300Corte SupremaCorte Suprema30030016363877Manuel Gaona Cruz198104/08/1981877_Manuel Gaona Cruz_1981_04/08/1981300163631981
Luz Amalia Peña Tovar | Jaime Omar Jaramillo Ayala.demanda de inconstitucionalidad de el artículo 41 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), sobre penas principales, y ar-tículo 1º de la Ley 5ª de 1979. ActoresIdentificadores30030016364true90102Versión original30016364Identificadores

Norma demandada:  demanda de inconstitucionalidad de el artículo 41 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), sobre penas principales, y ar-tículo 1º de la Ley 5ª de 1979. Actores


REF.: Expediente número 877. Normas acusadas: artículo 41 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), sobre penas principales, y ar­tículo 1º de la Ley 5ª de 1979. Actores: Luz Amalia Peña Tovar y Jaime Omar Jaramillo Ayala.

Los ciudadanos de la referencia, solicitan a esta Corporación declarar la inexequibilidad del ar­tículo 41 del Código Penal, en el cual se señalan las penas principales, sin incluir la de presidio; así como la del artículo 1º de la Ley de 1979, en cuanto se considere por la Sala que dicho pre­cepto había autorizado al Ejecutivo para elimi­nar esa pena.

I

El texto de las disposiciones acusadas

"A) CÓDIGO PENAL COLOMBIANO

"…

"Artículo 41. Penas principales. Los imputa­bles estarán sometidos a las siguientes penas principales:

"1º Prisión

"2º Arresto, y

"3º Multa".

"B) LEY 5ª DE 1979

"por la cual se conceden unas facultades extra­ordinarias relacionadas con la expedición y vi­gencia del Código Penal.

"El Congreso de Colombia,

"Decreta:

"Artículo 1º. De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de facul­tades extraordinarias por el término de un (1) año, contado a partir de la promulgación de la presente Ley, para expedir y poner en vigencia un nuevo Código Penal, sobre las bases, princi­pios y lineamientos generales del proyecto pre­sentado por el Gobierno al Senado de la Repú­blica el 3 de agosto de 1978 y el anteproyecto publicado en 1974 por el Ministerio de Justicia, que para los efectos de esta Ley formará parte del expediente".

II

Señalamiento de las normas constitucionales infringidas y razones de las violaciones invocadas

En criterio de los demandantes el precepto que acusan del Código Penal es contrario, en for­ma directa, a lo dispuesto en los artículos 94, 100 inciso segundo, y 157, de la Constitución, y, de manera indirecta, en relación con lo previsto en los artículos 115, 133 y 185, inciso 1º, del mismo estatuto. En cuanto a la disposición acu­sada de la Ley 5ª de 1979, señalan implícita­mente las mismas violaciones.

Dan como razones esenciales de las infraccio­nes invocadas, las siguientes:

"Los artículos 94, 100 y 157 de la Carta Magna mencionan, entre los requisitos para ser elegido Senador, Representante y Juez de la Re­pública, respectivamente, que el aspirante al car­go no haya sido condenado a pena de presidio o prisión; así mismo, los artículos 115, 133 y 185 de nuestra Constitución Política, remitiéndonos a las condiciones exigidas para Senadores y Re­presentantes, consagran, de manera indirecta, para ejercer los cargos de Presidente de la Re­pública, Ministro del Despacho y Diputado a la Asamblea Departamental, en su orden, la ausen­cia de condena a presidio o prisión".

2ª El presidio y la prisión son categorías pu­nitivas de naturaleza constitucional y no de crea­ción legal. Sin embargo, el artículo 41 del De­creto 100 de 1980 no consagró el presidio dentro del régimen punible.

Las normas constitucionales son de "forzoso cumplimiento". Por lo tanto, "la omisión en el desarrollo de una norma constitucional, máxime cuando, como el presidio, ya se hallaba regla­mentada, mal podría interpretarse como una fa­cultad discrecional del Ejecutivo, puesto que, en este evento, elimina una categoría punitiva de rango constitucional al dejarla sin aplicación, desconociendo el carácter obligatorio de la Carta y sentando un pésimo precedente de desconoci­miento a las normas constitucionales, en vez de adecuarlo a las circunstancias sociales existen­tes".

3ª De otra parte, los demandantes acusan y transcriben también el artículo 1º de la Ley 5ª de 1979, por estimarlo inconstitucional, en cuan­to autorizaba al Presidente de la República para expedir un nuevo Código Penal, teniendo en cuenta los lineamientos de los anteproyectos de 1974 y de 1978, en virtud de que en dichos ante­proyectos se había eliminado el presidio como pena aplicable a los imputables, a no ser que la Corte considere que el lineamiento es límite que indica un contenido y que no implicaba la auto­rización al Ejecutivo para eliminar la pena de presidio.

III

Memorial de impugnación de la demanda

En su calidad de ciudadano y de "apoderado del Ministerio de Justicia", el abogado José Ed­gardo González Vidales, impugna las pretensio­nes de la demanda con los siguientes argumentos:

1. El artículo 41 del Código Penal no es in­constitucional por no fijar como pena el presidio. El hecho de que el constituyente haya querido que las personas que hubieren sido condenadas a presidio no llegaren a ocupar algunos cargos públicos, no quiere decir que estuviere obligando al legislador a contemplar en la norma positiva dicha pena.

2. Frente a los artículos constitucionales que se señalan como violados, da lo mismo la pena de presidio o la de prisión, pues "esa equivalencia que la 'o' establece entre el presidio y la prisión para los efectos constitucionales de los artículos 94, 100 y 157 y concordantes, es más que sufi­ciente para derrumbar los respetables argumen­tos de los actores".

3. Para que el legislador estuviere obligado a contemplar la pena de presidio, la Constitución lo hubiera establecido expresamente, como lo ha­ce en el artículo 29 que le prohíbe establecer la pena capital y la del artículo 23 que prohíbe la detención, prisión o arresto por deudas u obli­gaciones puramente civiles, y se observa que aunque este artículo menciona el arraigo judi­cial, ello no implica que la ley deba contemplarlo necesariamente.

IV

El concepto del Procurador

El Procurador General de la Nación solicita a la Sala Constitucional de la Corte que declare exequible el artículo 41 del Código Penal, y que en cuanto al artículo 1º de la Ley de 1979 se esté a lo dispuesto en fallo de 9 de abril de 1980, por el cual se declaró exequible en su in­tegridad esa Ley.

Se fundamenta en los siguientes razonamien­tos:

1. Aunque los actores señalan el artículo 41 acusado como perteneciente al Decreto-ley nú­mero 100 de 1980, dicha disposición pertenece al Código Penal, el cual fue adoptado por el artícu­lo 1º de aquel Decreto.

2. No ha de prosperar la demanda contra el artículo 1º de la Ley 5ª de 1979, por cuanto dicha Ley fue declarada exequible mediante fallo de 9 de abril de 1980 (Expediente número 787), y luego al ser demandados nuevamente algunos de sus artículos, la. Corte ordenó, mediante sen­tencia de abril 10 de 1981 (Expediente número 852), "estar a lo resuelto en sentencia número 9 de 9 de abril de 1980 por la cual se declaró ex­equible en su integridad la Ley 5ª de 1979".

Se está, pues, dice el Procurador, en presencia del fenómeno jurídico de la "cosa juzgada ergaomnes".

3. En relación con la acusación de inconstitucionalidad del artículo 41 del Código Penal que no consagró como pena la de presidio, se aclara que la Constitución Política en parte alguna ha erigido o fijado las categorías jurídicas punitivas o sanciones penales que hayan de regir en el sis­tema penal colombiano. Ello ha sido dejado al legislador ordinario o extraordinario.

Según lo dispuesto en el artículo 26 de la Car­ta, que establece que nadie podrá ser juzgado si­no conforme con las leyes preexistentes al acto que se imputa, hay que entender que la Consti­tución ha dejado al legislador la amplia facultad para que, a través de leyes (subrayas del Pro­curador), señale las formas como las personas naturales son juzgadas y las penas o sanciones correspondientes.

El artículo 28 de la Carta también dispone que la pena se determina con arreglo a la Ley; el 29, que el legislador 110 podrá imponer la pena ca­pital en ningún caso, y el 34 que no se podrá imponer la pena de confiscación, todo lo cual significa que el legislador puede establecer las penas que a bien tenga salvo la capital y la de confiscación.

4. Y concluye el Procurador:

"De lo que precede se deduce con claridad que, por una parte, la Carta no establece el catálogo de las penas o sanciones que puedan imponer los jueces y tribunales en materia penal, y por la otra, que aquellas penas que la Constitución de­sea que bajo ninguna circunstancia se puedan imponer en Colombia, las enuncia en forma ex­presa y categórica".

5. Además, según el artículo 76, ordinal 2º, de la Constitución, es competencia del Congreso, para "expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones".

V

Consideraciones de la Corte

Primera. La competencia.

1. La disposición acusada hace parte de un decreto extraordinario y por lo tanto es compe­tente la Corte para decidir sobre su exequibili­dad, conforme con lo previsto en la función 49 del artículo 58 del Acto legislativo número 1 de 1979.

Como el Decreto 100 de 1980 que la contiene, se expidió antes de haber transcurrido el año previsto en la Ley de facultades extraordinarias 5ª de 1979, o sea el 25 de enero de 1980, no en­cuentra la Sala Constitucional extralimitación de parte del legislador extraordinario en rela­ción con el tiempo autorizado por ella para ha­cerlo.

2. Destaca la Corte, conforme lo observa el Procurador General de la Nación, que el artículo 41 demandado corresponde a la numeración del Código Penal y no a la del Decreto 100 de 1980, pues aquel Código fue adoptado íntegramente sólo por el artículo 1º de dicho Decreto.

Segunda. La inexequibilidad por omisión.

1. Los demandantes no atacan el artículo acu­sado por lo que éste regula, sino porque ha omitido consagrar como pena principal la de pre­sidio, siendo que, en su criterio, era constitucionalmente obligatorio establecerla en virtud de mandatos expresos de normas de la Carta que enuncian dicha pena.

2. Conviene discernir entre lo que es constitucionalmente obligatorio y lo que está prohibido por la Carta: pues no es lo mismo omitir consa­grar por ley algo a lo que la Carta obliga, que ordenar en aquélla algo que ésta prohíbe. Así, no corresponde a omisión sino a transgresión de prohibición constitucional el establecer la pena de muerte (artículo 29 de la Constitución Nacio­nal); pero en cambio es infracción omisiva el no señalar el Tribunal competente en el proceso pe­nal (artículo 26 de la Constitución Nacional).

3. Con todo, según lo previsto en el artículo 76 de la Carta, le corresponde a la ley la facultad de regular, o de abstenerse de hacerlo, todo aque­llo que por no ser obligatorio o por no estar pro­hibido, está permitido.

4. Por todo lo cual, para el caso en examen, se desatará la controversia con fundamento tanto en la obligatoriedad o no para el legislador, de establecer la pena de presidio, como en el alcance de la prohibición de aboliría.

Tercera. Las penas de presidio y de prisión.

"1. Según lo sustancial de la doctrina penal y criminológica, plasmada en parte en el Código Penal de 1936, la punibilidad del presidio es algo diferente y más rigurosa que la de la prisión.

En aquel estatuto, la duración de una y otra pena era diferente, pues el presidio iba hasta 24 años de reclusión mientras que la prisión sólo hasta 8 años; en relación con la forma de ejecu­ción de la pena, el presidio implicaba formal­mente mayor aislamiento del condenado, que la prisión; en lo relativo al lugar de cumplimiento de la pena, desde el punto de vista formal, el presidio y la prisión debían cumplirse en cen­tros distintos de reclusión, siendo más rigurosos los de presidio (penitenciarías), que los de pri­sión; en cuanto a ciertas formas de atenuación de la pena, la de presidio no admitía en ningún caso la condena condicional, en tanto que la de prisión sí; y en materia de penas accesorias, és­tas eran diferentes y más numerosas en los casos de presidio que en los de prisión.

Pero tanto la pena de presidio como la de pri­sión eran las de carácter principal más graves, aplicables en relación con los hechos punibles igualmente más dañosos o peligrosos.

2. Ha querido sin duda el constituyente inha­bilitar para ejercer ciertas investiduras públicas a quienes por la gravedad de los hechos punibles cometidos hayan sido condenados a pena de pre­sidio o prisión, salvo cuando la condena corres­ponda a delitos políticos, con el evidente propó­sito de salvaguardar la dignidad de la función pública en los cargos de Presidente de la Repú­blica (artículo 115), Senador (artículo 94), Re­presentante (artículo 100), Juez (artículo 157), Ministro (artículo 133) o Diputado (artículo 185).

Pero el enunciado normativo de la Constitu­ción sobre la especie de condena: 'presidio o prisión', sólo apunta a la gravedad de los delitos que inhabilitan para desempeñar esos empleos públicos, mas no se refiere a la obligación para el legislador de tener que consagrar indeclinable y coetáneamente ambas especies, cuya regulación, gravedad, efectos, tratamiento y aun estableci­miento simultáneo, alternativo, o equivalente, o no, han sido deferidos a la ley, según las cir­cunstancias criminológicas, de política criminal y carcelaria, de avance tecnológico, científico o doctrinario, o de capacidad económica del Es­tado para hacer posible su cumplimiento.

Repárese bien que el artículo 377 del Código Penal, equiparó los efectos condenatorios de la extinguida, y nunca cumplida en la práctica, pe­na de presidio, a la de prisión que quedó vi­gente".

3. Cosa diferente hubiera sido que el legisla­dor extraordinario, al haber adoptado el Código Penal y expedido el artículo 41 que se acusa, hubiera abolido a la vez las penas de presidio y de prisión, u optado por establecer, mantenién­dolas ambas, que para los efectos de los artículos 94, 100, 115, 133, 157 y 185 de la Carta, que se aducen como violados, sólo procederían las inhabilidades constitucionales consagradas cuan­do se tratase únicamente de pena de presidio, pe­ro no de prisión, o sólo de pena de prisión pero no de presidio.

Pero nada de esto se ha ordenado en el artícu­lo acusado. En él sólo se estableció la pena de prisión, omitiéndose la de presidio, mas, obvia­mente, por lo explicado, manteniendo los efectos de tratamiento punitivo grave que la abolida im­plicaba y trasladándoselos a la de prisión, con­forme nos lo ilustra por ejemplo el propio ar­tículo 377 del mismo Código.

Cuarta. La ley de facultades extraordinarias.

Dado que la Corte Suprema de Justicia, me­diante sentencia de abril 9 de 1980, ya declaró exequible en su integridad la Ley 5ª de 1979, por la cual se habían otorgado facultades extraordinarias al Gobierno para expedir y poner en vi­gencia el Código Penal cuyo artículo 41 se de­manda, no procede sino estar a lo resuelto en aquélla y por ende desestimar la acusación de los actores contra el artículo 1º de dicha Ley.

Quinta. Conclusión.

Encuentra así la Sala que no hay violación al­guna por parte del precepto acusado contra los artículos constitucionales señalados como infrin­gidos por los actores. Tampoco hay lugar a re­paro adicional alguno de inconstitucionalidad frente a las demás disposiciones de la Carta.

En relación con el artículo 1º acusado de la Ley 5ª de 1979, la Corte debe inhibirse por haber resuelto ya la controversia de exequibilidad.

VI

Decisión

En consideración de lo expresado, la Corte Suprema de Justicia -Sala Constitucional-, oí­do el Procurador General de la Nación, Resuelve:

1. Declarar EXEQUIBLE, por 110 ser contrario a la Constitución, el artículo 41 del Código Pe­nal, adoptado por el artículo 1º del Decreto ex­traordinario número 100 de 1980.

2. Estar a lo resuelto en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia -Sala Constitucio­nal-, de fecha 9 de abril de 1980, por la cual se declaró EXEQUIBLE en su integridad la Ley 5ª de 1979, e inhibirse por lo tanto de conocer de la acusación formulada contra el artículo 1º de la mencionada Ley.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, publíquese, comuníquese al Congreso y al Gobierno, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Jorge Vélez García

Presidente.

Manuel Gaona Cruz, Mario Latorre Rueda, Carlos Medellín Forero, Ricardo Medina Moyano, Humberto Mesa González, Luis Carlos Sáchica, Oscar Salazar Chaves.

Luis F. Serrano A.

Secretario.