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300Corte SupremaCorte Suprema300300170001927Jaime Sanín G. | Dídimo Páez Velandia198931/08/19891927_Jaime Sanín G. | Dídimo Páez Velandia_1989_31/08/198930017000DEBIDO PROCESO Resumen. La Constitución exige que el juzgamiento se lleve a cabo "observando la plenitud de las formas propias de cada juicio", pero no define tales formas, de manera que corresponde a la ley, en primer lugar, luego a la Corte, fijarlas. Nuevo régimen de los concordatos preventivos. Exequible las partes demandadas del artículo 8º, numeral 8º, el artículo 11 literal c), el inciso 1º del artículo 9º y los artículos 52 y 60 del Decreto 350 de 1989. Corte Suprema de Justicia Sala Plena Sentencia número 54. Referencia: Expediente número 1927. 1989
Marco Antonio FonsecaPor el cual se expide un nuevo régimen de los concordatos preventivos.Identificadores30030017001true91021Versión original30017001Identificadores

Norma demandada:  Por el cual se expide un nuevo régimen de los concordatos preventivos.


DEBIDO PROCESO

Resumen. La Constitución exige que el juzgamiento se lleve a cabo "observando la plenitud de las formas propias de cada juicio", pero no define tales formas, de manera que corresponde a la ley, en primer lugar, luego a la Corte, fijarlas. Nuevo régimen de los concordatos preventivos.

Exequible las partes demandadas del artículo 8º, numeral 8º, el artículo 11 literal c), el inciso 1º del artículo 9º y los artículos 52 y 60 del Decreto 350 de 1989.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 54.

Referencia: Expediente número 1927.

Acción de inexequibilidad contra los artículos 8-8; 9 inciso 1º, 11 literal c) ; 52 y 60 del Decreto 350 de 1989.

Por el cual se expide un nuevo régimen de los concordatos preventivos.

Actor : Marco Antonio Fonseca R.

Magistrados ponentes: Jaime Sanín G. y Dídimo Páez Velandia.

Aprobada según Acta número 31.

Bogotá, D. E., 31 de agosto de 1989.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 214 de la Constitución Nacional, el ciudadano Marco Antonio Fonseca Ramos solicita a la Corte Suprema de Justicia que declare inexequibles los artículos 8º numeral 8, 9º inciso 1º, 11 literal c), 52 y 60 del Decreto 350 de 1989, "por el cual se expide un nuevo régimen de los concordatos preventivos".

A la demanda se le dio el trámite señalado en la Constitución y la ley para estos casos, por lo cual es oportuno emitir el fallo de rigor, a lo que se procede.

II. NORMAS ACUSADAS

El siguiente es el texto literal de las normas acusadas:

«DECRETO NÚMERO 350 DE 1989 "

(febrero 16)

"Por el cual se expide un nuevo régimen de los concordatos preventivos.

"El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales, en especial las que le confiere la Ley 51 de 1988,

"

DECRETA

"Régimen de los concordatos preventivos.

"..............

"CAPITULO II.

"Funciones de Contralor.

"Artículo 8º. El Contralor es un auxiliar de la justicia y tendrá las siguientes funciones:

"..............

"8ª. Solicitar al juez la remoción del empresario, de la administración de la empresa, cuando considere que exista causa que la justifique, para lo cual acompañará las pruebas pertinentes. El juez resolverá de plano dicha solicitud dentro de los cinco días siguientes, por auto que sólo tendrá repo­sición. En caso de ser removido, la persona que se designe en su reemplazo representará al empresario en todo lo relacionado con el trámite y la apro­bación del concordato.

"La solicitud de remoción y su trámite no suspenderán el curso del concordato.

"Artículo 9º. El juez podrá remover al Contralor, de oficio o a petición del empresario, o de la junta provisional de acreedores, siempre que exista causa que lo justifique.

".............

"CAPITULO III

"Junta Provisional de Acreedores.

"Artículo 11. La Junta Provisional de Acreedores tendrá las siguien­tes funciones:

"...............

"c) Solicitar al juez, cuando hubiere causas que lo justifiquen, la remoción del empresario, en la forma y términos previstos, en el ordinal 8º del artículo 8º. Para este efecto el juez nombrará a quien haya de susti­tuirlo, de la lista a que se refiere el ordinal 1º del artículo 6º.

"CAPITULO III.

"Trámite.

"Artículo 52. El concordato se tramitará en la forma y en los términos previstos en el título anterior, y se aplicarán los artículos que lo integran, salvo los ordinales 1º y 4º del artículo 3º, el ordinal 5º del mismo artículo, cuando el concordato no lo solicite el representante legal de la sociedad o empresa, y los artículos 5º y 20. El artículo 44 se aplicará únicamente cuando los diversos concordatos sean preventivos obligatorios. Las provi­dencias que dicte el Superintendente no tendrán recurso de apelación.

".............

"CAPITULO IV.

"Intervención del contencioso administrativo.

"Artículo 60. Los actos de la Superintendencia de Sociedades en el curso del concordato preventivo obligatorio son de trámite. No obstante, la providencia mediante la cual se apruebe el acuerdo celebrado entre el empresario y sus acreedores, que le pone fin a la actuación administrativa, podrá demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

"En ningún caso procederá la suspensión provisional del acto deman­dado, pero una vez en firme la sentencia que anule total o parcialmente el concordato, el superintendente convocará de inmediato al empresario y a los acreedores para que acuerden las medidas pertinentes con arreglo a la ley y a lo previsto en el fallo respectivo.

"........".

III.- LA DEMANDA

El actor divide su acusación en dos partes así:

1º. Los artículos 8º numeral 8º, 9º inciso 1º y 11 literal c) del Decreto 350 de 1989, según lo estima, violan los artículos 20 y 26 de la Carta Política, al establecer que la remoción del empresario o contralor tendrá lugar "cuan­do exista causa que lo justifique" o "cuando hubiere causas que lo justi­fiquen", pero sin señalar expresamente cuáles son esas causas dejando al arbitrio del juez "decidir sobre la remoción con base en lo que él, en forma absolutamente libre, considere como causas que justifiquen dicha remoción".

Agrega además, que la remoción del empresario le acarrea graves con­secuencias, ya que pierde la administración de la empresa y la personería jurídica para actuar dentro del proceso concordatario, hasta el punto de que es sustituido por quien designe el juez, persona que lo representará también en las actuaciones concordatarias, lo cual constituye una verdadera sanción que se le impone a tal persona por hechos o conductas que no aparecen clara y concretamente determinados en norma legal alguna, vio­lándose el artículo 76 de la Constitución que estatuye "la obligatoriedad de que el acto imputado esté previamente definido en leyes preexistentes", lo mismo que el artículo 20 ibídem que dispone que "los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución y las leyes".

2º. Sobre los artículos 52 y 60 también acusados, empresa el actor que éstos infringen los mandatos 55, 58 y 61 constitucionales, al asignar al Superintendente de Sociedades funciones jurisdiccionales, pues en el artículo 60 se le faculta para ejercer jurisdicción como es "la aprobación o no del acuerdo concordatario" a través de un acto administrativo y en el 52 se le dan las mismas facultades que tiene el juez en el concordato preventivo potestativo, dentro de las cuales está la relativa al "reconocimiento y gra­duación de créditos y resolución sobre objeciones a los créditos a que se refieren los artículos 27 y 28 del Decreto 350 de 1989".

En consecuencia considera que "la decisión sobre las objeciones a los créditos es una actuación eminentemente jurisdiccional que no puede ser atribuida al Superintendente de Sociedades, sino a riesgo de desconocer la Constitución Nacional... porque tales decisiones -la resolución sobre objeciones y sobre aprobación del concordato celebrado- por entrañar jurisdicción sólo corresponden a los funcionarios que integran la Rama Jurisdiccional, y no pueden ser confiadas a organismos de la Rama Ejecu­tiva que además, como en el caso del Superintendente de Sociedades, es autoridad política".

IV. CONCEPTO FISCAL

Dice el Procurador General de la Nación en oficio número 1431 de 11 de mayo de 1989, que las normas acusadas son exequibles por las siguientes razones:

-Que "no es indispensable un rigorismo absoluto y casuístico en el señalamiento de las conductas que puedan generar falta disciplinaria san­cionable, en asuntos simplemente adjetivos dentro de la actividad jurisdiccional o administrativa, y por ende, la carencia de tal determinación, en esos casos, no conlleva vicio de inconstitucionalidad", razón por la cual los artículos 8-8, 9º inciso 1º y 11 literal c) no contrarían la Carta Política, además de que la remoción del contralor o del empresario no tiene carácter de sanción, pues debe pensarse que "lo que mueve a adoptar tal medida son razones de conveniencia para los intereses generales de las partes, en aten­ción a que, en principio, en el concordato no hay litigio ni contendientes, sino un proceso de acuerdo de voluntades e intereses, para prevenir una eventual declaratoria de quiebra, y para ponerle fin a la quiebra misma con sus funestas consecuencias para el deudor, los acreedores y en fin, para la economía del país".

-En cuanto a la acusación de los artículos 52 y 60 manifiesta el Jefe del Ministerio Público que "la actuación del Superintendente de Sociedades en los concordatos preventivos obligatorios, resulta ser administrativa, puesto que posee las características que se han señalado como propias de la función administrativa: según el criterio orgánico, la cumple un ente de la Rama Ejecutiva del Poder Público; desde el punto de vista material, ella se produce mediante un acto subjetivo; de acuerdo al criterio formal, si bien conlleva trámites similares al de los concordatos preventivos faculta­tivos, no requiere el lleno de todas sus exigencias y por último, la decisión con la cual termina la actuación de la Superintendencia en el concordato obligatorio no tiene fuerza de verdad legal, puesto que inclusive puede demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo".

Y concluye diciendo que "la labor del Superintendente como director de las deliberaciones entre las partes, está circunscrita a la de árbitro y que en ninguna norma se está excluyendo la intervención del juez para decidir asuntos en litigio; inclusive el artículo 57 (sic) del régimen de los concor­datos preventivos está ordenando la remisión de la actuación a ese funcio­nario para que cumpla determinados trámites". Por tanto las normas acu­sadas no lesionan la Constitución "toda vez que el legislador extraordinario con ello no entregó funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades, que forma parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público".

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia.

Las normas acusadas forman parte del Decreto 350 de 1989, el cual fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confirió la Ley 51 de 1988, en consecuencia corresponde a esta Cor­poración decidir definitivamente sobre su constitucionalidad.

Las facultades.

Temporalidad: El decreto que se examina fue dictado por el Gobierno Nacional el 16 de febrero de 1989, es decir, dentro del término fijado por el legislador ordinario en la Ley 51 de 1988, el cual era de noventa (90) días, contados a partir de la vigencia de dicha ley, la que tuvo ocurrencia el 21 de noviembre de 1988, como consta en el "Diario Oficial" número 38581.

La materia: En cuanto a la materia de facultades es pertinente en primer lugar transcribir la Ley 51 de 1988, para determinar si las disposi­ciones acusadas se acomodaron o no a los precisos límites allí señalados:

"LEY 51 DE 1988

"(noviembre 21)

"Por medio de la cual se confieren facultades al Gobierno Nacional, para modificar el Libro VI del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971).

"El Congreso de Colombia,

" DECRETA:

"Artículo 1º. Revístase al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por un término de noventa (90) días, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para expedir un nuevo régimen de los concordatos preventivos del proceso de quiebra.

"............

"Artículo 3º. La presente Ley rige a partir de su sanción.

"Publíquese y ejecútese.

"Dada en Bogotá, D. E., a 21 de noviembre de 1988".

Las disposiciones acusadas encajan perfectamente dentro de las atri­buciones fijadas por el Congreso por cuanto reglamentan situaciones rela­tivas a los concordatos preventivos, cuyo contenido es conocido a las claras por la doctrina, la jurisprudencia y la misma ley, como lo referente a su procedencia, personas que intervienen en ellos, e igualmente consagran el trámite que deben seguir los procesos concordatarios y sus consecuencias. Por tanto, no hay reparo constitucional por el aspecto de las facultades concedidas.

La acusación.

En el mismo orden propuesto por el actor, procede la Corte a examinar la demanda.

1º. Artículos 8-8, 9 inciso 1º y 11 literal c) del Decreto 350 de 1989.

Considera el actor que la remoción del empresario o del contralor a que aluden las normas acusadas, constituyen verdaderas sanciones para dichas personas y que sin embargo el legislador no señaló en forma clara y concreta cuáles eran las causas o motivos por los cuales procede tal medida, ya que simplemente se limitó a prescribirla "cuando exista causa que los justifi­que" (artículo 8-8 y 9 inciso 1º) o "cuando hubiere causas que lo justifi­quen" (artículo 11 literal c), dejando al arbitrio del juez su calificación, lo que acarrea violación de los artículos 20 y 26 de la Carta Política. Al respecto es pertinente anotar lo siguiente:

El Decreto 350 de 1989, del cual forman parte las disposiciones acusa­das, establece como regla general la de que el empresario a quien se le ha admitido a concordato preventivo conserva la administración de sus bienes y negocios con el fin de que la empresa continúe desarrollando normal­mente sus actividades.

Como estos bienes constituyen la garantía de los acreedores, el empre­sario debe actuar con suma diligencia y cuidado en el ejercicio de la admi­nistración y evitar cualquier actuación que vaya en detrimento de dicho patrimonio. Razón por la cual el legislador prohíbe al empresario, sin auto­rización previa del juez, "realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de los negocios de la empresa, ni constituir caucio­nes, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni reformas o fusiones cuando se trate de sociedades", tal como lo disponen el artículo 6º numeral 3º del Decreto citado.

Por ello, no comparte la Corte las apreciaciones del actor para sostener la inconstitucionalidad de estas disposiciones, en cuanto a la "remoción" del empresario de la administración de la empresa que no está instituida en dichos mandatos como sanción por faltas cometidas por el empresario en el ejercicio de su encargo y se trata simplemente, como ya se dijo, de una medida excepcional que debe ser decretada por el juez cuando considere, de acuerdo a su buen juicio y criterio y fundamentado en las pruebas que se le aduzcan, no a su solo talante, que hay razón suficiente para adoptar tal determinación, es decir, causa que lo justifique, que obviamente ha de hincarse en una violación de sus deberes específicos (artículo 6º numeral 3º) o de los generales de administración prudente y diligente.

Resulta natural y necesario que si un empresario a quien se le ha con­fiado la administración de su empresa, no actúa con la diligencia debida, obstaculiza los negocios o actividades de la misma, o resulta ser un incapaz o incompetente para su manejo se le pueda remover, para nombrar a una persona más idónea para desempeñar el cargo, porque de lo contrario la empresa no seguiría funcionando como debiera y podría ir a la quiebra, que es precisamente lo que se pretende evitar con el concordato preventivo. No puede olvidarse que la garantía de los acreedores son los bienes de la empresa y si ésta no sigue produciendo o se paraliza por mala administra­ción, se desprotegen los intereses patrimoniales de los mismos.

Ahora, que la decisión de reemplazar al empresario en la administración de la empresa, la debe adoptar el juez de plano mediante providencia contra la cual sólo procede el recurso de reposición, no es contrario a la Carta, en cuanto esta última disposición, pues como lo ha sostenido esta Corporación en forma reiterada, la Constitución no garantiza la doble instancia y el empresario que resulte afectado tiene en este recurso un medio de impug­nación contra dicha providencia y exponer por tanto los motivos de incon­formidad que le asistan, con lo cual se le garantiza, en este punto, el derecho de defensa, dentro de un procedimiento que, por su misma naturaleza, no puede ser dilatado.

La Constitución exige que el juzgamiento se lleve a cabo "observando la plenitud de las formas propias de cada juicio", pero no define tales formas, de manera que corresponde a la ley, en primer lugar, luego a la Corte, fijar la manera como debe estructurarse el debido proceso y, dentro de éste, el derecho de defensa.

Dentro de esta óptica, pudiera pensarse que al omitir el legislador la vía incidental en el artículo 8-8 se estaría afectando el derecho de defensa del empresario en la medida en que no tendría oportunidad procesal para conocer y controvertir la prueba aducida por el Contralor o por la Junta Provisional de Acreedores en sustento de su relevo.

Sin embargo, tal derecho está garantizado, pues, en primer término, es al juez a quien corresponde decidir y debe hacerlo no en forma discrecional sino con precisión razonada del mérito que le asignó a cada prueba, conforme lo regla la ley y lo reitera la jurisprudencia. En efecto, el artículo 187, del Código de Procedimiento Civil obliga al juez a apreciar en conjunto las pruebas, de acuerdo con la sana crítica, y a expresar razonadamente el mé­rito que le asigna a cada una, y, el artículo 182 del Código de Comercio establece que la prueba del derecho comercial se regirá por las reglas esta­blecidas en el Código de Procedimiento Civil. La Corte, en Sala de Casación Civil, también ha reiterado que si el juez no actúa de esta manera al analizar las pruebas "su análisis resulta no solamente ilegal sino peligroso, porque arbitrariamente saca una deducción, o por lo menos oculta los fundamentos o razones que le sirvieron para establecer como válida esa conclusión" (sen­tencia de junio 14 de 1982).

Algo más, dentro de este primer aspecto: de las varias funciones que el artículo 8º le asigna al Contralor se encuentran las de "controlar el des­arrollo de las actividades y negocios de la empresa; rendir un informe preliminar al juez y a la junta provisional de acreedores, dentro de los veinte días siguientes a su posesión, sobre la situación contable, económica y financiera de la empresa, así como de la viabilidad de la fórmula de arreglo presentada por el empresario, y rendir informes mensuales al juez y a la junta de acreedores sobre estos mismos asuntos". Es claro entonces, que las pruebas aportadas para descalificar al empresario como administrador de­ben guardar la debida correspondencia con los informes rendidos por dicho auxiliar de la justicia, puesto que el juez tiene poderes especiales en este aspecto que van desde el rechazo in limine (artículo 178 Código de Proce­dimiento Civil), hasta el uso de la facultad inquisitiva para la verificación o aclaración de los hechos como supremo director del proceso (artículos 186 inciso final, 180 y 37 numerales 1, 2 y 4 del Código de Procedimiento Civil).

En segundo lugar, debe recordarse que la resolución de remoción tiene que ser notificada al empresario para que pueda hacer uso del recurso de apelación consagrado contra tal determinación, recurso que, como antes se dijo, constituye garantía del derecho de defensa.

Es ésta una buena oportunidad no sólo para refutar los razonamientos de la providencia sino, además, para cuestionar las pruebas aportadas en forma tal que pueda obtener no solamente el cambio de criterio en el funcionario, sino la remoción del Contralor (artículo 9º) e incluso, su proce­samiento si hay fundamento para creer que ha infringido la ley penal.

Verificado el retiro del empresario de la administración de la empresa, la ley, en defensa de sus intereses y derechos, obliga al juez a designarle un representante que haga sus veces en el trámite y aprobación del concordato preventivo. Esta designación no queda al talante del juez ni puede recaer en cualquier persona, sino en una experta en el manejo de empresas, profe­sional en ese ramo o en economía o ingeniería industrial, que forme parte de la lista que previamente elaboró la Cámara de Comercio con jurisdicción en dicho lugar.

Si a lo anterior se suma la existencia de una fórmula de arreglo pro­puesta por el empresario; los demás requisitos mencionados en el artículo 4º del Decreto 350 de 1989; los objetivos específicos de la institución preventiva entre los que se señala la "conservación y recuperación de la empresa como unidad de explotación económica", y los deberes que impone la ley a quien ejerza funciones de representación, es claro que la gestión de este representante ha de ceñirse en un todo a dichos presupuestos y objetivos. En tales circunstancias, la defensa de los intereses patrimoniales del em­presario queda asegurada, siendo, por consiguiente, igualmente constitu­cional el precepto.

Por lo demás, no sobra agregar que la representación del empresario en el trámite y aprobación del concordato en manera alguna desnaturaliza el principio mismo de esta figura preventiva -el consentimiento para que la medida pueda adoptarse-, porque dicho consentimiento ha sido expre­sado desde la misma iniciación del concordato no sólo con la propuesta de arreglo, sino con la posibilidad de adoptar cualquiera de las estipulaciones referidas en el artículo 2º del Decreto 350 de 1989..

En cuanto respecta al inciso 1º del artículo 9º del mismo decreto, que consagra la remoción del contralor por parte del juez, cuando haya causa que lo justifique, de oficio o a petición del empresario o de la Junta Provisional de Acreedores, aduce el demandante los mismos argumentos que invocó para solicitar la inexequibilidad de los artículos que se analizaron atrás. En consecuencia resultan aplicables las mismas consideraciones que se hicieron para sostener la constitucionalidad de dicha norma y más, pues debe agregarse que las funciones del contralor se hallan taxativamente enumeradas en el artículo 8º del Decreto 350 de 1989, las cuales, como su nombre lo indica, están encaminadas a controlar los negocios y actividades de la empresa, a verificar los recaudos y erogaciones de la misma, a analizar el estado financiero, económico y contable de la empresa, etc., con el fin de proteger los intereses de los acreedores. Pero si este funcionario no cumple con sus tareas el legislador ha previsto su "remoción", como medida eficaz para dar cumplimiento a los fines del concordato como son "la conservación y recuperación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, cuando ello fuere posible, así como la pro­tección adecuada del crédito" tal como se lee en el artículo 24 ibídem. Es, entonces, obvio que es el incumplimiento de deberes claramente señalados por la ley, lo que constituye la causa justificativa de la remoción a la que hace alusión el estatuto.

En este orden de ideas se procederá a declarar exequible el inciso 1º del artículo 9º del Decreto 350 de 1989, por no ser lesivo de mandato cons­titucional alguno.

2º. Artículo 52 y 60 del Decreto 350 de 1989.

Según el actor estas normas resultan contrarias a lo dispuesto en los artículos 55, 58 y 61 de la Carta Política, porque atribuyen funciones emi­nentemente jurisdiccionales al Superintendente de Sociedades, pues en el artículo 60 se da por dicho que se le faculta para aprobar o no el acuerdo concordatario y en el 52 para efectuar el "reconocimiento y graduación del crédito" como también resolver las "objeciones a los créditos a que se refieren los artículos 27 y 28 del mismo Decreto 350 de 1989 ".

En verdad, el artículo 52 ordena que el concordato preventivo obliga­torio se siga ante el Superintendente de Sociedades conforme a los mismos trámites que se surten ante el juez en el potestativo con las excepciones, lógicas todas, que el mismo dispositivo señala, dentro de las cuales cabe destacar la reserva expresa que se hace de la competencia judicial exclusiva para conocer de las acciones revocatorias que se instauren.

Pero resulta que dentro de las salvedades no se consagró igual reserva para la decisión atinente a las objeciones a los créditos que se susciten y a la calificación y graduación de los mismos que es función netamente juris­diccional.

Observa la Corte que tampoco se procedió así con respecto a las peti­ciones de levantamiento de embargos y secuestros practicados y que terceros hayan formulado y que obviamente no puede resolver el Superintendente de Sociedades. Respecto a lo primero, advirtió esta Corporación en sentencia de agosto 18 de 1981 (doctor Oscar Salazar Cháves, ponente), que en el estatuto ahora derogado, que lo es el Código de Comercio "las funciones jurisdiccionales le están reservadas al juez como cuando decide las contro­versias que ocurren respecto a existencia, cuantía, etc., de los créditos. . . ". Esto es así porque ya no se trata de conducir un procedimiento de compo­sición de intereses y de disposición de derechos transigibles sin controversia propia, sino de un verdadero litigio que no ha recibido solución por anuen­cia de las partes y requiere la decisión imperativa de un conflicto de pre­tensiones.

Desde el punto de vista de la técnica procesal en estas acciones y de la forma como ha de pronunciarse la decisión, se observa que la inconstitu­cionalidad planteada y que se encuentra fundada no está concedida en lenguaje expreso y afirmativo sobre el cual pueda recaer un pronuncia­miento de inexequibilidad igualmente directo ya que, como se vio, se trata de una inconstitucionalidad por omisión en cuanto que, aunque el precepto lo haya omitido, las facultades contenidas en los artículos 15 inciso 1º y 28 del decreto sub examine pertenecen exclusivamente al juez competente y no al Superintendente de Sociedades. En consecuencia, en este entendi­miento, se declarará constitucional el texto expreso de la norma acusada.

En cuanto al último segmento de la disposición que no admite el recurso de apelación contra las providencias del superintendente, debe tenerse en cuento lo dicho sobre que la doble instancia no es parte necesaria del debido proceso constitucional y que tal regulación no es más que la aplicación de otras normas que mandan igual como el artículo 282 del Código de Co­mercio y el 50-2 del Código Contencioso Administrativo.

Artículo 60 del Decreto 350 de 1989.

Sobre esta norma dice el demandante que viola los artículos 55, 58 y 61 de la Carta Política, por cuanto atribuye al Superintendente de Sociedades funciones eminentemente jurisdiccionales, como es la de aprobar o no el acuerdo concordatario.

Disiente la Corte de esta afirmación del actor, por cuanto en la norma acusada, aunque se la supone, no se le atribuye tal función al Superinten­dente de Sociedades, lo que sí se hace en el artículo 57 del mismo decreto, que no ha sido demandado en este proceso, que prescribe que "el concordato será aprobado por el Superintendente de Sociedades. . . " y sobre lo cual en consecuencia no puede haber pronunciamiento.

Lo que preceptúa el artículo 60 demandado, en relación con el acuerdo concordatario es que la providencia mediante la cual se apruebe el acuerdo celebrado entre el empresario y sus acreedores, que le pone fin a la actuación administrativa, "podrá demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo", situación diferente a la planteada.

No encuentra la Corte que esta norma vulnere la Constitución, y por el contrario considera que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 26 de la misma, por cuanto le está brindando la oportunidad a quien se considere lesionado con tal decisión de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso adminis­trativo a hacer valer sus derechos. Igualmente es acorde con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, en el cual se con­sagra que tal jurisdicción está instituida para "juzgar las controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades públicas. . : " y en el 84 ibidem que contempla la acción de nulidad contra actos admi­nistrativos.

En cuanto al aparte de la disposición acusada en la cual se establece que los actos de la Superintendencia de Sociedades en el curso del concor­dato preventivo obligatorio son de trámite, no infringe el Estatuto Superior, que la clasificación de actos administrativos en definitivos, de trámite, preparatorios, de ejecución, etc., es de orden legal, fuera de que es apenas lógico que sean de trámite los actos surtidos durante el curso del proceso, pues como es sabido, actos de trámite son todos aquellos que dan impulso a una actuación y que preceden a una decisión final o de fondo sobre un asunto determinado, que para el caso en estudio, son los que se emiten antes de celebrarse el acuerdo concordatario, que como se dejó visto pone fin a la actuación administrativa y es demandante ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En relación con el segundo inciso del artículo 60 que es materia de examen, que dispone que contra el acto demandado no procede la suspensión provisional, no halla la Corte que vulnere la Constitución, pues de conformidad con el artículo 193 de la misma, el Constituyente autorizó al legisla­dor para señalar los casos en los cuales procede tal figura jurídica y los requisitos necesarios para su aplicación, sin que sea forzoso instituirla para toda clase de actos, y por todos los motivos (ver sentencia número 49 de 17 de agosto de 1989).

Finalmente se consagra en el artículo acusado que una vez en firme la sentencia de la justicia contencioso administrativa que declare la nulidad total o parcial del concordato, debe el Superintendente de Sociedades convocar inmediatamente al empresario y a los acreedores con el fin de tomar las medidas pertinentes con arreglo a la ley y al fallo respectivo, lo cual es una medida encaminada cabalmente a dar cumplimiento a las decisiones jurisdiccionales, lo cual tiene notorio apoyo en el Ordenamiento Superior. Es, entonces constitucional el artículo 60 del Decreto 350 de 1989.

Basada la Corporación en las consideraciones precedentes habrá de declarar exequibles los artículos 8º, 9º y 11 en las partes demandadas, y los artículos 52 y 60 del Decreto 350 de 1989, "por el cual se expide un nuevo régimen de los concordatos preventivos ".

VI. DECISIÓN

Por lo dicho, la Corte Suprema de Justicia -Sala Plena-, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el parecer del Ministerio Público.

RESUELVE:

Primero. Son EXEQUIBLES la expresión "de plano" del artículo 8º numeral 8º del Decreto-ley 350 de febrero 16 de 1989 y la frase del mismo que dice: "En caso de ser removido, la persona que se designe en su reemplazo representará al empresario en todo lo relacionado con el trámite del concordato".

Segundo. Es EXEQUIBLE el artículo 8º numeral 8º del Decreto 350 de febrero 16 de 1989 en lo demás.

Tercero. Son EXEQUIBLES el artículo 11, literal c), el inciso primero del artículo 9º y los artículos 52 y 60 del Decreto-ley 350 de febrero 16 de 1989.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Fabio Morón Díaz, Presidente; Hernán Guillermo Aldana Duque; Rafael Raquero Herrera; José Alejandro Bonivento Fernández; Jorge Carreño Luengas; Manuel Enrique Daza Alvarez, con salvamento de voto; Guillermo Duque Ruiz; Eduardo García Sarmiento; Hernando Gómez Otálora; Gustavo Gómez Velásquez; Pedro Lafont Pianetta; Rodolfo Man­tilla Jácome; Héctor Marín Naranjo; Lisandro Martínez Zúñiga; Alberto Ospina Botero; Dídimo Páez Velandia; Jorge Iván Palacio Palacio; Jacobo Pérez Escobar; Rafael Romero Sierra; Edgar Saavedra Rojas; Jaime Sanin Greiffenstein, salvó el voto parcialmente; Juan Manuel Torres Fresneda; Jorge Enrique Valencia Martínez; Ramón Zúñiga Valverde.

Luis H. mera Benavides

Secretario General (E.).

SALVAMENTO DE VOTO

Comedidamente me permito salvar el voto de la decisión tomada por medio de la sentencia de agosto 31 de este año en el expediente número 1927, en lo que atañe a la exequibilidad que se pronuncia en el numeral 1º, pues considero que la expresión "de plano", en el contexto del numeral 8º del artículo 8º del Decreto 350 de febrero 16 de 1989, así como la siguiente frase del mismo son inconstitucionales: "En caso de ser removido, la per­sona que se designe en su reemplazo representará al empresario en todo lo relacionado con el trámite del concordato".

En mi opinión, no hay suficiente garantía del derecho de defensa cuando se ordena que la decisión judicial de remover al empresario de la administración se tome de plano, pues dada la gravedad de tal resolución y sus efectos muy ponderosos contra el empresario, debe indudablemente dársele oportunidad de conocer la actuación con anterioridad y así iniciar su defensa, contradecir las pruebas en tal momento previo y proponer su posición jurídica, de manera que, como en los incidentes regulares que norma el Código de Procedimiento Civil (Arts. 135 y ss.) se brinden verda­deros medios de defensa que, sin afectar la celeridad exigida por la natu­raleza del proceso, salvaguardien intereses que la ley debe respetar, como el del empresario. La Constitución requiere que el juzgamiento se lleve a cabo "observando la plenitud de las formas propias de cada juicio ", pero no define tales formas, de manera que corresponde a la ley, en primer lugar, luego a la Corte, fijar la manera como debe estructurarse el debido proceso y, dentro de éste, el derecho de defensa. Es, pues, así, y mirando situaciones similares y aun de menor gravedad, como la remoción de los secuestres (Art. 688 -2 ibídem), como se llega a la conclusión de que en este caso no se da cabal aplicación a esta regla constitucional.

Entonces, ha de entenderse que si bien los procedimientos judiciales son de interpretación estricta -entre ellos el principio simplemente legal de que los incidentes son taxativos- en este caso existen requerimientos de orden superior, como son las exigencias constitucionales, y que, en conse­cuencia, el juez debe dar la oportunidad cierta de audiencia y presencia previa al interesado antes de tomar la decisión en el término de cinco días que fija la ley, a la manera como se hace en los incidentes del Código de Procedimiento Civil, porque, además debe entenderse que "al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedi­mientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial" (Art. 4 ibídem).

Es obvio, en fin, que como lo dice la sentencia, el juez debe valorar la prueba y mejorarla en su caso y que tiene poderes de dirección del proce­dimiento, pero esto no es todo lo que se exige para que haya debido proceso por importante que aquello sea, máxime si se considera que el empresario afectado solamente tiene el recurso de reposición -no el de apelación como por un lapsus calami aparece en la sentencia-, dentro del cual ciertamente se pueden "cuestionar" las pruebas, según lo dice ésta, pero no contradecirlas; es decir, el impugnante puede rechazar las pruebas o negar su vali­dez, pero el recurso de reposición, a tenor de los artículos 348 y 349 del Código de Procedimiento Civil, no le brinda la oportunidad de controver­tirlas o de contraprobar, de desvirtuarlas con otras probanzas, lo cual re­sulta en una defensa bien pobre frente a lo que se ha preparado y hecho en su ausencia.

También se viola la Constitución cuando se permite al juez, ya no la remoción del empresario como administrador, sino su separación del proceso concordatario en su totalidad, dispensándole la representación a un tercero, cuando se ordena que "la persona que se designa en su reemplazo repre­sentará al empresario en todo lo relacionado con el trámite y la aprobación del concordato", pues en este caso, no puede haber causa justificativa que puede hallarse en la conducta del concordato -como sí la hay en el caso de mala administración, como se vio- ni se protegen así los derechos de los acreedores y los intereses generales de la economía; además lo que es más grave, en esta forma se quebranta el principio mismo de los concordatos preventivos que exige el consentimiento del deudor como indispensable para que la medida pueda adoptarse y regir el nuevo status del negocio, y se despoja a una persona de sus derechos civiles, como es el de disponer de sus bienes; dentro de los elementos del derecho de propiedad, que la Carta protege, está este del jus abutendi, el derecho de disposición de los compo­nentes del patrimonio, que no se puede arrebatar y que sólo puede sufrir mengua en casos que lo imponen como indispensable, tal como acontece con el estado de quiebra (Arts. 1945-1 y 1946-5 del C. de Co.), que es una institución diferente.

Lo anterior no quiere decir que no puedan existir procedimientos eje­cutivos, individuales o universales, pues la fuerza coercitiva de la ley se manifiesta precisamente en este poder de hacer efectivas las obligaciones, pero en tal caso se parte del supuesto de que el deudor las incumple y es necesario proceder en contra de su voluntad, que es precisamente el supuesto contrario al que se da en los concordatos preventivos.

Por este mismo motivo, además, tampoco puede decirse que el empre­sario queda debidamente representado por quien sea designado por el juez, ya que la representación tiene cabida en otras hipótesis asaz diferentes, como son los casos de incapacidad o de renuencia (curador ad litem) y no estamos en este evento.

Me parece, finalmente, que el siguiente párrafo de la sentencia es desa­fortunado:

"Por lo demás, no sobra agregar que la representación del empresario en el trámite y aprobación del concordato en manera alguna desnaturaliza el principio mismo de esta figura preventiva -el consentimiento para que la medida pueda adoptarse-, porque dicho consentimiento ha sido expre­sado desde la misma iniciación del concordato no sólo con la propuesta de arreglo, sino con la posibilidad de adoptar cualquiera de las estipulaciones referidas en el artículo 2º del Decreto 350 de 1989".

Creo que lo dicho es desafortunado porque no puede suponerse que el empresario que se somete a un concordato preventivo está dando por ello mismo su consentimiento a todo lo que pueda ocurrir en él, sin más, porque ello haría inútil su presencia e intervención en el mismo, lo que, por el contrario, es esencial de esta institución; ni podría suponerse que por el hecho de solicitarlo está aceptando que en un momento dado sea repre­sentado por otro y sea este tercero el que tome las decisiones; esta sería una representación ficticia y por lo demás rara y bien extraña que no acompasa con ningún tipo conocido de representación. Ni podría decirse que quien celebra o cumple un acto jurídico ya por lo mismo se está sometiendo a todas las consecuencias, inclusive aquellas que son inconstitucionales y contra las cuales tiene derecho a rebelarse; el acto jurídico, en efecto, desen­cadena una serie de consecuencias, pero si entre éstas figura alguna que es inconstitucional, no puede decirse que por presumirse dado el consentimiento en el acto inicial, lo que de ahí se sigue queda purgado; en esta forma la garantía de la supremacía constitucional quedaría burlada y se tornaría inútil; si hago A me someto a B, pero mi consentimiento presunto -y aun explícito- no excusa el examen de constitucionalidad de B.

Por esto, pues, con toda atención, me permito salvar el voto en la parte anotada.

Fecha, ut supra.

Jaime Sanín Greiffenstein, Manuel Enrique Daza Alvarez.