Norma demandada: Demanda de inconstitución de los Artículos 14 (parcialmente) 38 (parcialmente) 46 (parcialmente) 48 (parcialmente) 50 (parcialmente) 109 (parcialmente) 113 (parcialmente) 291 (parcialmente) 292 (parcialmente) 352 353 354 355 359 (parcialmente) 568 (parcialmente) y 656 (parcialmente) del Decreto 2550 de 1988 contra los Artículos 4º (parcialmente) 122 (parcialmente) 125 (parcialmente) y 207 (parcialmente) del Decreto 96 de 1989 contra los Artículos 82 (parcialmente) 86 (parcialmente) y 163 (parcialmente) del Decreto 97 de 1989 y contra el Artículo 56 del Decreto 100 de 1989
POLICÍANACIONAL
Si tanto la Policía como el ejército tienen las mismas restricciones en cuanto a derechos civiles y se les prohíbe la facultad deliberante que tienen todos los ciudadanos, resulta apenas lógico que las normas acusadas, extiendan el fuero militar a su personal. Código Penal Militar
Corte Suprema de Justicia.- Sala Plena.- Bogotá, D. E., trece febrero de mil novecientos noventa.
Magistrado sustanciador: Jairo E. Duque Pérez.
Referencia: Expediente número 1981. Demanda de inconstitución de los Artículos 14 (parcialmente); 38 (parcialmente); 46 (parcialmente); 48 (parcialmente); 50 (parcialmente); 109 (parcialmente); 113 (parcialmente); 291 (parcialmente); 292 (parcialmente); 352; 353; 354; 355; 359 (parcialmente); 568 (parcialmente); y 656 (parcialmente) del Decreto 2550 de 1988; contra los Artículos 4º (parcialmente); 122 (parcialmente); 125 (parcialmente) y 207 (parcialmente); del Decreto 96 de 1989; contra los Artículos 82 (parcialmente); 86 (parcialmente) y 163 (parcialmente) del Decreto 97 de 1989 y contra el Artículo 56 del Decreto 100 de 1989. Actor: José Eduardo Umaña Mendoza. Aprobado según Acta número 6.
I. Antecedentes:
El ciudadano José Eduardo Umaña Mendoza en ejercicio de la acción pública de inexequibilidad que consagra el Artículo 214 de la Constitución Nacional impugna la constitucionalidad de las disposiciones de los Decretos 2550 de 1988, 96 de 1989, 97 de 1989 y 100 de 1989 citadas en la referencia, que hacen extensivas a los Oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional las disposiciones del Código de Justicia Penal Militar que regulan el juzgamiento por los Jueces, Tribunales Militares, de los delitos en él contemplados, cuando sean cometidos por aquellos con ocasión del servicio y en relación con el mismo.
Cumplidos los trámites propios del proceso constitucional y habiéndose Obtenido el concepto del Procurador General de la Nación, se procede a decidir en el fondo la demanda incoada.
II.Normas acusadas:
Son las que se transcriben a continuación. Los Artículos parcialmente impugnados se subrayan en lo pertinente.
"DECRETO NUMERO 2550 DE 1988
"(diciembre 12)
"Por el cual se expide el nuevo Código Penal Militar".
"…….
"Artículo 14. Principio. Las disposiciones de este Código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el Derecho Internacional. También se aplicarán a los oficiales, suboficiales, y agentes de la Policía Nacional".
"Artículo 38. Penas accesorias. Son penas accesorias, cuando no se establezcan como principales, las siguientes:
"1. Restricción domiciliaria.
"2. Separación absoluta de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.
"3. Interdicción de derechos y funciones públicas.
"4. Prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio.
"5. Suspensión de la patria potestad.
"6. Expulsión del territorio nacional para extranjeros.
"7. Prohibición de consumir bebidas alcohólicas".
"Artículo 46. Separación absoluta. La separación absoluta de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional consiste en el retiro definitivo de ellas. El separado en forma absoluta no podrá desempeñar en ellas cargo alguno".
"Artículo 48. Penas accesorias a la de prisión. La pena de prisión impuesta a los militares o policías, implica las accesorias de separación absoluta de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y la interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo a la de la pena principal. Las demás penas accesorias serán impuestas discrecionalmente por el Juez, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 56 de este Código.
"Cuando se trate de delitos culposos sancionados con prisión, no habrá lugar a la pena accesoria de separación absoluta de las Fuerzas Militareso de la Policía Nacional".
"Artículo 50. Cumplimiento de penas accesorias. Las penas de interdicción de derechos y funciones públicas suspensión de la patria potestad y prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio, se aplicarán de hecho mientras dure la pena privativa de libertad, concurrente con ellas; cumplida ésta, empezará a correr el término que se señale para ellas en la sentencia, salvo lo dispuesto en el Artículo 62 de este Código.
"La pena de separación absoluta de las Fuerzas Militares ode la Policía Nacional se aplicará una vez ejecutoriada la respectiva sentencia".
"Artículo 109. Abandono de Comandos Superiores, Jefaturas o Direcciones. Cuando quien ejecute la conducta descrita en el Artículo anterior sea el Comandante General de las Fuerzas Militares, los Comandantes de Fuerza, el Jefe de Estado Mayor Conjunto, el Director General de la Policía, los Comandantes de Unidades Operativas y Tácticas y sus equivalentes en la Armada y la Fuerza Aérea, los Directores de las escuelas de formación, los Comandantes de Departamento de Policía y los Comandantes de Comandos unificados, específicos y operativos, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años".
"Artículo 113. Abandono del servicio. El oficial o suboficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, o el agente de esta institución, que sin justa causa abandone los deberes propios del cargo por más de diez (10) días consecutivos; o no se presente al respectivo superior dentro del mismo término contado a partir de la fecha señalada por los reglamentos u orden superior para el cumplimiento de un acto del servicio; o no se presente dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha del vencimiento de una licencia o permiso o de su cancelación comunicada legalmente, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años".
"Artículo 291. Juez natural. Los militares en servicio activo y los miembros de la Policía Nacional, cuando cometan delitos contemplados en este Código u otros con ocasión del servicio y en relación con el mismo, sólo podrán ser juzgados por los Jueces y Tribunales establecidos en este Código".
"Artículo 292. Jerarquía. Ningún militar o miembros de la policía podrá juzgar a un superior o a otro más antiguo".
"Artículo 352. Director de la Policía Nacional. El Director de la policía Nacional conoce en primera instancia, de los procesos penales militares contra oficiales generales de la institución, comandantes de departamento de Policía, directores de las escuelas de formación, capacitación y técnicas".
"Artículo 353. Inspector General de la Policía Nacional. El inspector general de la Policía Nacional conoce en primera instancia, de los procesos penales militares contra los oficiales superiores y subalternos de la Policía Nacional, suboficiales y agentes de la Dirección General de la Policía y de la inspección general, y contra oficiales, suboficiales y agentes, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Juez".
"Artículo 354. Comandantes de Departamento de Policía. Los comandantes de departamento de Policía conocen en primera instancia, de los procesos penales militares contra suboficiales y agentes de la respectiva unidad".
"Artículo 355. Directores de escuelas de formación, capacitación y técnicas. Los directores de escuelas de formación, capacitación y técnicas conocen en primera instancia, de los procesos penales militares contra suboficiales, alumnos y agentes de sus respectivas escuelas".
"Artículo 359. Asignación. El Comando General de las Fuerzas Militares, el del Ejército, el de la Armada, el de la Fuerza Aérea y la Dirección General de la Policía Nacional, tendrán cada uno un auditor de guerra superior.
"El Gobierno nacional determinará el numero y funciona. miento de los auditores principales y auxiliares, así como los empleados subalternos de estos, y el Ministerio de Defensa los asignará de acuerdo con las necesidades del servicio".
"Artículo 568. Objeto de la investigación. La investigación penal tiene por objeto establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso y especialmente respecto de las siguientes cuestiones:
"1. Si el hecho es o no constitutivo de delito.
"2. En qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se realizó.
"3. Quién o quiénes son autores o partícipes del hecho.
"4. Los motivos determinantes y los demás factores que influyeron en la realización del delito.
"5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía, sus condiciones de vida.
"6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó el hecho punible.
"7. La calidad de militar o policía, grado, dependencia orgánica y cargo que desempeña el procesado al momento de la comisión del hecho":
"Artículo 656. Integración del Consejo Verbal de Guerra. El Consejo Verbal de Guerra se integrará así: Un presidente, tres vocales elegidos por sorteo, un fiscal, un asesor jurídico y un secretario.
"El presidente, los vocales y el fiscal deben ser oficiales en servicio activo o en retiro, superiores en grado o antigüedad del procesado. El secretario será un oficial en servicio activo, cuando se juzgue a oficiales, o un militar opolicía de cualquier graduación, también en servicio activo, en los demás casos".
"DECRETO 96 DE 1989
"(enero 11)
"Por el cual se reforma el estatuto de carrera de oficiales u suboficiales de la Policía Nacional".
"…………….
"Artículo 4 Jerarquía. La jerarquía de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario, justicia penal militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este estatuto, comprende los siguientes grados en escala descendente:
"I. Oficiales:
a) Oficiales Generales:
-General
-Mayor General
-Brigadier General
b) Oficiales Superiores:
-Coronel
-Teniente Coronel
-Mayor
c) Oficiales Subalternos:
-Capitán
-Teniente
-Subteniente
"II. Suboficiales:
-Sargento Mayor
-Sargento Primero
-Sargento Viceprimero
-Sargento Segundo
-Cabo Primero
-Cabo Segundo".
"Artículo 122. Separación absoluta. Cuando el oficial o suboficial de la Policía Nacional sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos. será separado en forma absoluta de la Policía Nacional. También será separado en forma absoluta cuando así lo determine el Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional.
"El oficial o suboficial que sea separado en forma absoluta no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional".
"Artículo 125. Deducción de tiempo por condena. El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o la ordinaria, no se considera como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio a que se refiere el Artículo 151 de este Estatuto".
"Artículo 207. Retención de prestaciones. La Dirección General de la Policía Nacional, podrá retener a solicitud de autoridad competente las prestaciones de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional cuando estos se hallen sindicados de delitos contra los bienes del Estado, previstos en el Código Penal o Código de Justicia Penal Militar, hasta tanto se produzca sentencia definitiva.
"En caso de condena, el valor de las prestaciones sociales retenidas se tomará para cubrir el monto de los daños y perjuicios que se hayan causado".
"DECRETO 97 DE 1989
"(enero 11)
"Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Agentes de la Policía Nacional".
"….
"Artículo 82. Separación absoluta. Cuando el agente de la Policía Nacional sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma. También será separado en forma absoluta cuando así lo determine el Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional".
"Artículo 86. Deducción de tiempo por condena. El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o la ordinaria no se considera como actividad para efectos de cómputo de tiempo de servicio a que se refiere el Artículo 109 de este estatuto".
"Artículo 163. Retención de las prestaciones. La Dirección General de la Policía Nacional, podrá retener a solicitud de autoridad competente las prestaciones sociales de los agentes de la Policía Nacional cuando estos se hallen sindicados de delitos contra los bienes del Estado previstos en el Código Penal o Código de Justicia Penal Militar hasta cuando se produzca sentencia definitiva.
"En caso de condena, el valor de las prestaciones sociales retenidas se tomará para cubrir el monto de los daños y perjuicios que se hayan causado al Estado".
"DECRETO 100 DE 1989
"(enero 11)
"Por el cual se reforma el régimen disciplinario para la Policía Nacional, aprobado y adoptado por el Decreto 1835 de 1979".
"……
"Artículo 56. Justicia Penal Militar. Para los asuntos relacionados con la Justicia Penal Militar no hay conducto regular".
III. Razones de la demanda.
Según el actor las disposiciones acusadas quebrantan los Artículos 2º, 10, 26 y 170 de la Constitución política, con fundamento en las razones que pueden resumirse así:
Empieza el demandante por señalar que la Constitución en el artíulo26 garantiza la preexistencia de las leyes que determinan la competencia de los Tribunales y Jueces encargados de impartir justicia, pero desde luego que, para estos señalamientos el legislador debe atender y respetar los principios que se relacionan con las garantías procesales el derecho de defensa y el debido proceso.
Considera que los Jueces y Tribunales militares cuya creación autoriza el Artículo 170 de la Carta, están instituidos para juzgar a miembros de los cuerpos armados que tienen la categoría de militares y que el alcance de esta función es restrictivo y excepcional y no admite por tanto interpretaciones analógicas o extensivas pues con ello se desconoce "el principio básico rector, acerca del juez natural" y además se vulneraría el Artículo 2º de la Constitución, toda vez que los poderes públicos se ejercerían "en términos diversos a los consignados en la Carta Constitucional".
Con apoyo en abundantes citas en su gran mayoría de oficiales y exoficiales de las Fuerzas Militares y de la jurisprudencia de la Corte respecto de la diferente naturaleza e índole de la función que compete cumplir al Ejército y a la Policía y las consecuencias diversas que en el ámbito de la responsabilidad personal se derivan para unos y otros frente a la orden del superior jerárquico, dice que, la policía Nacional es una institución de carácter civil, pues aunque esté bajo la inmediata dirección y mando del Ministerio de Defensa, tiene un Director que "escapa al contenido básico de la jerarquía militar puesto que su libre nombramiento y remoción es de libre (sic) determinación del Presidente de la República".
Agrega que, la simple dirección por parte del Ministerio de Defensa no le quita el carácter de organismo civil "ni lo somete a la mecánica, régimen y disciplina especiales de las Fuerzas Militares".
Apoyado en las anteriores premisas concluye que los miembros de la Policía "no pueden ser sometidos a la jurisdicción penal Militar" y en consecuencia "no se les puede aplicar el Código penal castrense sin quebrantar la Constitución Nacional".
IV. Concepto del procurador General de la Nación
El Jefe del Ministerio Público en Oficio numero 1478 de agosto 12 de 1989, al emitir su opinión sobre la presente demanda, acoge el criterio del actor, pues estima que las normas acusadas, en cuanto extienden el fuero militar a los miembros de la Policía Nacional son inexequibles.
Aclara el Procurador en primer término que en oportunidad anterior, con respecto a una demanda sobre expresiones del Artículo del Decreto 597 de 1988 solicitó a la Corte fallo inhibitorio por considerar que la exclusión de dichos términos o expresiones de la forma a que pertenecen, conduce en el supuesto de declararse inexequibles a que surjan "disposiciones de contenido y alcance distinto al que quiso imprimirles el legislador", por ser "expresiones aisladas de las normas". Sin embargo, dice que en esta ocasión, aunque se acusan expresiones o frases, es viable el pronunciamiento de mérito, pues se ante "supuestos abstractos diferentes y una norma puede contener varios supuestos".
Recuerda que la Corte al definir los procesos de constitucionalidad número 198 y 1325 se ocupó del tema, ahora nuevamente suscitado de la aplicación del Artículo 170 de la Constitución Nacional a los integrantes de la Policía Nacional y que su Despacho, en concepto de junio 2 de 1985, emitido dentro del segundo de los procesos citados, con fundamento en los principios que imperan en los estados democráticos y en el carácter excepcional del fuero militar, conceptuó que, "cuando el Artículo 170 de la Constitución Nacional consagra un fuero especial para los delitos cometidos en servicio activo por los militares, no incluye a los miembros de la Policía Nacional y por tanto las previsiones que al respecto adoptan las normas acusadas, lo vulneran".
Cita y transcribe apartes de la sentencia de "septiembre 16 de 1971" (sic), por considerar que, fijó los parámetros para una adecuada interpretación del Artículo 170 de la Carta y en la cual se fundó el concepto que ahora reafirma, por cuanto allí se indica que si bien la Constitución no prohíbe en forma expresa ampliar el fuero a personas distintas de los militares en servicio activo y en relación con delitos vinculados con el mismo servicio, ello no es posible "si se consulta el conjunto de la normación jurídica del Estado colombiano, que se presenta como un Estado de derecho, que al establecer en su Constitución tribunales ordinarios y especiales impide atribuir a estos, en tiempo de paz, la jurisdicción que corresponde a aquellos".
Para el Procurador, las disposiciones acusadas, al sustraer de la justicia penal ordinaria el juzgamiento de la conducta penal de los miembros de la Policía, vulneran los Artículos 170, 2º, 26 y 58 de la Carta Fundamental, porque se desconocen el Estado de derecho y las previsiones instituidas para la Rama Jurisdiccional constituida por la jurisdicción ordinaria y la garantía del Tribunal competente.
V. Impugnación de la demanda:
Cuando el negocio se hallaba al Despacho del Magistrado sustanciador para elaborar el proyecto de decisión, se recibieron dos memoriales suscritos por los ciudadanos Alberto Hernández Mora, Luis Sarmiento Buitrago, Bernardo Ortiz Amaya y Oswaldo Hernández Ortiz y por el Mayor General Miguel Antonio Gómez Padilla invocando su condición de ciudadano en ejercicio, para impugnar la demanda que pretende la supresión del fuero militar al cuerpo de Policía Nacional.
Luego de referirse a los antecedentes constitucionales y legales que rigieron y rigen la organización de la Policía Nacional y al concepto del procurador General de la Nación, argumentan lo siguiente:
1º. Hallan que la demanda es inepta, toda vez que en su criterio han debido demandarse también las siguientes disposiciones: El artículo 1º de los Decretos 96 de 1989 y 97 de 1989; el Artículo 50 del Decreto 100 de 1980 y los Artículos 122, 127, 128, 143 y 150 del Decreto 2550 de 1988 que estructuran con las acusadas, una proposición jurídica completa. Apoyan este criterio, en que una demanda "contra idénticos Artículos del Decreto 250 de 1958, el anterior al vigente en la actualidad, fue rechazada por la Corte en sentencia de abril 13 de 1973" (sic).
2º. Se refieren a los fallos proferidos por la Corte sobre la extensión del fuero militar a la Policía Nacional, para señalar que en ellos se decidió con carácter definitivo, que tal previsión no vulnera la Constitución Nacional, porque según lo previene el Artículo 167 superior, su organización es competencia autónoma del legislador que puede ejercer según las conveniencias propias de la institución (sentencias de septiembre 20 de 1973 y septiembre 26 de 1985).
Y agregan que, como la norma constitucional en que se han sustentado los fallos citados no ha cambiado, se da el fenómeno procesal de cosa juzgada, la cual en derecho público "se refiere al contenido normativo de un precepto legal, no al precepto en sí mismo formalmente considerado".
Esta aseveración la afianzan en el principio de la seguridad jurídica "que debe auspiciar el derecho y no se altera sino por cambio de la norma constitucional".
3º. Con fundamento en la definición del vocablo militar que trae el Diccionario de la Lengua Española y en que el artículo 165 obliga a todos los colombianos a tomar las armas para defender la independencia nacional y las instituciones patrias y cuando ello ocurre, les prohíbe deliberar, intervenir en debates políticos y ejercer la función del sufragio, les limita el derecho de petición y la libertad de reunión, coligen que la Policía como fuerza armada, tiene las mismas restricciones de los militares por disposición de la Carta y "debe tener por simple lógica, las mismas prerrogativas, como es fundamentalmente el fuero militar de que trata el Artículo 170 ibidem".
Mencionan la evolución que ha tenido la Policía Nacional en su organización, destacando que hasta la década de los años cuarenta ella correspondió "al concepto clásico de un cuerpo eminentemente civil, para mantener el orden y la paz ciudadana" y para entonces era una dependencia del Ministerio de Gobierno que se diferenciaba funcional y orgánicamente de las Fuerzas Armadas o del Ejército.
Como en las acciones públicas de inexequibilidad no está prevista la impugnación ni la coadyuvancia de la demanda, como si lo consagró el Acto legislativo número 1 de 1979 en su fugaz vigencia, no son atendibles dichos memoriales, sin perjuicio de que la Corte considere los planteamientos en ellos concretados, al hacer el análisis amplio de los motivos de impugnación de las normas acusadas, tal como se lo impone el Artículo 29 del Decreto 432 de 1969.
VI.Consideraciones de la Corte:
Primera. Proposición jurídica incompleta.
A pesar de no haberse demandado todas las disposiciones legales que guardan con las demandadas conexión o similitud, tales como el Artículo 1º del Decreto 96 de 1989, el Artículo 1º del Decreto 100 de 1989 y otros Artículos del Decreto 2558 de 1988, los textos que se acusan contienen en sí los elementos fundamentales de una proposición jurídica completa (hipótesis y efecto jurídico), lo que le ha de permitir a la Corte decidir sobre su validez constitucional. La circunstancia de que existan otras normas con igual contenido de las demandadas, o comprendidas en otros estatutos no impugnados, carece de efectos inhibitorios ya que no causa la desmembración de la norma en que consiste el fenómeno de la "proposición jurídica incompleta" como lo ha dicho la Corte y lo reafirma de nuevo ahora, recordando su decisión de Sala Plena del 9 de septiembre de 1982 (proceso número 943) en la que precisó el alcance de la falta de unidad normativa de los preceptos objeto de la acción de inconstitucionalidad. Dijo entonces:
"De nuevo la Corte reafirma su clara doctrina según la cual sólo existe proposición jurídica incompleta cuando se formulan demandas contra una parte de un precepto o contra uno o varios preceptos, que constituyen un aspecto parcial o incompleto de una totalidad inescindible,mas no cuando se acusa una disposición que aunque sea conexa con otra, es sin embargo autónoma".
"Afirmar que una norma es de contenido autónomo no implica negarle su conexidad con otra u otras de un mismo estatuto o de otros, en cuanto alude a materias similares a las de su enunciado. Pero lo que es inadmisible es catalogar que toda norma relacionada con otra constituye con estas proposición jurídica completa y que por lo mismo supone la exigencia de tener que demandar todas las que sean conexas" (el subrayado es del texto de la sentencia) (Magistrado ponente Manuel Gaona Cruz).
Explicando el alcance de esta trascendental decisión, el propio Magistrado ponente de grato recuerdo, dice en su obra póstuma que "por medio de ella es que saca en claro la Corte su jurisprudencia en el sentido de que el pronunciamiento inhibitorio por falta de normativa o por proposición jurídica incompleta es restringidísimo y excepcional, pues lo que da lugar a él no es la simple relación de conexidad, de similitud o de identidad de materia que se dé o que exista entre la disposición que se demanda y las que no, ni el mero criterio apreciativo del juzgador sobre la pretendida debilidad del fallo de mérito, sino exclusivamente el hecho de que la norma acusada en todo o en parte torne lógicamente imposible la decisión de fondo debido airreparable ruptura absoluta de la continencia necesaria en la causa petendi, o cuando el precepto demandado no sea autónomo por encontrarse en una inescindible relación de dependencia con otro u otros no impugnados que condicionan su significado, su vigencia, su validez o su eficacia" (Control y Reforma de la Constitución en Colombia, Tomo II, 1988 publicación del Ministerio de Justicia. Superintendencia de Notariado y Registro, pág. 509).
Segunda. Cosa juzgada.
Se refiere la Corte en segundo lugar a la petición que hacen los impugnadores de la demanda para que se declare que en el proceso se perfila la excepción de cosa juzgada y en consecuencia, se ordene estar a lo decidido en la sentencia del 20 de septiembre de 1973 sobre el mismo asunto.
A pesar de que el Decreto 432 de 1969 que regula el proceso constitucional en parte alguna se refiere, ni siquiera tangencialmente a la cosa juzgada quizás por ser institución más propia del proceso civil y estar signada por los criterios formales en él vigentes en donde la índole de los intereses en pugna exige que las partes contendientes queden definitivamente desligadas de toda ulterior controversia sobre el mismo asunto materia de la anterior decisión, no hay duda de que en proceso de constitucionalidad que se sigue en la Corte Suprema de Justicia, rige y existe la institución de lacosa juzgada que le da firmeza a las decisiones que adopte, lo que es inequívoco signo de que estas pertenecen a la función jurisdiccional, y no a la legislativa, c sostienen algunos doctrinantes.
Pero en el proceso constitucional dicho instituto no está rigurosamente asentado en la triple identidad que lo caracteriza en el proceso civil ya que la índole propia que lo distingue de los demás procesos establece matices o modalidades a dichos ingredientes, o los excluye como presupuestos de dicha institución.
Con respecto a laidentidad de partes, requisito fundamental de la cosa juzgada en el proceso civil, en el constitucional no se da pues en él no se presenta enfrentamiento entre litigantes con intereses contrapuestos, y ni siquiera el Estado autor de la norma general que se acusa, asume esta posición por conducto del Procurador de la Nación ya que la intervención de éste en dicho proceso, se impone en guarda y prevalencia del ordenamiento constitucional. Por ello en la revisión oficiosa de constitucionalidad de los decretos legislativos que el Presidente de la República dicta con fundamento en las facultades de los Artículos 121 y 122 de la Constitución; y en la de los proyectos de ley objetados de inconstitucionalidad por el Gobierno, el proceso nace y se adelanta sin que medie demanda o solicitud de parte.
Cuanto a la identidad de la causa petendi (aedemen causa petendi) debe tenerse en cuenta que el Juez de la constitucionalidad no está limitado a examinar la norma acusada sólo a través de los motivos que haya aducido el demandante, ya que la Corte debe confrontar el acto acusado con la norma fundamental no sólo por las razones que presente el actor, sino a la luz de todos los textos constitucionales y por todas las posibles causas de inconstitucionalidad que existan, a fin de que la decisión final produzca efectos absolutos y erga omnes
respecto de los textos acusados.
Esto quiere decir entonces que siempre habrá "identidad" de causa petendi cuando la nueva acción tome apoyo en motivos o causales que no fueron alegadas en el primer proceso.
Finalmente para la existencia de la cosa juzgada es necesario que el objeto del nuevo proceso sea idéntico al del proceso en que la sentencia que la sentencia que la genera fue dictada(eadem res).
En este punto es donde los impugnantes de la demanda consideran que no es menester que se presente una identidad en los textos mismos de las disposiciones legales que fueron materia de la sentencia originaria, para que se configure la excepción anotada ya que según sus palabras "en derecho público, el principio jurídico de la cosa juzgada se refiere al contenido normativo de un precepto legal, no al recepto en sí mismo formalmente considerado".
Estima por el contrario la Corte que no se puede prescindir en el proceso constitucional de la identidad de precepto como ingrediente de la excepción de cosa juzgada y limitar este requisito al solo contenido normativo de la nueva disposición que es materia de impugnación constitucional. Lejos de ampliarse en esta forma el campo de control de constitucionalidad y lograrse la absoluta eficacia del pronunciamiento judicial que hace la Corte, se elimina una de las pocas posibilidades que tiene el juez constitucional para revisar los fundamentos de la primera decisión enmendando los errores cometidos, y mantener una línea doctrinal actualizada permanentemente.
Lo anterior se logra precisamente cuando en el nuevo proceso se impugna no el texto literal de la norma que fue objeto de la anterior decisión, sino otro precepto de igual contenido normativo, y se le abre así a la Corte la posibilidad de reexaminar el criterio jurisprudencial precedente o matizarlo y afrontar la evolución doctrinaria sin que la seguridad jurídica se afecte ni los atributos de definitividad, inmutabilidad, intangibilidad e indiscutibilidad que resumen los efectos de la juzgada tanto material como formal de la primera decisión, resulten comprometidos o excepcionados con el nuevo pronunciamiento.
El contenidonormativo con prescindencia del continente formal de la norma, es el principio que le ha permitido al Juez anglosajón siguiendo el esquema del Common Law, buscar en los antecedentes judiciales una regla o mejor, una solución, aplicable obligatoriamente al caso concreto.
Es la doctrina delStare decisis (quede en pie lo decidido) vértebra del sistema judicial inglés pero extraña al nuestro, que ha desbordado el efecto relativo de los fallos judiciales y se ha convertido en complemento necesario de la institución de la cosa juzgada.
Si como lo tiene resuelto la doctrina el objeto del proceso es pretensión, es la menester entonces que las dos pretensiones sean idénticas y para que así ocurra debe existir identidad en elpetitum y en la causa petendi.
Elpetitum de la demanda resuelta por la sentencia de esta Corporación del 20 de septiembre de 1973, y que se considera como decisión definitiva de la controversia que ahora se plantea, fue la inexequibilidad de los Artículos 284, 285, 345, 346, 347, 348 y 349 del Decreto número 250 de 1958, anterior Código de Justicia Penal Militar; y de los Artículos 1º de la Ley 141 de 1961; 11 del Decreto número 1667 de 1966; 1º de la Ley 48 de 1967; 2º del Decreto 2338 de 1971; y, artículos 8º y 9º del Decreto 2347 de 1971. A este petitum se circunscribe la decisión de la parte resolutiva de la sentencia que declaró la constitucionalidad de las normas demandadas.
En cambio, elpetitum de la demanda incoada en este proceso, se concreta a la inexequibilidad de las normas que se dejan transcritas en los anteriores párrafos, ninguna de las cuales tiene identidad formal con las que fueron objeto del fallo de constitucionalidad del 20 de septiembre de 1973.
La falta de identidad delpetitum de los dos procesos tal como se deja reseñado, es fundamento suficiente para que la Corte desestime la declaración de cosa juzgada, petición que hacen los impugnantes de la demanda, así exista identidad de la causa petendi como se dijo antes. Es forzoso inferir entonces, que en este proceso no se han dado los límites objetivos que sumados a los subjetivos, en su modalidad señalada antes, tipifican aquella institución.
No configurándose pues la proposición jurídica incompleta ni la cosa juzgada, debe la Corte fallar sobre el fondo de la cuestión sometida a su consideración. Así lo hará.
Tercera. Antecedentes.
No se considera necesario historiar nuevamente los antecedentes constitucionales y legales relacionados con la creación y organización de la Policía como cuerpo armado integrante de las Fuerzas Militares de Colombia, ya que tal tema quedó ampliamente expuesto en el fallo de la Sala Plena del 20 de septiembre de 1973. Se debe recordar sí de lo ya dicho y consignado en ese antecedente, que el Constituyente de 1886 facultó al legislador para organizar y establecer una milicia nacional (art. 171). Igual facultad fue reiterada por el Acto legislativo número 1 de 1936. Pero en la reforma de 1945 además de esta facultad se le impuso al legislador la obligación para organizar el Cuerpo de Policía Nacional; dispuso en efecto el Artículo 75 de ese estatuto, equivalente al 167 de la actual codificación: "La ley podrá establecer una milicia nacionaly organizará el Cuerpo de Policía Nacional".
Por la Ley 93 de 1948 se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República para "...organizar la Policía Nacional como una institución eminentemente técnica... a fin de que esté debidamente capacitada para conservar el orden público y para restablecerlo cuando fuere turbado y para proteger a todos los habitantes del territorio nacional en su vida, honra y bienes (art. 1º); y para disponer lo conducente a la nacionalización de los servicios policiales que costean actualmente los departamentos. . ." (art. 2º).
Por Decreto legislativo número 1814 de 1953 dictado por el Gobierno al amparo de las facultades del estado de sitio, posteriormente incorporado en forma definitiva a la legislación ordinaria, se incluyó a la Policía Nacional como cuarto componente de las Fuerzas Armadas y pasó a formar parte activa del entonces Ministerio de Guerra hasta ese entonces dependencia del Ministerio de Gobierno. Dice así en su artículo 3º: "La Policía Nacional pasará desde la fecha de expedición de este Decreto, a formar parte activa del Ministerio de Guerra, como el cuarto componente del Comando General de las Fuerzas Armadas, con presupuesto y organización propios, y prestará los servicios que por ley le corresponde", y en virtud de esa incorporación se le dio fuero militar. Por el Decreto 250 de 1958, anterior Código de Justicia Penal Militar, se ratificó y extendió dicho fuero a toda la Policía Nacional. Este Decreto al igual que el anterior, se adoptó como ley permanente por mandato de la Ley número 141 de 1961.
Posteriormente, con facultades concedidas por la Ley 7ª de 1970, el Gobierno Nacional expidió el estatuto orgánico de la Policía que establece la jerarquía de los oficiales para efectos de la justicia penal militar y se determina que todo el personal será juzgado de acuerdo con las normas del Código de Justicia Penal Militar, por los delitos cometidos con ocasión del servicio o por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo (Decreto 2338 de 1970, art. 2º y Decreto 2347 de 1970, arts. 8º y 9º).
Finalmente, en desarrollo de las facultades conferidas al Presidente de la República por la Ley 53 de 1987, se expidió el nuevo Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), que derogó expresamente el Decreto 250 de 1958 antes citado. Con las facultades de la Ley 5ª de 1988, se expidieron los Decretos-ley números 96 de 1989, 97 de 1989 y 100 de 1989 a los que pertenecen las normas acusadas y que se han dejado transcritas en apartados anteriores.
Atendiendo a la definición del Artículo 1º del Decreto 96 de 1989 la Policía Nacional "es una Institución de carácter permanente y naturaleza oficial, constituida con régimen y disciplina especiales, que depende del Ministerio de Defensa Nacional y hace parte de la Fuerza Pública en los términos de los Artículos 167 y 168 de la Constitución lítica, a cargo del Estado, encaminada a mantener y garantizar el orden público interno de la Nación, el libre ejercicio de las libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio nacional".
Debe tenerse presente que el desplazamiento institucional de la Policía a las Fuerzas Militares, iniciado desde el año 1953 con la expedición del Decreto 1814, coincide con la grave situación de orden público que desde entonces padece el país y con el régimen de estado de sitio que de institución temporal o de excepción se ha convertido en recurrente.
Bajo este estado de anormalidad o perturbación del orden público, tanto las Fuerzas Militares como las de la Policía, vienen controlando las causas que lo han generado y que se han agravado últimamente con hechos de terrorismo y narcotráfico. Por ello, tanto desde el punto de vista orgánico como funcional la policía está asimilada a las Fuerzas Militares, sin que esta asimilación o equiparamiento se haya alterado por las ocasionales tentativas del legislador del año 70, de darle a la Policía una función eminentemente civil.
Cuarta.
En contraste con el concepto del actual Jefe del Ministerio Público, vertido en el Oficio número 1478 a que se hizo referencia precedentemente, el doctor Jesús Bernal Pinzón, Procurador General de la Nación en el año 1973 y como tal autor de la vista fiscal que la Corte consideró en su oportunidad, expresó el siguiente concepto sobre la constitucionalidad de las disposiciones del anterior Código de Justicia Penal Militar:
"Al consagrar el fuero militar en la forma prevista en el Artículo 170, el constituyente está prohibiendo al legislador, implícita pero incuestionablemente, que al reglamentarlo excluya de é a ningún militar en actividad y en cuanto el delito cometido se relacione con el servicio, porque el fuero tiene por estos aspectos carácter constitucional y no puede ser desconocido por normas de inferior categoría.
"Pero en ninguna parte la Constitución prohíbe también que la ley extienda el fuero a militares con status diferentes al del servicio activo o en relación con delitos distintos a los contemplados en el Artículo 170, o amiembros de otros cuerpos armados como la Policía o a civiles al servicio de ésta o de las Fuerzas Militares, ni que establezca que la jurisdicción especial, se ejerza respecto de ciertos particulares o en relación con determinados delitos".
Este criterio, pero referido únicamente a la extensión del fuero militar a la Policía Nacional, será acogido por la Corte ya que interpreta fielmente la estructura jurídica de este Cuerpo Armado y el Artículo 167 de la Constitución en que se cimenta.
A este respecto se debe recordar que la Corte en sentencia de su Sala Plena de 5 de marzo de 1987, consideró que el fuero militar "se explica por la naturaleza de la institución armada" y dijo que no se extiende al juzgamiento de civiles por los Tribunales militares pues conforme al Artículo 170 superior estos organismos están instituidos exclusivamente para conocer "de las faltas cometidas por militares en servicio y dentro del mismo". Como las normas acusadas se limitaron a extender el fuero militar, con las anotadas limitaciones y precisiones, al juzgamiento de los oficiales, suboficiales y agentes de la policía por los tribunales castrenses, la presente decisión, lejos de contrariar la doctrina consagrada en el mencionado fallo, la reitera expresamente.
Quinta.
Dentro del mismo Título XVI de la Constitución aparecen los Artículos 166 y 167 que le confieren a la ley la facultad de organizar el Ejército y la Policía, instituciones armadas que la Corte ha distinguido con nitidez, como aparece en su fallo de su Sala Plena del 20 de septiembre de 1973 del que se toman los siguientes párrafos:
"El Ejército Nacional o las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son instituciones idénticas, aunque ambas estén al servicio de los intereses permanentes de la Nación, pues se diferencian en cuanto a su origen, su organización y sus funciones. Son entidades distintas delimitadas constitucionalmente por los Artículos 166 y 167 ya transcritos. A la primera corresponde la guarda de la soberanía nacional y del orden externo y a la segunda el mantenimiento del orden interno, la seguridad, la sanidad y la moralidad públicas. Pero el legislador puede atribuir a las Fuerzas Militares la prestación de servicios similares a los de la Policía Nacional, sin que se desnaturalice el origen, la organización y las funciones del Ejército. Este tiene constitucionalmente un fuero penal especial (art. 170),pero la ley puede, igualmente, por atribución de la Carta, conceder el mismo fuero castrense a la Policía Nacional, porque la organización de este Cuerpo es facultad autónoma del legislador (art. 167) que puede ejercitar según las conveniencias propias de la institución para el mejor desempeño de las funciones que le corresponden".
Y si bien es cierto que la Corte en sentencia de 4 de octubre de 1971 con ponencia del Magistrado doctor Eustorgio Sarria sostuvo que: "Es verdad que la Constitución no prohíbe, de modo expreso, ampliar la jurisdicción penal militar a personas distintas de los militares en servicio activo y en relación con delitos vinculados con el mismo servicio. Pero sí existe tal obstáculo si se consulta el conjunto de la normación jurídica del Estado colombiano, que se presenta como un Estado de derecho, que al establecer en su Constitución tribunales ordinarios y especiales, impide atribuir a estos, en tiempo de paz, la jurisdicción que corresponde a aquellos", tal criterio quedó revaluado por la misma Corporación en sentencia dictada tres años después por los mismos Magistrados que habían suscrito la anterior, con excepción de los doctores Luis Fernando Gómez Duque que intervino en el primer fallo como Conjuez y de los Magistrados Ernesto Cediel Angel que reemplazó a el doctor Ernesto Escallón y Luis Sarmiento Buitrago que no pertenecía a la Corporación en el año de 1971, pero fue el ponente de la sentencia de 1973.
Agréguese a lo dicho que en el segundo fallo, la Corte decidió sobre el fondo de la controversia, lo que no sucedió en el pronunciamiento del 4 de octubre de 1971 que fue inhibitorio por falta de proposición jurídica.
Reexaminados los argumentos que tuvo en cuenta la Corte para declarar la constitucionalidad de los Artículos anteriores del Código de Justicia Penal Militar, sustituidos por los que son objeto de la presente acción, considera que ellos conservan su poder de convicción y deben ser también fundamento de la decisión de constitucionalidad de las normas acusadas.
En efecto, a la ley le corresponde por principio o regla general, salvo los casos expresamente exceptuados o regulados por la Constitución, determinar las jurisdicciones y procedimientos, así como las conductas que en materia penal son constitutivas de infracciones de esta naturaleza. El fuero policial se cimenta constitucionalmente en el Artículo 167 del Estatuto Fundamental ya citado que le permite a la leyorganizar el cuerpo de la Policía esto es decir, siguiendo la definición que de este voquible da el Diccionario de la Lengua Española, "dar a las partes de un cuerpo la disposición conveniente para las funciones a que está destinado", sin que la organización pueda limitarse únicamente a los aspectos de administración, sino que abarca como los sostuvo el Procurador de entonces y lo aceptó la Corte "el régimen de juzgamiento y sancionatorio de las faltas disciplinarias y de los delitos".
Anotó sobre el particular la Corte en el multicitado fallo de 20 de septiembre de 1973 y lo reafirma ahora:
"La organización del cuerpo de Policía Nacional debe comprender, por tanto, el régimen de juzgamiento y sancionatorio de las faltas contra la disciplina y por los delitos que cometa el personal con ocasión del servicio o por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo; igualmente determinar la jurisdicción, competencia y procedimiento respectivo, todo lo cual lo hace el legislador con base en el Artículo 167 de la Constitución, por sí mismo o por atribución de competencia al Gobierno".
Es pues manifiesta la compatibilidad de las normas demandadas con el orden superior.
Si para que tanto el Ejército como la Policía y en general las Fuerzas Armadas cumplan con absoluto rigor las órdenes superiores, dispone el Artículo 168 que la fuerza armada no es deliberante; si no pueden reunirse en asambleas o mitines para tomar decisiones (arts. 45 y 46 de la C. N.); si la jerarquía de oficiales y suboficiales de la Policía es la misma del Ejército nacional según el Artículo 4º del Decreto 96 de 1989, y la disciplina es enteramente igual para los dos cuerpos armados, ambos bajo el mando unificado del Ministerio de Defensa; si es también igual la responsabilidad por el cumplimiento de las órdenes superiores "cuando el personal de la Policía actúa en conjunto, la responsabilidad recae en el superior que imparte las órdenes" como lo manda el Artículo 50 del Decreto 100 de 1989; si finalmente, tanto la Policía como el Ejército tienen las mismas restricciones en cuanto a derechos civiles y se les prohíbe la facultad deliberante que tienen todos los ciudadanos, resulta apenas lógico que las normas acusadas incorporadas a los estatutos legales expedidos en desarrollo de la atribución consagrada en el Artículo 167 de la Constitución, extiendan el fuero militar al personal de la Policía Nacional, que rigurosamente no se puede considerar privilegio para sus beneficiarios "sino que también implica una serie de limitaciones y reservas de procedimiento" (Sentencia 96 de 13 de agosto de 1987), tendientes a asegurar un adecuado juzgamiento de los integrantes de la Policía Nacional por delitos cometidos en servicio activo y en relación con el mismo servicio.
VII.Decisión:
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala plena, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el concepto del Ministerio Público,
Resuelve:
Primero. Son constitucionales los Artículos 352, 353, 354 y 355 del Decreto 2550 de 1988; y el Artículo 56 del Decreto 100 de 1989 en cuanto estas disposiciones extienden el fuero militar a los miembros de la Policía Nacional.
Segundo. Son constitucionales las locuciones acusadas de los artículos transcritos en la parte motiva de este fallo, en cuanto extienden el fuero militar a los miembros de la Policía Nacional, que expresan los siguientes supuestos:
a) "…O de la Policía Nacional" de los Artículos 38, 46, 48 y 50 del Decreto 2550 de 1988;
b) "...o de la Policía Nacional, o del agente de esta institución" del Artículo 113 del Decreto 2550 de 1988;
e) "… y los miembros de la Policía Nacional" del Artículo 291 del Decreto 2550 de 1988;
d) "...o miembros de la Policía" del Artículo 292 del Decreto 2550 de 1988;
e) "…y la Dirección General de la Policía Nacional" del Artículo 359 del Decreto 2550 de 1988;
f) "…o Policía" de los Artículos 568 y 656 del Decreto 2550 1988;
g) "...también se aplicarán a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional" del Artículo 14 del Decreto 2550 de 1988;
h) "…los comandantes de departamento" del Artículo 109 del Decreto 2550 de 1988;
i) "…justicia penal militar" del Artículo 4º del Decreto 96 de 1989;
j) "…penal militar o por la" del Artículo 122 del Decreto 96 de 1989;
k) "…penal militar o la" del Artículo 125 del Decreto 96 de 1989;
l) "…o Código de Justicia Penal Militar" del Artículo 207 del Decreto 96 de 1989;
ll) "…penal militar o por la" del Artículo 82 del Decreto 97 de 1989;
m) "...penal militar o la" del Artículo 86 del Decreto 97 de 1989;
n) "…o Código de Justicia Penal Militar" del Artículo 163 del Decreto 97 de 1989.
Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.
Jorge Carreño Luengas, Presidente; Hernán Guillermo Aldana Duque, Rafael Baquero Herrera, José Alejandro Bonivento Fernández, Manuel Enrique Daza Alvarez, Jairo E. Duque Pérez, Guillermo Duque Ruiz, Eduardo García Sarmiento, Jaime Giraldo Angel, con Salvamento de voto: Hernando Gómez Otálora, Gustavo Gómez Velásquez, con Salvamento de voto; Pedro Lafont Pianetta, Rodolfo Mantilla Jácome, Héctor Marín Naranjo, Lisandro Martínez Zúñiga, Fabio Morón Díaz, Alberto Ospina Botero, Jorge Iván Palacio Palacio, Jacobo Pérez Escobar, Rafael Romero Sierra, Edgar Saavedra Rojas, con salvamento de voto; Jaime Sanín Greiffenstein, Jorge E. Valencia Martínez, Ramón Zúñiga Valverde.
Blanca Trujillo de Sanjuan, Secretaria.
SALVAMENTODE VOTO
Referencia: Expediente número 1981.
Magistrado ponente:Doctor Jairo E. Duque Pérez.
Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala nos permitimos disentir del voto de la mayoría, por las siguientes razones:
1. La Constitución Nacional en su Artículo 170 dispone que corresponde a la Justicia Penal Militar el conocimiento de los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio.
2. Igualmente en su Artículo 167 prevé la creación del cuerpo de Policía Nacional, y la posibilidad de organizar una milicia nacional.
La Carta no dice si estas dos organizaciones tendrán un carácter civil o militar, defiriendo de esa manera la definición de su naturaleza a la ley, y, por consiguiente, también la determinación de su sometimiento o no a la Justicia Penal Militar.
3. En desarrollo de esta facultad se le dio a la Policía Nacional el carácter de cuerpo civil por el Decreto extraordinario 1705 de 1960, cuando en su Artículo 40 dice textualmente: "La Policía Nacional es una institución de carácter civil, con régimen y disciplina especiales bajo la inmediata dirección y mando del Ministerio de Guerra, y tiene por objeto la función de prevenir la perturbación del orden y de tutelar los derechos ciudadanos".
En los posteriores Estatutos legales que se refieren a este cuerpo no se define su naturaleza, por lo que sigue siendo una institución de carácter civil. Sin embargo, en el Artículo 284 del Código de Justicia Penal Militar anterior (Decreto 250 de 1958), se había dispuesto que: "para los efectos de este Código, los términos militar, o militares, se aplican a los miembros de las Fuerzas de Policía...", norma que por su carácter especial, no quedó derogada por el Artículo 40 del Decreto 1705 de 1960 atrás transcrito, y que fue declarada exequible por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.
Habiéndose extendido la calidad de militar a la Policía Nacional para efectos generales, era lógico que la ley atribuyera el conocimiento de los delitos cometidos por los oficiales, suboficiales y agentes de este cuerpo, en servicio activo y por infracciones realizadas en cumplimiento de funciones, a la Justicia Penal Militar, tal como lo hizo en distintas normas posteriores a la expedición del Código.
4. El anterior Código de Justicia Penal Militar fue derogado por el Decreto 2550 de 1988, quedando por tanto sin ninguna eficacia el Artículo 284 que le daba el carácter de militares a los miembros de la Policía Nacional, para los efectos de ese Estatuto.
Esta norma fue sustituida en el nuevo Código por el Artículo 14, en la cual se excluye del concepto de militar a los miembros de la Policía Nacional, cuando expresamente dispone:
"Artículo 14: Principio. Las disposiciones de este Código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el Derecho Internacional. También se aplicarán a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional".
Como se puede observar, la norma establece que el Código de Justicia Penal Militar se aplica a dos grupos de personas: a) A los militares en servicio activo; b) A los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.
Dentro de este contexto, es claro que la última parte del artículo transcrito, lo mismo que todas las normas que disponen el sometimiento de la Policía a la justicia castrense, son claramente inconstitucionales, pues el Artículo 170 de la Carta es muy explicito en establecer este régimen únicamente para los militares en servicio activo.
5. Por último conviene tener en cuenta que el sometimiento o no de la Policía Nacional a la Justicia Penal Militar no es más que una consecuencia del carácter de civil o militar que la ley asigne. Por esta razón, para que la demanda de inexequibilidad de las normas que la someten a la jurisdicción castrense sea viable, se requiere que ella se refiera simultáneamente a las normas que definan su naturaleza y a las que determinan la jurisdicción pues de lo contrario se da una proposición jurídica incompleta, pues puede implicar que la ley la haya definido como institución de carácter civil en normas que no han sido demandadas, y la Corte declare la constitucionalidad de normas que la someten a la Justicia Penal Militar.
6. Por las razones anteriores consideramos que los artículos en que se prevé el sometimiento de la Policía a la Justicia Penal Militar son inconstitucionales, o al menos, que la Corte se debió inhibir para decidir sobre la demanda, por no integrar ésta una proposición jurídica completa.
Fecha ut supra.
Jaime Giralda Angel, Edgar Saavedra Rojas.
SALVAMENTODE VOTO
Referencia: Expediente número 1981. Normas demandadas: Artículos del Decreto 2550 de 1988. Fuero Militar para la Policía Nacional.
Magistrado ponente:Doctor Jairo E. Duque Pérez
No de ahora sino de tiempo muy atrás, apoyado en lo que fuera la mejor doctrina constitucional al respecto, y que adelante reproduciré en casi su integridad, interpretación que no debió variar al impulso de las agitadas circunstancias que ha vivido el país, he considerado que para tiempos de paz no puede concederse fuero de juzgamiento castrense a los integrantes de la Policía Nacional.
Este aspecto jurídico ha sido muy debatido y de sobra se conocen los argumentos que al respecto se ofrecen en pro y en contra. Los puntos de polémica no han desaparecido, lo que sí se ha diluido son sus expositores. El tema, actualmente, apenas sí conmueve a la Corte. Lo que ayer fue aguda controversia en Sala Plena, con equilibrada votación, apenas logra hoy tres salvedades de voto. Las vicisitudes del orden público, dejan sentir su amargo peso. Al arsenal de buenas razones constitucionales, legales y de necesidad institucional, que se oponen al reconocimiento de este fuero, ahora consagrado en forma permanente e indefinida por el Decreto 2550 de 1988, sólo quiero agregar en esta oportunidad, lo siguiente, advirtiendo si mi plena identidad con el acertado concepto de la Procuraduría General de la Nación.
1. La administración de justicia, como rama del Poder Público reglada constitucionalmente, está destinada a cubrir, en su manifiesta finalidad y función, todos los conflictos que en esta órbita se presenten, sea cualquiera la naturaleza de estos o las personas que deban recibir su solución. Esta cobertura sólo se excepciona en virtud de precepto constitucional que así lo mande o acuerdos internacionales de reconocida entidad.
2. La excepción a que todos los colombianos sean juzgados por los organismos propios de la administración de justicia (Titulo XV de la C. N.), a cuya cabeza está la Corte Suprema, sólo puede encontrarse en el Artículo 170 de la Carta, preceptoúnico que expresamente, como lo exige la técnica legislativa en tan sustancial aspecto, determina este trato de excepción, en asuntos de justicia, de juzgamiento por delitos. En este punto no debe colacionarse normatividad distinta, y menos como trata de descubrirlo la Corte en esfuerzo investigativo de última hora, aludir al Artículo 167. Evidentemente, dándose un dispositivo concreto y rotundo que contiene los límites propios del instituto (militares; en servicio activo; delitos relacionados con el servicio militar), no puede desatenderse tan especifico mandato para apoyarse en precepto que, al respecto, es gaseoso y que obviamente está enderezado a establecer una organización bien diferente a la que supone el fuero de juzgamiento. Creer, a despecho de lo que establece el Artículo 170, que el poder de "organizar el cuerpo de Policía Nacional", encierra la facultad de discernir un fuero de esta magnitud, no deja de ser un despropósito y una cabal petición de principios. Con exégesis tan ampliamente generosa, que a su vez tiene otra de más ensanchado y esfuminado expectro cual es identificar lo inidentificable o sea términos como "fuerza pública, cuerpos armados, ejército, policía nacional, milicia nacional, fuerza armada, militares", se puede y debe llegarse (sólo falta que el legislador ordinario y el Ejecutivo den el paso mediante la expedición de normas legales pertinentes) a establecer el fuero castrense cuando se organice o reorganice, estructure o reestructure la milicia nacional, el cuerpo de aduanas, el servicio de inteligencia (DAS), las entidades de vigilancia privada, etc.
3. Hacer como hace la sentencia de la cual me aparto, punto de apoyo de su tesis, lo de las afinidades de la Policía y del Ejército, es dar base a que otros organismos que la Carta ha querido excluir, queden incluidos en órbita tan especial y excepcional. Todo porque se toman afinidades, analogías, tangencialidades, simbolismos, adyacencias, contigüedades, consonancias, parecidos, pero no lo definitivo que es la identidad, igualdad u homogeneidad. Se desvirtúan las esencias y se magnifican las accidentalidades. Por eso la Sala Plena, revelando el método empleado, dice bien cuando se afirma que se trata de "extender" el fuero a la Policía Nacional, lo cual equivale no a reconocer el que viene dado en forma restrictiva por la Carta para el Ejército, para los militares. En la hermenéutica general constituye lugar común aseverar que los fueros no son deducibles por aproximación o analogía, sino que demandan taxatividad, especificidad. Sigo considerando que la Constitución es muy explícita, como tiene que serlo en este punto, y sólo consagra el fuero en los términos del citado Artículo 170.
Y la tesis resulta evidenciada en los propios textos legales, no obstante su interés en propiciar este criticado fuero. En efecto, el Decreto 1705 de 1960, define, y no es para menos si se confronta la realidad, la Policía como institución civil, y los Decretos 095, 096 y 097 de 1989, que se refieren a los Estatutos de Carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares; oficiales y suboficiales de la Policía Nacional; y de los agentes de Policía, respectivamente, distinguen muy bien estos diversos niveles. Basta citar el primero de ellos, en su articulo inicial (definición), que anota categórica y taxativamente que "las fuerzas militares… está constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea". De donde, para efectos del fuero, resulta inadmisible la asimilación que ha expresado la Sala Plena.
4. Hasta en el derecho comparado y en el obligante campo de las convenciones, acuerdos, pactos, declaraciones internacionales, la noción de policía es bien diferente y suficientemente distinguida de la del Ejército. Y, de la cultura jurídica y política de otros países, que incluso sirven de modelo para estructurar y desarrollar nuestra policía, no la incorpora al espacio militar ni le reconoce esta clase de fueros que, aparentemente, por las necesidades del estado de sitio y los males que afligen a Colombia, se cree conveniente, pero que a la postre mostrara todo su mortífero poder de descomposición institucional. Muy lamentable que a la hora de la nona, lo claro se vuelva confuso, lo restrictivo pase a ser amplio, lo sabido no sea cierto… Solo regímenes dictatoriales, o policivos, se inclinan por seguir este censurado camino.
5. El concepto y realidad de nuestro orden público son, a no dudarlo, deprimentes. Resulta igualmente incuestionable que estas vicisitudes han llevado a que la Policía, con admirable sacrificio y efectividad, afronte faenas que debía asumir de modo si no exclusivo sí preferente, el Ejército. Pero esto no convierte a la una en el otro ni los unifica en planos de identidad. Todavía la claridad y sensatez del precepto constitucional impide extender la justicia castrense, una justicia que nada tiene que ver con la del Título XV (independencia, autonomía, capacitación, especialidad, etc.) y que se origina y confina en un ámbito inexorablemente ADMINISTRATIVO y EJECUTIVO, a la Policía Nacional.
6. Si las tormentas de la despiadada delincuencia que nos azotan, envuelve en su agitado núcleo a otras instituciones, con ese mismo enfoque de la organización, riesgos y funciones, no es dable negar que este fuero, reconocido para tiempos de paz, se "extienda" igualmente a ellos y por tanto los integrantes del DAS, del ramo de las Aduanas, etc., también queden cubiertos por idéntico fuero. Nuevamente se olvida lo que debe ser la legislación permanente, la de tiempos de paz, y lo que corresponde a las épocas de estado de sitio. Bajo los apremios de estas últimas, se está apreciando la normatividad de aquella. Otra confusión grave y peligrosa, que distorsiona las instituciones.
7. Que se tenga el poder disciplinario dentro del cuerpo propio, es axioma jurídico. La Carta no ha establecido esta prohibición y sí expresa, en este campo, criterio diferente. No he podido convencerme del porqué sea buena y necesaria la administración de justicia ordinaria, la que está llamada a cumplir esta función pública, y a la cual cada día se la rodea y mune <sic> de atributos, para juzgar a todos, desde los ciudadanos de menor a mayor rango, pero sea inadecuada y perjudicial en tiempos de paz, para actuar en delitos comunes, relacionados con el servicio, cometidos por miembros de la Policía Nacional. Acaso estos no tendrán derecho a esta clase de justicia, que traduce la mayor garantía procesal que pueda concederse a los asociados Solo contará en este juego de intereses lo que pueda representar beneficio a la superioridad, a la jerarquía
8. La jurisprudencia emérita de 1946, que ha sido tan olvidada incluso para reconocer que la Corte en algún momento hizo luz de medio día sobre el tema, tuvo ocasión de diferenciar los conceptos que se encierran en el Título XVI bajo el epígrafe "De la fuerza pública" y de afrontar los temas que ahora se manejan, en sentido contrario, en la sentencia de la cual disiento. Todo ello se analizó, así el tema fuera advertir si los problemas de la orden obedecida a ciegas (causal de justificación) tenía idéntico tratamiento para el Ejército que para la Policía Nacional, porque de lo que se entiende por uno y otra, dentro de los esquemas de la Constitución, surgen las consecuencias más variadas. Dijo la Corte, en sentencia de 12 de diciembre de 1946, con ponencia del Magistrado Agustín Gómez Prada y el unánime respaldo de la Sala Plena, integrada por Aníbal Cardozo Gaitán, Germán Alvarado, Francisco Bruno, Alberto Benavides Guerrero, Conjuez; Víctor Cock, Jorge Enrique Gutiérrez A., Ricardo Hinetrosa Daza, Ricardo Jordán Jiménez, Ramón Miranda, José Antonio Montalvo, Hernán Salamanca, Domingo Sarasty M., Eleuterio Serna E., Arturo Tapias Pilonieta, Manuel José Vargas:
"El doctor Eduardo Fernández Botero acusa ante la Corte como violatorios de la Constitución el Artículo 2º de la Ley 94 de 1938 -Código de Procedimiento Pena- en cuanto comprende a 'los miembros de los cuerpos armados en servicio', distintos de los militares.
"En el Artículo acusado dice:
"En la infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.
"Los militares y los miembros de los cuerpos armados en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden (subraya la Sala).
"Dice el demandante que este Artículo viola el 21 de la Constitución, cuyo tenor es el siguiente:
"En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.
"Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que dé la orden'.
"El precepto acusado -alega el actor- es el mismo de la Carta pero en el inciso segundo se le agregó la frase 'y los miembros de los cuerpos armados en servicio', agregación que va en contra del citado Artículo 21, porque exime a estos últimos de responsabilidad cuando cumplan órdenes de sus superiores jerárquicos quebrantando garantías constitucionales, siendo así que la ley fundamental exceptuó solamente a 'los militares en servicio'.
"En apoyo de su tesis cita lo pertinente de las Actas de la comisión redactora del nuevo Código de Procedimiento Penal, que alegó una mera razón de conveniencia para agregar la frase acusada. En efecto, allí se lee:
"Se ha agregado la frase "y los miembros de los cuerpos armados en servicio", con el fin de incluir dentro de las normas de que se habla, principalmente a los agentes de policía, pues mi opinión (dice el proponente del Artículo, doctor Rafael Escallón), es la de que para efectos de la responsabilidad penal deben estar equiparados en un todo a los miembros del Ejército. Adentrándose un poco en el análisis de esta cuestión, bien puede descubrirse que no sólo existe igual razón para unos y otros, sino aún mayor para la Policía, ya que ella es la encargada del orden público.
"'Fuera de la Policía, quedan incluidos otros cuerpos para los cuales cabe establecer idéntico razonamiento; por ejemplo, los resguardos de aduanas'.
"El señor Procurador General de la Nación encuentra perfectamente fundado el argumento en que se basa la demanda y concluye que como la ley fue más lejos del mandato de la Carta, la frase añadida en el Código de Procedimiento Penal es inexequible. Agrega que fue él quien propuso la mentada frase, que ha sido objeto de la demanda, en la Comisión redactora del Código; que sigue pensando que sería de suma conveniencia exceptuar de responsabilidad cuando cumplen mandatos de sus jefes, no sólo a los militares en servicio, sino también a los miembros de los cuerpos armados, en el mismo caso; porque el precepto constitucional exceptúa restrictivamente a los militares en servicio, y la policía y los resguardos de rentas o de aduanas, aunque son cuerpos armados, 'no son ni deben ser militares'.
"Se considera:
"La Carta fundamental asienta el principio de que cada cual debe responder personalmente de los actos que ejecute: Si es un simple particular, por violar la Constitución o las leyes, y si es funcionario público, debe responder, además, por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones (art. 20).
"Pero según el Artículo 21 de la misma Carta, el mandato superior exime de responsabilidad, a no ser que el agente del acto quebrante de manera manifiesta un precepto constitucional. No obstante, los militares en servicio deben obedecer siempre las órdenes de sus superiores, aunque al cumplirlas quebranten en forma evidente un precepto de la Constitución, pues la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que las haya impartido.
"El problema que debe resolver la Corte es, pues, el de saber si esa exención de responsabilidad, cuando hay mandato de superior y se viola una garantía constitucional con su cumplimiento, en forma manifiesta, comprende solamente a los militares en servicio o puede extenderse a los miembros de los demás cuerpos armados en servicio que no son militares en sentido estricto.
"La Corte estima que aquella exención se refiere únicamente a los militares en servicio, esto es, a los miembros del Ejército encargados de la defensa exterior de la Nación, porque ese es el sentido natural y obvio del texto constitucional, que no puede extenderse por analogía a personas distintas de las contempladas.
"En efecto, la propia Carta establece con bastante claridad la diferencia que existe entre el Ejército y la Policía en general, al decir que el primero tiene por objeto la defensa de la Nación (art. 166); que el Presidente de la República puede dirigir, cuando lo estime conveniente, las operaciones de la guerra, como jefe de los ejércitos (art. 120, ordinal 8º), proveyendo así a la seguridad exterior de la República (ibídem, ordinal 9º); al establecer una jurisdicción militar para juzgar los delitos de los militares en servicio (art. 170); y al otorgarles el privilegio de no ser privados de sus grados, honores y pensiones, sino en los casos y del modo que determine la ley (art. 169). En cambio a la Policía le corresponde la guarda del orden interno, como, en cierto modo por exclusión, se deduce de los artículos 77, 120 (ordinales 6º y 7º), 165, 167, y 187 (ordinal 2º) -subrayo-.
"Por lo demás, los expositores sobre la materia coinciden en hacer la diferencia aludida al afirmar que si el Ejército debe guardar la seguridad exterior de la Nación, a la Policía le corresponde la del orden interno; que la misión de ésta es la de prevención, y la del Ejército es entidad bélica o para la guerra, mientras que la Policía es institución civil únicamente. De lo cual deducen que no pueden ser idénticas las armas de una y otro, ni el método o criterio que guíe su empleo, porque no es idéntica la naturaleza de las actividades o intervenciones de estas ramas de la fuerza pública -subrayo-.
"El claro que en un sentido lato, los agentes de la Policía pueden llamarse militares, en cuanto que por medio de disciplina semejante a la de los soldados, con jerarquía adecuada Y por medio de las armas, están encargados de guardar el orden, si bien no el internacional, sino el interno del país. Esa semejanza ha hecho que a la Policía se le haya privado del ejercicio del sufragio y de la facultad de ser deliberante, como al Ejército. De la propia suerte, los militares tienen que colaborar en la guarda del orden público, puesto que tanto el Presidente de la República como los Gobernadores de los Departamentos pueden reclamar su apoyo (arts. 120, ordinales 6º y 7º y 195). Y, en fin, los miembros de los cuerpos de policía pueden ser destinados también a la defensa exterior de la Nación, como que el deber de tomar las armas cuando las necesidades generales lo exijan para defender la independencia de la Patria, que es de todos los colombianos, atañe primordialmente a los consagrados al servicio oficial (art. 165).Pero esas semejanzas no permiten confundir las dos instituciones, porque su misma naturaleza y los propósitos que persiguen, al menos en tiempo de paz, establecen una marcada diferencia entre ellas -subrayo-.
"Propone el señor procurador un serio reparo contra esta tesis diciendo que sí es la ley la que debe fijar la responsabilidad de las personas o eximirlas de ella, el hecho de que la Carta haya señalado una excepción no 'impide a la ley fijar nuevas excepciones, puesto que es al legislador al que corresponde fijar los delitos y determinar las penas y, por lo mismo, decir una persona puede quedar eximida de responsabilidad penal'.
"No se puede desconocer la fuerza de este raciocinio, porque de acuerdo con la misma Constitución, es la ley la que debe definir qué hechos constituyen delitos, y qué penas les corresponden y, por tanto en qué casos existe responsabilidad y en cuáles no debe exigirse (art. 28). Es más -añade la Corte- en forma concreta establece el artículo 51 que 'las leyes determinarán la responsabilidad a que quedan sometidos los funcionarios públicos de todas clases que atente contra los derechos garantizados' en el Estatuto. De otro lado, en éste se ordena aplicar de preferencia, en materia penal, la ley permisiva o favorable, en vez de la restrictiva o desfavorable (art. 26), y es natural que todo lo que lleva a eximir de responsabilidad a las personas es favorable.
"Esto no obstante, la ley no puede señalar otras excepciones en a ocurrencia en esta ocurrencia en que la Carta ha señalado un caso único de exención de responsabilidad. Dicho en otros términos, aquí viene a contemplarse, en definitiva, una limitación establecida por el constituyente para el legislador, porque no siendo propio del primero especificar las posibilidades en que no cabe exigir responsabilidad, al hacerlo en una solamente quiso indicar de modo indubitable que no autoriza para extender dicha excepción a ninguna otra, después de dar la norma general sobre la materia, esto es, la responsabilidad de todos y de cada uno de que habla el inciso primero del Artículo 21, por conveniente que aparezca aplicarla por analogía a casos semejantes. Puede pensarse que el constituyente hizo esta reserva, ya porque las actividades militares, por los fines que consultan y por las circunstancias en que se desenvuelven, requieren la obediencia incondicional, ya por tratarse de asuntos de tanta gravedad y delicadeza como el de no pedirle cuentas a quien con un acto suyo, pero ejecutado por orden superior, atropella un derecho ajeno.
"Si no estuviera la Corte frente a este caso de excepción del texto constitucional, no vacilaría en darle sentido amplio o analógico extendiéndola a todos los cuerpos armados en servicio, pues la semejanza de funciones, de fines y de organización en todas las ramas de la fuerza pública es visible y lleva a pensar que sus prerrogativas han de ser iguales. Pero, se repite, se trata tan sólo de una semejanza, que conduciría a la conveniencia, pero no a la. necesidad de equipararlas.
"El señor Procurador» después de proponer la objeción que se viene estudiando, la contesta así:
"Este argumento, sin embargo, carece de fuerza. Dice la Constitución que "el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta", dando así una regla general que el legislador no puede quebrantar. Agrega la Carta que quedan exceptuados de tal responsabilidad los militares en servicio, y no señala ninguna otra excepción. Por consiguiente, al decir la ley que, además de los militares en servicio, quedan exceptuados de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Es cierto que la ley puede fijar los delitos y eximir de responsabilidad, pero sólo cuando la Constitución no haya establecido, para casos especiales como este de la responsabilidad por actos ejecutados por mandato superior, lo contrario'.
"Otro argumento salta a la vista al leer el Artículo 168 de la Constitución que estatuye que 'la fuerza no es deliberante'. La Corte quiere desarrollarlo para llenar todo vacío en el estudio de tan trascendental problema.
"Puede enunciarse diciendo que si a los militares en servicio no les exige responsabilidad la suprema ley cuando obedecen órdenes superiores aunque violen garantías constitucionales al cumplirlas, tampoco puede cobrarse a los demás miembros de los cuerpos armados en servicio, porque la condición de no ser deliberantes, esto es, de no poder discutir los mandatos de sus jefes se extiende, en general, a todos los miembros de la fuerza pública pues no se hacen distingos de ninguna clase en el precepto invocado Es más, allí se establece que 'los miembros del Ejército, de la Policía Nacional y de los cuerpos armados de carácter permanente no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en debates políticos'.
"Así las cosas, si al subordinado se le exige que responda por haber cumplido órdenes de superior jerárquico, tendrá que discutir en los casos concretos si con ese cumplimiento acarreará sobre si la respectiva sanción, contra lo prohibido por el estatuto de poner en tela de juicio aquellos mandatos. Y planteada así la tesis, surge la consecuencia de que al aceptarse tal doctrina, la disciplina de los cuerpos armados podrá sufrir considerable mengua.
"El argumento tiene muy aparente valor, pero peca por exceso. En primer lugar, porque, como ya se dijo, no existe identidad entre el Ejército y las demás fuerzas armadas. No es admisible que militares en servicio discutan o deliberen siquiera sobre la conveniencia o justicia de las órdenes de sus superiores, porque el esfuerzo bélico, de suyo destructivo, necesita la obediencia absoluta de los subordinados. Con él se quiere dominar, repeler la fuerza con la fuerza y para ello es necesario combatir, matar, derribar construcciones, arrasar campos y ciudades, hacer caso omiso de las garantías vigentes en la vía ordinaria.
"La Policía no actúa de manera semejante sino de manera accidental: Su objeto de prevención se llena en la mayoría de los casos con su presencia intimidativa y casi nunca se ve en situación de luchar con una fuerza armada a la que tenga que vencer con la suya, sino en presencia de grupos de ciudadanos que generalmente emplean elementos no letales, y a los cuales no va propiamente a derrotar sino a disolver.
"Si fueran idénticos todos los cuerpos de la fuerza pública, como instituciones de la misma naturaleza, la Constitución habría estatuido también que los agentes de la Policía Nacional, por ejemplo, no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones sino en los casos y del modo determinado por la ley (art. 169); que corresponde al Senado aprobar o desaprobar los grados o títulos de su jerarquía conferidos por el Gobierno (art. 98, ordinal 2º);que los delitos cometidos por ellos en ejercicio de sus funciones son de competencia de tribunales formados dentro de sus propias filas (art. 169); y, en suma, que todos los miembros de los cuerpos armados deben disfrutar de aquellas prerrogativas o derechos, concedidos al ejército. Pero así no lo estableció y dicha omisión, aparte de las razones anteriormente expuestas, constituye argumento de mucho peso en favor de la tesis que la Corte viene propugnando -subrayo-.
"En segundo lugar, conviene decir que nadie es deliberante ante las órdenes de su superior jerárquico, pues así se deduce, no solo de los preceptos constitucionales que imponen a todos los habitantes de Colombia la obligación de vivir sometidos a la ley y de 'respetar y obedecer a las autoridades', sino del texto del Artículo 21, tantas veces citado, que en sentido positivo ordena acatar 'el mandato superior', menos cuando ese mandato vaya en detrimento manifiesto de una garantía fundamental. Si en forma particular se estatuyó la obediencia en las fuerzas armadas, fue con el indudable propósito de señalar el acatamiento a la jerarquía y a la disciplina corno elementos indispensables de eficacia en las labores que les están encomendadas, y que es más necesario en ellas que en cualquiera otras organizaciones del poder del Estado.
"De todo lo anterior debe concluirse que los miembros de los cuerpos armados distintos del Ejército quedan en iguales condiciones de responsabilidad a los demás funcionarios públicos. Sin embargo, no significa que puedan discutir en todo caso las órdenes de sus superiores; por el contrario, tal cosa podrá acontecer de manera excepcional, dado que no hay quebrantamiento de garantías constitucionales cuando los ciudadanos contra quienes procede la coacción del Estado se han puesto fuera de los caminos marcados a la conducta social por la Constitución o las leyes. Solamente pueden aquellos desobedecer el mandato superior para no incurrir en responsabilidad, en el único evento de que la obediencia de la orden traiga la 'infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona', esto es, el desconocimiento claro, patente, perceptible a primera vista, de los derechos civiles y garantías sociales especificados en su mayoría en el Título III de la Ley fundamental.
"Obvio es que esa violación se presentará en contadas ocasiones no sólo porque los superiores se cuidarán muy bien de echar sobre sí la responsabilidad que en todo caso les corresponde, sino porque, como ya se ha indicado, las leyes señalan de manera clara y precisa la pauta o norma de la conducta para los asociados. Y en armonía con ello, si es verdad que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes (art. 16) no es menos cierto que la vida, el honor o los derechos constitucionalmente protegidos, son los que se poseen o ejercitan dentro de los cánones legales.
"Para terminar, debe aclararse que tampoco se desconocen las garantías de la Carta en aquellas ocurrencias en que los ciudadanos acudan a medios violentos para turbar el orden en que sea necesario apelar a procedimientos extremos para dominar un peligro ocasionado por las personas o por las cosas. Es que entonces, en estas circunstancias anormales y graves generalmente se encuentran los miembros de la fuerza pública en estado de legítima defensa propia o ajena o en estado de necesidad propia o ajena también, y en esas eventualidades nadie puede argüir que se violan las mentadas garantías.
"Sin duda ocurrirá que en estos supuestos, contemplados en todas las legislaciones, se instruye el correspondiente proceso criminal cuando las apariencias digan que los miembros de los cuerpos armados atropellan derechos ajenos tutelados en el estatuto lo que no ocurriría si la excepción de responsabilidad pudiera extenderse a ellos. Pero eso no significa sino que están sometidos a las molestias consiguientes al ejercicio de su cargo, y esas mortificaciones se extienden a todos los empleados y funcionarios, que están expuestos a verse acusados -como acontece con frecuencia y en ocasiones con tan notoria injusticia- por exceso u omisión en el desempeño de sus funciones.
"Por lo expuesto, la Corte Suprema, en Sala Plena, de acuerdo con el señor procurador General de la Nación, declara que esinexequible el Artículo 2º de la Ley 94 de 1938 -Código de Procedimiento Penal- en cuanto a la frase 'y los miembros de los cuerpos armados en servicio'. En lo demás es exequible dicho Artículo".
Con el debido respeto,
Gustavo Gómez Velásquez.