Norma demandada:  Control constitucionalidad de los artículos 1º, 16, 57, 58, 59, 63, 64, 65 y 66 del Decreto 320 de 1970.

ESTATUTO DE LA ABOGACIA

La abogacía no es una función pública. - Inexequibilidad del inciso 1º del artículo 1º del Decreto-ley 320 de 1970. - Exequibilidad del inciso 2º del artículo 1º y de los artículos 64 y 65.

Concebida la abogacía como una función pública no puede ser ejercida sino por la persona que sea incorporada legalmente en las Ramas del Poder Público, aunque sea en forma simplemente transitoria u ocasio­nal, puesto que las funciones públicas no pueden y no deben estar libremente al al­cance de los particulares. Lo cual se opone, desde luego a la libertad de profesión que consagra el artículo 39 de la Constitución, limitada solamente por las leyes que tiendan a exigir títulos de idoneidad o a reglamentar el ejercicio de esas profesiones que se garan­tizan precisamente dentro de los derechos civiles del particular y no dentro de las ra­mas y funciones del poder público.

Sin que en forma de una simple regla­mentación pueda cambiarse el carácter de las profesiones, para sacarlas, digámoslo así, del Título III de la Constitución "de los derechos civiles y garantías sociales", y pasar­las al Título V de la misma Constitución que trata "de las Ramas del Poder Público y del Servicio Público", o a los Títulos sub­siguientes que organizan esas Ramas del Poder Público y fijan sus funciones. La re­glamentación de una profesión no puede versar sino sobre el ejercicio o desarrollo de la misma, sin cambiar o alterar su fisono­mía jurídica de actividad privada reconoci­da en la Constitución. Y el fin primordial de la reglamentación de los profesionales es el de dejar a salvo la misión o función social que tienen o pueden tener las profesiones liberales frente a la libertad de profesión, que tanto en su elección como en su ejercicio es correlativa a la libertad de elección para el cliente.

Así, pues, el legislador no puede erigir en función pública, esto es, en manifestación o actividad del poder público una profesión liberal como la abogacía. Puede reglamen­tar esa profesión con el fin de que cumpla adecuadamente la función social que le co­rresponde, según lo dicho en los primeros párrafos de estas consideraciones. Pero mien­tras no se lleve a cabo, y no por simples leyes, sino por la propia Constitución Nacio­nal, la socialización de determinadas activi­dades individuales, no puede erigirse en fun­ción pública toda función social y mucho menos la función social de una actividad intelectual y moral, porque si bien es cierto que en la vida de los grupos humanos todo tiene o debe cumplir una función social, para que se cumpla un desarrollo normal y progresivo de la vida social, como medio o ambiente natural del perfeccionamiento in­dividual del hombre, no toda función social es o debe ser pública, es decir, emanación o manifestación del poder público.

En consecuencia, el inciso 1º del artículo 1º, acusado, debe declararse inexequible por violatorio de los artículos 39, 40 y 76, nu­meral 12, de la Carta.

Corte Suprema de Justicia. - Sala Plena.

Bogotá, D. E., septiembre treinta de mil novecientos setenta.

(Magistrado Ponente: Doctor Luis Sarmien­to Buitrago).

El ciudadano Agustín Gómez Torres, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 214 de la Carta pide que "se declare la inexequibilidad de los artículos 1º, 16, 57, 58, 59, 63, 64, 65 y 66 del Decreto 320 de 1970".

TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS

"Decreto número 320 de 1970

(Marzo 3)

"por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía.

"El Presidente de la República de Colombia,

En uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 16 de 1968, y atendido el concepto de la Comisión Asesora estable­cida en ella,

Decreta

"Título I

Disposiciones generales

"Artículo 1º El ejercicio del derecho cons­tituye una función pública.

"La abogacía tiene por misión social la defensa de los derechos de las personas y de la sociedad, para una cumplida adminis­tración de justicia, en colaboración con las autoridades en la preservación y el perfec­cionamiento del estado social de derecho.

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"Título II

De la inscripción

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"Artículo 16. Los abogados, titulados o recibidos, inscritos con anterioridad a la vigencia del presente estatuto, deberán solici­tar al Ministerio de Justicia su inclusión en el Registro Nacional y la expedición de su Tarjeta Profesional. Para este fin, los Tri­bunales enviarán a aquél en el término de quince días, contados a partir de la vigencia de esta ordenación, la lista completa de los abogados, cuya inscripción hayan decretado, indicando individualmente el acuerdo, su vigencia y las sanciones que les hayan sido impuestas.

"……………………………………………………………………………………………

"Título VI

Régimen disciplinario

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"Capítulo 3º

Jurisdicción y competencia

"Artículo 57. La jurisdicción disciplinaria se ejercerá:

1. Por el Tribunal Disciplinario creado por el artículo 217 de la Constitución, que conocerá en segunda instancia por apela­ción o consulta, y

2. Por Tribunales Departamentales, que conocerán en primera instancia de las infracciones cometidas por los abogados en el territorio de su jurisdicción y en única ins­tancia de las cometidas por los dependientes de aquéllos".

"Artículo 58. Los Tribunales Departamen­tales para asuntos disciplinarios serán per­manentes, pero de funcionamiento ocasio­nal, por convocatoria del Procurador del dis­trito, tendrán sede en la respectiva capital y estarán integrados por un Magistrado del Tribunal Superior del Distrito de la capital del departamento, uno del Tribunal Admi­nistrativo y un abogado en ejercicio con ca­lidades para ser Magistrado de la Corte Su­prema de Justicia, de preferencia represen­tante de asociación profesional, señalados aquéllos y designado éste, junto con dos su­plentes, por el Tribunal Disciplinario, para períodos de dos años".

Artículo 59. "El abogado miembro del Tribunal Departamental no es funcionario público, devengará por cada asunto la re­muneración que señale el reglamento, y su cargo es compatible con el ejercicio de la profesión e incompatible con cualquier em­pleo público".

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"Capítulo 4º

Procedimiento

"Artículo 63. La acción disciplinaria se ejercerá por acusación del Ministerio Públi­co y no admite desistimiento.

"La denuncia podrá presentarse ante el Procurador del Distrito en donde se hubiere cometido la falta, o ante cualquier juez o agente del Ministerio Público, quien la remitirá dentro de los dos días siguientes al Procurador Distrital competente.

"Artículo 64. El funcionario público que por cualquier medio tuviere conocimiento de una infracción disciplinaria, deberá dar inmediato aviso al Procurador del respec­tivo Distrito, suministrándole todas las in­formaciones pertinentes, las generalidades del infractor, los elementos probatorios re­cogidos y los demás datos de que tuviere no­ticia.

"Artículo 65. Si los hechos materia del proceso disciplinario fueren constitutivos de delito perseguible de oficio, se ordenará ponerlos en conocimiento del juez competente, acompañándole copia autorizada de lo nece­sario. La existencia de un proceso penal so­bre los mismos hechos no dará lugar a sus­pensión de la actuación disciplinaria.

"Artículo 66. Recibida denuncia o aviso de la posible comisión de una infracción disciplinaria, el Procurador Distrital la estu­diará y si considera que tiene mérito, dic­tará en el término de diez días resolución motivada, formulando la acusación y con­vocando al Tribunal, que deberá reunirse dentro de los cinco días siguientes".

NORMAS CONSTITUCIONALES INFRINGIDAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION, SEGUN EL ACTOR

1. El artículo 1º viola los artículos 55, 56, 57, 58 y ss. de la Carta.

Dice así:

"Las funciones públicas son ejercidas por funcionarios o empleados nombrados por el Estado a tal efecto.

"El ejercicio de la abogacía, es una fun­ción de carácter puramente privado. Si se convierte en función pública, incuestiona­blemente se estatiza y quienes ejercen la profesión de la abogacía asumen por el mis­mo hecho el carácter de funcionarios, em­pleados o servidores del Estado.

"Al elevar el ejercicio de la profesión de la abogacía a la categoría de Función Pública, el Ejecutivo modificó los artículos 55, 56, 57, 58 y ss. y consecuencialmente acabó con la libertad para el ejercicio de las pro­fesiones (Art. 39 de la C. N.)".

2) El artículo 16 viola el artículo 40 de la Constitución.

Expone:

"El artículo 40 de la Constitución Nacio­nal, únicamente exige a los abogados dos requisitos para ejercer el jus Postulandi: el título profesional y la Inscripción ante el

Tribunal Competente. Luego, el artículo 15 del Decreto 320 de 1970, modifica esta nor­ma fundamental".

3) Artículos 57, 58 y 59 acusados.

Sobre estas normas la Corte Suprema de Justicia ya dictó sentencia definitiva con fecha 5 de agosto del año en curso. Por tanto se omiten las alegaciones del actor y del Procurador General al respecto.

4) Artículos 63, 64, 65 y 66.

Dice el actor:

"Por disposición del artículo 58 de la Constitución Nacional corresponde privativamente a la Corte Suprema, a los Tribu­nales Superiores de Distrito y demás Tri­bunales y Juzgados administrar justicia y excepcionalmente" corresponde al Senado conocer de las acusaciones que intente la Cámara de Representantes contra los fun­cionarios de que trata el artículo 102 de la C. N. (Art. 96 de la C. N.).

"Por medio de los artículos anteriormente transcritos, pero más exactamente por el último de ellos, se establece una nueva ex­cepción ya que se reviste al Procurador del Distrito, que es el representante del Ejecu­tivo, de jurisdicción y competencia para ser juez de primera instancia. En esta forma, se le otorga una doble autoridad: Es represen­tante de la Rama Ejecutiva y es al mismo tiempo juez. Así se viola el artículo 58 de nuestra Carta Fundamental".

CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

Sobre los puntos 1), 2) y 4) se extracta el concepto de este funcionario, así:

1) "1. Es inexacto que solamente los em­pleados oficiales puedan ejercer funciones públicas, pues son muy conocidas las excep­ciones previstas por la Constitución y la ley, referentes a jurados de conciencia y electo­rales, árbitros, auxiliares de la justicia, ca­pitanes de naves y de aviones.

"Aun cuando el precepto acusado no lo es­tatuyera expresamente, es indudable que el ejercicio del Derecho constituiría una fun­ción pública en cuanto trasciende el campo de la actividad y del interés puramente privados porque el abogado maneja las ins­tituciones legales o fuera de juicio, actúa como guía de las personas en la observan­cia del Derecho, en él descansa el interés de la sociedad porque los actos jurídicos de los particulares sean fielmente instituciona­les; dentro de juicio el abogado forma con el juez, con otros funcionarios y otros aboga­dos un grupo de trabajo forense encargado de que el proceso sea una entidad estatal, vale decir, un trámite ajustado a las insti­tuciones legales por medio del cual se reali­ce adecuadamente el derecho en el caso con­creto que sea materia del juicio.

"Como profesión económica la actividad del abogado es privada, pero como función se hace pública por la materia en que se hace perito el abogado y por la finalidad para que maneja esa materia, cual es el conocimiento y la aplicación del derecho, ni siquiera en sí, como hermosa especula­ción, sino en orden a que la sociedad se mantenga regida por los vínculos jurídicos de que deriva su existencia y subsistencia. Cuando el abogado ejerce, su acción no se realiza dentro del provecho del cliente y del provecho propio, o dentro de un provecho circunscrito: el abogado actúa dentro del marco social y para todo él, a nombre de uno o de unos pero con efecto para todos, porque los ordenamientos jurídicos son los contenidos no de la conducta del cliente a quien el abogado representa sino de la con­ducta de todos los asociados".

"………………………………………………………………………………………………

"Es también injustificada la acusación por violación del artículo 39 de la Constitución, porque la libertad que consagra se refiere a la posibilidad de escoger una profesión en vez de otra y porque expresamente permite a la ley exigir títulos de idoneidad y reglaglamentar <sic> el ejercicio profesional y ordena a las autoridades inspeccionar las profesio­nes. El artículo 1º examinado no atenta con­tra aquella libertad ni excede el campo de la reglamentación del ejercicio profesional de la abogacía: la función del abogado es pública pero de ello no se sigue que sea obligatoria; es pública en cuanto necesariamen­te toca materias que regulan la organización jurídica de los asociados, pero es de ejercicio opcional; es reglamentada, pero esto no quiere decir que es nacionalizada, porque el reglamento tiene límites señalados en la Constitución que buscan precisamente ca­nalizar la libertad con que se ejerce, den­tro de los grandes factores que aseguran que no dañará a la comunidad ni en la mo­ralidad ni en la seguridad.

2) "Conrresponde <sic> a la ley, en desarrollo del precepto constitucional, reglamentar la inscripción, señalando la manera de efectuarla y la entidad o entidades ante las cua­les hubiere de hacerse esta diligencia.

"Así, en el estatuto legal parcialmente acusado bien hubiera podido prescindirse de la inscripción ante los Tribunales, contem­plada en la ley anterior, sin infringir con esto ningún precepto superior. Sin embargo, se conservó ese sistema, complementándolo con un registro de carácter nacional en el Ministerio de Justicia que indudablemente lo tecnifica y perfecciona, haciendo más fá­cil y eficaz la vigilancia del ejercicio pro­fesional".

4) "La acusación contra los artículos 63 a 66 se funda en la premisa inexacta de que el Procurador del Distrito es investido por tales disposiciones y en particular por el ar­tículo 66, de jurisdicción y competencia pa­ra ser juez de primera instancia" en los pro­cesos disciplinarios de que se trata.

"Ciertamente, lo que de manera clara preceptúa esa norma es que el Procurador Distrital, si encuentra mérito en la queja o aviso sobre posible comisión de una falta disciplinaria, convoca el Tribunal Departa­mental y formula la acusación respectiva, lo cual implica apenas cierta función de vigilancia.

"El funcionario del Ministerio Público no juzga, pues no condena ni absuelve, es de­cir, no ejerce ningún poder disciplinario, el cual corresponde en primera o única ins­tancia a los Tribunales Departamentales y en segunda al Tribunal Disciplinario".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

En el mismo orden de la demanda se hace el estudio.

A) Artículo 1º Del Decreto 320 de 1970.

El artículo 1º del Decreto extraordinario Nº 320 de 1970 expresa dos ideas distintas cada una de las cuales tiene proyecciones diferentes: la del inciso 1º, según el cual "el ejercicio del derecho constituye una fun­ción pública; y la del segundo inciso, que dice: "la abogacía tiene por misión social la defensa de los derechos de las personas y de la sociedad para una cumplida administra­ción de justicia, en colaboración con las au­toridades en la preservación y el perfeccio­namiento del estado social de derecho".

Para el mejor desarrollo de esta cuestión se analiza primeramente el inciso segundo a fin de sentar bases para el estudio del inciso primero.

a) Las profesiones liberales tienen y de­ben cumplir una función social como desarrollo que son de una facultad intelectual cuyo campo de acción es la sociedad; desde este punto de vista es lógico que la abogacía tenga una misión social en los términos del inciso transcrito, que se desenvuelve para­lelamente al interés particular del profesio­nal, no sólo como actividad privada, sino ante las autoridades para la preservación y el perfeccionamiento del estado social de derecho. Y la abogacía no es la única pro­fesión cuyo ejercicio haya sido reglamenta­do o intervenido por el Estado; la Ley 67 de 1935 en su artículo 1º estatuyó: "El ejerci­cio de la profesión de médico, abogado, in­geniero y sus semejantes, constituye una función social. Los profesionales serán civil y penalmente responsables, no sólo por sus actos sino también por sus omisiones en el ejercicio profesional".

En esta función o misión social de las profesiones radica el derecho del Estado a intervenir exigiendo títulos de idoneidad y vigilando su ejercicio con poderes disciplinarios suficientes que sirvan de medio de prevención o de represión del mal ejercicio de las mismas; las leyes disciplinarias de las profesiones y los códigos de ética profesio­nal no miran solamente a la actividad par­ticular sino que buscan preferencialmente proteger los intereses sociales.

Porque, como anota Jean Sabatier, "el hecho de pertenecer a una profesión hace socialmente útil al individuo. El profesional ejerce una función necesaria para la socie­dad y ésta tiene interés en facilitarle su labor reconociéndole derechos y privilegios indispensables para el buen ejercicio de la profesión. Esta idea de utilidad social de la actividad profesional constituye el eje mis­mo de todo el sistema de derechos y obliga­ciones del profesional. Pero hay que com­pletar esta idea básica con la de protección de las personas que utilizan los servicios del profesional..." "El estudio histórico permi­te concluir que la noción de profesión liberal parece ser una noción más social que jurí­dica..." (J. Sabatier, Profession Liberale París Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, 1947, Págs. 14 y 34).

Este inciso segundo tiene subsistencia propia e independiente del inciso primero porque la misión social de la abogacía no es consecuencia necesaria o esencial del carác­ter de función pública que le asigna el inci­so primero, para que una profesión liberal, como la del abogado, cumpla una misión o función social no es necesario que consti­tuya por sí misma una función pública. Porque, aunque es verdad que toda función pública tiene o ha de tener como funda­mento una función social que la justifique dentro de la organización del Estado, no es cierto que toda función o misión social de­rive de una función pública o sea su desa­rrollo; la función social de la propiedad, prevista en el artículo 30 de la Constitución, no quiere decir que la propiedad deje de ser privada, porque esa función social está aso­ciada precisamente en el precepto mencio­nado con la garantía de la propiedad pri­vada.

El inciso segundo en estudio no viola los artículos 38, 55, 56, 57 y 58 ni ninguno otro de la Carta.

b) El inciso primero del artículo en estu­dio, dice: "El ejercicio del derecho consti­tuye una función pública".

De la frase "ejercicio del derecho" pueden deducirse también dos conceptos: uno como el cultivo de la ciencia del derecho y otro la práctica del derecho; en este doble aspecto se observa:

1) Si la reglamentación se refiere al de­sarrollo de la ciencia del derecho, el inciso 1º del artículo comentado excede las facul­tades conferidas al Presidente de la República por la Ley 16 de 1968 en los numerales 7 y 8 del artículo 20.

2) Pero incluida esta frase en el Decreto "por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía", es preferible entender que se trata del segundo concepto anotado an­tes o sea que el "ejercicio del derecho" es la práctica del derecho, igual al "ejercicio de la abogacía".

Para decidir sobre la constitucionalidad de este inciso primero entendido como que "el ejercicio de la abogacía" "es una función pública" se deben hacer varias consideracio­nes especiales:

a) Aceptada la función o misión social de la abogacía y descartada la dependencia o derivación necesaria de toda función social de una verdadera función pública, conviene examinar brevemente en qué consiste la abogacía, para definir así, con suficiente conocimiento de causa, si ella constituye realmente una función pública, en el senti­do jurídico de esta expresión.

Entre los romanos dijo Ulpiano que "pos­tulare autem est desiderium suum, vel amici sui in iure apud aum, qui iurisdictioni praeest, exponere, vel alterius desiderio contradicere" (abogar es exponer en derecho o una pretensión propia o la de un amigo, lo mismo que contradecir la de otro, ante el juez o funcionario investido de jurisdicción. Digesto, Lib. III, Tit. I, Ley 1ª párrafo 3).

Y modernamente Carnelutti ha dicho que: "en el lenguaje común se denomina abogado al que ejerce una profesión que consiste en dar consejo en los negocios ju­rídicos y servir de defensor en los procesos judiciales. En este sentido la palabra aboga­do tiene el mismo significado de la expre­sión latina juri consultus que es, según Ci­cerón, un "iuris et legum consultus", que consiguientemente, "ad cavendum, vel ad agendum, vel ad respondendum, peritus est".

"Por lo tanto, dice más adelante el mismo Carnelutti, la actividad del abogado puede dividirse o distinguirse en actividad judicial y actividad extrajudicial; la primera se lleva a cabo con la representación judicial y la segunda con la consulta y el consejo... Tanto el consejo como la represetnación <sic> ju­dicial tienen grande importancia para el buen desarrollo del orden jurídico, es decir, para el afianzamiento de la civilidad. Mu­chos abogados, lo mismo que los jueces, con­tribuyen o ayudan a la consecución de este fin. Sin embargo los abogados gozan en el ambiente social de un prestigio menor que el de los jueces y no es raro que sean vícti­mas, en forma más o menos abierta, de la desconfianza del público. Y esto se debe a las graves dificultades técnicas y morales de su ministerio, que no siempre es fácil superar, y a la posición singular que ocupan en la sociedad. Porque los casos o fenóme­nos sociales en que han de actuar, son, ante todo, el litigio y el delito, que no son sino formas de desorden. El llamado a restable­cer el orden es el juez, desde luego; pero hay que aguzar la observación para compren­der por qué y cómo el juez no podría cum­plir adecuadamente esa función o misión suya sin la contradicción o discusión de los abogados en el proceso y fuera del proceso. El vulgo solamente repara en esa función contradictoria del abogado, y, por eso, la juzga mal; considerando estos fenómenos en forma por demás superficial no se da cuenta de que sólo por entre las dudas emer­gentes de la discusión puede abrirse paso la verdad. Del mismo modo, el vulgo no sabe que en todos estos casos, tanto los litigan­tes como los delincuentes necesitan de asis­tencia, de una asistencia que es más moral que técnica. La posición del litigante y la del delincuente es la posición de un enemigo y su necesidad esencial es, pues, una nece­sidad de amistad. Así es como se pone de presente el contenido o significado del nom­bre de abogado (avvocato), que no se refiere al objeto de su función o servicio, sino a una llamada: ad-vocatus, llamada en ayuda. Por eso es por lo que la labor del abogado no es meramente técnica, sino que se desa­rrolla en el campo de la moral. Y en esto estriba la razón de ser, para no decir que la raíz de la dificultad, del peligro, del menos­precio y de la nobleza de la abogacía". (Francesco Carnelutti, Enciclopedia del Diritto, Giuffré Editore, Milano, 1959; Vol. IV, Págs. 644 y 645).

Suficientes estos conceptos, que compar­ten muchos otros expositores, para hacer énfasis en el carácter intelectual y moral de la profesión del abogado. Basta anotar so­lamente que los doctrinantes modernos es­tán elaborando ya un derecho intelectual, en la misma forma en que se ha elaborado un derecho industrial, y que el que ejerce una profesión liberal se le considera como titular de un derecho intelectual, tan digno de protección como el derecho de autor. (Isi­dro Satanowsky, Derecho Intelectual, T. I. Nº 169, Tipográfica Argentina, Buenos Ai­res, 1954).

Y sea pertinente agregar que en los Có­digos de Derecho Privado la actividad de esta clase de profesionales constituye objeto de contratos especiales que, como tales, crean relaciones de carácter privado entre las partes y pueden producir obligaciones que, salvo los casos en que tengan carácter penal, son responsabilidades civiles de ca­rácter contractual. Así es como el Código Civil Italiano de 1942, de los más importan­tes de la época moderna, destina los artícu­los 2229 y siguientes a regular "las profesio­nes intelectuales", y así es también como en el artículo 2144 del Código Civil Colombiano se ha previsto que: "los servicios de las pro­fesiones y carreras que suponen largos estu­dios, o a que está unida la facultad de re­presentar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del man­dato".

A lo anterior deben agregarse dos obser­vaciones igualmente importantes para hacer resaltar el carácter particular del ejercicio de la abogacía: la una, que el abogado pue­de pactar y de hecho pacta honorarios con sus clientes, por la prestación de sus servi­cios, sin que cometa por ello ninguna de las irregularidades que sanciona el Código Pe­nal, especialmente en el capítulo del cohe­cho; y la otra, que conforme al Decreto 456 de 1956, son los jueces laborales comunes y por los procedimientos ordinarios, los que conocen de los juicios que tienen por objeto discutir y hacer efectivos los honorarios de los abogados.

b) Según las orientaciones de la doctrina y las disposiciones de la legislación vigente, la abogacía es una profesión liberal que, sin menoscabo de la misión social de todas las profesiones, se desarrolla en interés particu­lar del que contrata los servicios del aboga­do y en interés económico y particular del abogado que recibe unos honorarios o remu­neración por la prestación de sus servicios. Esta actividad particular, desarrollada en interés del que tiene necesidad de discutir un derecho ante los jueces, frente al Estado o frente a cualquier miembro de la sociedad, está prevista con ese carácter particular en el artículo 40 de la Constitución, que habla claramente de "litigiar en causa propia o ajena". De manera, pues, que no es dable sostener que la abogacía haya sido o sea una función pública, por lo menos en sus desarrollos normales y principales. Y, así, el presente análisis se reduce a definir si esa profesión puede dejar de ser una actividad privada, creadora de relaciones jurídicas de carácter privado, para empezar a ser, por medio de una ley, una función pública, crea­dora, consiguientemente, de relaciones jurí­dicas propias de las funciones o de los fun­cionarios públicos.

Para definir esta cuestión, es importante destacar que una verdadera función pública es una actividad o manifestación del poder público, en cualquiera de sus ramas, aunque ese poder público no se ejerza sino ocasio­nalmente por un particular, como en los casos que menciona el artículo 1º del Código de Procedimiento Civil, es decir, de funcio­nes jurisdiccionales que se ejercen transi­toriamente por particulares.

Los poderes públicos son limitados, como se decía expresamente en el artículo 57 de la Constitución de 1886, y como se establece en el Título 5º de la Carta vigente, en el cual se enumeran las ramas del poder pú­blico y del servicio público en una relación que es rigurosamente taxativa, porque de­termina la organización del Estado colom­biano tal como es y cómo debe funcionar, para que la organización y el funcionamien­to del poder público sea compatible con las garantías individuales que consagra la misma Carta, esto es, para que el poder público no contraríe su objeto y no preten­da, así no más, "ingerirse directamente en el arreglo de la vida privada de los indivi­duos", como lo temía José María Samper al comentar el artículo 57 de la Constitución de 1886. (Derecho Público Interno de Co­lombia. T. II Imprenta de la Luz, Bogotá, 1886, Pág. 111).

De manera, pues, que para que el ejercicio de la abogacía pueda tipificarse legalmente como una función pública es necesario que se cumpla como manifestación o actividad de cualquiera de las ramas del poder públi­co que enumera taxativamente el artículo 55 de la Constitución Nacional.

Los artículos siguientes al 55 de la mis­ma Constitución, que determinan también taxativamente las funciones de cada una de esas ramas del poder público, no prevén, ni explícita ni implícitamente, la prestación de los servicios propios de la profesión del abogado como atribución de ninguna de esas ramas. Por el contrario, como ya se anotó, el artículo 40 de la Carta, al exigir título profesional para ser inscrito un par­ticular como abogado, no para ejercer la función pública de la abogacía, incluye ex­presamente la abogacía entre los "derechos civiles" de que trata ese Título III de la Constitución a que pertenece el artículo 40 y la saca, ipso iure, de las manifestaciones o actividades de las ramas del poder públi­co que se regulan en títulos posteriores.

Más aún: el mismo artículo 40 de la Car­ta, como también se anotó ya, al decir que "nadie podrá litigar en causa propia o aje­na, si no es abogado inscrito" prevé claramente no sólo la posibilidad de que el abo­gado litigue en causa propia, es decir, que defienda sus propios derechos ante los fun­cionarios públicos, sino también la posibili­dad común de que lo haga por cuenta de un tercero, de un cliente, a quien se vincula con una relación jurídica de derecho priva­do: en otras palabras, el artículo 40 de la Constitución, no prevé una función pública, la del abogado, enfrentada a otra función pública, la del funcionario investido de ju­risdicción, sea permanente o en forma sim­plemente transitoria; sino una función o actividad ejercitada ante un funcionario pú­blico o persona investida de una función pública, incorporado en una rama del poder público.

c) Por otra parte, una función pública no puede prestarse libremente por cualquier particular que motu proprio y en su personal interés, organice una oficina o un consul­torio, para ofrecer a los particulares servi­cios de funcionario público. Para ejercer una función pública el ciudadano debe estar vinculado en alguna de las ramas del poder público, aunque sea en forma simplemente transitoria como en el caso de jurado o de otros particulares que, conforme al mencio­nado artículo 1º del Código de Procedimien­to Civil, participan transitoriamente en la función jurisdiccional. El que ejerce en forma permanente una función pública es un funcionario público y para que pueda hablarse de funcionario público la actividad debe prestarse en entidades estatales, incor­porado a ellas el que presta el servicio, me­diante los procedimientos legales del caso, como nombramiento, elección, posesión, etc. Y por estar o quedar el funcionario ligado al poder público es precisamente por lo que puede incurrir en delitos contra la adminis­tración pública, enumerados y sancionados en el Título III del Libro II del Código Penal.

Concebida la abogacía como una función pública no puede ser ejercida sino por la persona que sea incorporada legalmente en las ramas del poder público, aunque sea en forma simplemente transitoria u ocasional, puesto que las funciones públicas no pueden y no deben estar libremente al alcance de los particulares. Lo cual se opone, desde lue­go, a la libertad de profesión que consagra el artículo 39 de la Constitución, limitada solamente por las leyes que tiendan a exigir títulos de idoneidad o a reglamentar el ejer­cicio de esas profesiones que se garantizan precisamente dentro de los derechos civiles del particular y no dentro de las ramas y funciones del poder público.

Sin que en forma de una simple regla­mentación pueda cambiarse el carácter de las profesiones, para sacarlas, digámoslo así, del Título III de la Constitución "de los derechos civiles y garantías sociales", y pasarlas al Título V de la misma Constitución que trata "de las ramas del poder público y del servicio público", o a los Títulos sub­siguientes qué organizan esas ramas del po­der público y fijan sus funciones. La regla­mentación de una profesión no puede versar sino sobre el ejercicio o desarrollo de la misma, sin cambiar o alterar su fisonomía jurídica de actividad privada reconocida en la Constitución. Y el fin primordial de la reglamentación de las profesiones es el de dejar a salvo la misión o función social que tienen o pueden tener las profesiones libe­rales frente a la libertad de profesión, que tanto en su elección como en su ejercicio es correlativa a la libertad de elección para el cliente.

Así, pues, el legislador no puede erigir en función pública, esto es, en manifestación o actividad del poder público una profesión liberal como la abogacía. Puede reglamen­tar esa profesión con el fin de que cumpla adecuadamente la función social que le co­rresponde, según lo dicho en los primeros párrafos de estas consideraciones. Pero mientras no se lleve a cabo, y no por sim­ples leyes, sino por la propia Constitución Nacional, la socialización de determinadas actividades individuales, no puede erigirse en función pública toda función social y mucho menos la función social de una acti­vidad intelectual y moral, porque si bien es cierto que en la vida de los grupos huma­nos todo tiene o debe cumplir una función social, para que se cumpla un desarrollo normal y progresivo de la vida social, como medio o ambiente natural del perfecionamiento <sic> individual del hombre, no toda función social es o debe ser pública, es decir, emanación o manifestación del poder pú­blico.

En consecuencia, el inciso 1º del artículo 1º, acusado, debe declararse inexequible por violatorio de los artículos 39, 40 y 76 nume­ral 12, de la Carta.

B) Artículo 16. De la Inscripción

Revisando nuestro sistema institucional, en cuanto a la facultad que se confiere al legislador para reglamentar las profesiones, se tiene que la Constitución de 1886 limitó a la ley el exigir títulos de idoneidad para el ejercicio de las profesiones médicas y de sus auxiliares (Art. 44); posteriormente el Acto legislativo Nº 1 de 1918 amplió esta facultad al ejercicio de la abogacía; luego el Acto legislativo Nº 1 de 1932 la extendió al ejercicio de la ingeniería en sus distintos ramos. Y, finalmente, el Acto legislativo Nº 1 de 1936, generalizó la facultad al Legis­lador para reglamentar el ejercicio de todas las profesiones.

Es así como la Constitución Política vi­gente establece que "Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley puede exigir títulos de idoneidad y reglamentar el ejercicio de las profesiones" (Art. 39), y que "en adelante sólo podrán ser inscritos como abogados los que tengan título profesional" (Art. 40).

Con fundamento en estas autorizaciones, el artículo 6º de la Ley 62 de 1928, vigente por mandato expreso del artículo 18 de la Ley 69 de 1945, exigió que "todo individuo que quiera ser recibido como abogado debe dirigir su solicitud al Tribunal del Distrito Judicial donde ejerza o pretenda ejercer la abogacía y acompañar las pruebas del caso".

Y el artículo 7º de la citada Ley 62 señaló el procedimiento para obtener la inscripción. Por otra parte los artículos 13, 14 y 17 de la Ley 69 autorizaron la cancelación de las inscripciones que los Tribunales Superiores hubieren hecho para matricular abogados no titulados a partir del 16 de febrero de 1945. Como anota el Procurador General, en ninguna parte de la Constitución se or­dena que la inscripción se haga ante el Tri­bunal Superior; habiendo señalado la ley en dónde debía hacerse la correspondiente matrícula, la misma ley puede variar tanto la forma como la entidad ante la cual se debe hacer la inscripción.

El Decreto-ley número 320 de 1970, dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía, reglamenta en su totalidad la materia, y de­roga expresamente las Leyes 62 de 1928, 21 de 1931 y 69 de 1945.

El Título II de este Decreto, denominado "De la Inscripción" señala los requisitos y el procedimiento para obtener la inscrip­ción como abogado teniendo como fundamento esencial el título universitario.

El artículo 16 de este estatuto, ordena una nueva inscripción de los abogados en el Registro Nacional la que se efectuará por solicitud de los interesados al Ministerio de Justicia; el artículo 17 determina la validez de esta inscripción para el ejercicio de la profesión y el artículo 18 exige como medio único de comprobar la aptitud legal para el ejercicio de la abogacía la Tarjeta Profesional.

El nuevo requisito que anota el deman­dante para ejercer la profesión no es exigido por el artículo 16, acusado, sino por el 18 como se anotó antes.

No estando acusada esta norma, la Corte no puede hacer pronunciamiento de fondo al respecto.

3) Artículo 23. Los dependientes.

El actor, a pesar de que comenta esta norma, no ha demandado su inexequibi­lidad.

4) Artículos 57, 58 y 59. Jurisdicción Dis­ciplinaria.

Sobre la constitucionalidad de estos ar­tículos la Corte ya se pronunció en senten­cia de fecha 5 de agosto de este año, decisión que tiene carácter definitivo.

Por otra parte, el Decreto 1350 de 1970 "por el cual se enmienda el Decreto-ley 320 de 1970", en su artículo 1º sustituyó expre­samente los artículos 57, 58 y 59 acusados, dejándolos sin vigencia.

5) Artículos 63 y 66.

Estos dos artículos han sido sustituidos expresamente por el artículo 1º del Decreto-ley Nº 1350 de este año y, por tanto, los acu­sados están sin vigencia.

6. Artículos 64 y 65.

Las disposiciones acusadas se limitan a exigir de los funcionarios públicos que denuncien todo hecho que pueda ocasionar sanción disciplinaria o que sea constitutivo de delito perseguible de oficio, de que ten­gan conocimiento, para que la autoridad correspondiente inicie el proceso.

Esto último ninguna <sic> novedad introduce en el sistema legal, porque el C. de P. P. vigen­te (Art. 10) impone la misma obligación a todo funcionario o empleado público.

En tratándose de infracciones disciplina­rias del ejercicio de la abogacía, la ley limi­ta el poder para promover la acción a. los Procuradores Distritales únicamente, sin que esta restricción origine violación de pre­cepto alguno de la Carta, ya que sólo la acción pública de inconstitucionalidad se concede a cualquier ciudadano; las demás acciones pueden ser limitadas por la ley se­gún el interés que ésta considere en cada caso.

El Ministerio Público solamente tiene fa­cultad o poder para pedir la iniciación de la acción o proceso disciplinario, pero en manera alguna se le inviste de jurisdicción y competencia, como anota el actor para ser juez de primera instancia; la decisión en primera y última instancias corresponde a la rama jurisdiccional.

Por las razones anteriores, la Corte Su­prema de Justicia en Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional, y oído el concepto del Procurador General de la Na­ción,

Resuelve

Primero. Es inexequible el inciso primero del artículo 1º del Decreto número 320 de 1970 "por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía".

Segundo. En relación a los artículos 57, 58 y 59 del mismo Decreto, estése a lo resuelto en sentencia de fecha 5 de agosto de 1970.

Tercero. Por sustracción de materia no hay lugar a decidir en el fondo respecto de los artículos 63 y 66.

Cuarto. Declararse inhibida para conocer de la acusación contra el Art. 16 por inep­titud de la demanda.

Quinto. Son exequibles el inciso 2º del ar­tículo primero y los artículos 64 y 65 del Decreto mencionado.

Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial, transcríbase al Minis­tro de Justicia y archívese el expediente.

Hernán Toro Agudelo, Mario Alario Di Filippo, José Enrique Arboleda Valencia, Humberto Ba­rrera Domínguez, Ernesto Blanco Cabrera, Juan Benavides Patrón, Ernesto Cediel Angel, José Ga­briel de la Vega, José María Esguerra Samper, Miguel Angel García, Jorge Gaviria Salazar, Ger­mán Giraldo Zuluaga, Alejandro Córdoba Medi­na, J. Crótatas Londoño C., Alvaro Luna Gómez, Luis Eduardo Mesa Velásquez, Luis Carlos Pérez, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Enrique Romero Soto, Julio Roncallo Acosta, Luis Sarmiento Bui­trago, Eustorgio Sarria, Ricardo Uribe Holguín, José María Velasco Guerrero.

Heriberto Caycedo Méndez, Secretario General.