Ir a la encuesta de percepción

300Corte SupremaCorte Suprema30030013218Eustorgio Sarria197616/06/1976Eustorgio Sarria_1976_16/06/197630013218INVERSION EXTRANJERA EN BANCOS COMERCIALES, EN EL SECTOR DE LO SEGUROS Y DEMAS INSTITUCIONES FINANCIERAS Exequibilidad de los artículos 2º, 3º, 4º Y 6º de la Ley 55 de 1975, "por la cual se dictan posiciones sobre inversión extranjera en bancos comerciales, en el sector de los seguros y demás instituciones financieras" Corte Suprema de Justicia.- Sala Plena. (Magistrado ponente: doctor Eustorgio Sarria ). Aprobado acta número 18 de 16 de junio de 1976. Bogotá, D. E., 16 de junio de 1976. 1. Petición. 1976
Germán Sarmiento PalacioControl de constitucionalidad de la ley No. 55 de 1975, por la cual se dictan disposiciones sobre inversión extranjera en bancos comerciales, en el sector de los seguros y demás instituciones financieras.Identificadores30030013219true86633Versión original30013219Identificadores

Norma demandada:  Control de constitucionalidad de la ley No. 55 de 1975, por la cual se dictan disposiciones sobre inversión extranjera en bancos comerciales, en el sector de los seguros y demás instituciones financieras.


INVERSION EXTRANJERA EN BANCOS COMERCIALES, EN EL SECTOR DE LO SEGUROS Y DEMAS INSTITUCIONES FINANCIERAS

Exequibilidad de los artículos 2º, 3º, 4º Y 6º de la Ley 55 de 1975, "por la cual se dictan posiciones sobre inversión extranjera en bancos comerciales, en el sector de los seguros y demás instituciones financieras"

Corte Suprema de Justicia.- Sala Plena.

(Magistrado ponente: doctor Eustorgio Sarria).

Aprobado acta número 18 de 16 de junio de 1976.

Bogotá, D. E., 16 de junio de 1976.

1. Petición.

1. Germán Sarmiento Palacio, ciudadano con domicilio en Bogotá, D. E., en escrito del 13 de enero del año en curso, pide a la Corte, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 214 de la Constitución, declare inexequibles los artículos 2º, 3º, 4º y 6º de la Ley 55 de 3975, "la cual recibió sanción presidencial el 19 de diciembre de 1975, en cuya virtud entró en vigencia, de conformidad con el artículo 9º de la misma ley".

2. La demanda fue admitida según providencia de 20 de enero de los mismos mes y año; disponiéndose, a la vez, que antes del traslado al Procurador General de la Nación, se solicitara del Secretario General del Senado de la República "copia de todos los antecedentes legislativos de la Ley 55 de 1975", y se informara de su presentación, al Ministro de Hacienda y Crédito Público, "con mención de los textos legales acusados, los textos constitucionales que se dicen violados y de los anexos acompañados".

Los antecedentes legislativos de la Ley 55 de 1975, fueron enviados oportunamente por el Secretario General del Senado de la República, y constituyen documentos de juicio para el estudio y solución de los problemas que la demanda suscita. Lo mismo que los aportados por el Ministerio.

3. Ejerciendo el derecho de petición que establece el artículo 45 de la Carta, en relación con esta demanda se han presentado a la consideración de la Corte los siguientes estudios:

De Camilo González Chaparro y Alfredo Fuentes Hernández, de fecha 27 de febrero de 1976; que impugna la demanda y sus fundamentos; de Rodrigo Noguera Laborde y César Gómez Estrada, a petición de la Asociación Nacional de Instituciones Financieras, ANÍF, de fecha 4 de marzo de 1976, que, igualmente, impugna la demanda y sus fundamentos, y de Gustavo de Greif Restrepo, de fecha 9 de marzo de 1976 que a la inversa de los anteriores, coadyuva la demanda.

Finalmente, y con posterioridad al concepto de la Procuraduría General de la Nación, el ciudadano Hernando Gómez Otálora, en escrito de 30 de marzo de 1976, manifiesta: "En desarrollo del artículo 214 de la Constitución Nacional, muy respetuosamente me dirijo a esa alta corporación para impugnar la demanda presentada por el doctor Germán Sarmiento Palacio….en la cual se solicita la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 2º, 3º, 4º y 6º de Ley 55 de1975.

Tanto los impugnadores como el coadyuvante exponen ampliamente las razones de su conducía.

II. Disposiciones acusadas.

1. El texto de la Ley 55 de 1975, es el siguiente:

LEY 55 DE 1975

(diciembre 19)

por la cual se dictan disposiciones sobre inversión extranjera en bancos comerciales, en el sector de los seguros y demás instituciones financieras.

El congreso de Colombia

Decreta:

Articulo 1º A partir de la vigencia de la presente Ley, no se admitir nueva inversión extranjera directa en el sector de los seguros, capitalización, bancos y otros establecimientos de crédito y demás instituciones e intermediarios financieros.

Excentuese de lo anterior la prohibición a inversión directa en moneda libremente convertible, originada de Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, si se hace en nuevos bancos nacionales o de carácter mixto, de conformidad con lo establecido en esta ley y siempre que la inversión en su totalidad pertenezca a nacionales de uno o más Países Miembros del Acuerdo y que en ellos se otorgue tratamiento de reciprocidad a la inversión colombiana directa.

Articulo 2º. Los bancos extranjeros con sucursal establecida en el país que deseen continuar prestando el servicio público bancario, deberán transformarla en empresa mixta, mediante la constitución de un nuevo banco en el cual no menos del cincuenta y uno por ciento de las acciones pertenezcan a inversionistas nacionales.

El Gobierno convendrá con los bancos extranjeros las condiciones y plazos de transformación sin que estos últimos puedan exceder de tres años, contados a partir de la vigencia de la presente Ley.

Articulo 3º Los nuevos bancos de que trata el artículo 2º de esta Ley, colocaran en fideicomiso en el Banco de la Republica las acciones que pongan en venta y estas no podrán ser enajenadas sino con la previa autorización de la Superintendencia autorizara cada operación de venta, previa comprobación de que el adquiriente es inversionista nacional y de que no es una de las entidades por ella controlada, o sus filiales o subsidiarias.

Con el fin de facilitar operaciones de trasformación de que trata esta Ley, autorizase al Gobierno para permitir, previo concepto de la Junta Monetaria sobre las condiciones del mercado de capitales para absorber dichas acciones, que las sociedades sujetas al control de la Superintendencia Bancaria que no tengan prohibición especial de adquirir acciones bancarias, puedan poseer hasta el 5% del total de las acciones de los bancos.

En la determinación de este porcentaje se incluirán las acciones que posean tanto las sociedades matrices como sus filiales y subsidiarias.

Toda enajenación que se haga sin la autorización de la Superintendencia Bancaria o contra la prohibición consagrada en el inciso anterior, será ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

Articulo 4º Las sucursales de bancos extranjeros actualmente establecidos en el país que no se trasformen de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de esta Ley, no podrán realizar, a partir del 31 de diciembre de 1976, negocios propios de su actividad y solamente estarán autorizados para efectuar, bajo la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, aquellas operaciones necesarias para su liquidación.

Articulo 5º La Junta Monetaria podrá reglamentar las operaciones bancarias concernientes al comercio internacional, con el fin de que ellas se efectúen únicamente a través de bancos y corporaciones financieras establecidas en el país, así como las actividades de los representantes de bancos extranjeros no establecidos en Colombia, de conformidad con los términos y limites señalados en el artículo 100 de la Ley 45 de 1923.

Articulo 6º Entiéndese por empresa mixta la constituida en Colombia y cuyo capital pertenezca a inversionistas nacionales en una proporción que fluctúe entre el 51% y el 80%, siempre que a juicio de la Superintendencia Bancaria, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.

Artículo 7° El Gobierno dictará las medidas de carácter laboral a que hubiere, lugar, para poner a salvo los derechos de los trabajadores al servicio de los bancos extranjeros, cuando entren a cumplirse los términos señalados en la parte final del artículo 2° y en el 4° de esta Ley.

Artículo 8º .Derógase el inciso del artículo 1º del Decreto extraordinario 2719 de 1973.

Artículo 9º Esta Ley rige desde su sanción.

Dada en Bogotá, D.E., a los quince días del mes de diciembre de mil novecientos setenta y cinco.

2. Como está dicho, la petición de inexequibilidad comprende sólo los artículos 2º, 3º, 4º y 6º de la ley, quedando excluidos los artículos 1º, 5º, 7º, 8º, y 9º.

II. Textos constitucionales que se dicen violados y razones de la acusación.

1. El actor indica como violadas, las normas constitucionales siguientes: artículo 11, incisos 1º Y 2º; articulo 26, inciso 1º ; articulo 30; articulo 32; articulo 34; articulo 44, inciso 1º, articulo 55; articulo 76, encabezamiento; articulo 78, ordinal 2º, y articulo 120 numeral 20.

2. Explica estas violaciones así:

a) "El artículo 2º, viola el artículo 55 y el numeral 2º (sic) del artículo 120 de la Constitución Nacional. La interpretación del artículo 11 en cuanto que este no puede utilizarse sino por razones del orden público, desglosado del concepto de orden publico económico, corresponde a varios tratados públicos de amistad y comercio, celebrado (sic) por Colombia, los cuales, aunque antiguos, no por ello menos vigentes, y por lo tanto, parte integrante de nuestro derecho positivo.

"La norma del artículo que es posterior a muchos de estos tratados, con el fin de hacer honor a los convenios internacionales, mantuvo el espíritu de ellos. No pueden, por lo tanto, ser modificados unilateralmente por un acto del Estado colombiano, y en cuanto sea el Congreso a través de una ley que lo modifica, viola el artículo 55 de la Constitución Nacional, que consagra la separación de las tres Ramas del Poder Público, pues el numeral 2º (sic) del articulo 120 expresamente le ha otorgado al Presidente de la Republica la atribución de "dirigir la relaciones diplomáticas y comerciales con los demás Estados y entidades de derecho internacional; nombrar los agentes diplomáticos; recibir los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso". No correspondiendo, pues, al Congreso, sino la aprobación de los mismos.

"El acto del Congreso que modifica un tratado, viola la prohibición del ordinal 2º del artículo 78 de la Constitución Nacional que le prohíbe al Congreso: "inmiscuirse por medio de resoluciones o de leyes, en asuntos que son de privativa competencia de otros poderes".

"El no excluir de la obligación de convertir en mixta los bancos constituido en los Estados Unidos de América y en la Gran Bretaña, es violatorio de los articulo 55, num 20 del artículo 120 y ordinal 2º del artículo 78".

c) "El artículo 2º, inciso 1º, viola el artículo 30 de la Constitución. El artículo 30 garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos con justo tirulo con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, y sienta el principio de la irretroactividad de la ley frente a estos derechos.

"Aun cuando consagra la limitación de la expropiación al derecho de propiedad, por el cual, el Estado puede privar al particular, mediante una enajenación obligatoria a su favor, determina las condiciones severas y taxativas, mediante las cuales el Estado puede utilizar este mecanismo de la expropiación: declaración de utilidad pública o interés social por parte del legislador, orden judicial e indemnización previa.

"El articulo 2º al contener las siguientes disposiciones viola el artículo 30. 1. La privación de los bancos extranjeros de ejercer actividad bancaria de acuerdo a la autorización concedida por 20 años. 2. La obligación del banco extranjero de crear un nuevo banco, al cual le deberán trasferir activos y pasivos. 3. La obligación del nuevo banco a tener el carácter de empresa mixta, tres años después de la vigencia de la Ley 55 de 1975, bien, por la venta de acciones por parte del banco extranjero o por parte del banco nuevo, mediante el aumento de capital. 4. Las disposiciones anotadas configuran un claro desconocimiento de una ley posterior (sic) de derechos subjetivos amparados por el artículo 30, no solamente de los bancos extranjeros sino de terceros, y un claro desconocimiento de la garantía constitucional de la expropiación, como único medio para privar a un particular del derecho del dominio.

"No cabe duda que la tesis de la confesión bancaria no muy explícitamente recogida en la Ley 45 de 1923, sostenida posteriormente por la Corte Suprema de Justicia, fue definitivamente incorporada a nuestra legislación, en los decreto antes transcritos (número 383 de 1974), coloca pues, la banca en el mismo pie jurídico de las compañías que explotan yacimientos petroleros y otros bienes fiscales del Estado, siendo el petróleo el caso más característico por lo usual de concesión administrativa. .

"Es, pues, claro, que en la concesión parte que hace relación a las condiciones en que el concesionario asume por su cuenta y riesgo el servicio público del Estado, constituyen derechos adquiridos y que caen dentro de la garantía del artículo 30 y que el Estado no puede desconocer unilateralmente por leyes posteriores".

d) "El artículo 2º inciso 1º, viola el artículo 34. La venta forzada que debe hacer el banco extranjero de sus activos a favor del nuevo banco nacional obviamente no puede hacerse por valor en libros, sino por el valor comercial, lo cual a determina una renta, sobre la cual el banco extranjero deberá pagar un impuesto aproximado del 40%, reduciéndose su propiedad en un 60%. Ahora, si lo que la ley impone es una venta por valor en libros, el cargo de inconstitucionalidad por confiscación es mucho más claro".

e) "'El inciso1o del artículo 2º viola el artículo 44. El artículo 44 consagra la libertad de asociación, como derecho connatural que es del hombre, constituye una garantía constitucional, sobre, lo cual no hace distinción, entre nacionales y extranjeros, cualquiera que sea la circunstancia. Ha libertad de asociación tiene una categoría más alta, en cuanto implica necesariamente la libertad a no asociarse.

"Esta es su mayor expresión. A un extranjero por razones de orden público puede prohibírsele asociarse, pero bajo, ninguna circunstancia puede el Estado obligarlo a asociarse".

f) "El artículo 3º en cuanto obliga a colocar en fideicomiso el 51% de las acciones, viola los artículos 30 y 32 de la Constitución", y esto, dice actor, ya se trate de una enajenación o de un simple mandato.

g) "El artículo 3°, inciso 1º, viola el artículo 11. Las modalidades de la contratación impuestas al inversionista extranjero, constituyen un régimen especial y discriminatorio frente a los bancos nacionales, con violación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Constitución que garantiza a unos y otros iguales derechos civiles y que señala un procedimiento especial para especialmente discriminar contra los extranjeros, procedimiento no adoptado por la ley".

h) "El artículo 3º viola el artículo 55, el ordinal 2º del artículo 78 y el numeral 20 del artículo 120, El artículo 3º viola tratados públicos, que no pueden ser modificados unilateralmente por el Estado. Tratados a los cuales se ha hecho referencia en esta demanda y que el Congreso no puede desconocer sin inmiscuirse en una facultad propia del Presidente, cual es la de dirigir las relaciones internacionales".

i) "El inciso 2º del artículo 3º viola el artículo 30 y el articulo 32. El inciso 2º del artículo 3º, en cuanto que condiciona la enajenación de acciones a la autorización de la Superintendencia, es inconstitucional… Ni siquiera el inversionista extranjero puede escoger a quien le vende sus acciones. Limitación esta que viola la libertad contractual y los derechos adquiridos garantizados en los articulos 32 y 30 de la Carta; y la libertad de asociación consagrada en el artículo 44".

j) "El inciso 2º viola los artículos 55 y 23 de 4a Constitución. El inciso 2º del artículo 3º, en cuanto faculta a la Superintendencia para hacer previa comprobación de que el inversionista es nacional, viola los artículos 55 y 23 de la Constitución. La facultad, que la ley le concede a la Superintendencia de comprobar si el adquiriente es o no un nacional, es una función jurisdiccional".

k) "El inciso 3º viola el artículo 76. El inciso 3º en cuanto limita la venta de acciones en favor de entidades controladas por la Superintendencia Bancaria, y a las filiales y subsidiarias de esas mismas entidades controladas, crea una discriminación en cuánto al derecho de disponibilidad de los nuevos bancos constituidos bajo las leyes del país, frente a los accionistas de otros bancos que funcionan en el país, lo cual va contra el carácter general que debe tener la ley".

1) La inexequibilidad del artículo 4º la plantea el actor entrelazando esta norma con la del artículo 1º, presumiendo que constituye una sanción, "la cual no es otra cosa que la consecuencia jurídica impuesta, por el legislador, para los casos de incumplimiento dé un deber jurídico". Y concluye, al respecto : "Es obvio que siendo como son inconstitucionales las obligaciones impuestas por la norma primaria que constituye el artículo 2º, lo es también la sanción o consecuencia jurídica del artículo 4º, el cual por sí mismo no tendrá sentido sin el inciso 1º, del artículo 2º por las mismas causales de inconstitucionalidad del artículo y por violar los mismos artículos de la Constitución, transgredidos por la norma primaria, considerado como tal el inciso 1º del artículo 2º ".

m) "El artículo 6º viola el artículo 55, ordinal 2º de los artículos 67 y 26 de la Constitución, por cuanto confiere a una entidad/administrativa una decisión de carácter judicial".

n) Finalmente dice: "Las normas demandadas, señores Magistrados, constituyen un abanico de violaciones a la Constitución Nacional, y un grave precedente para nuestra tradición jurídica. Desconoce tratados públicos, impone confiscación, viola derechos adquiridos, discrimina "entre nacionales y extranjeros, impone la venta de propiedad á otro particular, priva de la garantía de ser juzgado por tribunales judiciales, con las formalidades de cada juicio. En fin, en más violaciones constitucionales no podría incurrir una norma legal".

IV. Concepto del Procurador General de la Nación.

1. El Jefe del Ministerio Público, en vista número 216 de 5 de marzo del año en curso, manifiesta "Por cuanto estimo infundada la demanda, solicito, respetuosamente, a la honorable Corte Suprema que declare exequibles los artículos 2º, 3º, 4º, 6º, y 7º (sic) de la Ley 55 de 1975".

2. Conceptúa la Procuraduría, en primer término, que la Ley 55 de 1975, es un ordenamiento expedido en desarrollo de los articulos 42 y 44 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino. Que la actividad bancaria constituye un servicio público, y que como tal, su regulación atañe al legislador en armonía con lo ordenado en el artículo 76-10 de la Constitución.

Advierte ese Despacho que las leyes que regulan la organización y prestación de los servicios públicos, "como referentes que son al ejercicio de una función del Estado, tienen carácter administrativo, pertenecen al derecho público y por lo tanto en aquellas no pueden fundarse la adquisición de los derechos que el artículo 30 de la Constitución protege contra las normas nuevas que pretenden vulnerarlas".

Y agrega: "Tal es la situación jurídica originada en las concesiones para la prestación del servicio público bancario, en las cuales, como quedó visto, no se establecen relaciones contractuales (subraya la Corte), entre el Estado y el concesionario. Si una norma jurídica de carácter general y objetivo modifica la organización y el funcionamiento del servicio y si, como consecuencia, llega a ocasionar perjuicios al concesionario, ello no implica su inconstitucionalidad .por infracción del canon citado, porque entonces se haría primar el interés privado sobre el interés público o social".

3. Rechaza la violación del artículo 11 de la Constitución y explica que, la interpretación que el actor le da en relación con la norma principal acusada, es errónea; y que, en consecuencia, no existe discriminación alguna entre nacionales y extranjeros.

4. Por último expone: "En las extensas consideraciones de la demanda se presentan diversas variaciones de los motivos de impugnación ya aludidos y otros relacionados con garantías consignadas en la Carta Fundamental, como la libertad; de asociación y la protección contra confiscaciones y pon el desconocimiento de tratado públicos celebrados con los Estados Unidos y la Gran Bretaña en perjuicio de súbditos de tales Estados. Ante la honorable Corte Suprema han presentado estudios profundos y completo sobre todos los aspectos de la demanda de inexequibilidad, cuyas conclusiones acoge este Despacho por encontrarlas jurídicamente acertadas/ acordes con el contexto de nuestro sistema constitucional y la respuesta más aceptable a cuestiones propuestas".

V. Consideraciones.

Primera.

1. En el presente caso precisa indagar, al indagar al inicio, los antecedentes de la Ley 55 de 1975. Sin que ello signifique adoptar Criterio único para valorar su contenido jurídico y su trascendencia social.

2. Como orígenes remotos están: a) El Tratado de Montevideo, suscrito por Colombia en el año de 1960, artículo 15; b) La Declaración de Bogotá de 1966; c) La nueva Declaración de Presidentes de América, de 1967 (Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela, adoptan las cases de un posible acuerdo subregional).

Y como orígenes inmediatos están: a) El Estatuto Cambiario contenido en el Decreto extraordinario número 444 de 1967, expedido a virtud de .las facultades otorgadas al Presidente de la República por la Ley de 1967, Estatuto que somete la inversión de capital extranjero en el país a la aprobación del Departamento Administrativo de Planeación, conforme su artículo 107; b) El Acuerdo Subregional Andino, aprobado por medio de la Ley de 1973 y, suscrito por Colombia, Bolivia, Chile, el Ecuador y el Perú; c) La Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuyo artículo 42 es del siguiente tenor: "No se admitirá nueva inversión extranjera directa en el sector de los seguros, banca comercial y demás instituciones financieras. Los bancos extranjeros actualmente existentes en el territorio de los países miembros dejaran de recibir depósitos locales en cuenta corriente, en cuentas de ahorro o a plazo fijo, dentro de un plazo de tres (3) años, contados desde la entrada en vigor del presente régimen. Los bancos extranjeros actualmente existentes que deseen continuar recibiendo depósitos locales de cualquier especie, deberán transformarse en empresas nacionales, para cuyo efecto pondrán en venta acciones que correspondan por lo menos al 80% de su capital para su adquisición por inversionistas nacionales, dentro del plazo señalado en el inciso anterior''; d) El Decreto ejecutivo número 995 de 24 de febrero de 1975, "por el cual se crea una comisión ad honorem para gestionar la transformación de los bancos y demás instituciones extranjeras de crédito en empresas mixtas",

La Decisión 24 fue puesta en vigor por el Decreto extraordinario número 1900 de 1973, de acuerdo con la Ley 8ª del mismo año.

Segunda.

1. Entre los motivos que indujeron al Gobierno, además del capital de dar cumplimiento y desarrollo a las estipulaciones del Pacto Subregional Andino y de la Decisión 24, están los siguientes, consignados en forma abreviada en la ¿correspondiente exposición oficial:

a) Dada la estructura .del mercado de capitales colombianos, el papel del crédito y el financiamiento en el desarrollo de la economía nacional es de suma importancia, particularmente si se tiene en cuenta que la inversión en bienes de capital se financia de modo preferente con recursos de crédito, y que el capital de trabajo proviene, por lo común, de las mismas fuentes. Por lo tanto, el administrador del crédito puede llegar a controlar los medios de producción sin estar participando en el capital de la empresa;

b) La banca extranjera, en el sistema financiero colombiano, se desarrolla, de modo principal, a virtud de los-recursos que ella capta en el mercado nacional. Con una inversión inicial modera, la inversión extranjera llega a movilizar inapreciables recursos del mercado de capitales colombianos, con los cuales participa en el manejo de los medios nacionales de producción;

e) Mientras que la banca autóctona se halla sometida al control y regulación de las autoridades monetarias colombianas, tanto para sus operaciones internas como externas, la banca extranjera, debido a su estructura transnacional, puede hacer ineficaces dichos controles, los cuales son de importancia vital, para la realización de una política orientada a destacar el sector externo como polo de desarrollo, manteniendo un estricto manejo dinerario interno;

d) Por ende, se considera necesario detener el crecimiento relativo de la inversión extranjera en.los sistemas financieros colombianos; lo cual guarda consecuencia con la política de fortalecimiento del mercado de capitales propios en mano nacionales y con la que está encaminada a buscar nuevas modalidades de vinculación del capital extranjero al país, siempre y cuando ellas no comporten control de los medios de producción. Por esto, la ley no busca la estatización de las instituciones financieras extranjeras, sino que amplía, por el contrario, las oportunidades de .inversión del sector privado y del ahorrador colombiano.

2. Los conceptos precedentes, que a no dudarlo, reflejan la realidad del medio, ponen de presente que en el caso de la Ley 55 de 1975, el interés social está en juego; y no de cualquier forma, sino de una fundamental, comoquiera que ella incide en la organización económica de la Nación y en la satisfacción eficaz y oportuna de sus necesidades colectivas. En otros términos, los preceptos de la ley en mención, son preceptos de orden público y no meramente privadas, lo que para el caso sub-judice es esencial.

3. Regula la Ley 55 de 1975 una especie del género nominado u sociedad transnacional o multinacional", o sea la que formada originariamente en un Estado tiene negocios y sucursales en varios otros Estados.

Tercera.

La actividad bancaria, tanto la oficial cómo la privada, es una actividad de servicio público. A falta de una definición legal, ha dicho la Corte, se debe estar a la doctrina, a la jurisprudencia y a los preceptos del derecho positivo relacionados con la materia. Para la doctrina y la jurisprudencia, servicio público es toda actividad encaminada a satisfacer, una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria, según las ordenaciones del derecho público, bien sea que su prestación esté a cargo del Estado directamente o de concesionarios o administradores delegados, o a cargo de simples personas privadas. Noción de igual contenido trae el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo. (Sentencia Sala Plena, 6 de junio de 1972).

No provoca excitación afirmar que la banca encaja dentro de esta opinión. Además, tanto, la Ley 45 de 1923 como la 55 de 1975, lo ratifican, y el Decreto número 1593 de 1959 hace de manera expresa la calificación, previa consulta del Gobierno y concepto favorable del Consejo de Estado.

2 La regulación del servicio público corresponde al Congreso órgano principal de la Rama Legislativa del Poder, mediante la expedición de normas que generan situaciones jurídicas de carácter general u objetivo o sea leyes. Esto, por cuanto la verdadera ley es aquellaque crea u organiza el derecho positivo: que se dicta con carácter general, abstracto o impersonal o mejor la que rige una categoría determinada de intereses, consagrando reglas de conducta, ya en el orden de las relaciones privadas entre los gobernados, ya en el orden de las relaciones de los gobernados con los gobernantes. (Corte, sentencia Sala Plena, de 1946).

3. Cuando tal función cumple el Congreso, desarrolla con plenitud el poder supremo que institucionalmente le pertenece; o en términos usuales, ejerce la soberanía como atributo consustancial del Estado.

4. El artículo 10 de la Constitución consagra y exalta el deber de todos los nacionales y extranjeros en Colombia, de, coexistir sometidos a la Constitución y a las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. Conserva la secular fórmula del constituyente de 1886.

Y sí es verdad que la Carta Fundamental protege a todas las personas en sus vidas, honra y bienes, también lo es que éstas quedan sometidas al imperio constitucional ylegal, sometimiento que en muchos casos se traduce en imposiciones o gravámenes de carácter personal y general, y en otros se afectan los mismos bienes que la Constitución protege, los que se pueden gravar o limitar por motivos de conveniencia y necesidad nacionales. (Sentencia de Sala Plena, 26 de junio de 1940. G. J- 1957 pagina 469).

Cuarta.

1. Conforme al artículo 120-15 de la Constitución (artículo 41 del A. L. de 1968) el Presidente dé la República, como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa, ejerce la inspección necesaria sobre los establecimientos de crédito o bancos, conforme a las leyes (subraya la Corte). Función ésta, que por su carácter de permanente y especializada, la realiza a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del organismo administrativo denominado. Superintendencia Bancaria, que es parte de ese Despacho.

2. Ya, al adoptarse el artículo de la Constitución de 1586, ordinal 17, de idéntico contenido, se relievaba la importancia de este control por sus repercusiones en el desarrollo económico y social de la comunidad, argumentando: "Incuestionable es el derecho del Estado a inspeccionar los actos de los establecimientos privados de crédito, en tanto cuanto los valores fiduciarios que emiten pueden lastimar los derechos de los particulares, perturbar o afectar el movimiento de la riqueza política, y ejercer alguna influencia sobre él crédito del Estado o sobre la circulación monetaria. El Derecho de inspección es obvio, porque tanto puede entrañar defensa de los legítimos intereses del Estado, como protección a la sociedad en sus derechos, propiedades y riqueza, amparados por la legislación civil y penal"

(Samper, Derecho Publico Interno, tomo Li, pagina 301. Edición de 1951).

3. Lo anterior, sin que sean necesarias otras explicaciones, en sentir de la Corte, justifica normas de la Ley 55 de 1975, en cuanto le encomiendan a la Superintendencia Bancaria ciertas actividades, que bien encajan dentro del rol general que desempeña en el ámbito de la Administración Pública.

Quinta.

1. El artículo 11 de la Carta, tercera del legislativo de 1936, reconoce a los extranjeros:

a) Los derechos civiles que se conceden a los colombianos; mas la ley por razones de orden público, puede subordinar a condiciones especiales o negarles, el ejercicio de determinados derechos civiles;

b) Las garantías o derechos cívicos o públicos, concedidos a los nacionales, en el, territorio de la República, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o las leyes.

Les niega el disfrute de los derechos políticos.

Siguiendo el criterio dominante en la época, el articulo 11 admite la división de los humanos en tres clases: 1 Políticos; 2. Públicos o cívicos, y 3 Civiles, Todos ellos son manifestaciones de la libertad humana en sus diversos aspectos, y por eso se les llama, indistintamente, derechos o libertades. Pero su validez, de modo principal en los órdenes social y legal, ha dejado de ser absoluta.

2 El Acto legislativo de 1936, artículo 5º, acogió el sistema de la igualdad jurídica, desechando el vigente hasta entonces de la reciprocidad legislativa. Es la norma de derecho, común porque para casos excepcionales, por motivos o razones de orden público, de defensa del interés nacional, se autoriza al legislador para negar al extranjero el goce de determinados derechos civiles o para subordinar su ejercicio a condiciones especiales. (Consúltese Caicedo Castilla. Derecho Internacional Privado. Tomo I, número 105).

3 Apenas se habrá de memorar que el artículo 11 refiérese a derechos o garantías del individuo extranjero, es decir, a la persona natural, y no a la persona jurídica, que es una ficción legal. Para ésta, la Constitución manda lo pertinente en el artículo inmediato posterior: el 12. Sería descabellado, por lo menos, pretender investir los atributos humanos de la libertad las empresas comerciales e industriales que se organizan en país extraño de acuerdo, con el régimen legal propio, y perviven para obtener un lucro mercantil.

Por tanto, si de éstas, se trata, mal puede invocarse, exclusivamente, la norma igualitaria del articulo 11 para alegar quebranto constitucional respecto de las sucursales de bancos extranjeros establecidas en el país, con antelación a la Ley 55 de 1975. Lo cual no excluye el que este último precepto (el 12) se deba relacionar con el del articulo 11, para definir el justo trato que el capital inversión foráneos merecen frente al régimen jurídico previsto en la Caria.

4. Cierra esta interpretación del artículo 11 constitucional el obligado comentario acerca de la noción de "orden público" que trae el inciso 1º del mismo.

No se refiere al "orden público político" como lo sugiere el ador. Se refiere si al "orden público civil". La disposición habla -dice Toscón- de razones de orden público"; esta frase -explica a continuación- no esté tomada en él pitido de paz o tranquilidad nacional, sino en el ´´ orden público civil", que es un concepto más amplio. (Derecho Constitucional' Colombiano. página 60).

Con seguridad, se trata del orden público vinculado al derecho de propiedad privada y su ejercicio individual, con base en el postulado de la primacía del interés social que domina la teoría y la praxis de la organización jurídico-económica nacional. (Artículos 30 y 32 de la Constitución). Por consiguiente, su normación legal trasciende de modo permanente, a la inversa de la que provoca el estado excepcional de perturbación del orden público político, que está limitada por la materia, la finalidad, el tiempo y la forma. (Ar- 121 de la Constitución).

Para aquel caso no contempla la Carta procedimiento previo alguno, como sí lo hace en el caso artículo 121: el legislador tiene autonomía para apreciar "las razones de orden público" que lo inducen a condicionar o negar los derechos civiles al extranjero, o a limitarle las garantías institucionales; sin que esté obligado a decirlas expresarlas en el texto de la ley o en otro documento de su procedencia. Tampoco existe fórmula sacramental especial para la expedición de la ley; la única que la Constitución establece es tipo general, para toda ley. (Artículo 92). Esas razones aparecen, por lo general, en los antecedentes de la ley, y están, o deben estar, ínsitas en texto el texto o contexto de la misma.

Sexta

1 El artículo 12 de la Constitución defiere a la ley colombiana reglar lo concerniente a "la capacidad, el reconocimiento, y en general, el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas". Corresponde al artículo 6º del Acto legislativo de 1936, que sustituyo al 14 del Estatuto de 1886, que prescriba: "las sociedades o corporaciones que sean en Colombia reconocidas como personas jurídicas, no tendrán otros derechos que los correspondientes a personas colombianas".

Es el legislador, y sólo él, quien tiene todo el poder suficiente para instituir el régimen jurídico de las sociedades, de las colombianas y de las extranjeras que desarrollan actividades en el territorio nacional, sin limitaciones. Y así se, ha hecho de tiempo atrás, sin objeción ni traba, como se colige de estas citas:

a) Los artículos 14 y 15 de la Ley 89 de 1938, antes, y ahora los artículos 1426,1458 y 1490 del Código de Comercio en vigor, reservan a los nacionales y a las sociedades con mayoría de capital nacional, el desarrollo de las actividades de navegación aérea y marítima.

b) El artículo 13, inciso 2º, de la Ley 29 de 1944, excluye a las sociedades o empresas extranjeras del control o dirección de las actividades de publicidad y propaganda comercial.

c) El Decreto número 869 de 22 de mayo de 1971, reglamentario de la Ley de 1942, y del artículo 176 del Decreto-ley número 444 de 1967, sobre fomento de la industria cinematográfica, en sus artículos 3º, 4º y 7º, exige para las empresas colombianas un aporte de capital nacional no inferior al 80%, lo que implica una limitación apreciable para el capital y las sociedades extranjeras.

d) Y así como en los tres casos reseñados, existen otros de contenido restrictivo; entre ellos el contemplado en el Decreto-ley 3418 de 1954, artículo 26, para las empresas de radiodifusión.

3. No suscita duda, en consecuencia, la afirmación escueta de que uno de los fundamentos constitucionales de la Ley 55 de 1975, está en el comentado artículo 12 del Estatuto Superior.

Séptima.

1. El artículo 26 de la Constitución es una garantía de la libertad individual y del ejercicio de los derechos que de ella emanan: él juzgamiento conforme a leyes preexistentes al acto que se impute, ante juez competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. Su aplicación se extiende a los campos administrativo, civil, laboral, etc. Más ello no significa que, sin razón, se pueda invocar respecto de eventos extraños a los que define o que no guardan semejanzas con ellos. Juzgamientos es la acción y efecto de juzgar, es deliberar acerca de la actuación de la ley en un caso concreto y sentenciar en concordancia. Por tanto, la garantía es para ese efecto.

2. Sin perjuicio de los criterios acogidos por la jurisprudencia de tiempo atrás, conviene dar a la noción de "derecho adquirido" su justo y preciso valor. La denominación de "adquirido" es impropia, y mejor le viene la de "constituido", usada en el artículo 202. Equivale a una "situación jurídica subjetiva": Esta noción se contrapone a la de "mera-expectativa", y tiene vínculos estrechos con el problema de la "retroactividad de la ley". Por tal derecho la doctrina y la jurisprudencia han entendido el bien, de cualquier clase, que ha ingresado al patrimonio de una persona natural o jurídica, y que por esa razón no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creo o reconoció válidamente.

3. La Ley 55 de 1975 es una ley de orden público o social, tal como lo demuestra su contenido y su finalidad. Modifica, en parte, el régimen bancario previsto en la Ley 45 de 1923; y como esta, crea una situación jurídica objetiva, y por lo mismo de carácter impersonal.

Conforme con la doctrina predominante en el derecho administrativo, la situación jurídica objetiva contiene estos elementos esenciales: es idéntica para todos los individuos que se hallan en las mismas condiciones de hecho; es permanente, o sea que aplicada a un caso concreto, subsiste y se puede ejercer respecto de otros indefinidamente, sin que por ello se agote; es modificable, por la ley o el reglamento, ósea que, el titular, directo o indirecto de ella, no puede exigir lo contrario, es decir, que no se modifique; por último, no puede ser objeto de una denuncia general absoluta.

4. Al reglamentar el funcionamiento de los bancos extranjeros, la Ley 45 de 1923 dejó a salvo, como no podía ser menos, el poder soberano del legislador para modificar la situación legal del servicio de acuerdo con las necesidades públicas del momento. Con efecto, el artículo 30, inciso 3º, claramente advierte: "Salvo disposición legal en contrario (subraya la Corte), los bancos extranjeros que funcionen en Colombia tendrán los mismos derechos y prerrogativas de los bancos nacionales de la misma índole, y estarán jetos a las mismas leyes y se conformarán a la mismas disposiciones reglamentarias. Es entendido que ningún establecimiento bancario extranjero podrá, en ningún caso, invocar derechos conferidos a él en el país de su organización respecto a negocios y operaciones de sus mentales en Colombia, y las diferencias de cualquier clase que con él puedan suscitarse, serán decid das por los Tribunales de Colombia y conformé: a sus leyes".

En estos términos inequívocos se subordino a la ley, presenté, y por venir, el principio de la igualdad; y dentro de este régimen jurídico, otorgó licencia a los bancos extranjeros para operar en él país.

5. El permiso de funcionamiento o ejercicio de actividades en el país, que el Gobierno, por intermedio de la Superintendencia Bancaria, concede a las sucursales de los bancos extranjeros, no puede equipararse, como lo hace el actor, con el "contrato administrativo de concesión". Entre muchas razones, por la decisiva de que el contrato de concesión versa necesariamente sobre la organización o prestación de un servicio público "de cargo del Estado". Y es manifiesto que la actividad bancaria no constituye un servicio público a cargo exclusivo de la Administración. Así, los tratadistas de Derecho Administrativo definen el contrato en cuestión diciendo que "tiene por objeto otorgar a una persona o facultad legal suficiente para la prestación, por su cuenta y riesgo, de un servicio a cargo de esta (subraya la Corte)de índole económica o industrial".

Por tanto, carecen de valor, y no procede considerar, los argumentos expuestos en la demanda relacionados con las situaciones jurídicas subjetivas, o "derechos adquiridos" que dimanan del supuesto contrato.

"El permiso en cuestión es un acto administrativo, cuya validez y efectos no corresponde a la Corte definir, ni menos, en ejercicio de la jurisdicción constitucional. De otra parte, cabe observar que él artículo 2º de la Ley 55 de 1975 no revoca tal permiso, ni en términos generales ni en términos particulares, y sólo se limita a dar una regla objetiva para el funcionamiento de un Servicio público, lo cual, como queda demostrado, es de la competencia privativa del legislador. Así, pues, no hay negación o vulneración de "derecho adquirido" alguno.

6. Dentro de la teoría moderna del Estado y de la propiedad-función social-, la expropiación forzosa se define como un privilegió de la Administración, y en su causa se hace entrar en juego, a más de la utilidad pública, el interés social o colectivo. Por medio de ella se le quita a la propiedad el carácter de privada, para convertirla en pública, entrando a ser parte del patrimonio estatal. No se concibe su aplicación en beneficio de un particular, a menos que éste tenga vinculaciones de derecho público con la Administración.

Por esto se considera impropia la afirmación del demandante de que se infringe el artículo 30, en este aspecto, por cuanto por virtud de las normas acusadas de la Ley 55 de 1975, se opera una expropiación del patrimonio o propiedad de los bancos extranjeros, al margen del procedimiento legal. En ninguna parte de tal ley se prevé el caso de que las acciones de los citados bancos pasen al dominio de la Nación. Por lo expuesto, el cargo carece de toda consistencia legal o jurídica. .

Novena

1 Sin la debida precisión, el actor deriva el cargo de violación del artículo 32 de la Carta, de la situación que origina el artículo 3º de la Ley 55, en cuanto obliga a colocar en fideicomiso en el Banco de la República el 51% de las acciones de la sucursal del banco extranjero, ya se trate de una enajenación, o de un simple mandato.

2 Suficiente es para refutar tan equivocada pretensión bordar estos breves comentarios acerca del contenido y alcance del artículo 32: a) Garantiza la libertad de empresa y la iniciativa, privada dentro de los límites del bien común (subraya la Corte), todo ello sin mengua de la dirección general de la economía, que está a cargo del Estado; b) Consagra la intervención estatal, mediantemandato legal, en las distintas actividades públicas y privadas, con la finalidad de racionalizar y planificar la economía para obtener el desarrollo integral; c) E igualmente ordena esta intervención para dar pleno empleo al hombre y a los recursos naturales, adoptando una política de ingresos y salarios que haga del desarrollo económico instrumento de la justicia social.

3.La venta de las acciones bancarias, por el sistema acordado en el artículo 3º de la Ley 55 de 1975, al limitar la libertad empresarial de los bancos extranjeros y su iniciativa privada, se ciñe a las pautas del bien común, razón de ser de la autoridad, y que no es otro que él interés público o social, y al principio de la dirección económica del Estado. Por tanto, no viola él precepto y, por el contrario, se acomoda a su espíritu y letra.

Décima.

1. El artículo 34 de la Constitución, en forma breve y concisa, declara: "No se podrá imponer pena de confiscación".

2. La confiscación a que se refiere el precepto constitucional, tal como se estimó desde sus orígenes, es el despojo, sin compensación, que da por resultado la pérdida de los bienes confiscados sin resarcimiento alguno; y esto a beneficio del fisco, según lo expresa el vocablo.

La confiscación puede ser directa o indirecta. Es decir, que puede ser el resultado del apoderamiento inmediato, material, de la propiedad privada por los agentes de la Administración, o puede ser también el resultado de una serie de actos u operaciones administrativos que obedezcan a una interpretación arbitraria o caprichosa de la ley.

En síntesis, la confiscación que la Constitución prohíbe, es la apropiación oficial indebida, sin causa justa y procedimiento legal, por vía de simple aprehensión, del patrimonio de una persona.

3.Estimar, como lo hace el actor, que el caso de venta de las acciones bancarias por razón de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 55 y del pago del impuesto establecido en la legislación tributaria del país, equivale a una confiscación, es darle a esta un sentido jurídico y económico que no tiene; y que, obviamente, dejaría sin piso constitucional el sistema impositivo nacional.

Decimaprimera.

1. El artículo 44 de la Constitución consagra, como un aspecto de la libertad individual, la libertad de asociación, dejando a salvo los principios morales y de orden legal que regulan la organización y desarrollo de la colectividad. Desde luego esta libertad no es absoluta como no lo es la libertad genéricamente considerada. El mismo texto lo indica, y, además, su ejercicio debe encauzarse dentro del marco constitucional, que a la vez que contempla el respeto y protección de la persona humana y sus derechos, prevé el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares y del Estado, tal como lo enuncian los artículos 16 y 30, entre otros, de la misma Carta.

2. El actor afirma que "a un extranjero por razones de orden público puede prohibírsele asociarse, pero bajo ninguna circunstancia puede el Estado obligarlo a asociarse". Sin que sea necesaria cualquier otra consideración, basta reparar que las normas acusadas de la Ley 55 de 1975, no establecen esa obligación, sino que, sencillamente, se limitan a señalar un requisito indispensable para continuar en el ejercicio de una actividad industrial o comercial. Por tanto, el cargo es inane.

Decimasegunda.

1. El inciso del artículo 76 de la Constitución, declara que corresponde al Congreso hacer las leyes. Es decir, que instituye a este órgano cómo el principal de la Rama Legislativa del Poder Público. A continuación y en 24 ordinales, que no son taxativos, la misma norma señala las atribuciones que en desarrollo de tan importante función debe cumplir.

2. No encuentra la Corte probado cargo alguno de violación de este precepto; sólo cabe aquí aclarar que si al Congreso corresponde hacer las leyes, al Presidente, como suprema autoridad administrativa, por intermedio de los funcionarios y órganos de la Administración, le compete expedir "las órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes".

Decimatercera.

1. El artículo 78, ordinal 2º, de la Constitución, impide al Congreso "inmiscuirse por medio de resoluciones o de leyes en asuntos que son de la privativa competencia de otros poderes". Y el actor afirma que tal sucede con la Ley 55 de 1975, que en su concepto "modifica un tratado'', cuya interpretación y aplicación son del resorte del Presidente de la República al tenor del artículo 120, ordinal 2º, que dice: "Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: ….20 dirigir las relaciones diplomáticas y comercial con los demás Estados y entidades de derecho internacional…", precepto este último que, como el primero, sufre quebranto.

2º. Al respecto, y para rechazar el cargo, se observa:

I Como se ha probado, la ley 55 de 1975 ese acto legislativo que crea una situación jurídica objetiva, ósea normas generales de derecho que rigen determinadas e iguales situaciones de hecho. Su aplicación a casos especiales o concretos no le corresponde al Congreso, pues ello si implicaría violación de la prohibición del artículo 78, ordinal 2º, que se invoca.

II. Los tratados concertados con los Estados Unidos de América e Inglaterra, de una parte, y la Republica de la Nueva Granada y los Estados Unidos de Colombia, de la otra, se refieren a los derechos de los individuos, ciudadanos de los países signatarios y no a establecimientos comerciales poseídos por personas extranjeras ausentes del territorio nacional. Así se deduce, sin mayor esfuerzo dialectico, de su contexto y en especial del contenido de los articulos 12 y 27 del primero y 17 del segundo.

El tratado con Estados Unidos de Colombia de 13 de septiembre de 1935, aprobado por la Ley 74 de 1936, denunciado por Colombia, expiro en 1949.

III. Estos tratados, que solo rigen entre las dos partes contratantes, no tienen poder para congelar o inhibir, el ejercicio de la soberanía legislativa que reside esencial y exclusivamente en la Nación y se refiere a todos los habitantes en su territorio y respecto a todos sus bienes. (Articulos 2º, 4º y 10 de la Constitución).

IV. La Carta de derechos y deberes económicos de los estados, adoptada en el mes de abril del 1974 en México y aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas en el mes de diciembre del mismo año, recomienda:

Artículo 2° 1. Todo Estado tiene y ejerce libre mente soberanía plena y permanente, incluyendo la posesión, uso y disposición sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas.

2 Todo Estado tiene derecho de: a) Reglamentar y ejercer autoridad sobre las inversiones extranjeras dentro de su jurisdicción, con arreglo a sus leyes y reglamentos y de conformidad con sus objetivos y prioridades nacionales. Ningún Estado deberá ser obligado a otorgar un tratamiento preferencial a la inversión extranjera. b) Reglamentar y supervisar las actividades de empresas transnacionales que operen dentro de su jurisdicción nacional, y adoptar medidas para asegurarse de que esas actividades se ajusten a sus leyes, reglamentos y disposiciones y estén de acuerdo con sus políticas económicas y sociales. (Véase revista Economía Colombiana, Contraloría General de la República, 112-113, octubre 1975, pág:.. y ss.)

Estas recomendaciones tienen el valor y la fuerza jurídicos, que les otorga la Carta, tratado multilateral suscrito por Colombia y aprobado por la Ley 13 de 1945.

VI. Conclusiones.

De las consideraciones que preceden fluyen testas:

1ª Los preceptos acusados de la Ley 55 de 1975, tienen fundamento constitucional, entre otros, en los artículos 2º, 4º, 10, 11, 12, 30, 32 y 76-10 de la Carta.

2ª No violan las normas señaladas por el acto, ni por otra alguna, de la Constitución.

3ª Por consiguiente, son exequibles.

VII. Fallo.

De conformidad con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional, en ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 214 de la Constitución y oído el Procurador General de la Nación,

Resuelve:

Son EXEQUIBLES los artículos 2º, 3º, 4º, y 6º de Ley 55 de 1975, "por la cual se dictan disposiciones sobre inversión extranjera en bancos comerciales, en el sector de los seguros y demás instituciones financieras".

Publíquese, comuníquese a quien corresponda e insértese en la Gaceta Judicial.

Alejandro Córdoba Medina,

Jerónimo Argáez,

Mario Alario D'Filippo,

Humberto Barrera Domínguez,

Jesús Bernal Pinzón,

Aurelio Camocho Rueda,

José Gabriel de la Vega,

José María Esguerra Samper,

Germán Giraldo Zuluaga,

José Eduardo Gnecco C.,

Guillermo González Charry,

Juan Manuel Gutiérrez Lacouture,

Gustavo Gómez Velásquez,

Juan Hernández Sáenz,

Jorge Gaviria Salazar,

Álvaro Luna Gómez,

Humberto Murcia Ballén,

Alejandro Mendoza y Mendoza,

Alfonso Peláez Ocampo,

Luis Enrique Romero Soto,

Julio Salgado Vázquez,

Eustorgio Sarria,

Luis Sarmiento Buitrago,

José María Velasco Guerrero.

Alfonso Guarín Arízá, Secretario.

-----------------

Salvamento de voto.

(Ley 55 de 1975)

Con ocasión de la demanda de inexequibidad de los artículos 2°, 3°, 4º, y 6º de la Ley 55 de 1975 (diciembre 19), "por la cual se dictan disposiciones sobre inversión extranjera en bancos comerciales en el sector de las seguros y demás instituciones financieras", los medios de información han desplegado una insistente campaña periodística para formar y dirigir la opinión pública en el sentido de que, al decidir sobre la constitucionalidad de los textos de la Ley 55 acusados por el doctor Germán Sarmiento Palacio, la Corte Suprema de Justicia se pronunciaría sobre la colombianización de la banca extranjera.

Semejante planteamiento constituye auténtica añagaza al sentimiento nacionalista, para que pequeños grupos de beneficiarios del negocio bancario pudieran apropiarse de la banca extranjera mediante exigua contraprestación, utilizando mecanismos reservados al Estado como lo es el procedimiento de la expropiación.

La Ley 55 legisla sobre la colombianización de algunas actividades comerciales a través de su artículo primero, pero no mediante las normas acusadas.

En efecto, el artículo primero dispone: "A partir de la vigencia de la presente ley, no se admitirá nueva inversión extranjera directa en el sector de seguros, capitalización, bancos y otros establecimientos de crédito y demás instituciones e intermediarios financieros.

"Exceptúase de lo anterior la prohibición a inversión directa en moneda libremente convertible, originaria de países miembros del Acuerdo de Cartagena, si se hace en nuevos bancos nacionales o de carácter mixto, de conformidad con lo establecido en esta ley y siempre que la inversión en su totalidad pertenezca a nacionales de uno o más países miembros del Acuerdo y que en ellos se otorgue tratamiento de reciprocidad a la inversión colombiana directa".

Al ordenar que "a partir de la vigencia de la presente ley, no se admitirá nueva inversión extranjera directa" se está expresando que dicho precepto regirá para el futuro, y que las situaciones jurídicas concretas existentes hasta el momento en que comenzó no son desconocidas, sino que respetan como derechos adquiridos o constituidos.

Los bancos extranjeros que funcionan en Colombia son concesionarios del servicio público bancario hasta el 30 de junio de 1990, según se desprende del texto del artículo 29 de la Ley 45 de 1923:

"Toda autorización para ejecutar negocios bancarios en Colombia, concedida después de la vigencia de esta Ley y antes del 30 de junio de 1930, será por periodos que terminen en esta última fecha, y las autorizaciones concebidas de allí en adelante, se harán por periodos que terminan el 30 de junio de 1950, y en las fechas sucesivas por periodos de 20 años, y ninguna autorización podrá concederse por periodo mayor.

"Cuando quiera que exista la obligación del Gobierno de Colombia de dar a bancos que ahora funcionen en el país, concesiones con periodos mayores de los expresados, el Gobierno por medio del Superintendente Bancario hará inmediatamente negociaciones con sus autorizaciones de conformidad con la escala de fechas expresadas en el anterior inciso".

El Estado colombiano tiene plena capacidad para reglamentar el funcionamiento de los servicios públicos, y para modificar en cualquier tiempo, todo lo concerniente a dicho funcionamiento, pero lo que no le está permitido es el desconocimiento de las situaciones jurídicas concretas o derechos subjetivos de los concesionarios. Cuando ocurran las causas que la ley ha establecido, el Estado puede revocar la concesión, tal como para el caso de los bancos extranjeros, lo prevé el artículo-31 de la Ley 45 de 1923: persistente violación de dicha ley, o persistentes negocios en forma no autorizada o con falta de seguridad.

El artículo 1º de la Ley 55 do 1975 ha traído una modificación esencial sobre la inversión extranjera directa en los sectores de seguros, capitalización, bancos, establecimientos de crédito, instituciones, e intermediarios financieros, consistentes en que, a partir de su vigencia, no se admitirán nuevas inversiones extranjeras directas en las mencionadas instituciones. Como nada dijo en relación con los establecimientos extranjeros de esa índole que debidamente autorizados, funcionan en Colombia, quiere ello decir que su derecho a continuar ejerciendo su actividad no puede serle conculcado.

Si la Ley 55 no merece reparo alguno, desde el punto de vista constitucional en cuanto en su artículo primero, no ocurre lo mismo en relación con sus articulos 2º, 3º, y 4º, como pasa a demostrarse:

***

El articulo 2º manda: "los bancos extranjeros con sucursal establecida en el país, que deseen continuar prestando el servicio público bancario, deberán transformarla en empresa mixta, mediante la constitución de un nuevo banco en el cual no menos del cincuenta y uno y por ciento de las acciones pertenezcan a inversionistas nacionales.

"El Gobierno convendrá con los bancos extranjeros las condiciones y plazos de transformación sin que estos últimos puedan exceder de tres años, contados a partir de la vigencia de la presente ley".

Viola el artículo 30 de la Constitución, por que desconoce el derecho adquirido que tenían las sucursales de bancos extranjeros establecidas en Colombia a desarrollar sus negocios hasta el 30 de junio de 1990, conforme lo dispone el artículo 29 de la Ley 45 de 1923, porque implica la revocatoria de la licencia o autorización dada por el Superintendente Bancario, por el termino de veinte años, a partir del 30 de junio de 1970.

En la sentencia se sostiene lo contrario:

"El permiso en cuestión es un acto administrativo, cuya validez y efectos no corresponde a la Corte definir, ni menos en ejercicio de la jurisdicción constitucional. De otra parte, cabe observar que el artículo 2º de la Ley 55 de 1975 no revoca tal permiso, ni en términos generales ni en términos particulares, y solo se limita a dar una regla objetiva para el funcionamiento de un servicio público, lo cual, como queda demostrado, es de la competencia privativa del legislador. Así pues, no hay negación o vulneración de "derecho adquirido" alguno".

La Superintendencia Bancaria le concedió licencia o autorización a determinados bancos extranjeros para que operaran en Colombia durante veinte años, a partir del 30 de junio de 1970, lo cual significa que ese permiso, o más exactamente, esa concesión, como la llama el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 45 de 1923, se extendería hasta el 30 de junio de 1990. Pero el artículo 2º de la Ley 55 de 1975 ordena que esos bancos no puedan continuar prestando el servicio público bancario. Se le permite que constituyan un nuevo banco, cuyo capital deben pertenecer a inversionistas colombianos en un cincuenta y uno por ciento (51%), por lo menos. Según la sentencia de la Corte, el permiso para prestar el servicio bancario concebido a bancos extranjeros continua vigente hasta el 30 de junio de 1990, por que en la Ley 55 no la ha revocado. El único detalle que ocurre es que las sucursales de los bancos extranjeros no podrán realizar, a partir del 31 de diciembre de 1976, negocios propios de su autoridad", según lo determina el artículo 4º de la mencionada Ley.

Luego, entonces, según el razonamiento de la Corte, el permiso del Superintendente Bancario a favor de sucursales de bancos extranjeros para que operen en Colombia es intangible, no ha sido vulnerado, pero aun cuando ese permiso no ha sido revocado, tales sucursales desaparecerán del territorio nacional el 31 de diciembre de 1976.

La sentencia que se objeta maneja, de manera despreocupada lo concerniente a la reglamentación de los servicios públicos, con la de las situaciones jurídicas concretan que emergen de las concesiones que de esos servicios públicos hace el Estado a los particulares para que los pongan a funcionar. Y aseverando que el Estado es soberano para reglamentar el funcionamiento de los servicios públicos, apela al peseudo argumento de que el concesionario no tiene derecho adquirido para que el Estado no le imprima una organización al servicio público distinto a la que exista cuando se otorgo la autorización, permiso o concesión. Se trata de una falsa argumentación, por que los bancos extranjeros no se están oponiendo al mandato del Congreso en cuanto prohíbe, en el futuro, nuevas inversiones extranjeras directas en la actividad bancaria. Su solicitud radica exclusivamente al que se les respete, hasta su terminación, el permiso que la Superintendencia Bancaria les había concebido hasta el 30 de junio de 1990.

La sentencia esgrime el argumento de que el permiso o autorización del Superintendente Bancario no es una concesión, por cuyo motivo el legislador puede dar la regla objetiva que conduce a la extensión de las sucursales de bancos extranjeros en el territorio nacional. Sin embargo, el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 45 de 1923, expresamente califica de concesiones esos permisos, lo cual aparece reafirmado por los articulo 2º y 4º del Decreto 383 de 1974. Y aun cuando se afirme en la sentencia que la Corte, en ejercicio de la jurisdicción constitucional, no tiene por que ocuparse de los efectos de los permisos dados por la Superintendencia Bancaria para el funcionamiento de sucursales de bancos extranjeros en Colombia, por el termino de veinte años, cuyo vencimiento se operaria el 30 de junio de 1990, la tesis contraria seria la jurídica, ósea, que le corresponde a la Corte velar por la defensa de la Constitución siempre que las leyes vulneren los derechos de que sean titulares las personas naturales o jurídicas.

***

El artículo 3º de la Ley 55 es del tenor siguiente:

"Los nuevos bancos de que trata el artículo 2º de esta Ley, colocaran en fideicomiso en el Banco de la Republica las acciones que pongan en venta y estas no podrán ser enajenadas con la previa autorización de la Superintendencia Bancaria. La Superintendencia autorizara cada operación de venta, previa comprobación de que el adquiriente es inversionista nacional y de que no es una de las entidades por ella controlada, o sus filiales o subsidiarias.

"Con el fin de facilitar operaciones de transformación de que trata esta ley, autorizase al Gobierno para permitir, previo concepto de la Junta Monetaria sobre las condiciones del mercado de capitales para absorber dichas acciones, que las sociedades sujetas al control de la Superintendencia Bancaria que no tengan prohibición especial ele adquirir acciones bancarias, puedan poseer hasta el 5% del total de las acciones de los bancos.

"En la determinación de este porcentaje se incluirán las acciones que posean tanto las sociedades matrices como sus filiales y subsidiarias.

"Toda enajenación que se haga sin la autorización de la Superintendencia Bancaria o contra la prohibición consagrada en el inciso anterior, será ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial".

Esta ordenación es francamente violatoria del artículo 30 de la Constitución, porque priva a las sucursales de los bancos extranjeros de la propiedad de su patrimonio, para pasarlo a veinte de las sociedades sujetas a control de la Superintendencia Bancaria.

El inciso del artículo 30 de la Carta expresa que "por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa". Pues el capital de las sucursales extranjeras pasará a propiedad de veinte sociedades colombianas, y no en favor del Estado. Además, esa expropiación se llevaría a cabo sin que la ordene una sentencia judicial. De donde se deduce que resulta inconstitucional llevar a cabo una venta forzada en favor de entidades particulares, no del Estado, y prescindiendo de un proceso judicial que culminé con una sentencia, porque el Banco de la República efectuaría esa venta con él simple requisito de una autorización de la Superintendencia Bancaria.

Para tratar de refutar tan sencillo como claro argumento, la sentencia dice:

"Dentro de la teoría moderna del Estado y de la propiedad-función social-; la expropiación forzosa se define como un privilegio de la Administración, y en su causa se hace entrar en juego, ya más de la utilidad pública, el interés social o colectivo. Por medio de ella se le quita a la propiedad el carácter de privada, para convertirla en pública, entrando a ser parte del patrimonio estatal. No se concibe su aplicación en beneficio de un particular, a menos que éste tenga vinculaciones de derecho público con la Administración".

''Por esto se considera impropia la afirmación del demandante de que se infringe el artículo 30, en éste aspecto, por cuanto por virtud de las normas acusadas de la Ley 55 de 1975, se opera una expropiación del patrimonio o propiedad de los bancos extranjeros, al margen del procedimiento legal. En ninguna parte de tal ley se prevé el caso de que las acciones de los citados bancos pasen al dominio de la Nación. Por lo expuesto el cargo carece de toda consistencia legal o jurídica".''

Precisamente el artículo 3° de la Ley 55 es inconstitucional, porque la venta forzada del patrimonio de las sucursales de los bancos extranjeros, que operan en Colombia, no se hará en favor de la Nación sino de algunas de las sociedades sujetas a control por la Superintendencia Bancaria.

No obstante que la sentencia no concibe que el mecanismo de la expropiación funcione en favor de un particular, quien sepa leer encontrará que el articula 3º de la Ley 55 obliga a las sucursales de bancos extranjeros a venderle su patrimonio a sociedades controladas por la Superintendencia Bancaria. Eso se llama expropiación en favor de particulares.

También el mencionado artículo 3º desconoce, de manera tajante, la capacidad jurídica de las sucursales de bancos extranjeros para vender directamente su patrimonio, porque éste se colocará, en fideicomiso en el Banco de la República, entidad que lo enajenará "con la previa autorización de la Superintendencia Bancaria".

La sentencia afirma que el desconocimiento de la libertad de empresa y de la iniciativa privada se justifica porque, tales decisiones están encaminadas en provecho del bien común. El tal bien común lo entiende la sentencia en el sentido de que las veinte entidades controladas por la Superintendencia Bancaria, que cada una va a adquirir el 5% del patrimonio de las sucursales los bancos extranjeros, se identifican con el pueblo colombiano. Esta argumentación es un autentico quid pro quo. Para nadie es un secreto que el sector bancario nacional lo dominan cuatro o cinco grupos de capitalistas. Este poderoso clan es propietario de la casi totalidad de las sociedades controladas por el Estado, a través de la Superintendencia Bancaria. No es cierto que la venta obligatoria, y por conducto de un mandatario no escogido por los bancos extranjeros, va a favorecer el bien común, sino a una prepotente minoría que domina todos los resortes comerciales, bancarios y financieros en general de Colombia.

Si la expropiación del patrimonio de los bancos extranjeros se hiciera en favor de la banca oficial, como son los Bancos Cafetero, Popular, Ganadero, Central Hipotecario y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, seria exacta la aserción de que la enajenación forzada redundaría en beneficio de la comunidad. O siquiera que esa venta se hiciera en favor del Banco de los Trabajadores, una numerosa clase social seria beneficiada de la turbia operación ordenada por la Ley 55 de 1975 en favor de insolente minoría plutocrática.

No es ocioso dejar constancia de que los bancos extranjeros con sucursales en Colombia no son propiamente organizaciones pías que sólo miran al bien común. Se trata de cerradas oligarquías económicas que esquilman a los pueblos donde funcionan. Pero tal circunstancia no autoriza, sin violar la Constitución, para tomar determinaciones como lo hace la Ley 55 de 1975, cuya finalidad no es otra que la de reemplazar grupos de comerciantes extranjeros por otros colombianos de igual jaez.

Hasta la hora de ahora, correspondía a la Rama Jurisdiccional del Poder Público pronunciarse sobre las nulidades o rescisiones de los contratos celebrados entre particulares, pero por virtud de la Ley 55 de 1975 a la Superintendencia Bancaria se le ha adscrito el pronunciamiento sobre la declaratoria de nulidad de las enajenaciones del patrimonio de las sucursales de bancos extranjeros. Esa ordenación quebranta el artículo 55 de la Constitución, porque hace caso omiso de la separación de las tres Ramas del Poder Público.

De igual modo el artículo 3° de la Ley 55 es francamente violatorio del artículo 31 de la Carta, porque consagra un monopolio sobre la adquisición del patrimonio de la bancaextranjera a favor del pequeño núcleo de los banqueros nacionales. Ningún colombiano, distinto a veinte entidades controladas por la Superintendencia Bancaria, puede adquirir acciones de los bancos extranjeros. De donde emana la conclusión de que el artículo 3º no es propiamente una ley, porque no tiene carácter general, según la definición del artículo 4º del Código Civil, sino esencialmente particular, por cuanto se refiere a cuatro o cinco grupos de banqueros, que son los únicos que usufructuaran los despojos de la banca extranjera.

***

El articulo 4º acusado ordena:

"Las sucursales de bancos extranjeros actualmente establecidos en el país que no se trasformen de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de esta ley, no podrán realizar, a partir del 31 de diciembre de 1976, negocios propios de su actividad y solamente estarán autorizados para efectuar, bajo la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, aquellas operaciones necesaria para su liquidación".

Si las sucursales de los bancos extranjeros tenían derecho a realizar negocios bancarios hasta el 30 de junio de 1990, su extinción en 31 de diciembre de 1976 viola el artículo 12 de la Carta, porque les desconoce la capacidad para desempeñar las actividades propias de los bancos, y les revoca la concesión bancaria, cuya vigencia se extiende hasta el 30 de junio de 1990, con lo cual el artículo 30 de la Constitución resulta también lesionado.

Con razón el poderoso sector bancario, que va a enriquecerse con los logros producidos por la banca extranjera, que ahora es expropiada administrativamente en su favor, violando la Carta, porque tal acto se consumirá sin juicio previo, en provecho de particulares y no del Estado, ha tenido espesa cortina de confusión para que la opinión nacional crea que el favorecimiento de unos cuantos particulares es colombianización de la banca extranjera, que pueda aprovechar al pueblo colombiano.

Muchas otras muestras de inconstitucionalidad pueden cosecharse en la Ley 55 de 1975. Las brevemente numeradas son suficientes para estimar que este estatuto es atentatorio de derechos amparados por la Constitución.

Gustavo Gómez Velásquez, Alejandro Mendoza y Mendoza, Julio Salgado Vásquez ,Alejandro Córdoba Medina, José María Esguerra Samper.