Sentencia 1780 de 1988

300Corte SupremaCorte Suprema300300168061780Hernando G�mez Ot�lora | Jaime San�n Greiffenstein198819/05/19881780_Hernando G�mez Ot�lora | Jaime San�n Greiffenstein_1988_19/05/198830016806&&CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PLENA SENTENCIA N�MERO 51 1988

Uriel Alberto Amaya OlayaNORMA ACUSADA: Inciso 1o del art�culo 178 del Decreto n�mero 100 de 1980 (C�digo Penal). Fuga de presos.Identificadores30030016807true90741Versi�n original30016807Identificadores

Norma demandada: �NORMA ACUSADA: Inciso 1o del art�culo 178 del Decreto n�mero 100 de 1980 (C�digo Penal). Fuga de presos.

NORMA ACUSADA: Inciso 1o del art�culo 178C_PENAL#178* del Decreto n�mero 100 de 1980 (C�digo Penal). Fuga de presos.

MAGISTRADOS PONENTES: doctores Hernando G�mez Ot�lora y Jaime San�n Greiffenstein.

TEMA: CONSTITUCI�N Y PREAMBULO EN LOS PRE�MBULOS DE LAS CONSTITUCIONES SE CONSAGRAN PRINCIPIOS FILOS�FICOS, JUR�DICOS Y POL�TICOS A MAS DE RAZONES DE �NDOLE HIST�RICA, SOCIAL E IDEOL�GICA, QUE ORIENTAN LOS FINES DEL CONSTITUYENTE.

Decl�rase inhibida para decidir la demanda de inconstitucionalidad instaurada en este proceso contra el inciso 1o del art�culo 178C_PENAL#178*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF del Decreto n�mero 100 de 1980 (C�digo Penal).

FECHA: Bogot�, D.E., mayo diecinueve (19) de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

En ejercicio de la acci�n p�blica consagrada en el art�culo 214CONS_P86#214*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF de la Constituci�n Nacional, el ciudadano Uriel Alberto Amaya Olaya solicita a la Corte que declare inexequible el inciso primero del art�culo 178C_PENAL#178*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF del Decreto n�mero 100 de 1980 C�digo Penal).

Admitida la demanda, se emiti� el expediente al Procurador General de la Naci�n, quien rindi� la vista fiscal respectiva en la debida oportunidad. La Sala Constitucional adopt�, por mayor�a el estudio presentado por el Magistrado Jaime San�n Greiffenstein. El Magistrado disidente, doctor Hernando G�mez Ot�lora elabor� otro estudio, en desarrollo de las normas pertinentes del Decreto n�mero 0432 de 1969. Habiendo procedido la corporaci�n en pleno a pronunciar la decisi�n, opto por el estudio disidente, que dice:

Art�culo 178C_PENAL#178*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF. Fuga de presos. El que se fugue estando privado de la libertad en virtud de auto o sentencia que le haya sido notificado, incurrir� en prisi�n de seis (6) meses a dos a�os.

Aduce el actor que la norma demandada viola el "principio de libertad establecido en el pre�mbulo del C�digo Superior como postulado previo -entre otros-- de los derechos civiles y las garant�as sociales reconocidas en el T�tulo III de la Constituci�n Nacional de Colombia".

"En la mayor�a de las legislaciones penales del mundo se ha considerado que la evasi�n simple carece de reclamo delictivo por ser �sta el reflejo de un instinto de libertad, invencible y connatural al hombre". Luego -contin�a diciendo- entonces la sumisi�n y obediencia al establecimiento correccional del Estado se debe limitar �nicamente al no empleo de violencia, artificio o enga�o (inciso segundo art�culo 178C_PENAL#178*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF C�digo Penal), para la obtenci�n de la libertad.

Despu�s manifiesta que en el caso del inciso primero del art�culo 178C_PENAL#178*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF, materia de acusaci�n, ''el sujeto activo del hecho punible no despliega ninguna acci�n que signifique el empleo de violencia, artificio o enga�o, sino simplemente aprovecha una circunstancia fortuita (no buscada ni provocada) para alcanzar, impulsivamente, la libertad, condici�n propia de su naturaleza humana", resultando responsable de esta evasi�n el Estado por no "adecuar los medios penitenciarios id�neos para mantener el cumplimiento efectivo de las decisiones jurisdiccionales, en apoyo de lo cual transcribe algunos planteamientos de distintos tratadistas de la materia.

Para concluir expresa que "la evasi�n simple no puede ser considerada como hecho punible porque se estar�a reprimiendo una cualidad y atributo espec�fico que corresponde al substrato abstracto de la naturaleza de todo hombre.. Como lo indica el corriente sentido com�n (no el jur�dico), suponemos que la ley reglamenta y ordena el proceder social de acuerdo con las condiciones esenciales del ser humano y no, como parece que sucede, constri�endo y apremiando vitales mecanismos de la naturaleza humana".

En Oficio n�mero 1302 del 7 de marzo de 1988, el Jefe del Ministerio P�blico solicita a esta Corporaci�n "se declare inhibida para conocer de la acusaci�n contra el inciso primero del art�culo 178C_PENAL#178*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF del Decreto n�mero 100 de 1980, por falta de competencia para ello'', para lo cual se�ala que comparte �ntegramente los planteamientos expuestos por la Corte en la sentencia del 2 de octubre de 1980 en la cual as� se decidi� con relaci�n a la acusaci�n como inconstitucional que formul� contra su art�culo 40C_PENAL#40*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF por violaci�n de los principios del pre�mbulo, y agrega que "si postulados como la libertad pudieran por si solos dejar sin piso el articulado de una ley, so pretexto de guardarse la integridad de la Carta, el control constitucional usurpar�a jurisdicci�n.

Como la norma impugnada hace parte de un decreto extraordinario, es competente la Corte para conocer de la presente demanda de inexequibilidad, de conformidad con lo dispuesto en el art�culo 214CONS_P86#214*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF de la Constituci�n Nacional.

El Decreto n�mero 100 de 1980, del cual hace parte el art�culo 178C_PENAL#178*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF acusado, fue expedido dentro del t�rmino fijado por la ley de autorizaciones -5o. de 1979- y en consecuencia no hay extralimitaci�n de facultades por este aspecto (sentencia de junio 2 de 1981). La materia regulada en el articulo en cita corresponde igualmente a la ley habilitante.

Tradicionalmente las constituciones incluyen un pre�mbulo en el cual se consagran principios filos�ficos, jur�dicos y pol�ticos a m�s de razones de �ndole hist�rica, social e ideol�gica que orientan los fines del constituyente. La primera Constituci�n escrita que as� lo hizo fue la norteamericana de septiembre 17 de 1987, en la cual se consignaron a nombre del pueblo, los principios que impulsaron a la Confederaci�n en el momento de adoptarla como carta de la Uni�n.

"En el caso de las constituciones colombianas se tiene que, aunque hay tratadistas que se�alan la falta de pre�mbulo en las Constituciones de 1811 y 1812, desde la Constituci�n de Cundinamarca de 1811 hasta la actualmente vigente, todas contienen uno. El vigente es el dispuesto en el plebiscito de 1957, cuyo texto es el siguiente:

"En nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad, y con el fin de afianzar la unidad nacional, una de cuyas bases es el reconocimiento hecho por los partidos pol�ticos de que la religi�n cat�lica, apost�lica y romana es la de la Naci�n, y que como tal, los poderes p�blicos la proteger�n y har�n que sea respetada como esencial elemento del orden social y para asegurar los bienes de la justicia, la libertad y la paz, el pueblo colombiano, en plebiscito nacional, decreta:

El valor que debe darse a estos premios de las constituciones ha sido materia de discusi�n entre constitucionales y es as� como hay quienes sostienen que:

a). no forman parte integrante de las normas de la Constituci�n y por tanto no se les puede dar ni siquiera el valor de medio de interpretaci�n de las reglas del ordenamiento superior;

b). Otros consideran que son fuente interpretativa y del mayor valor y deben ser observados cuando se presenten casos dudosos para fijar el significado de las normas constitucionales, y

c). Hay, a�n m�s, en el otro extremo de la extensa gama de doctrinas, opiniones que sostienen que como principios rectores y medulares de toda la organizaci�n pol�tica, tales principios tienen naturaleza y virtud supraconstitucionales.

d) La primera tesis, que ha sido aceptada por alguna jurisprudencia norteamericana, est� enf�ticamente proclamada por el expositor don Rafael Bielsa (Derecho constitucional, Depalma, 1959, p�ginas 105/6 en el siguiente texto:

"El pre�mbulo es expresi�n solemne de prop�sitos y de anhelos de los constituyentes y no una declaraci�n de normas, ni siquiera de principios. No es la parte dominante de la constituci�n -como err�neamente se ha dicho- ni siquiera parte integrante de ella. Por eso tampoco tiene valor de fuente de interpretaci�n de los preceptos constitucionales..Tampoco puede tomarse como fuente de interpretaci�n el pre�mbulo por otra raz�n, y es la amplitud y generalidad de sus proposiciones; esa lasitud resulta impresi�n en el sentido jur�dico...".

Tambi�n entre nosotros fue partidario de esta idea Tulio Enrique Tasc�n quien, aunque enderez� su ataque principalmente contra la invocaci�n del nombre de Dios en el pre�mbulo y el reconocimiento de aquel como fuente suprema de toda autoridad, referencia que a�n hoy se conserva desde su inclusi�n en el pre�mbulo de la Constituci�n de 1886, termin� as� su examen: ".. el poder constituyente debe ejercer sus funciones sin necesidad de pre�mbulos como el que comentamos" (Derecho Constitucional colombiano, 1932, p�gina 17)".

b). Que los efectos jur�dicos del contenido ideol�gico del pre�mbulo quedan limitados a su funci�n como medios de interpretaci�n, lo dijo la Corte en su sentencia del 2 de octubre de 1980.

Debe observarse que esta teor�a, al restringir el alcance de los conceptos del pre�mbulo a elemento dotado apenas de valor hermen�utico, niega a los mismos el car�cter de normas jur�dicas o preceptos aplicables "per se", en lo cual comulga con la primera de las tesis que se dej� expuesta. Como consecuencia de ello, se predica que no es posible encontrar infracci�n directa e inmediata de una norma respecto de aquellas, pues no lo son, lo cual significa, en la teor�a del control constitucional, que no puede declararse violaci�n ninguna del Estatuto Superior que, en este punto, como acaba de decirse, no es normativo.

"La confrontaci�n de muchas normas del articulado de la Constituci�n y de la ley con los valores que sea posible asignar a los principios de justicia, libertad o paz, dar�a lugar a contradicciones de gravedad imprevisible, seg�n el enfoque de doctrina pol�tica con que se les mire. Si as� se procediera, si a esos postulados por s� solos se les diera el poder de invalidar la ley o la Constituci�n, el juez de constitucionalidad vendr�a a ser legislador y, lo que es m�s, constituyente, abri�ndose el camino a la inseguridad jur�dica y, a trav�s de ella, a la arbitrariedad".

Esta doctrina fue reiterada en sentencia de julio 6 de 1981, de la que fue ponente el Magistrado Jorge V�lez Garc�a.

Es del todo necesario puntualizar que en las sentencias anteriores, especialmente en la primera, esta exposici�n constitu�a un simple "obiter dictum", es decir, consideraciones accidentales que no eran necesarias para el fallo, a las cuales se dedic� la Corte "por v�a de simple deleite intelectual o academicismo", como lo puso de presente un importante salvamento de voto;

c) El tercer pensamiento lo ilumina perfectamente el salvamento de voto, redactado por el entonces Magistrado doctor Luis Carlos S�chica en relaci�n con la sentencia del 2 de octubre de 1980 en esta forma:

"Si se quiere, por otra parte, vivificar la Constituci�n, ello exige entender que ella no s�lo est� conformada por las normas positivas en que se expresa, sino por los principios impl�citos en las mismas, y por los valores enunciados como objetivo de su preceptiva; estas son instancias supra, aunque no extraconstitucionales, a las cuales es necesario referir toda interpretaci�n y aplicaci�n de las normas positivas, y su desconocimiento debe acarrear invalidez, inconstitucionalidad, pues todo lo que sea contrario a la justicia, tiene que ser contrario al derecho, y un control de constitucionalidad que no tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia. En consecuencia, cuando las normas acusadas, no importa su rango, atentan contra la unidad nacional, la paz o la justicia, proclamadas en el pre�mbulo de la Constituci�n como raz�n de ser de la forma de vida colectiva en ella propuesta, el juez de constitucionalidad debe invalidarlas, ya que el derecho positivo no se justifica por s� mismo".

Considera la Corte que el pre�mbulo de la Constituci�n no es una norma jur�dica, ni un conjunto de normas de ese g�nero, sino la expresi�n de los principios y valores que la comunidad profesa en una determinada etapa de su vida socio-cultural. Parafraseando una fel�z locuci�n contenida en la sentencia de la honorable Corte, del 2 de octubre de 1980, el pre�mbulo es el "querer ser" de una Naci�n, antes que ni "deber ser". Contiene, por lo tanto, las aspiraciones del Constituyente, no sus disposiciones, pues a estas �ltimas se reserva el cuerpo mismo de la Constituci�n, que si se compone de normas.

Conocido es que las normas jur�dicas se caracterizan por constituir un "deber ser', mediante el cual se imputa una determinada consecuencia a un cierto antecedente, como brillantemente lo expres� Hans Kelsen en su 'Teor�a pura del derecho", que marca un hito fundamental en el pensamiento jur�dico. Es cierto que algunas normas jur�dicas son complemento o desarrollo de una principal, en cuanto, por ejemplo, definen t�rminos utilizados por �sta; pero ello no desvirt�a la estructura b�sica de la norma principal.

En el proceso de constitucionalidad se cotejan las disposiciones legales, que son normas de inferior jerarqu�a, con las de superior grado, que son las constitucionales. Pero mal puede tratar de determinarse la constitucionalidad de un precepto legal compar�ndolo con un principio o valor de g�nero diverso. Bien sabido es que para determinar si algo se conforma con otra cosa o la contradice, deben compararse entes homog�neos, no heterog�neos, como ser�a, en, el caso presente. comparar una norma con un principio o valor. Tal cotejo tan solo llevar�a a concluir si la norma es buena o mala, en funci�n de los valores prevalentes en la comunidad. En ello no consiste el juicio de constitucionalidad, ni la funci�n del juez que lo realiza en ejercicio de la elevada funci�n que le encomend� el art�culo 214CONS_P86#214*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF de la Carta Fundamental.

Pero lo anterior no quiere decir en forma alguna que las constituciones no deban tener pre�mbulo ni que se niegue a una Naci�n el derecho de expresar en �l sus valores y creencias, como las de un ser supremo, una moral o cierta forma de Estado (unitario o federal, p.e.).

Por el contrario, los principios y valores del pre�mbulo contienen valios�simos criterios de interpretaci�n de las normas constitucionales. Pero de ah� a la concepci�n de pre�mbulo como precepto constitucional susceptible de ser vulnerado por disposiciones concretas, hay mucha distancia.

Considera, pues, la Corte que no goza de competencia para fallar sobre posibles violaciones de los principios y aspiraciones que el constituyente ha consagrado en el pre�mbulo, por no ser �ste una norma jur�dica, pero estima al mismo tiempo que el pre�mbulo de la Carta es gu�a insustituible en la interpretaci�n de las disposiciones que la integran y de los fines que ellas persiguen.

Se preserva as� una sabia y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En efecto en sentencia del 2 de octubre de 1980, que por lo delicado y complejo del tema, as� como por la especial trascendencia de la decisi�n, tuvo cuatro ponentes, nada menos que los honorables Magistrados doctores Carlos Medell�n Forero, Mario Latorre Rueda, Oscar Salazar Ch�ves y Jorge V�lez Garc�a, luces del Foro Colombiano, se lee:

"Hecho cierto es que el pr�mbulo de las constituciones pertenece a ellas no con car�cter meramente ornamental, sino como elemento de su estructura ideol�gica. En el pre�mbulo se encuentran definidos con grandes caracteres los principios y fines del constituyente, extra�dos en determinado momento hist�rico de las aspiraciones del pueblo sobre su querer ser y su deber ser. Por ello resulta indispensable la referencia a aquellos principios y fines como instrumento hermen�utico toda vez que sea necesario distinguir en lo confuso, aclarar en lo oscuro, armonizar en lo contradictorio, dentro del ejercicio normal de la jurisdicci�n en todas sus �rbitas, pero siempre por el procedimiento regular de la interpretaci�n cient�fica".

'La confrontaci�n de muchas normas del articulado de la Constituci�n y de la ley con los valores que sea posible asignan a los principios de justicia, libertad o paz, dar�a lugar a contradicciones de gravedad imprevisible, seg�n el enfoque de doctrina pol�tica con que se les mire. Si as� se procediera, si a esos postulados por s� solos se les diera el poder de invalidar la ley o la Constituci�n, el juez de constitucionalidad vendr�a a ser legislador y, lo que es m�s, constituyente, abri�ndose el camino a la inseguridad jur�dica y, a trav�s de ella, a la arbitrariedad".

Al a�o siguiente se repiti� la misma jurisprudencia, en sentencia del 6 de julio (Magistrado ponente: doctor Jorge V�lez Garc�a).

Considera la Corte, que adem�s de lo dicho en las decisiones referidas, debe tenerse en cuenta la relativa interpretaci�n que puede darse de los valores y principios consagrados en el pre�mbulo. Pi�nsese, por ejemplo, en el alud de demandas ligeras o por lo menos vagamente fundadas, que se desplomar�a sobre la Corte, cuando toda persona a quien no agradara una norma legal pudiera atacarla como inconstitucional con base en su propia interpretaci�n de lo que un principio o valor del pre�mbulo significa o desea preceptuar.

No hay para qu� correr tan serio e inminente riesgo, m�xime teniendo en cuenta que la gran mayor�a de los principios y valores del pre�mbulo est�n consagrados como verdaderas normas jur�dicas en el articulado propiamente dicho de la Carta. Por ejemplo, en materia de la libertad individual que se discute en este proceso, est�n entre otros, los art�culos 23CONS_P86#23*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF, 26CONS_P86#26*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF y 28CONS_P86#28*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF, que la salvaguardian adecuadamente y a los cuales no aludi� el demandante porque lo ins�lito de su petici�n desbordaba esos c�nones suficientes si, pero al mismo tiempo prudentes, que protegen la libertad de los residentes de Colombia.

No siendo viable efectuar un juicio constitucional, entre la norma legal acusada y el pre�mbulo de la Constituci�n, debe concluirse que la demanda estuvo mal formulada y que por lo tanto la Corte debe declararse inhibida para fallar, como en efecto lo hace.

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -en Sala Plena, previo estudio de su Sala Constitucional y o�do el concepto del se�or Procurador General de la Naci�n,

"Decl�rarse INHIBIDA para decidir la demanda de inconstitucionalidad instaurada en este proceso contra el inciso 1o. del art�culo 178C_PENAL#178*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF del Decreto n�mero 100 de 1980 (C�digo Penal).

C�piese, publ�quese, comun�quese al Gobierno Nacional, ins�rtese en la Gaceta Judicial y arch�vese el expediente.

Los Magistrados firmantes nos permitimos disentir de la sentencia dictada por la Corte en el expediente n�mero 1780, en el cual se discuti� la demanda ciudadana de inconstitucionalidad dirigida contra el art�culo 178C_PENAL#178*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF del Decreto n�mero 100 de 1980, C�digo Penal, como violatorio de la consagraci�n de la libertad en el pre�mbulo de la Constituci�n. Creemos, que como lo propuso la ponencia inicial, la decisi�n debi� ser de fondo y no inhibitoria, pues consideramos que el pre�mbulo es normativo.

A este efecto nos permitimos transcribir el apartado "1B an�lisis de la Corte" que aparece en dicha ponencia inicial que no fue acogido y que fue reemplazado por el ac�pite denominado "Posici�n actual de la Corte" que originalmente se present� como estudio disidente y que hoy constituye la motivaci�n de la sentencia.

"Despu�s de este corto recorrido te�rico, debe la Corte fijar su posici�n, mas para ello debe, como en este momento lo hace, aclarar primero que no ha de referirse a la posible primac�a de los postulados del pre�mbulo sobre otras normas de la misma Constituci�n, ni tampoco en consecuencia, a si el poder de reforma de la Carta Pol�tica est� o no limitado por ellos; su escrutinio se reduce a investigar si una norma legal puede ser declarada inexequible por violar el pre�mbulo de la Constituci�n Nacional.

"Principio b�sico de este examen es la consideraci�n de los fines de una Constituci�n, no solamente de la muestra sino de todas las que se han dado desde cuando aparecieron en su real sentido, a partir de las postrimer�as del siglo XVIII; para ello la historia muestra una luz cierta y segura, pues los movimientos pol�ticos que las obtuvieron tienen todos el denominador com�n de haber buscado determinados valores mediante una organizaci�n que se adecuara a la procura de esos prop�sitos.

"En efecto, tanto la Declaraci�n de Derechos del Estado de Virginia de junio 2 de 1776, la primera en su clase despu�s de m�ltiples "bills of rights' ingleses, como la Constituci�n de los Estados Unidos de Am�rica de septiembre 17 de 1787 y su 'bill of rights', que buscaba crear y establecer un orden estatal nuevo posterior a la colonia, como la Declaraci�n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revoluci�n Francesa de 26 de agosto de 1789 y las Constituciones posteriores, que actuaban sobre un estado existente, todas ten�an como prop�sito la realizaci�n pol�tica de determinados principios de libertad individual que estaban inspirados en el ideario demoliberal de la �poca y que por fin, despu�s de muchos siglos de evoluci�n cultural llegaban a tener efecto real para expandirse de ah� a los campos de la vida entera hasta resultar en un nuevo sistema de vida distinta en todo al que se dejaba atr�s y que era, para todos los menesteres, desde el derecho hasta el arte, desde la pol�tica hasta la moda, el "ans�en regime".

"Por supuesto que al lado de la influencia del credo pol�tico de los derechos naturales, perpetuos e inalienables del hombre, llevado a la conciencia p�blica por diversos escritores y fil�sofos y defendido especialmente por el 'iluminarismo' de la ilustraci�n, esto es, por los enciclopedistas, otras causas pre�aron el momento hist�rico para hacer posible este paso fundamental de la humanidad como la primera revoluci�n industrial y el consecuente cambio en las relaciones de producci�n, pero ahora interesa resaltar, como se ha hecho, la significaci�n pol�tica del nuevo r�gimen que se centr� en un reconocimiento del hombre como ente dotado de libertad esencial y protagonista de la historia.

"El amparo de estos principios se dejaba a una estructuraci�n de la sociedad y del Estado de tal naturaleza que solamente la ley, la nueva ley, pod�a determinar los l�mites y condicionamientos de la conducta humana y �ste solamente por la virtud de la nueva ley que era producto del pueblo soberano, de la 'volont� general', y no del arbitrio y concesi�n reales o del ejercicio de un privilegio. Por aqu� entraba en la nueva concepci�n la necesidad de organizar el Estado, lo cual se fue haciendo hasta llegar al moderno estado de derecho, todav�a imperfecto, en que el estado debe servir al derecho y el derecho al hombre.

"Al lado de las libertades se hablaba de otros fines, como la justicia, la felicidad, el progreso, y luego, la seguridad, el bienestar general y los derechos humanos, pero todos han sido apenas motes o, cuando m�s, vertientes de la libertad individual que ha movido el aparataje social, econ�mico y pol�tico a trav�s de los �ltimos dos siglos de historia constitucional.

"No puede, entonces, caber duda de que la misi�n primordial y el fin supremo de la Constituci�n es la realizaci�n y garant�a de los valores pertenecientes a la libertad humana.

"Si esto es as�, es decir, si se acepta que hay un 'ethos' superior inspirado por el concepto de libertad que conlleva y encierra tantos otros valores y se reconoce el car�cter instrumental de la ley que debe enderezarse a realizarlos, tampoco puede dudarse que la Constituci�n, debe aplicarse en una forma y de una manera que la vivifique y llene de contenidos positivos para la defensa de estos valores y ellos son, precisamente, los que se encuentran en el pre�mbulo de la nuestra

"A esta altura del discurso se dir� por algunos que estos postulados son demasiado generales e indeterminados y, en consecuencia, vagos y equ�vocos, lo que llevar�a, en el campo de la jurisdicci�n constitucional, a que el juez se convirtiera en constituyente y usurpara as� funciones y lesionara la seguridad jur�dica.

"Esta observancia no es exacta: hay toda una historia detr�s de estos principios y todo un futuro reflejado en las conceptualizaciones de hoy para que sea posible desarrollar en argumentos objetivos y v�lidos el significado de los valores y principios fundamentales. El juez constitucional, pues, no falla 'ex aequo et bono', esto es, conforme �nicamente a lo que su inteligencia y voluntad le dicten como equitativo y bueno sino lo que la historia le se�ala y el ideario le descubre. La Constituci�n, que es el punto de comparaci�n en esta tarea, sigue siendo un par�metro indisponible, es decir, un significado cultural que el juez debe reconocer y respetar.

"Adem�s, no es desusado para el juez en general y especialmente para el constitucional tener que penetrar con sus criterios normas igualmente amplias e indeterminadas que la legislaci�n tiene que usar para estructurar sus disposiciones, tales como moralidad cristiana, buenas costumbres, orden social, orden p�blico, etc., y otras cuya apreciaci�n, no es f�cil como calamidad p�blica y peligro inminente.

A lo anterior habr�a que agregar que este af�n por la conquista de los valores pol�ticos de las libertades individuales, ciudadanas y p�blicas no se contrae a los �ltimos momentos de la historia de la humanidad, pues, muy al contrario, es el denominador com�n de la esforzada y penosa evoluci�n de las instituciones desde que se trab� la ligaz�n de la sociedad y apareci� el fen�meno del poder, y que si hemos limitado nuestro recuento hist�rico a los dos siglos finales lo hemos hecho para encuadrar lo discutido dentro de los marcos del constitucionalismo moderno, pero ya en las ciudades griegas, con su democracia participativa y su humanismo sacralizado y en Roma, desde su fundaci�n hasta la ca�da del imperio, con la evoluci�n de su derecho privado, desde el estricto y privilegiado hasta el com�n e igualitario y con la extensi�n de los derechos de ciudadan�a para mencionar solamente las dos m�s importantes fuentes antiguas de las instituciones occidentales, se marc� un desarrollo fundamental de los valores pol�ticos como la justicia, la libertad y la paz que enumera nuestra Carta,

Ahora bien, dice la sentencia que el "pre�mbulo es el 'querer ser' de una Naci�n, antes que 'un deber ser'. Contiene por lo tanto, las aspiraciones del Constituyente, no sus disposiciones, pues a estas �ltimas se reserva el cuerpo mismo de la Constituci�n, que si se compone de normas."

Con todo respeto, debemos advertir que esta afirmaci�n es gratuita, pues no est� demostrada hist�ricamente ni sale avante por consideraciones l�gicas. Al contrario, es dif�cil entender por qu� el constituyente, hall�ndose en la posici�n de crear normas para organizar el Estado, teniendo competencia para hacerlo y en el momento mismo de cumplir su tarea de construcci�n del orden jur�dico decidi� no hacer tal y quedarse en un trabajo apenas especulativo o declaratorio; menos puede esto ser as� si no se olvida que los valores consagrados son valores pura y genuinamente pol�ticos y jur�dicos y no la recitaci�n de clamores esot�ricos o de plegarias ultraterrenas. Entonces, �c�mo diferenciar en una misma obra del constituyente un presunto "querer ser" del verdadero "deber ser" y por qu� hacerlo cabalmente por el pre�mbulo

Dice la sentencia que "conocido es que las normas jur�dicas se caracterizan por constituir un 'deber ser' mediante el cual se imputa una determinada consecuencia a un cierto antecedente".

Pues bien, aun teniendo por certero este criterio, debe recordarse que la estructura de la norma jur�dica no se da en los ordenamientos siempre en esa forma tan simple y ejemplar, pues su mundo es mucho m�s complejo y abigarrado, es decir que la simple morfolog�a de una expresi�n no es suficiente para realizar el juicio de identificarla como normativa ni para negarle dicho car�cter. En efecto, en el derecho positivo hay verdaderas constelaciones de normas cuyo contenido de mandato, prohibici�n, permisi�n o condena no se conoce en s� mismas sino por referencias adicionales a otras normas que determinan la sanci�n correspondiente, para usar los t�rminos de nuestro c�digo Civil. Esto vale decir que un estudio integral y sistem�tico del ordenamiento jur�dico es necesario para encontrar el antecedente o hip�tesis normativa y la consecuencia que se le imputa sin que el mero examen de una expresi�n sea suficiente. Aplicando estos conceptos al asunto que nos ocupa, se tiene que la invalidaci�n de normas inferiores por ser contrarias a las reglas del pre�mbulo, ser�a consecuencia m�s que suficiente para dar a estas el car�cter de normas jur�dicas, as� esta consecuencia no haga parte de la expresi�n en que consiste dicho pre�mbulo sino que resulta de su integraci�n al todo de la Constituci�n.

Finalmente, debemos decir que encontramos insustancial el argumento de la sentencia que reza as�: "Pi�nsese por ejemplo, en el alud de demandas ligeras o por lo menos vagamente fundadas, que se desplomar�a sobre la Corte, cuando toda persona a quien no agradara una norma legal pudiera atacarla como inconstitucional con base en su propia interpretaci�n de lo que un principio o valor del pre�mbulo significa o desea preceptuar". �No demoler�a este mismo argumento toda la instituci�n del control jurisdiccional por acci�n ciudadana con o sin el reconocimiento del pre�mbulo

"La ciencia jur�dica es la ciencia del derecho como proceso jur�dico, por lo que habla lo misma de lege lata que de lege ferenda, es la ciencia del derecho en su realidad y verdad, porque es la ciencia de la verdad, la vida en el signo de la justicia. Es la voz de la justicia que percibe y ha de percibir el que reconoce el derecho, donde �l est�. Es la voz de Dios, que desde El habla y tiene que hablar. Pues lo que nosotros religiosa y personalmente llamamos Dios, lo llamamos cient�fica y positivamente justicia, de modo que la lucha por el derecho que significa cada legislaci�n, no es otra cosa, ni puede serlo, que la lucha con el esp�ritu, el heroico combate -que va desde la victoria a la derrota, de la derrota a la victoria, nunca abandonado ni desesperado- de la lucha del hombre con Dios, no te abandono, bend�ceme, temor de Dios o temor del hombre, libertad o servidumbre, ser o no ser, esta es la cuesti�n". (Schonfeld, citado por F. De Castro y Bravo en su "Derecho Civil de Espa�a", Vol. I, pag. 27).

La Constituci�n, cualquier constituci�n, es una realidad tridimensional: por uno de sus aspectos, se inserta en el orden jur�dico, pues es un conjunto de normas organizadoras (distribuidoras de competencia), sobre las cuales se levantan los restantes preceptos del derecho, en tanto que estos son reglas de conducta. Por otro aspecto, la constituci�n hace parte del orden estatal, pues le suministra al Estado la organizaci�n indispensable para que �ste pueda ejercitar su poder. Y, en fin, al determinar el perfil pol�tico de la existencia de un pueblo (monarqu�a o rep�blica, centralista o federalista, individualista o colectivista, etc), la constituci�n aparece como componente de la estructura pol�tica.

Estas tres fases o aspectos son, manifestaciones de una realidad �nica, y, por lo mismo, es claro su car�cter inescindible; o sea, que deben ser tenidas siempre presentes cuando de abordar un problema ata�adero ala constituci�n se trate. Mas esto, desde luego, no excluye que el derecho constitucional, no obstante que no le sea dable prescindir de los otros dos aspectos, pueda contemplar la cuesti�n desde la perspectiva de lo jur�dico. M�s concretamente, aunque por su labor el jurista debe buscar el realce del aspecto jur�dico de la constituci�n, no por ello le es permitido aislarla de sus conexiones con el orden estatal y con la estructura pol�tica.

El punto es, evidentemente, como desarrollar ese cometido; c�mo no caer en una visi�n recortada e insuficiente de la constituci�n, as� ella sea inobjetable desde el punto de vista de cierta t�cnica jur�dica.

Dentro de su ordenaci�n jur�dica y conforme lo ense�a Manuel Garc�a Pelayo, "el sentido pleno de la constituci�n s�lo se adquiere cuando se conexiona con los motivos pol�ticos directivos o con las decisiones pol�ticas fundamentales a las que sirven mediata o inmediatamente dichos preceptos. Tales decisiones o pensamientos directivos pueden tener una manifestaci�n expresa en un pre�mbulo o en unas declaraciones de principios; pueden encontrarse aludidos en el articulado o incluso carecer de toda formulaci�n precisa o escrita.. Pero el modo de expresi�n es indiferente; lo importante es que todas las competencias y atribuciones tienen sentido con referencia a estos motivos y decisiones. Por consiguiente, y puesto que dan sentido a las normas jur�dicas, hay que considerarlas como parte integrante y esencial del orden jur�dico constitucional" (Destaco M. Garc�a Pelayo,. "Derecho constitucional Comparado". Pags. 110-111).

La afirmaci�n anterior y representa la piedra de toque del problema propuesto, y para comprobarla, basta recordar que, a diferencia de lo que la sentencia parece dar a entender, el �mbito del derecho no se reduce al de las solas normas como, con lamentable juicho, lo pens� el positivismo. La norma es derecho, pero no todo el derecho. Este tiene unos confines mucho m�s amplios. Incluso, hoy hay quien sostenga que la norma no es m�s que una "se�al" de la vida del derecho.

Paralelamente a la superaci�n de la concepci�n normativista del derecho -o quiz� como una causa de la misma-, tambi�n ha sido puesto de presente que el positivismo peca por poner todo su acento en el momento l�gico, cuando de captar la raz�n del precepto se trata, con desmedro u olvido de su momento teleol�gico.

Y sucede que, precisamente, este momento teleol�gico de la norma, se torna en una gu�a adecuada (de hecho, hay otras) para llegar a un plano diferente de la existencia del derecho, en el que, como es de suponerse, se advierte la presencia de los llamados principios generales del derecho. Acerca de estos principios generales, Emilio Betti, citado por Jos� Luis de los Mozos, dice lo siguiente:

"...Tiene raz�n E.Betti, cuando afirma que 'as� como las normas particulares no reflejan sino en parte los principios generales', �stos 'en cuanto criterios de valoraci�n inmanentes en el propio orden jur�dico, se caracterizan por una excedencia de contenido deontol�gico (o axiol�gico, si se prefiere), en contraste con las normas singulares, a�n reconstruidas en su sistema', y es por lo que, dir� l�neas m�s abajo, se resisten a ser formulados en t�rmhnos preceptivos, lo que comprometer�a el car�cter de racionalidad y acabar�a por reducirlos al rango de otras normas cualesquiera. 'Porque en estos principios se opera una virtualidad y una fuerza de expansi�n, no ya de �ndole l�gica o dogm�tica, sino de �ndole valorativa y axiol�gica..'" (J. L. De los Mozos, "Metodolog�a y ciencia en el derecho privado moderno", p. 98).

Por lo tanto, el pre�mbulo de la constituci�n -que, obviamente, no puede estar situado al margen de la misma-, no hace otra cosa que admitir o declarar el linaje constitucional delos principios generales del derecho, m�xime, cuando, en �ltima instancia, son ellos lo que anudan el puro hecho social con el mundo del derecho. En tal virtud, nada obsta para que, pasando por el tamiz de los mismos, se lleve a cabo el examen de la constitucionalidad de una norma particularmente considerada: Si, en los t�rminos precedentes, la propia constituci�n les brinda arraigo, al int�rprete no le es permisible dejarlos de lado pretextando que se trata de "un principio o valor de g�nero diverso", o de "valios�simos criterios de interpretaci�n", o del "querer ser" de un pueblo. Esta visi�n debe ser impugnada por estrebha y estirilizante.

Solo del modo arriba dicho es posible llegar a aprehender, por la v�a de su aspecto jur�dico, la compleja o polifac�tica realidad que caracteriza a la constituci�n. Solo as�, tambi�n, el int�rprete verdaderamente enriquece, ensancha y profundiza la funci�n que la constituci�n est� llamada a desempe�ar dentro de la sociedad a la que cohesiona.

Son entonces, las anteriores y un tanto esquem�ticas razones, las que me llevan a separarme de las tesis expuestas en la sentencia precedente, la que, desde luego, ha debido abordar el problema de constitucionalidad que le fuera propuesto por el actor.

De la sentencia de la Corte, comparto las apreciaciones que se hicieron para afirmar y concluir que el pre�mbulo de la Carta es gu�a insustituible en la interpretaci�n de las disposiciones que le integran y delos fines que ellas persiguen.

Empero, no comparto del fallo la conclusi�n final de sustraerse la Corte para decidir de fondo, y por ende, tampoco comparto la resoluci�n inhibitoria tomada, porque considero que la corporaci�n, a pesar del yerro o desacierto del impugnante al estructurar su demanda, y se�alar como norma quebrantada de la Constituci�n el pre�mbulo de la misma, no imped�a confrontar el precepto legal acusado con las disposiciones de la Constituci�n que s� tienen el linaje de normas.

El criterio antes expuesto, bien puede apoyarse en las apreciaciones siguientes:

a). La acci�n de inexequibilidad, es p�blica y su titular activo es todo ciudadano. De ah� que la jurisprudencia de la corporaci�n haya sostenido, con claridad y precisi�n, que se trata de un derecho pol�tico inherente a la ciudadan�a. En efecto, ha afirmado que la "acci�n p�blica de inexequiblidad de leyes y decretos en los t�rminos del art�culo 214CONS_P86#214*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF de la Constituci�n, es un derecho pol�tico inherente a la ciudadan�a; en esa forma el constituyente encomienda a todos los ciudadanos indirectamente la guarda del Estatuto Fundamental base de sus derechos y garant�as sociales a fin de que por su petici�n, la Corte Suprema decida, en definitiva, sobre la constitucionalidad de tales actos". (Sentencia de 13 de marzo de 1975);

b). Dada la naturaleza p�blica dela acci�n de inexequibilidad, no fue prop�sito y no pod�a serlo, que al reglamentarse su ejercicio, se sometiese a un derecho formulario excesivo y r�gido que impidiese o entrabara a la postre su formulaci�n. Por el contrario, el Decreto n�mero 432 de 1969, al reglar la dispuso que la acusaci�n de inexequibilidad de una ley, puede hacerla "cualquier ciudadano", mediante escrito dirigido a la Corte Suprema de Justicia, que contenga lo siguiente: a) Transcripci�n literal de la disposici�n o disposiciones acusadas como inconstitucionales; b) El "se�alamiento o designaci�n de los textos constitucionales que se consideren infringidos". C) Las razones del quebranto de los textos constitucionales; y d) Cuando fuere el caso, la declaraci�n si al expedirse el acto demandado se infringi� el tr�mite se�alado por la Constituci�n y en qu� forma (art�culo 16CONS_P86#16*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF).

c). Y como puede acontecer y, esto es com�n, que el ciudadano, al ejercer la acci�n p�blica de inexequibilidad, o sea, al elaborar su demanda, no acierte con el se�alamiento de los textos constitucionales infringidos, o yerre en las razones del quebranto de los mismos, tales desaciertos no impiden a la Corte estudiar de fondo la acci�n de inexequibilidad, como se desprende del recto alcance del art�culo 29D0432_69#29*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF del Decreto n�mero 432 de 1969.

d). En este orden de ideas, si como aqu� aconteci�, el impugnante se�al� en la demanda como norma constitucional violada el pre�mbulo, cuando �ste no tiene el linaje de precepto o texto normativo, �ste desatino no conduc�a a un fallo inhibitorio, sino a confrontar la norma legal acusada con las que s� tienen el rango de normas constitucionales. Porque no se puede subestimar el mandato del art�culo 29D0432_69#29*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF del Decreto n�mero 432 de 1969, al establecer que "concierne a la Corte Suprema de Justicia, confrontar las disposiciones objetadas, revisadas o acusadas, con la totalidad de los preceptos de la Constituci�n";

e). La Corte, en fallo de 2 de junio de 1981, cuando decidi� la acusaci�n de inexequibilidad de un precepto legal por violar el pre�mbulo de la Constituci�n, no encontr� impedimento para decidir de fondo el punto, en cuanto la disposici�n legal pueda chocar con los textos o normas constitucionales que desarrollan los principios enunciados en el pre�mbulo.

En efecto, afirm� en esa oportunidad lo siguiente: "Ante la invocaci�n del actor de que es inconstitucional el art�culo 5oC_PENAL#5o*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTF. del C�digo Penal que consagr� la culpabilidad como elemento esencial del hecho punible, por violatorio del pre�mbulo de la Constituci�n, el Procurador General de la Naci�n manifiesta que la pretensi�n es inocua, conforme con la sentencia de Sala Plena de la Corte, de octubre 2 de 1980, en la que se resolvi� que �sta carec�a de competencia para verificar juzgamiento constitucional con fundamento en transgresi�n de principios generales del pre�mbulo.

"Observa a este respecto la Sala Constitucional de la Corte, que en aquella sentencia se controvert�a la exequibilidad o no frente al pre�mbulo de la Constituci�n, de otro precepto constitucional, mas no de un precepto con fuerza legal.

"Habida consideraci�n de que para el caso en examen, se acusa norma de naturaleza legal, estima la Corte- Sala Constitucional -, que s� es procedente desatar la controversia de exequibilidad, en cuanto puedan afectarse normas de la Constituci�n que son desarrollo de los principios consagrados en su pre�mbulo".