No. 432 de 1969, para esta clase de acciones y una vez obtenido concepto del Ministerio Público.Norma demandada: artículo 75 (parcialmente) del Decreto Ley 222 de 1983.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA- pago
Los textos acusados no plantean cuestiones de régimen de cambios internacionales y por ello escapan a la temática juspublicista de las leyes cuadros. El art 75 del Decreto Ley 222 de 1983, derogado parcialmente por el artículo 30 de la ley 9 de 1991, es la regla general para la contratación administrativa y en él no se ve reglamentación alguna sobre régimen cambiario internacional. Modo como se regula en el art. 75, el pago en moneda nacional o extranjera. Respecto de esta última su conversión. Exequible la norma demandada.
Corte Suprema de Justicia.
Sala Plena.-
Santafé de Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de mil novecientos noventa y uno (1992).<sic>
Magistrado Ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez
Radicación No. 2317 Acta No. 44
Acción de inexequibilidad contra el artículo 75 (parcialmente) del Decreto 222 de 1983 "por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones".
Dicho artículo no regula cambios internacionales. Demandante: Jaime Humberto Poveda Pineda
Antecedentes
El ciudadano Jaime Humberto Poveda Pineda, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 214 de la Carta Política, solicita a la Corporación la declaratoria de inexequibilidad del artículo 75 (parcialmente) del Decreto Ley 222 de 1983.
Procede la Corte a resolver la demanda presentada, luego de haberse cumplido los trámites previstos en la Constitución Política y en el decreto No. 432 de 1969, para esta clase de acciones y una vez obtenido concepto del Ministerio Público.
Disposiciones Acusadas
Es el artículo 75 del Decreto Ley 222 de 1983 que se resalta en la parte demandada y cuyo tenor es el siguiente:
"Artículo 75. Del Pago en moneda nacional o extranjera. Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los contratos serán en moneda nacional.
Las obligaciones que conforme a la ley se contraigan, en moneda o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda nacional conforme a las prescripciones legales y tipo de cambio vigentes al momento de hacer el pago.
En toda licitación internacional los oferentes nacionales podrán señalar el valor de sus propuestas en moneda extranjera. En tal evento, cuando se realicen los pagos, el monto en moneda nacional de los mismos se liquidará utilizando la tasa de cambio vigente en el momento de hacer el pago".
La Demanda
El} demandante considera que los preceptos acusados violan los artículos 76-12, en relación con el 118-8, el artículo 76-22 con relación al artículo 120-22 y como consecuencia los artículos 2, 20, 55 y 57 de la Constitución Nacional de 1886, por las razones que se resumen así:
La norma acusada desbordó las facultades otorgadas por el Congreso de la República mediante la ley 19 de 1982. "Ha reiterado la Corte que uno de los presupuestos de constitucionalidad de las leyes de facultades extraordinarias es el de su precisión y que cuando el Gobierno extralimita la materia legal para la que ha sido habilitada, infringe los mandatos de los artículos 118-8 en relación con el artículo 76-12".
"Las facultades conferidas por la ley 19 de 1982 sustento de la disposición acusada, no se refiere en ninguna parte, por más amplia que sea su interpretación a los asuntos cambiarios regulados por el artículo 75 del Decreto ley 222 de 1983. Por lo tanto, queda claro que el Presidente de la República, como legislador extraordinario, de conformidad con las facultades recibidas por la ley 19 de 1982, no tenía facultades para reglamentar asuntos cambiarios que ya estaban contenidos en el régimen de cambios internacionales y de comercio exterior (Decreto 444 de 1967) con fundamentos legales y constitucionales distintos".
Que los efectos de la norma acusada, "...constituyen una vena abierta en perjuicio del patrimonio del Estado (bien común) y en beneficio de unos pocos y opulentos contratistas nacionales".
"El Presidente de la República al reglamentar cualquier asunto relativo a la moneda y su cambio en toda suerte de operaciones debe hacerlo con sujeción y fundamento en los ordinales 22 de los artículos 76 y 120 de la Constitución Nacional".
"Por medio de la ley Marco, el Congreso establece los principios generales respecto de una determinada materia, y normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno".
"Existe una diferencia esencial entre las leyes cuadro y las leyes de facultades extraordinarias: mediante la ley de facultades, el Congreso transfiere una de sus competencias al ejecutivo a fin de que éste dicte las normas en su lugar aunque limitado el tiempo y por los fines que el Congreso señale. Por el contrario, con ocasión de las leyes cuadros, el Congreso ejerce su competencia, que consiste en dictar los principios generales que deben aplicarse en una materia determinada, mientras al ejecutivo pertenece su desarrollo".
"Al dictar la disposición acusada parcialmente, contenida en el artículo 75 del Decreto Ley 222 de 1983, el Presidente de la República legislo cambios (sic) de la moneda Nacional en términos de la extranjera, para lo cual no recibió facultades en la Ley 19 de 1982, con ello desbordó los precisos límites señalados por el Congreso al otorgarle facultades extraordinarias y contrarió los preceptos de la Constitución Nacional contenidos en el numeral 8 del artículo 118, en concordancia con el numeral 12 de los artículos 76 y 120, y como consecuencia los artículos 2 (sic) por cuanto no ejerció su poder en los términos que establece la constitución; el artículo 20 por la extralimitación de sus funciones y el 55 que establece que las ramas del poder público tienen funciones separadas, por lo cual la Honorable Corte Suprema de Justicia declarará inexequible la norma acusada".
Concepto del Ministerio Público
El señor Procurador General de la Nación, mediante oficio No. 1695 emitió su concepto fiscal, con los siguientes razonamientos:
"El artículo 75 del Decreto 222 de 1983, que regulaba el pago en moneda nacional o extranjera de los contratos administrativos, fue derogado por los artículos 28, 30 y 35 de la ley 9a. de enero 17 de 1991, en los cuales el legislador establece la estipulación de obligaciones en moneda extranjera y las monedas aceptadas en las licitaciones internacionales de las entidades del Estado".
"Cabe agregar que, de conformidad con lo estipulado en el artículo 3o. de la ley 153 de 1887. debe estimarse como jurídicamente insubsistente la disposición impugnada, por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a la cual se refiere el artículo 75 del Decreto 222 de 1983".
"La Corte Suprema de Justicia ha reiterado que en el evento de que una acusación de inexequibilidad se refiera a un precepto que carece de vigencia en el momento de presentarse la demanda, el fallo ha de ser inhibitorio, toda vez que si la norma ha dejado de regir no está entonces en condiciones de quebrantar el ordenamiento Constitucional. (Sentencia No. 98 de septiembre 15 de 1988, Magistrado Ponente Jairo E. Duque Pérez)".
Con base en lo anterior, solicita a la Corte inhibirse de conocer sobre el fondo del asunto por carencia actual de objeto.
Consideraciones de la Corte
1. Competencia.
Es competente la Corporación para conocer sobre la inexequibilidad del artículo 75 del Decreto No. 222 de 1983, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 214 de la Constitución Política de Colombia de 1886, por ser la norma acusada un decreto expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias a que se refiere el numeral 12 del artículo 76 de la Carta y también es competente para continuar con dicho conocimiento en virtud de lo dispuesto por el artículo 24 transitorio de la Carta Política de 1991, ya que la presente acción se incoó antes del 1º de junio del presente año.
2. Carencia actual de objeto.
Ha de tenerse en cuenta en primer lugar el planteamiento de la Procuraduría sobre la carencia actual de objeto para decidir de fondo sobre la impugnación de inconstitucionalidad de la norma demandada, esto es, el artículo 75 del Decreto Ley 222 de 1983 respecto de sus incisos 2o. y 3o., en vista de que esta norma carecía de vigencia al momento de presentarse la demanda.
Sobre el particular observa la Corte:
a) En cuanto hace al inciso 2o. del artículo 75 del Decreto Ley 222 de 1983, estima la Corporación que las obligaciones en moneda extranjera en si campo de la contratación administrativa del Decreto Ley 222 de 1983, además de ser norma propia para esta clase de negocios, no tiene el carácter de disposición de régimen de cambios exteriores, como más adelante se explicará, y por ello no resulta pertinente su comparación con el artículo 28 de la Ley 9a. de 1991 '"por la cual se expiden" normas generales a las que debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales, que cabalmente sí gobierna las obligaciones cambiarías en dinero foráneo de manera general. Por ello no resulta acertada la afirmación del Procurador sobre que el segundo de los mencionados textos deroga el primero.
b) Licitaciones internacionales.
Previene el artículo 30 de la Ley 9a. de 1991, lo siguiente:
"Monedas aceptadas en las licitaciones internacionales de las entidades del Estado. A partir de la vigencia de la presente Ley, todos los participantes en las licitaciones internacionales que realicen las entidades de derecho público a nivel nacional, departamental o municipal, deberán presentar sus precios de oferta y la financiación que ofrezcan en pesos colombianos o en dólares de los Estados Unidos. Ninguna otra moneda será aceptable para este efecto".
Comparado el artículo 75 inciso último del Decreto Ley 222 de 1983 con el artículo 30 de la Ley 9a. de 1991 se halla que indudablemente aquél fue reemplazado parcialmente por este último, por las siguientes razones: uno y otro texto abordan la materia de las licitaciones internacionales promovidas por el Estado, para establecer la clase de moneda en que se pueden hacer las ofertas por los participantes en ellas. Así, el artículo 30 subroga el artículo 75 inciso 3o., en varios aspectos: no hace calificación alguna respecto de los participantes en las licitaciones internacionales (el artículo 75 se concretaba a la oferta de los nacionales), precisa que son las licitaciones internacionales que lleve a cabo el Estado en todos sus niveles, a saber: nacional, departamental y municipal; y especifica que la única moneda en que se pueden presentar precios de oferta y la correspondiente financiación, es la nacional y el dólar de los Estados Unidos, al paso que el artículo 75 preveía al efecto cualquier clase de divisas.
Habiéndose dictado entonces con posterioridad a la expedición del artículo 75 inciso 3o. del Decreto Ley 222 de 1983 una norma, el artículo 30 de la Ley 9a. de 1991, sobre la misma materia, habrá de prevalecer esta última en relación con los aspectos señalados que no son objeto de impugnación, de acuerdo con claros postulados de hermenéutica legal.
Más de todos modos continúa vigente la fracción del artículo 75 inciso 3o. relativa a la tasa de cambio para convertir en pesos colombianos el dólar y que es materia de enjuiciamiento, porque además de que el susodicho artículo 30 no trató este punto, por otra parte y por no reflejarse en las licitaciones internacionales del Estado operaciones de régimen de cambios internacionales respecto de las ofertas de los participantes en ellas, el texto controvertido seguirá siendo factor de referencia para cotizar la moneda extranjera en términos de la nacional.
Parcialmente se acepta pues la derogación propuesta por el Procurador, aunque ello no afecta para nada este fallo, pues de todos modos el segmento demandado del artículo 75 inciso 3o. sigue en vigor, según las consideraciones que al respecto se harán más tarde.
3. Examen material.
Se endilga a los segmentos acusados del artículo 75 del Decreto Ley 222 de 1983 que por versar sobre aspectos de cambios internacionales le estaba vedado al Presidente de la República proveer sobre tal tema, que es, de conformidad con los artículos 76 numeral 12 y 120 numeral 12 de la anterior Carta Política, propio del Congreso quien está facultado para dictar las leyes cuadras que trazan los criterios y políticas generales al respecto, y del Ejecutivo Nacional, quien las desarrolla particularmente.
No comparte la Corte esta apreciación, ya que según las explicaciones que en seguida se darán, los textos acusados no plantean cuestiones de régimen de cambios internacionales y por ello escapan a la temática juspublista de las leyes cuadros, que suscita el actor.
En efecto:
1. El artículo 75 del Decreto Ley 222 de 1983, derogado parcialmente por el artículo 30 de la ley 9a. de 1991, según atrás se explicó, es regla general para la contratación administrativa y por lo tanto no puede verse en él reglamentación alguna sobre régimen cambiario internacional, contrariamente a lo sostenido por el demandante.
En primer término ha de decirse que dicho texto es desarrollo de la autorización conferida al Presidente de la República por la Ley 19 de 1982 en su artículo 10. ordinal 2o. literal d) para reformar el estatuto de la contratación de la nación y sus entidades descentralizadas previsto en el Decreto 150 de 1970 y normas concordantes, en punto al "régimen de estipulaciones y cláusulas que deben contener los contratos".
Fue así entonces como después de señalarse en el Decreto Ley 222 de 1983 el campo de aplicación de éste (título I). la capacidad para contratar (título II), los contratos administrativos y de derecho privado de la administración (título III), la terminación, modificación e interpretación unilaterales de los contratos administrativos (título IV,) las normas de contratación (título V), se contemplan en el título VI las cláusulas obligatorias así: las cláusulas que forzosamente deben contener los contratos (art. 60). la obligación de pactar la caducidad y causales de ésta, sus efectos . su declaratoria, cláusula presunta de caducidad (arts. 61 a 65), sujeción a las apropiaciones presupuestales (art. 66), obligación de garantizar el contrato (art. 67), cláusula presunta de garantías, su cuantía, términos y contratos de garantía (arts. 67 a 70), cláusula sobre multas, cláusula penal pecuniaria, aplicación de las multas y la cláusula penal (arts. 71 a 73), sujeción a la cláusula colombiana y renuncia a la reclamación diplomática (art. 74), cláusula compromisoria (art. 76). arbitramento técnico (art. 77). El artículo 75, objeto de controversia, se refiere al pago en moneda nacional o extranjera del siguiente modo: como premisa general se sienta la de que a taita de estipulación expresa, las cantidades que se pacten en los contratos se entiende que serán en moneda nacional. Contempla la posibilidad de que las obligaciones se convengan en divisas extranjeras en cuyo caso se satisfarán en dicha moneda si legalmente se pudiere; de lo contrario el pago se hará según las prescripciones legales y la tasa de cambio vigente al momento de efectuarse el mismo (inciso 2o.). El inciso 3o. de dicho artículo 75 previene el evento de las licitaciones internacionales promovidas por el Estado para disponer que los oferentes tienen la opción de presentar sus propuestas en dólares de los Estados Unidos (según la modificación del artículo 30 de la Ley 9a, de 1991 ya explicada), caso en el cual la moneda nacional se liquidará a la tasa de cambio imperante al momento de hacerse el pago.
Y era menester consagrar las cláusulas del artículo 75 porque de esta manera se proveía a solucionar legalmente la forma como ha de mudarse la moneda extranjera a moneda colombiana en los eventos de los incisos 2o. y 3o., esto es. usando como medida de conversión la tasa de cambio específica en la mencionada fecha del pago.
2. En la hipótesis del inciso 2o. no se trata bajo ningún respecto de regular cambios internacionales y si se menciona una tasa de cambio ello se hace únicamente como punto de referencia para los contratantes a fin de que éstos, cuando haya de por medio obligaciones pactadas en divisas extranjeras sepan que su conversión en dinero nacional se hará al tipo de cambio vigente al momento de realizarse el pago. Se trata de contratos u operaciones celebrados y ejecutados en el país, relacionados con la contratación administrativa y en que las obligaciones pactadas en monedas extranjeras se cuantificarán en moneda doméstica tomando como medida de referencia, la tasa aludida y al mismo tiempo estableciéndose una excepción al artículo 249 del Decreto Ley 444 de 1967 "sobre régimen de cambios internacionales y de comercio exterior" de acuerdo con el cual en tratándose de obligaciones en moneda extranjera que no correspondan a operaciones de cambio exterior, su pago se hará en "moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha en que fueron contraídas" (resalta la Sala). La misma regla de tomar la tasa de cambio a esta fecha consagra el nuevo estatuto cambiario de la Ley 9a. de 1991 para tal clase de operaciones (artículo 28 en armonía con la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria).
No hay de por medio entonces elemento o componente del concepto económico de cambio internacional, porque como fácilmente se evidencia de lo dicho, además de satisfacerse la obligación en moneda nacional, no se trata de regular en el artículo 75 inciso 2 movimiento de capitales entre países en que esté comprometido un flujo de entrada y salida de divisas, ni tampoco que dicha norma a su vez se inspire en criterio alguno de los que las naciones tienen en cuenta para regular su cambio internacional como por ejemplo: en el sistema restringido del Decreto Ley 444 de 1967 se proseguía, con el sistema de cambio internacional y comercio exterior en él instaurado, promover el desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario a través de estos medios: fomento y diversificación de las exportaciones, aprovechamiento adecuado de divisas; control sobre la demanda de cambio exterior, particularmente para prevenir la fuga de capitales y las operaciones especulativas: estímulo a la inversión de capitales extranjeros en armonía con los intereses generales de la economía nacional, repatriación de capitales y reglamentación de las inversiones colombianas en el exterior (artículo 1o.). Y en el actual sistema de apertura hacia el libre cambio contenido en la Ley 9a. de 1991, por la cual se "dictan normas generales a las que debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales", se tienen en la mira objetivos consistentes en propiciar la internacionalización de la economía con el fin de aumentar la competitividad de los mercados externos; promover, fomentar y estimular el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las exportaciones y la mayor libertad en la actuación de los agentes económicos en esas transacciones; facilitar el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y establecer los mecanismos de control y supervisión adecuados, estimular la inversión de capitales del exterior en el país, aplicar controles adecuados a los movimientos de capital, propender por un nivel de reservas internacionales suficientes para permitir el curso normal de las transacciones con el exterior, coordinar las políticas y regulaciones cambiarías con las demás políticas macroeconómicas (artículo 2o.).
El mismo predicamento anterior de que no se trata de regular operaciones de cambio internacional cabe hacer en relación con el segmento demandado del inciso 3o. del artículo 75 del Decreto Ley 222 de 1983 atinente al tipo de cambio para convertir en moneda colombiana la divisa foránea en tratándose de licitaciones internacionales del Estado. Simplemente se torna como parámetro de medida de conversión dicha cotización respecto verbi gratia de contratos de construcción de obras públicas o prestación de servicios, etc. que han de realizarse en el país, y sin que ello signifique que se está frente a transacciones propias del régimen de cambio exterior, según las explicaciones que sobre esta institución económica se dieron precedentemente.
De acuerdo entonces con las consideraciones expuestas, las normas acusadas además de no contrariar la Constitución anterior no se oponen a la nueva y por ello han de declararse exequibles. Valga anotar al respecto de la contratación administrativa que específicamente el artículo 150 inciso último de la Carta vigente defirió en el Congreso la facultad de expedir su estatuto general.
Ha de decirse también que la normación aplicable en punto a facultades extraordinarias y en relación con sus requisitos y formalidades es el artículo 76 numeral 12 de la Constitución de 1886, pues fue dentro de la vigencia de ésta cuando se expidieron tanto la Ley 19 de 1982 de facultades y el Decreto Ley 222 de 1983 en desarrollo de aquélla.
El nuevo ordenamiento constitucional también contempla la figura de la habilitación por el Congreso al Presidente de la República de precisas facultades, para que expida decretos leyes cuando la necesidad lo exija o la conveniencia lo aconseje. Mas ello encuadrado dentro de lineamientos diferentes como es el plazo de seis (6) meses para ejercer tales facultades y la sustracción que se hace de ciertas materias de ser objeto de la delegación extraordinaria, cuales son entre otras, la expedición de códigos, leyes estatutarias, leyes orgánicas y la imposición de tributos (art. 150-10 C.N. 1991).
Decisión
Por lo anterior, la Corte Suprema de Justicia Sala Plena, previa ponencia de su Sala Constitucional y oído el concepto del Señor Procurador General de la Nación,
Resuelve
Declarar exequibles las frases: "y tipo de cambio vigentes al momento de hacer el pago" del inciso 2o. y, "En tal evento, cuando se realicen los pagos, el monto en moneda nacional de los mismos se liquidará utilizando la tasa de cambio vigente en el momento del pago", del inciso 3o. del artículo 75 del Decreto Ley 222 de 1983.
Cópiese, publíquese, Comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.
Pablo Julio Cáceres Corrales, Presidente, Simón Rodríguez Rodríguez. Rafael Baquero Herrera. Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreño Luengas. Manuel Enrique Daza Alvarez. Guillermo Duque Ruiz. Pedro Augusto Escobar Trujillo, Eduardo García Sarmiento, Gustavo Gómez Velásquez, Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Ernesto Jiménez Díaz, Pedro Lafont Pianetta. Héctor Marín Naranjo, Rafael Méndez Arango, Fabio Morón Díaz, Alberto Ospina Botero, Dídimo Páez Velandia, Jorge Iván Palacio Palacio, Rafael Romero Sierra, Edgar Saavedra Rojas, Jaime Sanín Greiffenstein, Hugo Suescún Pujols, Juan Manuel Torres Fresneda, Jorge Enrique Valencia Martínez, Ramón Zúñiga Valverde.
Blanca Trujillo de Sanjuán,
Secretaria.