Norma demandada:  Disposiciones acusadas: artículos 263, 264, 265, 266 y 267 del Código Penal, sobre delitos contra la asistencia alimentaria.

LA FAMILIA ES PRESUPUESTO ESENCIAL DEL ORDEN SOCIAL Y DEL ORDEN PÚBLICO Y MERECE POR TANTO ESPECIAL TUTELA JURÍDI­CA. OBSERVA LA CORTE, QUE LA "INASISTENCIA" DEL ALIMENTAN­TE NO CONSTITUYE POR SI SOLA CAUSAL DE RESPONSABILIDAD DELICTIVA, SINO QUE AQUELLA ES PUNIBLE SOLO CUANDO NO TENGA "JUSTA CAUSA". DELITOS CONTRA LA ASISTENCIA ALIMEN­TARIA. CÓDIGO PENAL.

Exequibles los artículos 264, 265, 266y 267 del Código Penal, adoptado por el artículo 1o del Decreto 100 de 1980.

En lo relativo al artículo 263, remite a sentencia del 21 de abril de 1982.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 39.

Referencia: Proceso número 1278.

Disposiciones acusadas: artículos 263, 264, 265, 266 y 267 del Código Penal, sobre delitos contra la asistencia alimentaria.

Actor: César Augusto Flórez González.

Magistrado ponente: doctor Manuel Gama Cruz.

Aprobada por Acta número 17.

Bogotá, D. E., mayo veintitrés (23) de mil novecientos ochenta y cinco (1985).

LA DEMANDA

1º. En ejercicio de la acción pública prescrita en el artículo 214 de la Constitu­ción pide a la Corte el ciudadano César Augusto Flórez González que declare inexequibles los preceptos de la referencia.

2o. El texto de las disposiciones acusadas del Código Penal, insertas dentro del contexto pertinente no acusado, es como sigue:

"TÍTULO lX

'Delitos contra la familia

"……………

"CAPÍTULO IV

"De los delitos contra la asistencia alimentaria

"Artículo 263. Inasistencia alimentaria- El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adop­tante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en arresto de seis (6) meses a tres (3) años v multa de un mil a cien mil pesos.

"Cuando se trate de un parentesco natural de consanguinidad, la acción penal se limitará a padres e hijos.

"Artículo 264. Circunstancias de agravación punitiva. La pena señalada en el artículo anterior se aumentará hasta en una tercera parte si el obligado, con el propósito de sustraerse a la prestación alimentaria, fraudulentamente oculta, dismi­nuye o grava su renta o patrimonio.

"Artículo 265. Reiteración. La sentencia condenatoria ejecutoriada no impide la iniciación de otro proceso si el responsable incurre nuevamente en inasistencia alimentaria.

"Artículo 266. Malversación y dilapidación de bienes. El que malverse o dilapi­de los bienes que administre en ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, incurrirá en prisión de seis (6) meses a dos (2) años y multa de un mil a cien mil pesos, siempre que el hecho no constituya otro delito.

"Artículo 267. Querella. En los casos previstos en este Capítulo se procederá mediante querella".

3o. En criterio del demandante, los preceptos que acusa del Código Penal son violatorios del inciso 2º del artículo 23 de la Constitución en el que se ordena que:

"En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial".

4o. Los argumentos de la demanda se apoyan en estas apreciaciones:

a) Mediante las normas acusadas se convirtió en delito el incumplimiento de "deudas u obligaciones puramente civiles'', cuales son: la "prestación" de alimentos (art. 263); la simple figura de la "simulación", prevista en el Código Civil (art. 264); el nuevo incumplimiento de la obligación civil de "prestación" alimentaria (art. 265); y la responsabilidad civil de los guardadores, que aún está regulada en el Código Civil, por malversación de fondos, con lo cual además se consagra "una doble sanción" (art. 266). En consecuencia es también inconstitucional e inoperante la querella señalada en el artículo 267;

b) La supremacía de la Constitución sobre la ley no admite modalidades y por tanto, al disponerse en el artículo 23 de la Carta que no habrá arresto ni prisión por deudas "en ningún caso", esto equivale, "para los efectos jurídicos a 'en todo caso' ", según expresión que al parecer el actor atribuye a una sentencia de la Sala de Negocios Generales de la Corte, de mayo 4 de 1960;

c) En cambio, en los artículos 69 a 84 de la Ley 83 de 1946, que rigió hasta 1968, se facultaba a los jueces de menores y no a los penales:

"Para requerir de los padres el sostenimiento de los hijos, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley (a. 69)" y "cuando el padre de un menor... se negara a prestarle alimentos, la madre o el pariente más cercano, podían acudir ante el Juez demenores, verbalmente o por escrito, solicitando que se obligare al padre al cumpli­miento de la obligación alimentaria (a. 70)". Además, "mientras se ventilaba la obligación, podía el Juez ordenar que se diera provisionalmente (a. 74). No estando determinada la cuota alimentaria, el Juez regulaba la forma en que debían prestarselos alimentos (a. 75)";

d) Cuando se expidió la Lev 75 de 1968, se derogaron los artículos 83 y 84 de la Ley 83 de 1946, y se facultó '"a los jueces de menores para conocer del juicio ejecutivo para el pago de los alimentos decretados a favor de un menor" de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Código Judicial. Pero una vez puesto en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Civil, y por mandato de sus artículos 15, sobre competencia, y 698, sobre derogaciones, son los jueces municipales los que conocen de los juicios de alimentos, "siguiendo el trámite del proceso abreviado" acorde con el artículo 426, o los jueces civiles del circuito en algunos casos (alimentos provisio­nales).

Con sustento en lo cual concluye:

"El anterior razonamiento nos confirma que legalmente los jueces de menores no tienen la debida jurisdicción y competencia para conocer de los procesos de alimentos. La obligación civil alimentaria, para que sea puesta en movimiento, es el desarrollo fiel y constante de la Constitución por el legislador, quien observando este crédito u obligación, dada su naturaleza, la ha encajado dentro del Derecho Civiltanto para exigirla como para que sea cumplida, como el régimen de sus sanciones encaso de incumplimiento".

II. LA PROCURADURÍA

En este caso el Procurador pide a la Corte declarar exequibles los artículos demandados del Código Penal, salvo en lo relativo al 263, cuya exequibilidad ya fue declarada en sentencia de 21 de abril de 1982, por lo cual a este respecto solicita "estar a lo resuelto" en ella.

Los que siguen son sus razonamientos primordiales:

1o. Una de las razones del artículo 22 de la Constitución, que prohíbe la esclavitud, era la de evitar el encarcelamiento de los deudores morosos, equiparados a delincuentes, esclavos y descendientes de éstos. Pero "las deudas u obligaciones puramente civiles" a que se refiere el artículo 23 de la Carta, son "las que nacen del concurso de las voluntades de dos o más personas o del hecho voluntario de la personaque se obliga, pues las demás, como las que se originan en el derecho de familia, corresponden a un tipo de obligaciones más elevado, con proyecciones de hondo interés social".

Y agrega:

'Muy diferentes, en cambio, resultan las obligaciones alimentarias, puesto que originándose en los vínculos familiares, se fundamentan en obligaciones que surgen de la misma naturaleza, como que responden al derecho universal a la existencia Siendo la familia la base de la sociedad, el incumplimiento de las obligaciones primarias referidas a ella, socava directamente las regias más elementales de la organización social, por lo que resulta apenas obvio que tales conductas omisivas sean calificadas y sancionadas como "hechos punibles que, por las razones anotadas no pueden compararse con la del deudor insolvente a que se refiere el artículo 23 de laCarta".

2o. Comenta y transcribe apartes de la sentencia de la Corte de abril 13 de 1973 con la que se declaró exequible el artículo 40 de la Ley 75 de 1968, así como el falló de la misma del 21 de abril de 1982 mediante el que se declaró también exequible el artículo 263 del Código Penal actual, ambos de contenido similar.

3o. Hace ver además que en el artículo 264 se tipifica un delito más grave que la mera inasistencia alimentaria, pues a ésta se une la defraudación, la cual de por sí también es delito según el artículo 362 del mismo Código.

El artículo 265 supone el permanente deber de asistencia alimentaria y por ende ni siquiera la condena lo suspende y cada vez que se interrumpa se comete nuevo delito, salvo cuando se justifique la omisión por la privación de la libertad del condenado y su eventual insolvencia.

En el artículo 266 se sanciona "el gasto ilícito de caudales ajenos y el mal empleo de bienes puestos al cuidado del agente", o sea "la malversación y dilapida­ción de bienes administrados en ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela" y ello no puede equipararse a la conducta del deudor insolvente, protegida por elartículo 23 de la Constitución.

4o. Respecto del artículo 267, en el que se consagra la querella para iniciar el proceso penal, luego de calificar su acusación de "ininteligible" y de estimarla "como no expresada", sugiere abstención de examinarla por ineptitud de la demanda. Perode todos modos aduce que si la Corte decide en el fondo debe ser declarado exequiblepuesto que la querella es una institución procedimental, una forma de iniciar un proceso, en que el daño privado predomina sobre el público, que no viola el artículo 23 de la Carta.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Primera. Las facultades extraordinarias.

1º. Fueron, en lo pertinente, las siguientes:

LEY 05 DE 1979

(enero 24)

"Por la cual se conceden unas facultades extraordinarias relacionadas con la expedi­ción y vigencia del Código Penal".

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

Artículo 1º. De conformidad con el numeral 32 del artículo 76 de la Constitu­ción Nacional, revístese al Presidente de ]a República de facultades extraordinarias por el término de un año, contado a partir de la promulgación de la presente Ley, para expedir y poner en "vigencia un nuevo Código Penal, sobre las bases, principios y lineamientos generales del proyecto presentado por el Gobierno al Senado de laRepública el 3 de agosto de 1978 y el ante-proyecto publicado en 3974 por el Ministerio de justicia, que para los efectos de esta Ley formará parte del expediente".

2o. Dicha ley fue promulgada en el Diario Oficial número 35188 de enero 29 de 1979, fecha a partir de la cual comenzó a contarse el ano de las facultades. El nuevo Código Penal cuyas normas se acusan fue adoptado por el artículo 1o del Decreto-ley 100 de 1980, expedido el 23 de enero. De otra parte, dentro del proyecto que el Gobierno presentó al Senado el 3 de agosto de 1978 se registraba claramente que una de las bases, lineamientos y principios del nuevo Código era el Título sobre "los delitos contra la familia", siguiendo, entre otros, los derroteros que ya se habían sentado en la Ley 75 de 1968 sobre inasistencia alimentaria. En consecuencia, los preceptos acusados de] mentado Código se ajustan tanto formal como materialmente a las facultades prescritas en el artículo 1º de la Ley 5* de 1979 y por ende a lo señalado en los artículos 76-12 y 118-8º de la Constitución.

Segunda. La jurisprudencia anterior.

En dos sentencias anteriores la Corporación declaró exequibles disposiciones reguladoras del delito de inasistencia alimentaria. Son ellas:

1o. La número 18, de abril 13 de 1973 (Proceso número 339), mediante la cual la Corte declaró exequible el artículo 40 de la Ley 75 de 1968, en el que se disponía que quien se sustrajera sin justa causa a las obligaciones legales de asistencia moral o alimentaria debidas a sus ascendientes, descendientes, hermanos, hijos adoptivos, o cónyuge, aún divorciado sin su culpa o no incurso en adulterio, estaba sujeto a la pena de seis meses a dos años de arresto y multa de mil a cincuenta mil pesos.Invocábase entonces, al igual que ahora, como infringido por el demandado elartículo 23 de la Carta (Cfr. G.J. 2390-2391. T. CLXIX-CL, 1973/74. MagistradoPonente, doctor Luis Sarmiento Buitrago, ps. 123-124).

2o. Además el artículo 263 del Código Penal, de nuevo aquí acusado, ya dio lugar a la sentencia número 10, de abril 21 de 1982 (Proceso número 901), también de exequibilidad, con ponencia del Magistrado doctor Carlos Medellín.

Se está entonces, en cuanto a la demanda contra el artículo 263 del Código Penal, ante el principio erga omnes, y definitivo de la "cosa juzgada" y por este aspecto la Corte se limitará a declararlo así.

Tercera. La familia es presupuesto esencial del orden social y del orden público ymerece por tanto especial tutela jurídica.

1o- Dejó sustentado la Corporación en los precedentes fallos citados de 1973 y 1982 que por mandato del artículo 16 de la Constitución tanto el Estado como los particulares tienen "el deber social de protección a la familia", considerada además como "elemento natural y fundamental de la sociedad" al tenor de sólidas declaracio­nes universales de principios señalados en el primero de aquéllos. Se ha dejadotambién establecido en ellos que el deber social de asistencia alimentaria familiar "noes obligación puramente civil y que por lo tanto reprimir penalmente a quienes sin justa causa lo incumplan no constituye violación del inciso segundo del artículo 23de la Carta sino aplicación de la parte final del artículo 16 de la misma.

2o. Agréganse a las anteriores otras consideraciones, para los efectos restantes de esta providencia, atinentes a la acusación de inexequibilidad contra los artículos 264 a 267 del Código Penal:

"Aunque lo jurídico no comprende todo lo político, ni lo político todo lo social, ni lo social todo lo humano, no hay duda de que el ser humano es por esencia, social y de que "el derecho humano de la familia" es ecuménico y universal y por ende constitucional o constitutivo de la sociedad política. La familia es la célula vivencia] del tejido social; sin ella y sinsu debida protección político-jurídica, el hombre y portanto la sociedad misma se quebrantan o perecen. Es además de la naturalezahumana el instinto de preservación de su especie y éste siempre se ha proyectado en laconservación y protección de la institución social y biológica llamada "la familia".

De otra parte, el orden social es, además del fundamento natural de la sociedad política, un principio de humana convivencia colectiva y de predisposición a la armonía que atañe no solo al mundo del ser u ontológico sino al mundo del deber ser o axiológico. Y la razón de ser del orden institucional, y por consiguiente del orden jurídico, no estriba sólo en su expresión coactiva de validez y de eficacia, lo cual es antes medio que fin o causa, sino que además su imperio y perdurabilidad se deben a que él refleja el querer predominante del orden social, es decir, la forma como la sociedad siente y quiere su organización, y se consolida en la medida en que proteja ybusque alcanzar los valores esenciales que agrupan a la comunidad y no vaya contrael propio orden social que lo legitima y justifica. Conforme a lo cual, entonces, en las resultas, el orden público es la correlación armoniosa entre el orden social y el ordeninstitucional, y el desorden público es la sensible ruptura de esa correlación.

3o. En consecuencia, de ser atendida la petición del demandante, obviamente sin que él se lo haya propuesto, se llegaría no solo a declarar inexequibles unos preceptos legales sin serlo, sino además a utilizar indebidamente el orden institucio­nal para contribuir a desquiciar el orden público, al desconocer la fundamental protección que el orden jurídico constitucional le debe y reconoce a la familia como sustento del orden social. Por lo expresado, queda además en claro que la tutela estatal penológica a la familia no puede reducirse a un mero tecnicismo hermenéutico que ni siquiera la exégesis jurídica resiste, pues aunque frente al artículo 23 superior sea "civil" la obligación patrimonial alimentaria a la familia, sin embargo, aquélla no es únicamente o "puramente civil", sino además y primordialmente un deber que corresponde a la esencia misma de lo humano y de lo social, y por lo mismo de lo jurídico.

No ha escatimado aquí la Corte fundamentos sobre el caso en examen, en virtud de que lo ha tenido que hacer en contra de acciones ciudadanas por tercera ocasión, a pesar de sus claros razonamientos anteriores.

Cuarta. La constitucionalidad específica de los preceptos acusados.

1º. Por lo tanto, conforme a lo expresado por la Corte en esta v en anteriores providencias y acogidos además los valiosos fundamentos jurídicos de la Procuradu­ría, los artículos 264 a 267 del Código Penal acusados y sometidos a examen se ajustan a los mandatos de la Constitución, y no sólo porque con su expedición no se haya quebrantado precepto alguno superior, sino porque además con ella se ha dado cumplimiento a varios de aquéllos, como son por ejemplo los contenidos en los artículos 16, sobre deberes sociales del Estado y de los particulares, 20, sobre responsabilidad, 26, sobre ciara preexistencia normativa, 28, sobre pena previamente señalada y determinada, 30, sobre función social de la propiedad, 50, sobre defensa patrimonial de la familia, y 51, sobre tutela especial a los derechos consagrados en el Título 10 de la Carta.

2o. En el artículo 264 se consagra claramente como circunstancia agravante del delito de inasistencia alimentaria familiar la conducta fraudulenta de ocultamiento, disminución o gravamen de la renta o patrimonio del alimentante para sustraerse del deber de asistencia con el alimentario y se precisa la pena, conforme lo exigen los artículos 26 y 28 de la Carta. No está de más anotar, según lo hace la Procuraduría, que en el artículo 562 del mismo Código se regula el delito de "alzamiento de bienes" o de defraudación a acreedores, como un hecho punible autónomo.

3o. Siendo permanente el deber social de asistencia alimentaria familiar, como se hace ver en la Vista Fiscal, resulta obvio que el delito de inasistencia o de omisión de aquel deber se comete cada vez que se incumpla con la prestación y por ende lo dispuesto en el artículo 265 del Código Penal, en el sentido de que "la sentencia condenatoria ejecutoriada no impide la iniciación de otro proceso si el responsable incurre nuevamente en inasistencia alimentaria", es simple aplicación del mismo principio que rige para el artículo 263 ya juzgado del mismo Código, por lo cual se ajusta a los artículos 26 y 28 de la Carta y no significa condena penal múltiple por un mismo hecho.

Observa sí la Corte, en relación con lo dispuesto en los artículos 263, 264 y 265 acusados, que la "inasistencia" del alimentante no constituye por sí sola causal de responsabilidad delictiva, sino que aquella es punible sólo cuando no tenga "justa causa" (arts. 263 y 265), o cuando se deba a actos fraudulentos que correspondan "al propósito de sustraerse de la prestación alimentaria" (art. 264).

4o. Es igualmente exequible el artículo 266 porque, fuera de lo examinado antes, la malversación y dilapidación de los bienes familiares confiados a los que por ley han de ejercer la patria potestad o a los guardadores, de quienes precisamente se exige en el ordenamiento civil una responsabilidad más acentuada, "hasta de la culpa leve" (arts. 298 y 481 del C.C), supone también obvia responsabilidad por su actitud dolosa en el manejo del patrimonio del menor, atendida entre otras cosas la especial buena fe que el legislador deposita y exige respecto de los que se convierten en agentes de dicho delito".

Este especial celo institucional de protección al menor, llevado hasta el rigor penológico respecto del fraude a su patrimonio, no es de ahora ni de naturaleza puramente pecuniaria sino que proviene de la raigambre misma del Derecho Roma­no de Familia, de cuya estirpe surgió y se mantiene esta coincidente máxima:

"Sciendum est eos qui frandulentur tutelam, vel curam administrant, etiam si satis offerant, removendos esse a tutela": Debe saberse que quienes administran fraudulentamente la tutela o la curatela, deben ser removidos de la tutela, aunque ofrezcan satisfacción (Inst. XXVI, 12, citado y traducido por Carlos Medellín "Textos y Voces del Derecho Romano", Ed. Un. Externado de Colombia, Bogotá 1982, p. CVII).

5o. Finalmente, en relación con el artículo 267 del Código, en el que se dispone que en los casos previstos en el resto de las normas acusadas "se procederá mediante querella", lo que se busca es preservar al máximo el honor, la honra y la intimidad de la familia y dejar decidir a los integrantes de ella si el fuero o derecho "privado" al Estado de ejercicio exclusivo y excluyente del poder de impulsión procesal se estima necesario en aras de tutelar bienes jurídicos igual o más importantes que permitan trascender a lo público su reclamo ante la jurisdicción penal estatal.

IV. DECISIÓN

En razón de todo lo cual, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, previo el examen en la Sala Constitucional, con audiencia del Procurador General de la Nación y en ejercicio de la atribución segunda del artículo 214 de la Constitución,

RESUELVE:

1o. Declarar exequibles, por no ser contrarios a la Constitución, los artículos 264, 265, 266 y 267 del Código Penal, adoptado por el artículo 1o del Decreto-ley 100 de 1980.

2o. Estar a lo decidido en la sentencia número 10 de abril 21 de 1982 (Proceso número 901), conforme a h cual se declaró exequible el artículo 265 del mismo código.

Cópiese, infórmese al Congreso y al Gobierno, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Fernando Uribe Restrepo, Vicepresidente; Manuel Gaona Cruz, José AlejandroBonivento Fernández, Fabio Calderón Botero, Nemesio Camacho Rodríguez, Luis Córdoba Marino, Conjuez; Manuel Enrique Daza Alvarez, Dante L. Fiorillo Porras,José E. Gnecco Correa, Héctor Gómez Uribe, Fanny González Franco, Juan Hernán­dez Sáenz, Carlos Holguín Holguín, Conjuez; Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano, Horacio Montoya Gil, Hernando Morales Molina, Conjuez; HumbertoMurcia Ballén, Alberto Ospina Botero, Carlos Restrepo Piedrahita, Conjuez; Alfonso Patino Rosselli, Pedro Elías Serrano Abadía, Hernando Tapias Rocha, Alvaro Tafur Galvis, Conjuez.

Inés Galvis de Benavides

Secretaria General