Norma demandada: ARTICULOS 75 Y 77 DEL DECERTO EXTRAORDINARIO No. 196 DE 1971 (ESTATUTO DE LA ABOGACIA)
LA LEY DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS Y EL DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO. LA CARENCIA DE OBJETO. EL DERECHO DISCIPLINARIO Y EL DERECHO PENAL PUEDEN APUNTAR A LA MISMA CONDUCTA EN FORMA SIMULTANEA PERO EN RELACION CON ORBITAS AUTONOMAS Y PROPIAS. EL MAGISTERIO MORAL Y EL MAGISTERIO JURIDICO DE LA CORTE.
Declara exequible el artículo 75 del Decreto número 196 de 1971.
Declárase inhibida, para decidir sobre la exequibilidad del artículo 77 del Decreto número 196 de 1971.
Corte Suprema de Justicia
Sala Plena
Sentencia número 1.
Magistrado ponente: doctor Manuel Gaona Cruz.
Ref.: Proceso número 1094.
Disposiciones acusadas: Artículos 75 y 77 del Decreto Extraordinario número 196 de 1971 (Estatuto de la abogacía).
Actor: Edgar Castro Díaz.
Aprobado por Acta número 1 de enero 19 de 1984.
Bogotá, D. E., enero diecinueve (19) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).
El ciudadano Edgar Castro Díaz pide a la Corte que declare inexequibles los preceptos de la referencia.
I. Lo acusado
Transcríbase, además de los artículos 75 y 77 acusados, el encabezamiento del Decreto Extraordinario que los contiene:
"DECRETO NUMERO 196 DE 1971
"Por el cual se dicta el estatuto de ejercicio de la abogacía.
"El Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 16 de 1968, y atendido el concepto de la comisión asesora establecida en ella,
"decreta:
"Artículo 75. Cuando no fuere posible hallar al inculpado para notificarle el auto de traslado dentro de los diez días siguientes a la fecha de su pronunciamiento, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado por igual término en la secretaría del tribunal que conoce del proceso y en la secretaría del tribunal de su domicilio profesional, y transcurrido éste, si no compareciere, se le nombrará defensor de oficio con quien se adelantará la actuación.
"Artículo 77. Las pruebas serán practicadas personalmente por el magistrado sustanciador, quien solo podrá comisionar para la práctica de aquellas que hayan de recibirse fuera de su sede, al juez en lo penal de mayor categoría del lugar"
II. Fundamentos de la demanda
El actor señala como infringidos por los preceptos que acusa los artículos 26, 76-12 y 118-8 de la Constitución. Considera que además los mentados preceptos son violatorios de algunas normas "legales".
Sus argumentos de inconstitucionalidad se contraen a lo siguiente:
1. El ejecutivo desbordó con los artículos acusados la Ley de facultades extraordinarias número 16 de 1968, o "ley marco", para despojar, mediante el artículo 75, algunos derechos constitucionales y legales al abogado procesado, hasta el punto de que se le negó la defensa justa y el debido proceso (fol. 22).
Y agrega:
"El artículo 75 acusado, dice que cuando no fuere posible hallar al 'inculpado' se le emplazará y nombrará defensor de oficio. El artículo 120 del C. de P. P., estableció con absoluta claridad que el apoderado, actuará dentro del sumario y el defensor dentro del juicio. Si en un proceso ordinario, contra un ciudadano cualquiera, al formulársele una denuncia penal, recibida que sea ésta y de una vez se ordenáse llamar a juicio, es a todas luces inconstitucional. Se viola aquí el artículo 26 de la Constitución Nacional que establece que es principio universal aquel que hace que a una persona se le siga un justo proceso es decir con todas las formas propias del Juicio o Proceso" (fol. 24).
2. En cuanto al artículo 77, se desconoció la ley anterior, o sea el Decreto número 409 del 27 de marzo de 1971, al arrebatar las funciones instructivas a los jueces de instrucción criminal y demás jueces de la República y añade:
"Se violó nuevamente aquí en este segundo artículo, la Constitución Nacional cuando se desvió de la ley de facultades al imponer un nuevo mecanismo que privó en este Decreto las formas propias del juicio o debido proceso" (fol. 22).
3. En lo demás, partiendo el actor de la base de que las etapas procesales de juzgamiento de los delitos deben ser las mismas en los procesos disciplinarios contra los abogados, y asimiladas al sumario y al juicio en relación con aquéllos, invoca violaciones de varios preceptos del Código de Procedimiento Penal, y por ende de la Constitución, frente al principio del debido proceso.
III. El Procurador
1. En primer término, el Procurador hace ver que conforme consta en el informe de la Secretaría de la Sala Constitucional, el artículo 77 acusado fue sustituido o modificado por el 4º de la Ley 17 de 1975, al expresar lo siguiente:
"Artículo 77. Las pruebas serán practicadas por el Magistrado sustanciador, quien para tal objeto podrá comisionar a un juez de instrucción criminal, del circuito o superior".
Ante la circunstancia de la subrogatoria legal, el Procurador pide a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse en relación con el artículo 77 acusado.
2. En relación con el artículo 75 el Jefe del Ministerio Público concluye con el pedimento a la Corte de que sea declarado exequible, con fundamento en los siguientes razonamientos:
a) Una cosa es el derecho disciplinario, al que se refieren los artículos acusados y otra el Derecho Procesal Penal;
b) Tanto el legislador ordinario como el extraordinario pueden determinar las normas procesales o reglas de procedimiento en los diversos campos del derecho ya que la Carta no determina cómo deben expedirse o a qué pautas específicas han de obedecer los distintos procedimientos, con tal de que se respeten los lineamientos generales del artículo 26 de la Carta que dispone que el juzgamiento deberá hacerse de acuerdo con las leyes preexistentes al acto de que se trate, ante Tribunal competente y con el acatamiento pleno de las "formas propias de cada juicio", así cada uno tenga sus formas diferentes;
c) La única excepción expresa la trae el artículo 97 de la Carta, respecto de los procesos que se adelanten ante el Senado de la República, que obliga a éste a cometer la instrucción de los procesos a una diputación de su seno, reservándose el juicio y sentencia definitiva, que será pronunciada en sesión pública, por los dos tercios, a lo menos, de los votos de los senadores que concurran al acto.
3. Transcribe y destaca con subrayas un aparte de la sentencia de 22 de mayo de 1975 proferida por la Corte, con la que se declararon exequibles los artículos 48 a 64 del Decreto número 196 de 1971, y que dice:
"Como está visto, el Titulo 6, artículos 48 a 64, inclusive del Estatuto del ejercicio de la Abogacía, Capítulos 1º y 2º, señala las normas adecuadas al régimen disciplinario y a las sanciones. Lo cual es inherente a la reglamentación de que se trata, pues si existen deberes sociales, su no cumplimiento comporta, lógicamente, las sanciones del caso, previa definición de las faltas, respetando, como se hace, las garantías procesales contempladas en el artículo 26 de la Constitución"
IV. Consideraciones de la Corte
Primera. La Competencia.
1. De conformidad con la atribución segunda del artículo 214 de la Constitución, es competente esta Corporación para conocer de la demanda formulada contra los artículos 75 y 77 del Decreto Extraordinario número 196 de 1971, por haber sido de los dictados por el gobierno en ejercicio de las atribuciones de que trata el artículo 76, ordinal 12, de la Carta.
2. Adviértese sin embargo que el segundo de los mentados preceptos ha sido subrogado por el 4º de la Ley 17 de 1975, que no fue transcrito ni acusado por el actor. Estímase entonces pertinente examinar en primer término la exequibilidad del artículo 75, y determinar luego si hay lugar a fallo de mérito respecto del artículo 77.
Segunda. La ley de facultades extraordinarias y el debido proceso disciplinario.
1. El texto conexo de la Ley que invocó el gobierno para expedir el estatuto cuyos preceptos se acusan, es el siguiente:
"LEY 16 DE 1968
(marzo 28)
"Por la cual se restablecen los Juzgados de Circuito, se dictan normas sobre competencia en materia penal, civil y laboral, se dan unas autorizaciones, y se dictan otras disposiciones.
"EL CONGRESO DE COLOMBIA,
decreta:
"Artículo 20. Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de tres años a partir de la presente Ley, para:
"7º Dictar un estatuto sobre ejercicio profesional de la abogacía, faltas de ética, sanciones y procedimientos, y para crear o señalar las entidades competentes para imponerlas".
Fue después expedida la Ley 16 de 1969, por la cual se modificaron algunos preceptos de la Ley 16 de 1968; pero en cuanto a las facultades extraordinarias otorgadas el único cambio fue el de su artículo 6º, que adicionó el ordinal 11, literal
a), del artículo 20 de la 16 de 1968, sobre las relacionadas con el procedimiento penal, que para nada inciden en el caso sub-lite.
2. Dispónese en el artículo 75 del Decreto número 196 de 1971 que cuando no fuere posible hallar al abogado inculpado para notificarle personalmente el auto de traslado sobre la iniciación del proceso disciplinario, dentro de los diez días siguientes a la fecha de su pronunciamiento, "se le emplazará por edicto que permanecerá fijado por igual término en la secretaria del tribunal que conoce del proceso y en la secretaría del tribunal de su domicilio profesional, y transcurrido éste, si no compareciere, se le nombrará defensor de oficio con quien se adelantará la actuación".
Similar procedimiento al prescrito en el artículo 75 acusado es el vigente en materia procesal penal, según lo ordenado en el artículo 484 del C. de P. P., al tenor del cual, pasados diez días de dictado el auto respectivo, el juez ordena el emplazamiento o notificación por edicto del auto de proceder y transcurrido otro tanto sin comparecencia nombra defensor de oficio, igual sucede para la indagatoria del sindicado (C. de P. P., art. 382). No hay duda de que, de no existir o de llegar a ser declarado inexequible el artículo acusado, el primero de los preceptos antes referidos del Código de Procedimiento Penal tendría que ser el aplicable para notificar por edicto del auto de traslado al abogado disciplinado ausente, pues conforme al artículo 90 del mismo Decreto número 196, "en lo no previsto en el presente título se aplicarán las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal".
Por lo tanto los argumentos legales del procedimiento penal presentados de recodo por el actor contra el artículo 75, en el sentido de que éste no corresponde a los principios de aquél, y de que por lo tanto el acusado viola el "debido proceso" prescrito en el artículo 26 de la Carta, son desestimables por ser de naturaleza legal y no constitucional. Además no son exactos.
3. De otra parte, tiénese por sentado que la diferencia de procedimiento entre el régimen punitivo penal y el disciplinario no equivale a la carencia de procedimiento o al indebido proceso en éste, sino a procedimiento diferente, en cuanto corresponde a una conducta de trascendencia y entidad distinta y autónoma con respecto a la de aquél.
Es por ello que, como ya lo ha sostenido la Corte en anteriores providencias, dada la autonomía de los procesos disciplinario y penal, el infractor puede serlo en ambos y resultar sancionado .en uno y otro, sin incurrir en violación del principio penal constitucional del "non bis in ídem"
Así lo afirmó esta Corporación en su sentencia de 5 de junio de 1975, por la cual se declararon exequibles algunos preceptos demandados de la Ley 25 de l974 sobre régimen disciplinario, y en la que en lo pertinente se expresó:
Obsérvese, en fin, que la represión disciplinaria es independiente de la penal, de modo que el acto de un funcionario es a la vez de naturaleza penal y de carácter disciplinario; el sujeto infractor puede ser sancionado tanto por el delito como por la falta disciplinaria, con cada uno de los correctivos previstos en los mandatos pertinentes (G.J. CLII y CLIII, Nos. 2393 y 2394, años 1975 y 1976, p.p. 86-87).
Colígese de lo anterior que el derecho disciplinario y el derecho penal pueden apuntar a la misma conducta, en forma simultánea, pero en relación con órbitas autónomas y propias: pues el fallador no es el mismo (juez disciplinario de vigilancia o administrativo, tanto de la función pública como de la ética profesional, en un caso, y juez penal, en el otro); el sujeto es considerado de manera distinta (como funcionario o empleado oficial, o como profesional, en un caso, y como delincuente, en el otro); la finalidad del averiguatorio es disímil (la buena marcha y el buen nombre de la gestión pública, o la ética y el servicio idóneo a la comunidad, en un caso, y el bien jurídico de tutela contra el peligro o el daño social, en el otro); el rigor procesal en beneficio del sindicado es ineludible, en ambos, pero puede ser diferente (proceso disciplinario de vigilancia o administrativo, en uno, y procedimiento penal judicial, en otro); y el tipo de sanción es también diferente (inhabilidad, desvinculación, suspensión, exclusión de la profesión, censura profesional, multa, amonestación, todo en razón de la función pública o de la profesión, en un caso, y pena privativa de la libertad o hasta sobre "la hacienda", en el otro).
4. Para el caso sub-examine, el procedimiento disciplinario prescrito en el artículo 75, aunque pudiera ser diferente al del procedimiento penal, es similar, y en relación con la notificación por edicto del auto de traslado al abogado sindicado no se infringen las exigencias del debido proceso, prescritas en el artículo 26 de la Carta, puesto que el propio artículo acusado ordena que en caso de no comparecencia del sindicado, a pesar del emplazamiento, se le nombre apoderado de oficio para su defensa. Además, en relación con el proceso disciplinario de abogados el propio Decreto número 196 de 1971 prescribe el mismo señalado para el procedimiento penal, por virtud de lo ordenado en su artículo 90 que ordena cumplir, en lo no indicado expresamente, las mismas exigencias y garantías indicadas en el Código de Procedimiento Penal.
5. Y como quiera que mediante el ordinal 7º de la Ley 16 de 1968 se otorgaron de manera expresa facultades extraordinarias al Gobierno para dictar un estatuto sobre ejercicio profesional de la abogacía, faltas de ética, sanciones y procedimientos, y para crear o señalar las entidades competentes para imponerlas , halla la Corte que el artículo 75 acusado, en cuanto se limita a regular un aspecto concreto de procedimiento disciplinario y una entidad competente para cumplirlo, se ajusta a los mandatos de la Ley matriz y no infringe por tanto el artículo 118-8 en relación con el 76-12 de la Constitución.
6. Por todo lo cual, el decreto examinado no viola disposición alguna de la Constitución, y será declarado exequible.
Tercera. La carencia de objeto.
1. En relación con la demanda formulada contra el artículo 77 del Decreto número 196 de 1971, en el que se disponía que el magistrado sustanciador debía practicar personalmente las pruebas y comisionar solo para aquéllas cuya recepción tuviera lugar fuera de su sede, al juez penal de mayor categoría del lugar, halla la Corte que dicho precepto ha sido subrogado por el artículo 4º de la Ley 17 de 1975, al tenor del cual dicho magistrado puede practicarlas personalmente o por intermedio de un juez penal de instrucción, de circuito o superior. No obstante, el actor no acusó la disposición legal que derogó la del decreto.
2. Se encuentra así la Corte ante la figura procesal de la carencia actual de objeto, pues no hay disposición acusada sobre la cual emitir pronunciamiento, y por lo tanto su decisión deberá ser, en este caso, inhibitoria.
V. Decisión
Con fundamento en las consideraciones de la parte motiva, la Corte Suprema de Justicia -Sala Plena-, previo el estudio de su Sala Constitucional, con audiencia del Procurador General de la Nación, y de conformidad con el artículo 214 de la Constitución.
Resuelve
Primero. Declarar exequible, por no encontrarlo contrario a la Constitución, el artículo 75 del Decreto Extraordinario número 196 de 1971.
Segundo. Declararse inhibida, por carencia actual de objeto, para decidir sobre la exequibilidad del artículo 77 del Decreto Extraordinario número 196 de 1971.
Cópiese, comuníquese, publíquese, infórmese al Gobierno, insértese en la Gaceta Judicial, y archívese el expediente.
José E. Gnecco Correa, Presidente (Con salvamento de voto); Manuel Gaona Cruz (Con aclaración); Luis Enrique Aldana Rozo, Fabio Calderón Botero, Ismael Coral Guerrero, Manuel Enrique Daza A. (Con salvamento de voto); José María Esguerra Samper, Con salvamento de voto; Dante L. Fiorillo Porras, Héctor Gómez Uribe, Fanny González Franco, Gustavo Gómez Velásquez (Salvedad de voto); Alvaro Luna Gómez,, Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano, Horacio Montoya Gil, Humberto Murcia Ballén, Alberto Ospina Botero,Alfonso Patino Rosselli, Alfonso Reyes Echandía, Jorge Salcedo Segura (Con salvedad); Pedro Elías Serrano A., Rafael Suárez Poveda, Femando Uribe Restrepo (Salvó el voto); Darío Velásquez Gaviria (Con salvedad parcial de voto).
Rafael Reyes Negrelli
Secretario
Aclaración de voto del Magistrado
La Jurisprudencia de la Corte sobre la "Carencia actual de objeto", como sustitutiva de la del "magisterio moral".
Aunque la honorable Corte aprobó como fallo en el proceso de la referencia la parte inicial de la motiva y toda la resolutiva de la ponencia de la Sala Constitucional, cuya elaboración me correspondió, me permito sin embargo agregar, como Aclaración de Voto, las consideraciones restantes que sobre "la carencia de objeto" había propuesto incluir en aquél y que la Corporación no acogió. Son ellas las siguientes:
Primera. La carencia de objeto, el "magisterio moral" y el magisterio jurídico de la Corte.
Algunos de los insignes magistrados que en recientes fallos de similar contenido a éste, han venido salvando el voto frente a la declaración inhibitoria de la Corte respecto de preceptos legales acusados ya derogados, lo han hecho motivados por la tesis del "magisterio morar de la Corte, conforme a la cual, en lo esencial, ella ejerce una función de guarda integral y permanente de la Constitución, que le impide admitir como válida su actitud de abstenerse de conocer y fallar sobre la exequibilidad de preceptos que al momento de la decisión no se hallen vigentes, invocando la "sustracción de materia", y que en cambio la conmina a tener que emitir siempre pronunciamiento de fondo y definitivo.
Sin duda, es razonable la preocupación de que una sentencia inhibitoria de la Corte frente a normas no vigentes en el momento de proferirla genere tácito patrocinio o estímulo al gobernante o al legislador para que éstos puedan ulteriormente expedir a sus anchas normas inconstitucionales de similar contenido, o para que dichos preceptos, amparados bajo la égida inhibitoria de la Corte, de llegar a recobrar vigencia por alguna razón, siendo inconstitucionales, permanecieren incólumes frente a la Carta, o aun, para que los mismos expidieran normas de efímera o saltuaria vigencia destinadas a producir efectos inmediatos y luego a dejar de regir.
A no ser que éstos no fuesen sus efectos. Y considero que no lo son, según los fundamentos que a continuación dejo sentados.
1. El deber institucional de guarda de la integridad de la Constitución asignado a la Corte no puede llevarla al extremo de tener siempre que pronunciarse en el fondo sobre disposiciones con fuerza legal que por no estar vigentes o no tener vocación de inminente observancia futura, no ofrezcan peligro de alterar los mandatos constitucionales, porque es también obligación suya precaver el futuro riesgo restrictivo y contraproducente, que iría en desmedro de su función, de no poder más tarde, y cuando resulte necesario, emitir fallos de fondo respecto de normatividad constitucional diferente o nueva. Esto le estaría sucediendo ahora en relación con preceptos de la Carta que hasta hace poco se daban por definitivamente abolidos y que sin embargo revivieron.
Es además ineludible dejar en claro que el predicamento de la vigencia normativa no solo es atributo de preceptos con fuerza legal sino también de las propias normas constitucionales. El control de constitucionalidad supone un entrabamiento inescindible entre normas constitucionales y de naturaleza legal: es una ecuación, por lo mismo, recíproca y coetánea.
No le atañe a la Corte vaticinar la normatividad constitucional o legal sobrevinientes, sino asumir el papel avizor de preservadora permanente del orden constitucional vigente, respecto de normas con fuerza legal también vigentes o destinadas a tener inminente vigencia.
2. Lo precedentemente afirmado y cuestionado no le impide en cambio a la Corporación poder emitir varias veces pronunciamientos sobre una misma materia o norma demandada, con tal de que en la precedente o en las anteriores ocasiones no se haya proferido en el fondo, sino, al contrario declarándose inhibida para hacerlo, por haber estimado innecesario el fallo de mérito.
Si se quiere, lo que afirmo es que la Corte puede válidamente aplazar su pronunciamiento de fondo sobre determinado asunto, para cuando sea indispensable o tenga objeto hacerlo.
Si a la Corte corresponde, según el artículo 214 de la Constitución, y en guarda de la "integridad" de ésta (que no es solo temporal sino y ante todo material o de contenido), "decidir definitivamente" sobre la exequibilidad de las normas con fuerza legal de que conoce, no quiere ello decir que tenga siempre la ineludible obligación de sentenciar definitivamente, o sea, de una vez por todas, en la primera ocasión en que se le avoque, ni tampoco significa que su decisión sea siempre integral o absoluta.
En rigor semántico, lo que hay que entender es precisamente lo contrario: que dado que la decisión de la Corte debe ser definitiva, aunque ello no implique afirmar que sea siempre total o integral, dicha Corporación puede abstenerse de emitirla cuando considere que no es oportuno o necesario hacerlo, con el fin de resguardar el ejercicio de su competencia para cuando se requiera, es decir, para cuando tenga objeto.
Observando con ponderada actitud reflexiva tan delicada tarea de la Corte, estimo simplemente que al declararse ella inhibida, como en el caso que corresponde al fallo, frente a normas actualmente no vigentes, debe interpretarse que no ha decidido definitivamente sobre la exequibilidad de las mismas, sino que apenas se ha limitado a abstenerse de pronunciarse "en ese momento", reservándose, por jurisprudente cautela, una ulterior oportunidad para decidir, ahí sí, en forma definitiva.
Así las cosas, cuando la Corte se abstiene de fallar respecto de normas acusadas no vigentes, no está sentenciando definitivamente sino inhibiéndose de hacerlo, y obra así para poder posteriormente, de llegar a revivir por cualquiera circunstancia la norma acusada, volver a conocer del mismo asunto, sin el peso de la cosa juzgada.
3. Razones todas por las cuales, como se ve, el pronunciamiento inhibitorio no ha de entenderse como proferido "por sustracción definitiva de materia" derivada de que la norma acusada perdió su vigencia, sino simplemente: por carencia actual de objeto.
Téngase en cuenta que esta denominación, además de estar acorde con el orden jurídico, permite entender, frente a la pretendida tesis del "magisterio moral", que cuando la Corte se abstiene de decidir, nunca lo hace "definitivamente", o de una vez por todas, ni el fondo o sobre el contenido, sino que más bien precave eventuales decisiones inocuas, contradictorias o irreparables y perjudiciales para la vigencia del orden constitucional sobreviniente, que podría llegar a ser diferente cuando entrare a regir de nuevo la norma de fuerza legal acusada, de cuando por magisterio moral ésta hubiese sido declarada exequible o inexequible en el vacío y frente a un orden constitucional distinto del vigente al momento de la controversia.
Piénsese en las contradicciones que acarrearía por ejemplo el fallo por el cual se declare exequible una norma legal derogada que, más tarde, después de proferida la decisión definitiva y de fondo, llegare a revivir y resultare inconstitucional frente a nuevos o diferentes preceptos constitucionales anteriormente imposibles de considerar por no haber estado en vigor. Refiérese aquí el específico caso de las denominadas "inexequibilidades sobrevinientes" generadas por preceptos no vigentes de naturaleza legal que, aunque derogados pero habiendo sido declarados exequibles, al recobrar vigencia tuvieren que ser enfrentados a normas constitucionales nuevas que implicarían su inexequibilidad.
Obviamente, ante este claro ejemplo de posible y normal ocurrencia, la Corte ejercería mejor su magisterio no tanto moral sino jurídico, inhibiéndose respecto de normas legales acusadas no vigentes, que teniendo luego que hacerlo frente a normas constitucionales vigentes.
Tómese el ejemplo contrario: ¿Qué hubiera sucedido si la Corte hubiese declarado inexequible el Código de Procedimiento Penal inquisitivo, cuando no estuvo vigente, mientras regía la Reforma Constitucional de 1979, por estimarlo entonces contrario al sistema acusatorio que solo imperó constitucionalmente hasta el 3 de noviembre de 1981, siendo que desde entonces ha vuelto a ser constitucional el inquisitivo
Segunda. Inexequibilidad, exequibilidad y decisión definitiva.
1. Es indispensable para los efectos de esta aclaración de voto, dejar sentada la razón histórica de las nociones de inexequibilidad y exequibilidad, frente a los principios actuales de carencia de objeto y de decisión definitiva de la Corte, en virtud de que la precisión de su significado y alcance contribuye a esclarecer su sentido.
2. Ante todo, según cualquier diccionario de la lengua hispana, el vocablo "exequible" supone el predicamento de que algo "se puede hacer, conseguir o llevar a efecto". Respecto de un acto jurídico querrá decir que éste produce sus efectos y es ejecutable. Contrario Sensu, el acto inexequible será el que no es ejecutable, no podrá cumplirse ni tendrá efecto alguno.
3. Según nuestra historia constitucional, fue en Colombia donde por primera vez se instituyó en el mundo la acción ciudadana o pública de inconstitucionalidad, en el artículo 9º del Título I de la Constitución de Cundinamarca de 4 de abril de 1811, aunque inicialmente dentro de un modelo de control por un cuerpo político y no judicial, llamado el Senado de Censura.
Y en esa misma Carta se instauró también la decisión que podemos denominar de inejecusión o inexequibilidad suspensiva de la ley, por causa de objeción presidencial, cuyo sentido perduraría hasta la expedición del Acto Legislativo número 3 de 1910 cuando se le entregó a la Corte la facultad de decidir además sobre la exequibilidad definitiva.
Era el Senado de Censura el encargado para entonces de "impedir su (la) ejecución", es decir, de declarar la "inejecutabilidad", o sea, la "inexequibilidad" de la ley objetada por el ejecutivo tanto "en su sustancia (como)... por no haberse guardado las formalidades prescritas por dicha Constitución" (artículos 24 y 25).
Desde los albores de la República, y durante todo el siglo XIX y la primera década del siglo XX, se distinguió entre "inexequibilidad suspensiva", que significaba la facultad provisional de impedir la ejecución de actos inconstitucionales, de la "decisión definitiva de inexequibilidad", que con antelación a 1910 jamás ejerció la Corte, para anular o invalidar, además de suspender, la ejecución de tales actos. Y la expresión "decidir definitivamente sobre la exequibilidad" de los actos inconstitucionales, asignada a la Corte desde 1910a hoy, no significa, como algunos intérpretes de la Carta han querido hacer entender, la exclusiva tarea de la Corte de que sus pronunciamientos sean forzosamente de mérito o en el fondo y por una sola vez, sino, que aquélla tiene no solo la facultad suspensiva sino la definitiva de su inejecutabilidad.
4. En la Constitución de 1832 ya se hace mención directa de la expresión "exequibles", en el siguiente precepto:
Artículo 161. Las Cámaras de provincia no tienen facultad de suspender, modificar ni interpretar las leyes y resoluciones del Congreso, de ejercer acto alguno ejecutivo ni judicial, ni ninguna otra función que le esté atribuida por la Constitución o la ley. Sus resoluciones deliberativas deben ser anualmente sometidas al Congreso por medio del Presidente de la República, y son exequibles mientras no sean expresamente improbadas (es decir mientras estén vigentes o. predispuestas a regir). Todo procedimiento en contrario será un atentado contra la seguridad y el orden público".
O sea que, conforme a dicho texto constitucional, la "exequibilidad" se predicaba solamente de disposiciones "improbadas", esto es, de las derogadas por otras, pero no respecto de las que sin haber entrado a regir hubieran sin embargo sido aprobadas o estuvieran predispuestas a su inminente vigencia. En cuanto a su sentido contextual, el vocablo "exequible" hacía referencia a las "resoluciones deliberativas" ejecutables o aplicables.
Conviene poner de resalto además que según el mentado precepto se les negaba a las Cámaras de provincia la competencia para "suspender" la ejecución de actos jurídicos del orden nacional. No está demás anotar que para entonces no operaba el control judicial de constitucionalidad de los actos jurídicos.
5. Pero ya con la Constitución de 1858, cuando se hallaba consolidado el sistema "mixto" de control de constitucionalidad de los actos de las legislaturas provinciales, que denomino así por cuanto combinaba competencias de suspensión jurídico-judicial y de anulación político-legislativa, se dispuso:
"Artículo 50. Corresponde a la Corte Suprema suspender laejecución de los actos de las legislaturas de los estados, en cuanto sean contrarios a la Constitución o a las leyes de la Confederación; dando cuenta de la suspensión al Senado, para que éste decida definitivamente sobre la validez o nulidad de dichos actos"
Y,
"Artículo 52. En todos los casos en que esta Constitución da a la Corte Suprema de Justicia la facultad de conocer de algún negocio,
"La ley puede deferir el conocimiento de él en primera instancia a los tribunales o jueces de Distrito, y a la falta de éstos a los Tribunales o jueces de los Estados. En estos casos la última instancia tendrá lugar ante la Corte Suprema".
De estos dos preceptos surgen clarísimas enseñanzas acerca del alcance de las decisiones definitivas de exequibilidad por parte de la Corte, y sobre el significado de la noción de inexequibilidad.
En efecto:
a) La Corte no decidía definitivamente sobre la validez o nulidad de los actos de las legislaturas de los estados, sino que apenas era competente para "suspender su (la) ejecución" es decir, para decretar la inejecutabilidad o la inexequibilidad suspensiva de ellos;
b) La decisión suspensiva de inexequibilidad por la Corte se profería en única o en última instancia;
c) La potestad de suspensión de la ejecución de tales actos, otorgada a la Corte, presuponía que ésta no podía pronunciarse sino sobre los ejecutables, es decir, que estuvieren vigentes;
d) Era obligación de la Corte dar cuenta de la suspensión de la ejecución, o sea, de la inexequibilidad suspensiva del acto, por contrario a la Constitución, al Senado de la República;
e) Pero quien decidía "definitivamente" y ya no sobre la exequibilidad suspensiva del acto (función que correspondía a la Corte), sino sobre su "validez o nulidad", era el Senado, el cual, por lo mismo, era el competente para decidir sobre la inejecutabilidad o inexequibilidad definitiva y no meramente suspensiva del acto.
6. El sistema mixto de control constitucional judicial-legislativo de la Constitución de 1858 se preservó en la de 1863, así:
"Artículo 72. Corresponde a la Corte Suprema suspender, por unanimidad de votos, a pedimento del Procurador General o de cualquier ciudadano, la ejecución de los actos legislativos de las Asambleas de los Estados, en cuanto sean contrarios a la Constitución o a las leyes de la Unión, dando en todo caso, cuenta al Senado para que este decida definitivamente sobre la validez o nulidad de dichos actos".
Y,
"Artículo 51-5. Era atribución del Senado:
Decidir definitivamente sobre la nulidad o validez de los actos legislativos de las Asambleas de los Estados y que se denuncien como contrarios a la Constitución de la República".
7. Sólo hasta cuando entró a regir el Acto Legislativo número 3 de 1910, el Constituyente colombiano instituyó el control de la constitucionalidad exclusivamente jurisdiccional, y unificó entonces en la Corte tanto la decisión suspensiva de inexequibilidad, que antes ejercía aquélla, como la decisión definitiva de invalidez o nulidad de los actos acusados, que anteriormente había ejercido el Senado hasta 1886, al expresar que era tarea de la Corte:
"Artículo 41...
"Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los Actos Legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación".
En consecuencia, la decisión definitiva de exequibilidad atribuida desde entonces a la Corte, responde ante todo a la necesidad histórica del Constituyente de entregarle a ella de manera expresa no solo la facultad suspensiva sino además la declarativa definitiva de inejecutabilidad o inexequibilidad, y, de otra parte, de dejar en claro que ella lo haría en única instancia.
De ahí por qué, entonces, no resultan contrarias al sentido histórico del control judicial de constitucionalidad las decisiones inhibitorias de la Corte respecto de actos que se encuentren derogados o subrogados al tiempo del fallo, es decir, inejecutables, o de actos que equivalgan a lo mismo por no tener predisposición de inminente vigencia futura; como tampoco lo contradicen sus fallos de exequibilidad parcial y no absoluta o total en relación con una misma disposición; pues la decisión "definitiva" de exequibilidad no comporta en todos los casos la conminatoria obligación de pronunciamiento de parte de la Corte "de una vez por todas ", ni "total", ni "desde la primera vez".
Tercera. La ambigüedad de la pretendida competencia moral de la Corte. De pretenderse que la Corte debe pronunciarse sobre la exequibilidad de disposiciones que se hallen derogadas o subrogadas al momento del fallo, en aras del magisterio moral, se llegaría además a un caos jurisprudencial francamente impracticable e inasible. Pues habría que ordenar arbitrariamente las ideas sobre el alcance de la competencia moral, en tomo a las siguientes esenciales dificultades de interpretación:
1ª Tendría que definirse, en primer término, y solo por vía jurisprudencial por cuanto que las previsiones expresas del orden jurídico lo son en contrario del implantamiento del magisterio moral, sobre cuál de los ordenamientos constitucionales sería el confrontable ante la disposición de naturaleza legal derogada y acusada:
a) Algunos podrían sostener que obviamente la norma acusada y derogada debe confrontarse con el ordenamiento constitucional actualmente vigente. Y al respecto surgiría el primer reparo: ¿de qué le sirve a la Corte declarar inexequible por ejemplo una ley expedida antes de entrar a regir la reforma constitucional de 1968, a partir de la cual y no antes, se consagró el principio de que toda ley relativa a la organización de la estructura de la Administración Pública, debe ser de iniciativa exclusiva del ejecutivo (artículos 76-9 y 79-2), así al momento en que se hubiera expedido la ley, ésta hubiera tenido origen en la iniciativa de algún miembro del Congreso ¿con cuáles argumentos podría la Corte declarar inexequible aquella ley, a sabiendas de que el legislador no podría vaticinar el futuro sobreviniente de una inexequibilidad
b) Otros podrían entonces considerar que la norma derogada acusada debe ser sometida al ordenamiento constitucional vigente para la época en que aquélla se expidió. Y la mente suscita otra réplica inmediata: ¿Qué pasaría con una norma que aunque al momento de su expedición fuese contraría a la normatividad constitucional de entonces, resultare sin embargo subsanada por efectos de la supervención constitucional del ordenamiento vigente Sería por ejemplo el caso de alguna ley de facultades extraordinarias que hubiere sido dictada para intervenir el proceso económico privado, durante la vigencia del artículo 12 del Acto Legislativo número 1 de 1945 al tenor del cual no podían otorgarse facultades extraordinarias sobre dicha materia;
c) Pero aún otros podrían considerar que el orden constitucional es retrospectivo y que por consiguiente si alguien llegare a demandar por ejemplo la Ley Tributaria de 1867 habría que declararla exequible o inexequible no sólo respecto de la Constitución de 1886, con sus reformas, sino aún frente a la Carta de 1863, con la dificultad adicional de que para entonces la Corte no era competente para ejercer el control definitivo, sino apenas el suspensivo, de constitucionalidad;
d) Y así sucesivamente.
2. Habría que determinar, en segundo lugar, cuáles serían los efectos de la inejecutabilidad de las normas derogadas o subrogadas declaradas contrarias a la Constitución: si para el futuro o ex-nunc, o si desde el momento en que se expidió la norma o ex-tunc, o si aún desde el momento en que la disposición se convirtió en inconstitucional por efecto de alguna nueva norma de la Carta que haya determinado la declaratoria.
3. Tendría también que establecerse cuál sería el efecto que se derivaría de declarar ejecutable o exequible una disposición ya derogada o subrogada por otra, pero encontrada como ajustada a la Constitución actual o a la de antes, según el criterio prevaleciente, y que afirmar, contra la lógica jurídica, que una norma legal inejecutable por estar derogada, revive como ejecutable o exequible por el mero hecho de haber sido declarada constitucional.
4. Y así, también, sucesivamente.
Cuarta. El magisterio jurídico sobre normas con vocación de vigencia o sobre las cuales no haya posibilidad de acción pública.
Pero dejo entonces en claro que el pronunciamiento inhibitorio de la Corte por carencia de objeto, a que he venido haciendo mención, no prospera sino respecto de normas acusadas que han sido abrogadas o abolidas, o de las derogadas o subrogadas que no produzcan efectos hacia el futuro o no sean susceptibles de producirlos en su momento, por efectos del principio penal-constitucional de mayor favorabilidad, y que por lo tanto es procedente el fallo de mérito, como se ha dejado advertido atrás, respecto de las vigentes, de las que tienen vocación de inminente vigencia futura, de los decretos legislativos de estado de sitio o de emergencia económica sobre los cuales no hay acción ciudadana y el pronunciamiento debe ser total y por una sola vez, o aun respecto de normas indebidamente derogadas o abolidas, en relación con todas las cuales la decisión nunca carecerá de objeto y exigirá siempre fallo de fondo por parte de la Corte.
Ellas son entre otras, sin pretender ser exhaustivo (pues la carencia de objeto es de naturaleza específica), las siguientes:
1. En primer término, cuando se han presentado demandas contra códigos con naturaleza de decretos leyes expedidos, pero cuya vigencia se aplaza por virtud de la propia Ley de facultades extraordinarias o del mismo decreto, como sucedió con el actual Código de Comercio respecto del cual se admitieron demandas y se profirieron por la Corte fallos de mérito entre la fecha de su expedición y publicación y la de su vigencia. La decisión tiene aquí un objeto evidente y es el de que la disposición tiene inminencia de entrar a regir y de modificar el orden jurídico vigente y de ser enfrentado a intereses y derechos protegidos por la Constitución.
Tal fue específicamente el caso cuando mediante sentencia de 15 de junio de 1981, la Corte decidió declarar exequible el Decreto número 181 de 1981, por no haber extralimitado la ley de facultades extraordinarias otorgadas, correspondiente al Código de Procedimiento Penal que consagraba el sistema acusatorio, no obstante que dicho estatuto aún no entraba a regir cuando se profirió el fallo.
2. En segundo término, cuando se demanda una ley sancionada y aún no promulgada, no puede la. Corte abstenerse de proferir fallo de mérito por estar pendiente su promulgación, la cual, por lo general, solo determina su observancia más no su vigencia, y si aún su vigencia, jamás su validez.
3. En tercer lugar, es obligación de la Corte pronunciarse de fondo sobre la validez constitucional de las leyes acusadas que se hallen provisionalmente suspendidas en su vigencia por decretos legislativos de estado de sitio, pues la suspensión provisoria prescrita en el artículo 121 de la Carta respecto de leyes incompatibles con el estado de sitio no enerva la misión de guarda de la integridad de la Constitución por parte de la Corte.
4. En cuarto, por expreso mandato del artículo 90 de la Constitución, es obligatorio para la Corte pronunciarse sobre la exequibilidad de proyectos de ley objetados por el gobierno, aunque, por obvias razones, sus disposiciones no hayan entrado aún a regir.
5. En quinto, respecto de decretos legislativos de estado de sitio, o de emergencia económica y social, la Corte ha manifestado su magisterio jurídico en razón de que dichos decretos suponen un control forzoso y automático y no son susceptibles de ulterior acción pública, fuera de que dadas las condiciones excepcionales de la legislación requieren de especial vigilancia por mandato de la propia Constitución.
Tal fue el sentido del fallo de 23 de febrero de 1983, por el cual se declaró íntegramente inexequible el Decreto de Emergencia Económica número 3743 de 1982, no obstante que algunas de sus disposiciones habían sido subrogadas por el Decreto número 397 de 1983.
6. No es tampoco descartable que una disposición que haya sido formalmente subrogada o derogada siga sin embargo produciendo efectos hacia el futuro, como consecuencia del mandato de la nueva, o de la intemporalidad legal de ciertos derechos consolidados, o de la vocación de favorabilidad penal o laboral, o del tránsito de legislación. En tales casos, por similares razones a las anteriores, es procedente el fallo de mérito por parte de la Corte sobre su exequibilidad.
7. También es ineludible el pronunciamiento de exequibilidad respecto de normas derogatorias con propósitos de sustracción del control constitucional.
Tómase como ejemplo ilustrativo de indebida derogatoria, el del Decreto Legislativo número 475 de 1972, expedido el 28 de marzo, conforme al cual se aplazaron "por razones de orden público", las sesiones ordinarias de los concejos municipales de las ciudades capitales de departamento y de más de cien mil habitantes, que según la ley deberían tener lugar entre el 1º y el 30 de abril de dicho año, para que fueren celebradas entre el 1º y el 30 de mayo del mismo, con la curiosa circunstancia de que el Gobierno expidió al mes otro Decreto Legislativo, el 672 de 1972, el 29 de abril, que enervaba la vigencia del primero, al disponer que se derogaba el 475 que había sido expedido un mes antes y que había aplazado las referidas sesiones, dando como resultado que en la realidad lo que el ejecutivo busca y logró fue impedir a toda costa que sesionaran los concejos municipales de aquellas ciudades, tanto en abril como en mayo; ante lo cual, sin embargo, la Corte se abstuvo de proferir fallo de fondo "por sustracción de materia" en virtud de que ya había sido derogado el Decreto número 475 en el momento del fallo.
Al respecto, quienes con evidente razón salvaron el voto encontraron muy claro que "el Decreto número 672 no puede mirarse como lo hizo la sentencia corno un simple acto derogatorio de otro. Su contenido es complejo ya que sus efectos indican que lo que se hizo no fue simplemente derogar un decreto sino atentar contra el derecho de reunión por un período de los concejos municipales" (sentencia de 18 de mayo de 1972).
En otros términos, siempre que se deroguen o subroguen normas con fuerza legal para sustraerlas del control constitucional, habrá lugar a pronunciamiento de fondo por parte de la Corte. Pero este pronunciamiento, más que el ejercicio del llamado magisterio moral" de la Corte, corresponde al desempeño de su magisterio jurídico, pues denota a las claras que existe objeto sobre el cual pronunciarse.
En los anteriores términos estimo haber dejado sustentadas las razones por las cuales la sentencia de que he sido ponente es inhibitoria en el segundo punto de la parte resolutiva, así como las fundamentaciones sobre la improcedencia de los salvamentos de voto contra ella. Dado que la Corte no estimó oportuno ni necesario incluirlas en la parte motiva del fallo, las he transcrito como Aclaración de Voto.
Fecha, ut Supra.
Manuel Gaona Cruz.
Salvamento de Voto
Referencia: Expediente Constitucional número 1094.
Tema: De cómo no es posible sostener que carece actualmente de objeto un pronunciamiento de la Corte sobre la exequibilidad de una norma derogada.
La ultraactividad de la ley
Magistrado ponente: doctor Jorge Salcedo Segura.
Los suscritos Magistrados hemos disentido en varias oportunidades sobre la tesis de la Corte según la cual debe declararse inhibida" por carencia actual de objeto" cuando la norma acusada ha sido derogada. Sea ésta la oportunidad de reiterar las razones expuestas con anterioridad, sin perjuicio de hacer hincapié en un punto que a nuestro entender refuerza la argumentación anterior.
¿Desde cuándo y hasta cuándo rige una ley En principio desde su promulgación hasta su derogatoria, ora sea expresa, tácita o inferida respecto de las leyes episódicas cuando han desaparecido los hechos que la motivaron. Empero, así como el comienzo de su vigencia puede excepcionalmente ser anterior a su promulgación en las denominadas leyes restrospectivas, también ocurre que una vez derogada pierde su vigencia pero continúa rigiendo y regulando las situaciones concretas que se configuraron durante el tiempo en que estuvo rigiendo. Es el fenómeno que la doctrina ha denominado la ultraactividad de la ley, según el cual, a pesar de estar derogada, la ley conserva la virtualidad de regir hechos ocurridos durante su vigencia. Tomemos como ejemplo el artículo 22 de la Ley 57 de 1887, según la cual las partidas provenientes de los registros eclesiásticos, católicos respecto de bautismo, matrimonio o defunción fueron plena prueba del respectivo estado civil. Esa norma fue expresamente derogada por la Ley 92 de 1938. ¿Dejó de regir en forma absoluta En modo alguno. Si un particular necesita probar un hecho o negocio jurídico constitutivo de estado civil ocurrido en el lapso comprendido entre 1887 y 1938, puede hacerlo mediante el registro civil o el registro eclesiástico, a su arbitrio. Y la prueba eclesiástica queda sujeta a ser rechazada, redargüida y suplida de conformidad con la normatividad vigente entonces. Queda claro que a pesar de estar derogada, sigue conservando vigencia ultraactiva. Entonces si alguien acusa tal norma de inconstitucional, mal puede la Corte declararse inhibida invocando la circunstancia de que está derogada. Otro ejemplo lo puede suministrar el hecho de que la norma laboral que consagraba el derecho a la jubilación a los cincuenta años fue subrogada por la actualmente vigente que consagra este derecho a los cincuenta y cinco. Empero, pese a estar derogada, la norma antigua sigue rigiendo todas las situaciones que se concretaron durante su vigencia. Ante una eventual censura que un ciudadano formulara por la inconstitucionalidad de dicha norma, mal haría la Corte en declararse inhibida. Y aún más, una norma de carácter penal, derogada por otra, en la medida en que sea permisiva o favorable debe continuar aplicándose pese a haber sido derogada. Los ejemplos podrían multiplicarse.
Establecido lo anterior, habría que concluir que si la norma derogada conserva una vigencia ulterior a su derogatoria sería simplemente absurdo que el supremo guardián de la Constitución se declarara inhibido siempre para pronunciarse sobre su exequibilidad. Establecido lo anterior, que emerge con fuerza apodíctica, podría pensarse que entonces la tesis de la inhibición por carencia actual de objeto dependería en cada caso concreto de si a pesar de su derogatoria mantiene vigencia ultraacti-va. Pero, ¿quién es el llamado a definir tal situación Si fuera la Corte, en cada caso tendría que adentrarse en un examen sobre el particular, aspecto ajeno por completo a la misión de ésta como sentenciador de la constitucionalidad de la ley. De contera el examen de si conserva o no fuerza ultraactiva, como todo fenómeno fáctico, puede estar sujeto a una apreciación equivocada, de donde se deducirá que la competencia en cada caso dependería de una previa valoración de hechos y circunstancias que la Corte no puede ni debe hacer. Para evitar las graves consecuencias a que daría lugar una apreciación de los hechos como requisito previo para entrar a conocer o declararse inhibida, estimamos que la Corte debe pronunciarse siempre que se demande una norma, así se halle expresamente derogada.
A lo anterior deben agregarse los demás argumentos que con anterioridad hemos venido exponiendo y que en apretada síntesis pueden resumirse así.
a) El constituyente le confirió a la Corte la defensa de la integridad de la Constitución, sin distinguir si la norma acusada se halla vigente o está derogada. Donde el constituyente no distingue no le es dable distinguir al intérprete;
b) La Corte ya ha admitido que debe pronunciarse sobre exequibilidad de preceptos sin vigencia cuando ellos hacen parte de decretos expedidos en ejercicio de las facultades concedidas por los artículos 121 y 122 de la Constitución. Pueden leerse sobre el tema los fallos pronunciados por la Sala Plena el 20 de octubre de 1977 y el 28 de febrero de 1983;
c) Si tal ha sido la doctrina respecto al juzgamiento de preceptos dictados dentro de períodos de anormalidad institucional, no puede existir argumento serio y valedero para que esa misma tesis no sea predicable en cuanto a preceptos expedidos dentro del régimen normal u ordinario;
d) Porque solamente cuando la norma derogada no alcanzó a tener ninguna vigencia y, por ende, no pudo producir ningún efecto, puede admitirse que la Corte carece de materia u objeto sobre el cual pronunciarse y;
e) Porque, de acuerdo con las argumentaciones anteriores, no puede sensatamente creerse que en estos casos la Corte ejerce un simple "magisterio moral", romántico, teórico o idealista sin consecuencias prácticas en la vida jurídica, ya que, al contrario, cuando la Corporación decide sobre la exequibilidad de un texto derogado, cumple apenas con el deber de preservar en todo tiempo y lugar la intangibilidad plena de la Carta Política, como le confió el constituyente que lo hiciera cuando le encomendó, sin cortapisas, tan sagrada y trascendental obligación.
Como en esta oportunidad la mayoría de la Sala decidió proferir sentencia inhibitoria respecto del artículo 77 del Decreto Extraordinario número 196 de 1971 y no de fondo, disentimos de ella por las razones que dejamos expuestas.
Fecha ut supra.
Jorge Salcedo Segura, José Eduardo Gnecco Correa (ilegible), Femando Uribe Restrepo, Gustavo Gómez Velásquez, Darío Velásquez Gaviria, José María Esguerra Samper.