300Corte SupremaCorte Suprema30030015301853doctor Manuel Gaona Cruz198102/06/1981853_doctor Manuel Gaona Cruz_1981_02/06/198130015301LA CULPABILIDAD Y LA PELIGROSIDAD EN MATERIA PENAL, FRENTE A LA CONSTITUCIÓN. - LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN Exequibilidad del artículo 5º del Decreto 100 de 1980, adoptado por el artículo 1º del Decreto extraordinario número 100 de 1980. No. 27 Corte Suprema de Justicia Sala Constitucional Bogotá, D. E., junio 2 de 1981. Magistrado ponente: doctor Manuel Gaona Cruz. Aprobado según Acta número 55 de junio 2 de 1981. 1981
Alfonso Isaza Morenodemanda de inconstitucional de artículo 5o del Decreto-ley número 100 de 1980 (Código Penal), sobre culpabilidad. En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 214 y 215 de la Constitución, el ciudadano Alfonso Isaza Moreno demanda ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia la declaratoria de inexequibilidad del artículo 5º del Decreto extraordinario número 100 de 1980, por el cual se adoptó el nuevo Código Penal.Identificadores30030015302true88926Versión original30015302Identificadores

Norma demandada:  demanda de inconstitucional de artículo 5o del Decreto-ley número 100 de 1980 (Código Penal), sobre culpabilidad. En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 214 y 215 de la Constitución, el ciudadano Alfonso Isaza Moreno demanda ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia la declaratoria de inexequibilidad del artículo 5º del Decreto extraordinario número 100 de 1980, por el cual se adoptó el nuevo Código Penal.


LA CULPABILIDAD Y LA PELIGROSIDAD EN MATERIA PENAL, FRENTE A LA CONSTITUCIÓN. - LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

Exequibilidad del artículo 5º del Decreto 100 de 1980, adoptado por el artículo 1º del Decreto extraordinario número 100 de 1980.

No. 27

Corte Suprema de Justicia

Sala Constitucional

Bogotá, D. E., junio 2 de 1981.

Magistrado ponente: doctor Manuel Gaona Cruz.

Aprobado según Acta número 55 de junio 2 de 1981.

REF.: Expediente número 853. Norma acusada: artículo 5o del Decreto-ley número 100 de 1980 (Código Penal), sobre culpabilidad. Actor: Alfonso Isaza Moreno.

En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 214 y 215 de la Constitución, el ciudadano Alfonso Isaza Morenodemanda ante la Sala Constitucional de la Corte Supremade Justicia la declaratoria de inexequibilidad del artículo 5º del Decreto extraordina­rio número 100 de 1980, por el cual se adoptóel nuevo Código Penal.

I

El texto de la disposición acusada

"'DECRETO NUMERO 100 DE 1980

"(enero 23)

"por el cual se expide el nuevo Código Penal.

"El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus atribuciones constitucionales y le­gales, y considerando:

"…………

'Decreta:

"………….

"Artículo 5º Culpabilidad. Para que una con­ducta típica y antijurídica sea punible debe realizarse con culpabilidad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva".

II

Normas constitucionales que se aducen violadas

En criterio del demandante, el artículo 5º de­mandado es violatorio del preámbulo de la Cons­titución y de sus artículos 2, 16, 20, 55 y 215.

III

Razones de las violaciones invocadas

El actor presenta como fundamentos de inexequibilidad contra el precepto acusado razones no sólo de carácter normativo sino también doc­trinarias y hasta de conveniencia. He aquí susplanteamientos fundamentales:

1. El preámbulo de la Carta expresa la "fun­ción teleológica" de la paz, resultado a su vez de la justicia, que consiste en dar a cada uno lo suyo, de la libertad, que establece el límite entre lo prohibido y lo permitido y aun de la equidad.

En cambio, el artículo 5º del Decreto 100 de 1980, en contra de las "bases y principios consa­grados en la ley de facultades extraordinarias 5^ de 1979, al consagrar la culpabilidad estableció "un absurdo principio que deja maniatado al Estado para ejercer con eficiencia el derecho de castigar, supuesto que la autoridad represiva es la que está obligada a probar que la conducta in­criminada es típica, antijurídica y culpable".

Pero la finalidad social de todo código penal, según lo afirman Carlos Fontán Ballestra y Cue­llo Calón, en contra del pragmático Bohmer, es proteger adecuadamente a la sociedad contra ladelincuencia y por lo tanto lo acertado es idear medidas preventivas y represivas contra el delito, sin revivir definiciones sobre el "libre arbitrio" y según Ferri, la mayor o menor peligrosidad del delincuente constituye el método más eficaz tanto para la acusación como para la defensa.

2. Si el Estado para poder castigar está obli­gado a probarle al delincuente su culpabilidad, con arreglo al principio del libre albedrío, no ha­brá seguridad alguna para los ciudadanos y la sociedad se desintegra, todo lo cual va en contra de lo previsto en el artículo 16 de la Carta que impone a la autoridad la obligación de proteger a las personas en sus vidas, honra y bienes y del 2 de lamisma que dispone que los poderes seejercerán en los términos que ella establece.

Esa disposición también va contra el artículo 20 de la Constitución considerado en armonía con el 29 y 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

3. Critica luego la exposición de motivos de la Comisión Redactora del nuevo Código en cuanto prescindió del hecho científico de que el delito es un hecho cultural y no sólo un hecho punible.

Transcribe comentarios de diversos tratadistas acerca de la culpabilidad y de la peligrosidad, con el propósito de hacer ver la conveniencianormativa de la segunda.

4. Solicita a la Corte tener en cuenta para in­terpretar el artículo acusado y los de la Consti­tución que estima infringidos, los criterios de hermenéutica consagrados en los artículos 25 a 32 del Código Civil y en los artículos 1º a 48 de la Ley 153 de 1887, fundamentalmente en cuanto a "la finalidad del precepto" que se acusa, fren­te a la Constitución.

5. Considera que además hubo "abuso o extralimitación de funciones por parte del Ejecutivo y del Legislativo", puesto que "aunque el nuevo Código Penal fue expedido en uso de las facultades delegadas al Ejecutivo por el órgano legislativo, estando el país en estado de sitio, tanto el uno como el otro deben limitar el ejer­cicio de facultades normativas, a la finalidad social de restablecer el orden público, en el sentido que le ha dado la misma Corte Suprema a esta noción, que no está referida hoy a una mecánica concepción del orden policivo de la na­ción, sino que abarca también un determinado orden social y un determinado orden político y moral, que naturalmente no se extiende, por otra parte, a la facultad de expedir códigos o leyes permanentes".

IV

Memorial de impugnación de la de-manda

El abogado Eduardo López Estrada, como "representante del Ministerio de Justicia" y en su condición de ciudadano colombiano impugna la demanda con los siguientes fundamentos:

1. El criterio de culpabilidad del artículo 5º acusado es una garantía que no tiene en cuenta para la sanción la imprecisa y desueta noción de peligrosidad sino la existencia de un hecho delic­tivo y en vez de violarlo se adecua perfectamente a lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta cuando dice que los particulares no son responsables sino por infracción de la Constitución y de lasleyes.

2. No hubo tampoco violación del artículo 2º de la Carta, pues el Código Penal se expidió en tiempo y dentro de las precisas facultades extraordinarias conferidas.

3. El artículo 16 de la Constitución, en vez de violarse se respeta por parte del Código Penal.

4. El artículo 55 del estatuto superior no se ha infringido sino que por el contrario, se acata con la expedición del nuevo Código Penal que está acorde con el principio de la separación de las ramas del poder público.

5. Con el criterio de la culpabilidad y de la no aceptación de la responsabilidad objetiva con­ sagrados en el artículo 5º que se demanda, se está de acuerdo con la filosofía que inspira lasgarantías constitucionales y no se viola ningunade ellas. Además, en ninguna parte de la Cartaestá previsto el principio de la peligrosidad y dela defensa social.

V

La vista fiscal

En el concepto número 477 de marzo 16 de 1981, el Procurador General de la Nación sugiere ineptitud de la demanda por carencia de pro­posición jurídica completa y concluye que de no aceptarse esta propuesta la disposición acusada es exequible, con fundamento en los siguientes razonamientos sustanciales:

1. No es del caso hacer cuestionamiento al­guno de la norma demandada en cuanto se le formulen objeciones meramente subjetivas o de conveniencia, sino sólo en la medida en que contradigan la Constitución.

2. Los elementos del hecho punible son inse­parables en el nuevo "Código de Procedimiento Penal" (sic) y por lo tanto "plantear como lo hace la demanda de inexequibilidad de la norma a que se refiere uno solo de esos elementos, 'la culpabilidad', sin incluir los restantes del pre­inserto artículo 2º, indudablemente equivale a formular una proposición jurídica incompleta, puesto que no se vincula la disposición que, con­tiene el predicado principal y que, por tanto, inhibiría a la Corte para tomar una decisión de fondo. Pero como en ocasiones la honorable. Sala Constitucional ha desechado ese criterio formu­laré a continuación, otras consideraciones sobre el libelo".

3. Cualquiera que sea el régimen de respon­sabilidad que se adopte por la legislación penal no es sustento para concluir que se está despro­tegiendo a las personas en su vida, honra y bie­nes.

De otra parte, la Constitución no prohíbe adoptar determinado régimen de responsabilidad penal; este aspecto es de competencia del legis­lador ordinario o extraordinario.

4. Por último, según sentencia de la Corte, de octubre 2 de 1980, ésta resolvió que carecía de competencia para verificar juzgamiento cons­titucional con fundamento en transgresión de los postulados y principios generales del preámbulo de la Carta.

VI

Consideraciones de la Corte

Primera. La competencia.

1. La disposición que se acusa hace parte de un decreto extraordinario y por lo tanto es com­petente la Corte para decidir sobre su exequibilidad.

Dado que el decreto que la contiene se expidió antes de transcurrido el año previsto en la ley de facultades extraordinarias 5ª de 1979, o sea el 25 de enero de 1980, no encuentra la Sala Constitucional extralimitación de parte del legis­lador extraordinario en relación con el tiempo previsto en ella para hacerlo.

2. A juicio del Procurador General, los ele­mentos del hecho punible se enuncian de manera conjunta en el artículo 29 del Código Penal, como integrantes de una conducta "típica, antijurí­dica y culpable", y comoquiera que este precepto no se demandó junto con el 5° del mismo estatuto, se está ante una proposición jurídica incompleta y por ende la decisión de la Corte debiera ser inhibitoria.

Sin embargo, la Corte -Sala Constitucio­nal-, considera que no es procedente declararse inhibida por carencia de proposición jurídica completa en relación con la demanda propuesta, en virtud de que los elementos del hecho punible, si bien integran una estructura inescindible no obstante, científicamente pueden ser considerados por separado.

Además, de estimarse inseparables esos ele­mentos no bastaría solamente demandar junto con el artículo 5° el 2º sugerido por el Procurador, sino muchos otros que son desarrollo de la normación delictiva, como por ejemplo, entre tantos, el 21 sobre causalidad, el 22 sobre tentativa, el 29 sobre causales justificativas del hecho, el 81 sobre imputabilidad, el 35 sobre formas de culpabilidad, el 36 sobre dolo, el 37 sobre culpa, el 38 sobre preterintención, el 39 so­bre punibilidad, el 40 sobre causales de inculpabilidad, etc., etc., hasta llegar entonces a una correlación normativa de tal naturaleza genérica que resultarla inevitable tener que demandar todo el Código como única garantía de la cohe­rente proposición jurídica completa.

Es que el elemento de la culpabilidad impregna necesariamente por su filosofía todo el contexto normativo del Código Penal así no hu­bieren sido consagrados de manera expresa los artículos 2° y 5º referidos.

La declaración inhibitoria de la Corte por carencia de proposición jurídica completa no da para tanto y sólo es de recibo cuando se rompe, en forma específica e inequívoca la continencia o conexidad entre la norma que se demanda y las que no, de manera tan esencial que resultaría estéril su declaratoria de inexequibilidad por persistir en otras el principio y seguir siendo aplicable, o porque su juicio y fallo de exequibilidad sería igualmente- nugatorio.

Pero aquí la pretendida conexidad no es esencial, pues repárese que lo que el demandante propone ante la Corte es la declaratoria de inexequibilidad del artículo 5° del Código Penal no tanto por haber consagrado la culpabilidad para que el hecho sea punible, ni sólo por la circunstancia de quedar proscrita la responsa­bilidad objetiva, sino que además su apreciación de inexequibilidad se encamina contra esa dispo­sición por haberse omitido consagrar en ella el principio de "la peligrosidad", siendo que nada impide, por razones de técnica legislativa, que este último elemento pudiera estar consignado en cualquiera otra disposición del mismo Código. Se está entonces, no sólo ante el análisis de una discutible proposición jurídica incompleta, sino además ante el estudio de una pretendida inexequibilidad por omisión.

En consecuencia, la decisión de la Corte en el proceso sub lite será de fondo y no inhibitoria.

Segunda. Las doctrinas y escuelas del Derecho Penal

1. Ante todo, la Corte -Sala Constitucional-, pone de resalto que la Constitución Nacional no sigue ni exige específicamente doctrina o escuela alguna del Derecho Penal, sea ella teleológica o finalista, positivista, culpabilista, dogmática o cualquiera otra, o así se hallen todas ellas, con otras, imbricadas o integradas.

En consecuencia, el legislador ordinario, o aun el extraordinario, pueden trazar libremente los derroteros doctrinarios del incriminativo penal, con una sola condición limitante: la de que sean compatibles con los principios generales normados del texto constitucional, es decir, que no es­tén prohibidos por norma alguna de la Carta o que estén permitidos por ésta.

2. Por lo tanto, cuando se proscriben princi­pios de una escuela o de un dogma doctrinario del derecho penal en la legislación nacional, si sb preservación no es constitucionalmente obliga­toria, y si su abolición no está prohibida, hay que entender que ésta es permitida sin que se pro­duzca por parte del legislador inconstitucionalidad alguna por omisión.

Veamos entonces cuál es el alcance doctrinario y normativo constitucional de los principios de la "peligrosidad" y de la "responsabilidad ob­jetiva".

Tercera. Culpabilidad y peligrosidad.

Conviene precisar someramente, dentro del contesto legal del hecho punible prescrito en el Código Penal, el significado de algunos conceptos que atañen al contenido de lo que se demanda, entre los que se destacan los relativos a la tipicidad, la antijuridicidad, la imputabilidad, la culpabilidad y la peligrosidad, y luego dilucidar de manera muy esquemática cuál ha sido el cam­bio de tratamiento normativo entre la legislación penal anterior y la actualmente vigente.

1. El principio normativo penal de la Unici­dad es un desarrollo de los presupuestos consti­tucionales consagrados en los artículos 16, 20, 26, 28 y 121, denominados de la certidumbre o certeza del derecho punitivo o de la legalidad expresa, inequívoca, clara, impersonal y preexis­tente (fattispecie legale), "sin que dependa su aplicación del solo criterio ilimitado o caprichoso del fallador, sino que éste ha de estar ceñido a claros cauces de normación positiva y a paráme­tros indubitables", obviamente, sin llegar al ex­tremo de eliminar la capacidad apreciativa del juzgador (Cfr. Pietro Nuvollone, "La Leggi penali e la Costituzione", 1953, Milán, Ed. Giuffré-Soler, página 12).

2. Así las cosas, para que el hecho sea punible, debe ser antijurídico, es decir, lesionar o poner en peligro sin justa causa el interés legalmente tutelado.

3. La imputabilidad, es la aptitud o capacidad humana para conocer y comprender la antijuridicidad de la propia conducta y para autorregularse de acuerdo con esa comprensión (Cfr. Al­fonso Reyes Echandía, "Derecho Penal, parte general". 5ª edición, Bogotá, U. E. C. página 227).

Para algunos no basta la imputabilidad sino que debe configurarse además la "atribuibilidad" punitiva, la cual se halla implícitamente consagrada en el artículo 20 de nuestra Consti­tución.

4. La culpabilidad, doctrinariamente orien­tada por concepciones sicológicas, normativas, finalistas o sincréticas, es en todo caso la actitud consciente y voluntaria del agente, de lo antiju­rídico, que da lugar a un inevitable juicio per­sonal de reproche que contrasta con la forma sabida en que aquél hubiera podido o debido ac­tuar, o que determina la conciencia subjetiva de reprochabilidad.

5. Naturalmente, la culpabilidad descarta por incompatible el presupuesto de la mera peligro­sidad, según el cual, el bien jurídico tutelado y la defensa de la sociedad no pueden quedar im­punes frente, a la lesión antijurídica, así ella no haya sido reprochable o culpable, pues la respon­sabilidad del agente no se vería exonerada, sim­plemente, no sería meramente punitiva, sino también reparadora, presentadora o rehabilitadora.

Obsérvese además que, proscrita la peligrosi­dad como fundamento posible del hecho punible, queda también lógicamente eliminada la respon­sabilidad objetiva del agente, según la cual, la simple acción u omisión lo hacen responsable," así éste no sea culpable o imputable.

Lo anterior es tan evidente que aun frente al Código Penal de 1936, jamás se pensó que éste consagraba la responsabilidad objetiva; por el contrario, con base especialmente en el artículo 12 del mismo, siempre se aceptó la culpabilidad como elemento esencial del delito.

6. De consiguiente, al haber definido el legis­lador extraordinario en el artículo 5° deman­dado del Código Penal, la culpabilidad como con­dición indeclinable para considerar una conducta típica y antijurídica como hecho punible, quedaron proscritas de la legislación penal tanto la peligrosidad como la responsabilidad objetiva.

Pero hay más, conforme al artículo 35 del mis­mo Código, "nadie puede ser penado por un he­cho punible, si no lo ha realizado con dolo, culpa o preterintención", es decir, si no es culpable.

Y lo que reclama el actor es la inexequibilidad de aquel artículo 5º por no haber consagrado la peligrosidad y la responsabilidad objetiva como presupuestos o elementos también de punibilidad.

Cuarta. La violación del preámbulo de la Carta.

1. Ante la invocación del actor de que es in­constitucional el artículo 5º del Código Penal que consagró la culpabilidad como elemento esen­cial del hecho punible, por violatorio del preám­bulo de la Constitución, el Procurador General de la Nación manifiesta que la pretensión es ino­cua, conforme con la sentencia de Sala Plena de la Corte, de octubre 2 de 1980, en la que se resolvió que ésta carecía de competencia para verificar juzgamiento constitucional con funda­mento en transgresión de principios generales del preámbulo.

Observa a este respecto la Sala Constitucional de la Corte, que en aquella sentencia se contro­vertía la exequibilidad o no frente al preámbulo de la Constitución, de otro precepto constitucio­nal, mas no de un precepto con fuerza legal.

Habida consideración de que para el caso en examen, se acusa norma de naturaleza legal, estima la Corte -Sala Constitucional-, que sí es procedente desatar la controversia de exequibilidad, en cuanto puedan afectarse normas de la
Constitución que son desarrollo de los principios consagrados en su preámbulo.

3. Así las cosas, el énfasis del nuevo Código Penal en la culpabilidad comporta un respeto tal a la libertad individual, que lejos de estar en contradicción con el preámbulo es, por ende, par­ticularmente compatible con él.

Quinta. Las otras violaciones invocadas.

1. Con el argumento de que la culpabilidad prescrita en el artículo acusado como elemento esencial del hecho punible, eliminó la posibili­dad de exigir la responsabilidad objetiva y de configurarla con fundamento en la mera peligro­sidad del agente, el demandante encuentra viola­ción del artículo 2º de la Carta por no estar acorde con la forma de ejercicio del poder: del 16, por conminar al Estado a tener que demostrar la culpabilidad sin que sea suficiente la com­probación de la comisión del hecho, lo cual va en desmedro del deber de las autoridades de proteger a las personas en su vida, honra y bienes; del 20 que consagra la responsabilidad por infracción de la Constitución o de la ley; del 55 por atentar contra el principio de la separación del poder y del 215 ó 216, según el actor, que consagra la excepción de inconstitucionalidad.

2. Serios esfuerzos ha tenido que hacer en oca­siones la Corte para responderle al ciudadano sobre sus pretensiones de inexequibilidad; es esa una parte de su papel; mas en veces resulta fran­camente estéril fructificar controversia alguna; como en el caso que nos ocupa, entre un instituto legal como el de la culpabilidad y la Constitu­ción, que en vez de aparecer violatorio es perfectamente compatible con los principios norma­tivos superiores que se estiman infringidos y con muchos otros (como por ejemplo el del 26 que consagra la preexistencia normativa, el debido proceso y la mayor favorabilidad para el sin­dicado).

Así, según el artículo 16, el incriminado tam­bién es "persona", y constituye mayor garantía para su vida libre y su honra, el exigirle a la autoridad encargada de protegérselas, que tenga que demostrarle no sólo que por haber cometido el hecho es peligroso, sino que lo cometió dolo­sa, culposa o preterintencionalmente. Es igual­mente aquella exigencia al Estado una forma constitucional de ejercer el poder, según el ar­tículo 2º, y una manera más laudable de garan­tizar que los particulares son responsables por infracción de la ley penal. Y todo aquello nada tiene que ver con la no aplicación del artículo 3° por incompatible con la Carta, al tenor de su 216.

3. De otra parte, el actor invoca que la dis­posición acusada, que tiene fuerza de ley, viola la ley; como por ejemplo, los artículos 29 y 30 de la Ley 74 de 1968 que incorporó a nuestro ordenamiento el tratado multilateral que con­sagró la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Tampoco es así, más aunque así fuese, esa incompatibilidad entre leyes no vicia a nin­guna de ellas de inconstitucional.

4. Acaso se pueda inferir de las pretensiones del demandante que la violación que encuentra del artículo 55 de la Carta, resulte de que a su juicio el legislador extraordinario se extralimitó al expedir el artículo 5º del Decreto 100 de 1931, porque no estaba facultado por la Ley 5ª de 1979 para instituir la culpabilidad ni para proscribir la responsabilidad objetiva en relación con el hecho punible; pero tampoco es así, pues la ley de facultades se dictó para que el Gobierno ex­pidiera el nuevo Código Penal dentro de parámetros que indudablemente no exigían o prohi­bían ciertos elementos configurativos específicos del hecho punible.

Llega a afirmar el actor que el Gobierno es­taba obligado por la ley de facultades (y que sí no lo estaba entonces también la ley de facultades violó la Constitución, aunque no la deman­da, pero sí la crítica), "a la finalidad social de restablecer el orden público" y que la culpabi­lidad prevista en el artículo 5º acusado atenta contra él y entonces contra dicha finalidad y por lo mismo contra la Carta.

No es de recibo esa inferencia, entre otras co­sas, porque la normación penal ordinaria no es el presupuesto de la turbación del orden público, ni la legislación excepcional supone la alteración de un orden público criminológico, ya que se llegaría al absurdo, contrario al orden constitu­cional, de que el delito de suyo sería fuente de alteración del orden público y de legislación ex­cepcional permanente, en cuanto siempre, en to­da sociedad, por ser humana, habrá delito y le­gislación penal.

5. Por último, la Sala Constitucional no en­cuentra controvertible con disposición alguna de la Carta la norma acusada, por el mero hecho de que ésta haya omitido consagrar la peligrosidad como elemento configurativo del hecho punible, ya que fuera de que lo que en ella se regula no es inexequible, conforme con lo demostrado, tam­poco era constitucionalmente obligatorio consa­grarla.

VII

Decisión

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala Constitucional-, oído el Procu­rador General de la Nación, declara exequible, por no ser contrario a la Constitución ni a su preámbulo, el artículo 5º del Código Penal, adop­tado por el artículo 1º del Decreto extraordina­rio número 100 de 1980.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Comuníquese al Gobierno, insértese en la Ga­ceta Judicial y archívese el expediente.

Jorge Vélez García

Presidente.

Manuel Gaona Cruz, Mario Latorre Rueda, Carlos Medellín Forero, Ricardo Medina Moyano, Humberto Mesa González, Servio Tulio Pin­zón, Oscar Salazar Chaves.

Luis F. Serrano A.

Secretario.