tributo retroactivo Poco valor y estima tiene en la doctrina del Estado de Derecho, una justicia en la que se reconoce el derecho, si éste no adquiere la virtualidad material de ejecutarse; no sería una justicia ni eficaz ni efectiva, ya que no habría derecho efectivamente garantizado ni sentencia con valor.

En sana lógica jurídica, si se debe el crédito, es deber del Estado el garantizar que éste sea efectivo y que se pague, lo mismo que el acreedor lo disfrute; en este asunto vislumbra la Corte la clara intención de legislar ad-hoc, en favor de los intereses rentísticos de la administración y la pérdida del sentido general que por principio inspiran las leyes en una República democrática.

Si lo que quiere el legislador es resarcirse o precaverse de la culpa de sus administradores debe establecerías sanciones administrativas, pena­les o disciplinarias que sean procedentes, pero no hacer que la ley sirva de instrumento especial para recuperar sus pérdidas con desconocimiento del derecho.

5. La Forma del Fallo

Dentro de la más pura y estricta técnica procesal, no puede decirse que en casos como éste se dé la -inexequibilidad de la norma acusada, ya que la incompatibilidad de éstas con la Constitución posterior -a cuya luz se le juzga- conforma un evento de derogatoria que conduce, como cualquiera otro de insubsistencia, a un fallo inhibitorio por sustracción de materia.

No queda duda de la virtualidad derogante de la Constitución con relación a las normas legales anteriores, tal como lo dispone el artículo 9o de la Ley 153 de 1887 a cuyo tenor "la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente".

Bien se comprende, a mayor abundamiento, que esta previsión legis­lativa era necesaria en vista de las confusiones conceptuales de la época sobre el valor superior de la Constitución, pero que dados los desarrollos normativos que se han producido desde entonces y los adelantos doctrinarios que tanto la jurisprudencia como la teoría han labrado, hoy se ve con toda claridad que se trata de una consecuencia ineludible de la operancia misma del sistema, esto es, de un fenómeno propio de su mecánica en el que por razón de la dinámica del ordenamiento jurídico los preceptos anterioreshan de perecer por su repugnancia con los nuevos sin necesidad de que asíse consagre expresamente en alguna norma en particular y pese a que lautilidad de una disposición de esta naturaleza y de una normaciónmetódica del tema no se sujeten a dudas.

Cuando, pues, dos normas de igual valor se suceden en el tiempo y se enfrentan en sus previsiones, insubsiste la anterior y cobra vigencia exclusiva la que le sigue; lo mismo ocurre cuando la segunda tiene rango superior, pero entonces así pasa por la mera secuencia cronológica y no por el carácter prevalente de la norma que se impone; se presenta de esta manera la derogatoria que por todo ello es diferente de la inexequibilidad, ya que en ésta la posición de las normas en el tiempo es la contraria y loque importa es su jerarquía; en efecto, no es ahora en el caso de lainexequibilidad, la disposición posterior la que prevalece cuando esincompatible por esa sola circunstancia, que es lo que corresponde a laderogatoria, sino la anterior por su superior alcurnia; esto es como se dijo,se presenta entonces la inexequibilidad.

Bien se ve, entonces, que la derogatoria es un problema de la vigencia de una norma sin vicios, por razón de su insubsistencia, al paso que la inexequibilidad es un problema de validez del precepto por su vicio o irregularidad frente a una norma superior que la antecede y a la que debió conformarse.

Esta diferencia técnica, que es clara, adquiere especial relieve y significación si se recuerdan las circunstancias históricas que han acompañado a una y otra, pues al paso que la derogatoria ha existido desde siempre y nunca requirió para su reconocimiento de luchas importantes y grandes conflictos, la inexequibilidad es un fenómeno político y jurídico nuevo que surgió como resultado de enormes cambios revolucionarios en el seno de muchas sociedades. Esa diferente aparición en la historia ilustra la diferencia de su sustancia y asegura el acierto de la teoría que la sostiene.

Ahora bien, en el caso sub-examine, como se anunció, se presenta la derogatoria de la norma acusada por la nueva Constitución, así como, según se dijo también, se hubiese operado la inexequibilidad por su incompatibilidad con la norma superior bajo la cual se dictó; sin embargo, como la decisión ha de tomarse teniendo en cuenta la Carta Política actual, ella debe decretar la presencia de la derogatoria y no de la inconstitucionalidad.

Debe observarse que la inhibición que se pronunciará como conse­cuencia de la carencia actual de objeto que operó la propia Constitución, tiene alcance de decisión definitiva, absoluta y erga omnes, como corres­ponde a los fallos de la Corte Suprema de Justicia, pues ella entiende con obligatoriedad que la norma derogada ha desaparecido por esto mismo del ordenamiento jurídico desde que entró en vigencia el nuevo Estatuto y -se anota además- no solamente desde este fallo. Por este motivo la decisión es necesaria y útil como que depura el ordenamiento jurídico de normas contrarias a la Constitución, que es su misión, pero no implica que solo a ella corresponda esta función, pues en tratándose de otras normas que sean de relieve para decidir un caso particular, la declaración de deroga­toria, en tales eventos compete al juez respectivo para resolver si la disposición en cuestión, para el caso concreto, ha sido derogada o no porla Constitución.

Las razones anteriormente expuestas señalan que el artículo 57 de la Ley 49 de 28 de diciembre de 1990, no sólo era contrario a las normas superiores de la Carta de 1886, bajo la cual se dictó, sino que también resultó derogado por el artículo 363 de la Constitución de 1991, cuando consagra que "Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad". En consecuencia, conforme a la jurisprudencia de la Corporación, la sentencia será inhibitoria por sustracción de materia, porque la norma acusada ha desaparecido del ordenamiento jurídico por el efecto derogatorio que le corresponda a la nueva Carta Constitucional de 1991.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de su Sala Constitucional y oído el concepto del señor Procurador General de la Nación,

RESUELVE

Inhibirse de Fallar en relación con la demanda que se resuelve, por sustracción de materia, por haber sido derogado el artículo 57 de la Ley 49 de 1990, por la Constitución Política de 1991.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Pablo Julio Cáceres Corrales, Presidente, Rafael Baquero Herrera,Ricardo Calvete Rangel, Salvo Voto; Jorge Carreño Luengas, Salvo Voto; Manuel Enrique Daza Alvarez, Guillermo Duque Ruiz, Pedro Augusto Escobar Trujillo, Gustavo Gómez Velásquez, con Salvamento de Voto; Carlos Este­ban Jaramillo Schloss, con Salvamento de Voto; Ernesto Jiménez Díaz,Pedro Lafont Pianetta, Héctor Marín Naranjo, con Salvamento de Voto; Rafael Méndez Arango, Fabio Morón Díaz, Alberto Ospina Botero, Dídimo Páez Velandia- con Salvamento de Voto; Jorge Iván Palacio Palacio-, con Salvamento de Voto; Simón Rodríguez Rodríguez, Rafael Romero Sierra,Edgar Saavedra Rojas, Jaime Sanín Greiffenstein, Hugo Suescún Pujols, con Salvamento de Voto; Juan Manuel Torres Fresneda, con Salvamento de Voto; Jorge Enrique Valencia Martínez, Ramón Zúñiga Valverde.

Blanca Trujillo de Sanjuán,

Secretaria

LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA

DEJA CONSTANCIA:

Que el Magistrado, Doctor Eduardo García Sarmiento, dejó de asistir a la sesión de Sala Plena celebrada el día 22 de agosto de 1991, con excusa justificada.

Santafé de Bogotá, D. C. 1º de octubre de 1991.

Blanca Trujillo de Sanjuán,

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO

Respetando profundamente la decisión de la Corte al abstenerse de efectuar pronunciamiento de fondo sobre la acción pública de inexequibilidad en este caso deducida contra el artículo 57 de la Ley 49 de 1990, sin embargo disentimos en su integridad de la sentencia que la contiene por las razones que, en cumplimiento del deber legal correspondiente, dejamos suscintamente <sic> consignadas en esta salvedad escrita de voto.

1. Contra lo que suele pensarse, e incluso con base en tan estrechas perspectivas frecuentemente se sostienen a ultranza posiciones dogmáti­cas que a diario los hechos se encargan de desmentir, las obligaciones monetarias internacionales que algunos denominan también "extranacionales", presentan facetas de suma complejidad, no solamente en el terreno jurídico que desde luego les es propio, sino también en otros ámbitos en los que inciden consideraciones de orden económico y de política general del Estado, pues dichas obligaciones, parece superfluo recalcarlo, repercuten en la disponibilidad de divisas de un país, no cabe en modo alguno tratárselas como neutrales frente a los propósitos sobera­nos de defensa del valor del signo monetario nacional y respecto de la balanza de pagos, sus consecuencias tampoco pueden ser ignoradas. Por eso, por la directa vinculación que tienen con los supremos intereses de los Estados, todo cuanto tenga que ver con las obligaciones monetarias internacionales ha de ventilarse siempre con la altura que demandan esos intereses que, en definitiva, son los de la comunidad, intereses de los cuales analistas e intérpretes no pueden libremente desentenderse en nombre de la igualdad de trato debida a los extranjeros, de los derechos patrimoniales por ellos adquiridos, de la autonomía de la voluntad ni, menos aún, en salvaguardia de la democracia misma según ha llegado a proclamarse, haciéndose gala sin duda de un alto grado de exaltación retórica; es cierto que independientemente de su internacionalización, las deudas de las quese viene hablando lo que al fin de cuentas plantean es un deber civil de pagoen moneda extranjera entre quienes son residentes en distintos países,pero alrededor de ellas y en circunstancias económicas de la índole de las vividas en Colombia durante casi dos tercios del presente siglo, confluyenuna serie de factores pertenecientes al Derecho Público y recogidos enestatutos por medio de los cuales se organiza, se rige y se cumple la intervención del Estado en los cambios internacionales en procura de alcanzar los objetivos que hoy en día señala el artículo 1º de la Ley 09 de 1991, estatutos aquellos cuya legitimidad constitucional la Corte, lejos dediscutirla siquiera para colocarla en entredicho por encontrarla de algún modoantagónica con las libertades individuales que el ordenamientosuperior consagra, reafirmó en todo momento con precisión conceptualadmirable (cfr. G.J., Ts.XLIV, págs. 613 a 623 y 640 a 648, Num. 1927, pág.539, y CXXXVII, pág. 539, entre otras) al decir, invocando los artículos 76 nums. 15 y 22- y 32 de la Carta de 1886 cuyos textos en sustancia nodifieren de los preceptuado en los artículos 150 -nums. 13 y 19 (literal b),333, 334 y 371 de la Constitución vigente, que es un postulado básico, tanto en el Derecho Público Nacional como en el universal, el que le reserva al Estado "...la regulación soberana de la moneda por todos sus aspectos, entre otros los relacionados con el patrón metálico, su valor interno, lasformas libres, restringidas o prohibidas de circulación y las estipulacionesentre particulares, tanto como el valor de dicha moneda en términos de la extranjera, o sea su cambio internacional. Como el signo monetario es unsensible instrumento de interés social o público -puntualiza la Corte-,sometido de suyo al influjo de factores económicos internos y con muchoa la situación del comercio exterior, al suprimirse mundialmente el librecomercio de oro, que suponía una regulación automática del valor interna­cional de las monedas por la simple comparación de su contenido metálicoy la facultad de importar o exportar el metal, a partir de 1931 surgió entodas partes la necesidad de centralizar en el Estado el manejo exclusivode las existencias de oro y divisas internacionales, en general, paracontrolar los cambios y proteger con ello el valor de la propia moneda entérminos de la extranjera...", y haciendo suyas elocuentes palabras de lamemorable sentencia de 25 de febrero de 1937, proferida en Sala Plena conponencia cuya redacción estuvo a cargo del Doctor Juan Francisco Mujica, en el año de 1969 la Corte, igualmente a través de su Sala Plena y esta vezcon ponencia del doctor Hernán Toro Agudelo, volvió a insistir que todo elsistema monetario del país, como parte de su Derecho Público que poresencia es, "... en su aplicación y en sus consecuencias se rige con el criteriode la primacía incondicional de lo público sobre lo privado, por ser ellocaracterística de la democracia...".

En síntesis, es entonces la genuina filosofía democrática llamada a infundirle sentido y actualidad práctica al Estado Social de Derecho tal como lo concibe el artículo lo de la Constitución de 1991, la que obliga a entender que aquellas leyes y reglamentos cambiarios a los que hace referencia la norma cuya insubsistencia por derogatoria se encontró aconsejable patentizar en la especie sub-lite, son sin excepción Derecho Público, vale decir, reglas de aplicación necesaria cuya cabal observancia le interesa a la colectividad más que a los ciudadanos individualmente considerados, habida cuenta que con tales "leyes y reglamentos", forzoso es asumirlo así pues el expediente no muestra nada distinto, el Estado se propuso implantar un determinado orden en la vida económica del país según las pautas que en su momento y para tal fin trazó el artículo 1º del Decreto Ley 444 de 1967, pautas que en la actualidad inevitable es verlas reflejadas, al menos desde el punto de vista de los principios de gobierno que las inspiran, en la frase que encabeza el artículo 373 de la Constitución Nacional leída en consonancia con los artículos 334 y 371 ibídem, luego no es sencillo intuir con facilidad a qué clase de herramientas tendrán que acudir en lo sucesivo las autoridades públicas competentes en aras de atender cometidos de tan significativa trascendencia, si los fueros recono­cidos en la nueva Carta Política para la actividad económica de los "extranjeros" en Colombia llevan a concluir que a partir de su promulgación, no obstante seguir siendo deber constitucional a cargo del Estado el ejercicio de la soberanía monetaria en toda su extensión y haberse definido como responsabilidad suya la de velar "...por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda...", el orden que dentro de ese contexto se diseñe para controlar los medios de pago internacionales y "regular los cambios", a todos no los vincula con la misma intensidad pues cuando concurran relaciones obligatorias calificables en abstracto de extranacionalidad, así y todo resulten estas relaciones originadas en operaciones ajustadas en contravención de aquél ordenamiento general, a la restauración integral de este último acaban oponiéndosele privilegios que, se dice, son consustanciales a la condición de extranjero que ostenta el acreedor, ello hasta el extremo de desechar, en guarda de esta inusitada posición individual y porque se la juzgó contraria al artículo 100 de la Constitución Nacional, una medida de higiene jurídica que, cual acontece con la adoptada por el artículo 57 de la Ley 49 de 1990, constituye correctivo de razonable eficacia para evitar que sobre causas reprobadas por el Derecho puedan consolidarse ventajas patrimoniales, consiguiendo por añadidura que la comunidad no quede inexorablemente condenada, conclusión que parece desprenderse de la línea argumental utilizada en la sentencia de la que éste salvamento hace parte, a tener que cruzarse de brazos frente a resultados económicos repugnantes a las buenas costum­bres imperantes en cualquier país civilizado del orbe.

2. Y esa efectividad de la medida en cuestión para alcanzar el fin institucional del cual recién se hizo mérito, así como también la conformi­dad de la misma con los cánones superiores que la decisión de mayoría en deplorable desacierto estimó quebrantados, son aspectos que se ponen de manifiesto con sólo recordar algunos de los principios elementales sobre los cuales descansa, en nuestro medio, el régimen jurídico de las obligacio­nes monetarias internacionales.

A- Ante todo y sin duda a ese espíritu obedecen un buen número de disposiciones de las que es ejemplo el segundo inciso del artículo 874 del Código de Comercio colombiano, en la regulación positiva de esa clase de obligaciones tiene rigurosa aplicación el postulado de la autonomía de la voluntad privada, postulado que como es bien sabido se expresa diciendo que las convenciones son ley para quienes en ellas fueron partes y que éstas, en orden al cumplimiento de aquél tipo de obligaciones, han de estarse a cuanto libremente estipularon, de donde se siguen entonces importantes consecuencias de las que basta con subrayar dos que, en concepto de los suscritos Magistrados, era preciso tomar en cuenta para el correcto entendimiento de la norma legal cuya derogatoria en este caso declaró la Corte: (i). En primer lugar, que los contratos en los que las deudas pecuniarias extranacionales por lo común encuentran su fuente, tienen una "ley" que les es propia, no siempre coincidente con la del "locus contractus" o con la del "locus solutionis", ley rectora que los contratantes tienen el derecho de determinar y que los jueces llamados a entender de un eventual conflicto deben comenzar por indagar, si es que la elección de aquellos en tal sentido no fue lo suficientemente explícita, puesto que es en dicha normatividad donde por principio y de manera prioritaria puede encontrar base legítima el respectivo pronunciamiento jurisdiccional, (ii). Y el segundo punto por resaltar, ineludible consecuencia por cierto del anterior, es que en los vínculos sub-examine la prestación a cargo del deudor consiste en pagar precisamente en la moneda en que se obligó a hacerlo, pero si ello no le fuere posible por tener que acatar leyes de orden público en el lugar del pago que requieren el empleo forzoso del signo monetario local, es de doctrina común en el Derecho Internacional Privado aceptar que el deudor puede cumplir mediante el abono de una suma que, no obstante expresarse en ese signo monetario del "locus solutionis", conserve la sustancia de la deuda, pues la satisfacción del acreedor extranacional, como titular que es al fin y al cabo de un crédito dinerario, no consiste en la entrega de cosas específicas equiparables a mercancías, sino en la entrega de una suma entendida como medida de valor, es decir de una cantidad representativa de cierta disponibilidad económica, prin­cipio que le abre la puerta al fenómeno de la "conversión" cuyo objetivo es, en síntesis, asegurarle a quien se le merezca esa indestructibilidad de la deuda, actuando si se quiere como módulo o coeficiente de valor sobre la cantidad de moneda nacional que deba ser materia de pago para que un acreedor con las manos limpias, es decir de buena fe exenta de cualquier clase de culpa, reciba en dinero de curso legal lo que le constaría adquirir en el mercado, en ese momento del cumplimiento espontáneo o forzado, las divisas que el deudor se comprometió por el contrario a entregarle.

B- Entendidas así las cosas, si es nota distintiva en las obligaciones pecuniarias de las que se viene hablando el que al menos implícitamente y por fuerza de las razones señaladas en el párrafo precedente, engloban dos suertes de moneda, una la pactada -determinante del monto de la obligación y que por eso se la acostumbra a llamar "moneda de cuenta"- y otra, la de pago, que puede variar según el lugar donde de hecho éste se lleve a cabo, es evidente entonces que el problema cardinal en dichas obligacio­nes es el de las variaciones de valor y el momento en que la respectiva conversión debe efectuarse, materia esta acerca de la cual, tanto la propia "ley del contrata" como los ordenamientos internos de los distintos países pueden pronunciarse creando sistemas que, de uno u otro modo, tomen en consideración, unitariamente o combinándolos entre sí, tres hitos temporales posibles, a saber: el día en que se celebró el contrato, el día del vencimiento de la deuda y el día del pago efectivo, dejándose en no pocos casos a opción del acreedor escoger el que mejor convenga con sus intereses. Y expresivo ejemplo de lo anterior son los artículos 248 a 250 del Decreto Ley 444 de 1967 que se sirven precisamente de esos factores y de la tasa de conversión aplicable para poner en práctica un mecanismo que, inspirado en claros objetivos de interés público sobre los que no parece necesario insistir de nuevo, se proponía contrarrestar, desestimulándolas en términos de las ventajas que de ellas pudieran reportar los acreedores, todas aquellas operaciones que involucrando con fines solutorios <sic> medios de pago extranjeros, además se hubieren ajustado en contravención del control de cambios por aquél Decreto implantado, toda vez que al tenor de sus mandatos, y en particular de los contenidos en las disposiciones últimamente citadas, el cumplimiento dentro del territorio patrio de obligaciones pagaderas en moneda extranjera y originadas en operaciones de esa calaña, no podía tener lugar sino mediante la entrega de moneda de curso legal en el país previa conversión realizada a la tasa de cambio vigente en la lecha en que dichas deudas fueron contraídas, lo que equivale a hacer recaer sobre el contratante acreedor las consecuencias del envilecimiento 9 de hecho de la moneda nacional cuya marcada "tendencia bajista" es una constante que a diario todos experimentamos.

3. Pues bien, leído el artículo 57 de la Ley 49 de 1990 a la luz de los principios expuestos en los dos apartes que al presente le preceden en este salvamento de voto, emergen de inmediato varios interrogantes respecto de los cuales el simple dogmatismo teórico que de la sentencia se enseñorea en su motivación esencial, en modo alguno es respuesta satisfactoria, interrogantes no despejados cuya sola existencia hacía inevitable recordar, tal como en su momento lo hicimos ver ante el pleno de la Corte, que la validez de las leyes o la subsistencia de sus efectos no debiera ponérsela en duda a menos que repugne tan claramente a la letra o al espíritu de la Constitución que, cuando los organismos jurisdiccionales competentes declaren su inconstitucionalidad originaria o sobreviniente (derogatoria según voces del artículo 9o de la Ley 153 de 1887), todos los hombres sensatos de la comunidad se den cuenta de la contradicción por lo menos.

(i) Ante la categórica declaración de que la norma legal tenida por insubsistente se opone, por ser contraria al postulado de igualdad entre nacionales y extranjeros, a la Carta Política hoy en vigor (Artículos 13 y 100) no era prudente, se pregunta, comenzar constatando la existencia de la desigualdad misma que se afirma el tributo crea, la relevancia de esa desigualdad si es que en verdad se da y, en fin, la razonabilidad de la desigualdad relevante De conformidad con las consideraciones hechas, líneas atrás hay firmes razones para creer, en ese orden de ideas, que el "derecho civil" de cuyo disfrute dice la decisión de mayoría fueron privados los extranjeros que residan en el país", ningún residente, ni colombiano ni extranjero, jamás lo tuvo bajo el marco del Decreto Ley 444 de 1967, luego la hipótesis fáctica prevista en el artículo 57 de la Ley 49 no es la que supone la sentencia erróneamente, sino la de obligaciones pecuniarias internacionales válidas tal vez según la "ley del contrato", pero nacidas de operaciones no permitidas por un estatuto de riguroso orden público, integrante de la "lex fori" u ordenamiento del lugar del pago cuando dichas operaciones se concertaron, situación nada rara por cierto que en sus fallos jueces y árbitros, así se encuentren en ese mismo lugar donde la obligación "se ejecuta", seguramente contemplarán en la exacta dimensión jurídica que le atribuye el Derecho Internacional Privado, lo que de entrada excluye la posibilidad de una atropellada aplicación de las reglas allí también imperantes acerca de las nulidades en los contratos civiles.

(ii) De otro lado y si es cierto que "eventualmente" el principio de la igualdad tributaria puede "desvirtuarse" atendiendo a razones de naciona­lidad del sujeto gravable cuando ellas conciernen al orden público econó­mico, tesis planteada en la sentencia y que desde luego compartimos, no era condición indispensable entonces, para poder declarar la insubsistencia del artículo 57 de la Ley 49 de 1990, haber descartado del todo con la debida exactitud conceptual, cualquier posibilidad de que en el orden público, o quizá con mayor exactitud en la regulación soberana de la moneda, encontrara su fundamento, esa disposición legal y el instrumento correctivo por ella creado Palmario es sin embargo que nada se expresó sobre el tema y, con seguridad, significativa importancia habrían tenido los comentarios pertinentes si se advierte, ya que no hacerlo sería pecar de inexcusable ingenuidad, que la elección de moneda extranjera en las obligaciones no siempre ha respondido a una pulcra motivación de defensa de los intereses del acreedor o del deudor; también ha resultado en no pocas veces instrumento de especulación al cual los impuestos pueden legítimamente hacerle frente, habida consideración que "...el impuesto -diciéndolo con palabras autorizadas que reposan en los anales de esta Corporación desde cuando se discutió en su seno la constitucionalidad del Decreto Ley 280 de febrero de 1932- no es en los tiempos modernos solamente una máquina fiscal, destinada a hacer entrar en las arcas públicas algunas sumas de dinero. El impuesto es hoy, en muchos casos, una máquina económica, Una máquina social, un instrumento de moralidad y hasta de defensa de los pueblos en el campo internacional..." (Escrito presentado por el Ministro de entonces, Doctor Esteban Jaramillo, ante la Sala Plena de la Corte. Memoria de Hacienda de 1932, pág. 75. Imprenta Nacional).

(iii) Y avanzando en el análisis, si es a la fecunda ingeniosidad de los defraudadores a la que bien puede pensarse que en realidad se propuso enfrentar el artículo 57 tantas veces mencionado; si son confiscaciones los despojos que, sin compensación ninguna para la víctima de ellos, tengan origen en actos arbitrarios del Estado (cfr., G.J.T. CXLIV, pág. 178); y si además el impuesto por dicho precepto establecido no incide sino sobre el proceso de conversión monetaria en obligaciones pecuniarias extranacionales, evitando que bajo la perspectiva del mantenimiento de valor pueden resultar a la postre equiparadas deudas lícitas con otras que no lo son y coronada por ende la especulación, podrá sostenerse con igual entusiasmo al exhibido en la sentencia que el susodicho impuesto es confiscatorio En gracia de las someras conjeturas incorporadas en el fallo para evacuar el punto, podrá desconocerse que existen motivos poderosos para concluir que detrás del susodicho tributo, lejos de ocultarse un inconfesable designio de voracidad oficial destinado a "...recuperar sus pérdidas con desconocimiento del derecho...", lo que se avisora es un acto de justa defensa del régimen monetario nacional, colocando en pie de igualdad a todos los que, independientemente de su localización geográfi­ca, no lo respetaron

iv) Finalmente, tampoco la cuestión acerca de la aplicación retroactiva de la ley tributaria y el aducido antagonismo del artículo 57 de la Ley 49 con el artículo 363 de la Constitución Nacional, salen del todo airosos. En efecto, de acuerdo con conocidos derroteros de doctrina Jurisprudencial, inspirados en el artículo 30 de la Carta de 1886 y constantemente reiterados, se tenía por verdad sabida que cuando disposiciones nuevas sustraen del campo de la autonomía de la voluntad privada sectores que antes le estaban reservados y los transforma en materia propia de un estatuto legal imperativo, lo que está en juego es el interés de la comunidad y por eso, reputándose esa nueva norma mejor, sin ambages se le reconocía eficacia general inmediata, vale decir la aptitud para cambiar, dentro de un plano de absoluta legitimidad constitucional, la regulación de las conse­cuencias aún pendientes de relaciones jurídicas contractuales nacidas con anterioridad, principio éste de enorme trascendencia en el que por ejemplo y en cuanto al tema del pago de obligaciones estipuladas en moneda extranjera toca, tomó estribo la Corte en el año de 1937 (G.J., T. XLIV, pág. 622) para expresar que en ese ámbito donde la Constitución no le impide al legislador modificar el estatuto monetario del país en guarda de prerrogativas adquiridas por los acreedores, "...en la creación de sus derechos por los particulares, la determinación del signo monetario, como medio de pago, es un simple acto de ejecución que por lo tanto no hace parte del contrato. Esto es así porque la ley precedente que faculta a los contratantes para establecer libremente determinadas normas reguladoras de su conducta, no tiene como elemento de su contenido, el poder de crear la vinculación de las partes en lo relativo a fijar la diferencia del valor entre los distintos signos monetarios de igual poder liberatorio...". Es que por ventura, se pregunta, con la promulgación de la nueva Carta las cosas dejaron de ser así y a pesar del texto de su artículo 58 -Primer inciso-, el efecto general inmediato de las leyes tributarias, expresión de suyo que son de la potestad impositiva del Estado, quedó cubierto, para excluirlo, por la prohibición de retroactividad en la aplicación de leyes de ese linaje

Por todo lo anterior es que, como ya lo dijimos, respetuosamente disentimos de la decisión de mayoría y creemos que, pronunciándose sobre el mérito de la cuestión planteada en el proceso, la Corte debió declarar exequible el precepto demandado.

Fecha ut supra.

Ricardo Calvete Rangel Jorge Carreño Luengas, Gustavo Gómez Velásquez, Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Héctor Marín Naranjo, Rafael Méndez Arango, Dídimo Páez Velandia, Jorge Iván Palacio Palacio, Rafael Romero Sierra, Hugo Suescún Pujols, Juan Manuel Torres Fresneda

Blanca Trujillo de Sanjuán. Secretaria