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2001765620020017656Corte Constitucional200Corte ConstitucionalCC-SENTENCIAC252201016/04/2010CC-SENTENCIA_C_252__2010_16/04/20102010Sentencia C-252/10 DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD- Es contrario a la Constitución Política El decreto declaratorio del estado de emergencia social se ha encontrado contrario a la Constitución Política, por cuanto no logró demostrarse la presencia de hechos sobrevinientes ni extraordinarios (presupuesto fáctico); si bien la situación reviste de gravedad no resulta inminente (presupuesto valorativo); y el Gobierno dispone de medios ordinarios para enfrentar la problemática que expone en salud (juicio de suficiencia). DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD -Vigencia temporal Al reconocer la Corte la presencia de una situación que reviste de "gravedad" consistente en los problemas financieros que aquejan de tiempo atrás el funcionamiento del sistema de salud, se justifica constitucionalmente que algunos de los decretos de desarrollo mantengan una vigencia temporal. Frente al vacío legislativo que se genera con la inconstitucionalidad sobreviniente de los decretos de desarrollo, resulta imperioso que los que hubieren establecidos fuentes tributarias de financiación del sistema de salud, puedan continuar vigentes por un plazo prudencial, en aras de no hacer más gravosa la situación que enfrenta el sistema de salud y poder garantizar de manera provisoria mayores recursos para el goce efectivo del derecho a la salud, especialmente con destino a quienes por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Esta Corporación n o puede ignorar las graves consecuencias, socialmente injustas y notoriamente opuestas a los valores, principios y derechos constitucionales, que se derivarían de la abrupta e inmediata pérdida de vigencia de todas las medidas expedidas en uso de las facultades de excepción. El conceder un plazo adicional de vigencia a algunos decretos de desarrollo persigue equilibrar en parte y así sea a corto plazo, las finanzas del sistema de salud para garantizar la prestación adecuada y oportuna del servicio. Tiempo que permitirá un mayor espacio al Gobierno Nacional y al Congreso de la República a efectos de tramitar con la mayor prontitud posible las medidas legislativas y reglamentarias necesarias que busquen estabilizar definitiva e integralmente las distintas problemáticas que enfrenta el sistema. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADOS DE EXCEPCION -Doctrina de la Corte Constitucional sobre competencia En síntesis, de la Carta Política se infiere la competencia de la Corte Constitucional para realizar el control de constitucionalidad formal y material tanto de los decretos legislativos declaratorios de los estados de excepción como de los decretos legislativos de desarrollo. Tal competencia es corroborada además por las deliberaciones a que hubo lugar en la Asamblea Nacional Constituyente; por el modelo del derecho constitucional de excepción por el que optó el Constituyente de 1991; por la regulación que aquél hizo de la naturaleza, límites y sistema de control del estado de conmoción interior; por la naturaleza jurídica del decreto declaratorio de tal estado de excepción y por la concepción actual de la jurisdicción constitucional y de su función ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Tiene entre sus objetivos la sujeción de los órganos del poder a la normatividad jurídica ORDEN PUBLICO-Definición Sin que pretenda establecerse un concepto unívoco de "orden público", esta Corporación se ha aproximado a su definición al señalar que se trata de " un suceso del mundo fenomenológico, de un punto de partida empírico que parte de la ocurrencia de hechos concretos, perceptibles y, en consecuencia, verificables, que objetivamente generan una alteración de las condiciones de seguridad y tranquilidad requeridas para el ejercicio de los derechos . REGIMEN DE EXCEPCION EN LA CONSTITUCION POLITICA-Finalidad/ESTADOS DE EXCEPCION EN LA CONSTITUCION-Modalidades ESTADOS DE EXCEPCION-No excepcionan la Constitución/ESTADOS DE EXCEPCION-No pueden ser un Estado de facto Como lo ha sostenido la Corte, los estados de excepción no excepcionan la Constitución y no son, ni pueden ser un Estado de facto. Si bien la Carta Política le confiere al Presidente de la República poderes extraordinarios, éstos no revisten un grado absoluto, al encontrarse limitados por diversos tipos de controles que buscan impedir los excesos y a la vez garantizar los principios fundamentales que soportan el Estado de derecho ESTADOS DE EXCEPCION-Límites materiales y temporales al ejercicio de las facultades presidenciales PRINCIPIO DEMOCRATICO-Importancia La Corte ha denotado la importancia que reviste el principio democrático al señalar que constituye un valor fundante y fin esencial, el principio de mayor trascendencia institucional, la directriz que rige el ordenamiento en su conjunto y la columna vertebral de la Constitución por cuanto garantiza y asegura que los individuos y ciudadanos puedan participar de manera permanente en los procesos decisorios y de poder político y social que repercutirá de manera significativa en el rumbo de la vida institucional, el desarrollo personal y la propia comunidad PRINCIPIO DEMOCRATICO-Universal y expansivo Principio democrático que en voces de la Corte reviste un carácter universal y expansivo. Es universal "en la medida que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social". Y es expansivo por cuanto "su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción". PRINCIPIO DEMOCRATICO-Realización/PLURALISMO-Concepto/PARTICIPACION-Concepto/PARTICIPACION DE LAS MAYORIAS-Concepto/PUBLICIDAD-Concepto Atendiendo, a la filosofía que inspira el principio democrático, ha de precisarse que, para que éste se entienda agotado, los actos decisorios o de poder que regularmente se expresan a través de la ley y de aquellas decisiones que corresponde adoptar a las corporaciones públicas territoriales de elección popular (asambleas, concejos y juntas administradoras locales), deben ser, en todos los casos, el resultado de la expresión de la voluntad soberana que emerge de un proceso en el que se garantice: el pluralismo, es decir, el derecho de todas las corrientes de pensamiento que detentan la representación popular, a ser escuchados y sus opiniones debatidas; la participación, esto es, el derecho de los ciudadanos a intervenir en las deliberaciones y decisiones cuando les asista interés o puedan resultar afectados con ellas; el principio de las mayorías, entendido como el derecho de unos y otros a que las decisiones sean adoptadas por quienes sumen el mayor número de votos en torno a una misma posición, habiéndose permitido previamente la participación de las minorías; y la publicidad, o sea la posibilidad de que el asunto a debatir sea conocido en detalle por los interesados y por los propios miembros de las corporaciones públicas, incluso, con anterioridad a la iniciación de los debates. PARTICIPACION CIUDADANA-Finalidad/PARTICIPACION CIUDADANA-Derecho deber La participación ciudadana constituye un principio fundamental "que ilumina todo el actuar social y colectivo en el Estado social de derecho y que en relación con el régimen constitucional anterior, persigue un incremento histórico cuantitativo y cualitativo de las oportunidades de los ciudadanos de tomar parte en los asuntos que comprometen los intereses generales. Por ello mismo, mirada desde el punto de vista del ciudadano, la participación democrática es un derecho deber, toda vez que le concede la facultad y a la vez la responsabilidad de hacerse presente en la dinámica social que involucra intereses colectivos". Para la Corte la democracia participativa impone a la adopción de decisiones de interés nacional que esté precedida de espacios para la deliberación social que promueva la exposición de razones reflexivas LEY-Concepto/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN UNA SOCIEDAD DEMOCRATICA-Asociado estrechamente al de legitimidad La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad (…). Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convención, relativo al ´ejercicio efectivo de la democracia representativa´, que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común. ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características ESTADO DE EMERGENCIA-Modalidades de órdenes protegidos Las alteraciones del orden que el Constituyente de 1991 encuentra deben ser conjuradas por medio del estado de emergencia (art. 215 superior) son, en su orden: i) la económica, ii) la social, iii) la ecológica y iv) la grave calamidad pública. En esa medida, son hechos distintos a los que dan lugar al estado de guerra exterior (art. 212 superior) o de conmoción interior (art. 213 superior). Además, la Corte ha señalado que se pueden congregar dichas modalidades cuando los hechos sobrevinientes perturban de forma simultánea los distintos órdenes protegidos por el artículo 215 de la Constitución ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencia del Presidente para declararlo/ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Ambito temporal y territorial La autoridad competente para declarar y expedir los decretos de desarrollo del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, es el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros. En cuanto al ámbito temporal, el artículo 215 de la Constitución señala que la declaración del estado de emergencia es por periodos hasta de treinta (30) días, en cada caso, que sumados no podrá exceder de noventa (90) días en el año calendario. Y respecto al ámbito territorial, la Corte ha utilizado de manera analógica la regla sobre su aplicación en todo el territorio o parte de él ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Presupuestos para su declaración Los presupuestos para la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, establecidos en el artículo 215 constitucional, en concordancia con la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, son los siguientes: (1) El presupuesto fáctico alude a hechos sobrevinientes distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que alteren el orden económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad pública. Además, deben ser de carácter extraordinarios. (2) El presupuesto valorativo refiere a la perturbación o la amenaza de perturbación en forma grave e inminente del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública. (3) El juicio sobre la suficiencia de los medios ordinarios que dispone el Estado para conjurar la perturbación o amenaza del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública . ESTADO DE EMERGENCIA-Límites ESTADO DE EMERGENCIA-Requisitos formales Los requisitos formales que deben cumplir los decretos legislativos que se expidan en virtud del estado de emergencia, son en términos del artículo 215 superior y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los siguientes: i) la firma por el Presidente de la República y todos sus ministros; ii) los motivos que condujeron a su expedición; y iii) la indicación del ámbito temporal y territorial de la declaratoria. Para el caso de los decretos de desarrollo se examina, además, si se dictaron dentro del límite temporal previsto. ESTADO DE EMERGENCIA-Requisitos materiales La declaratoria del estado de emergencia debe fundamentarse sustancialmente en los presupuestos establecidos por el artículo 215 de la Constitución, esto es: i) la ocurrencia de hechos sobrevinientes que perturben o amenacen perturbar el orden económico, social y ecológico, o que constituya grave calamidad pública; ii) la explicación de por qué la perturbación o la amenaza de perturbación al orden económico, social y ecológico es grave e inminente, o los hechos constituyen una grave calamidad pública; y iii) la indicación de las razones por las cuales la perturbación o amenaza de perturbación grave e inminente de orden económico, social y ecológico, o que constituya grave calamidad pública, no puede ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales. ESTADOS DE EXCEPCION-Prohibición de suspensión de los derechos humanos y las libertades fundamentales Dentro de los controles al ejercicio de las facultades extraordinarias que se ejerzan por el Ejecutivo, el artículo 5º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, establece la prohibición de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales, lo cual encuentra correspondencia con el artículo 214-2 de la Constitución, al señalar que no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales (arts. 212 y 213 C.P.). Los derechos humanos y las libertades fundamentales cuya suspensión se prohíbe en los estados de excepción, comprenden los establecidos en la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 superior). Si bien los derechos humanos y las libertades fundamentales no pueden ser suspendidos bajo los estados de excepción, algunos de ellos pueden ser restringidos en la medida que satisfagan los requerimientos esenciales previstos en la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción -LEEE-. DERECHOS Y LIBERTADES -Reglas que delimitan su restricción Entre las reglas que delimitan la restricción de los derechos y libertades pueden señalarse: i) la limitación debe ser necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción (art. 6º, LEEE); ii) no se podrá afectar el núcleo esencial y se debe establecer garantías y controles para su ejercicio (arts. 6º y 7º, LEEE); iii) debe justificarse expresamente la restricción de los derechos a efectos de demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hace necesaria (art. 8º, LEEE); y iv) la restricción de los derechos y libertades sólo se hará en el grado estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad (art. 13, LEEE). ESTADOS DE EXCEPCION-Intangibilidad de ciertos derechos El principio de intangibilidad de derechos también se extiende a otros distintos a los consagrados en los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto Internacional, lo cual se origina por tres vías: "- La primera, cuando el contenido de los derechos expresamente excluidos de restricción excepcional involucra no uno sino un conjunto de prerrogativas que guardan relación entre sí, todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda. - La segunda, dada la prohibición que tienen los Estados de proferir medidas de excepción incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el número de derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto. - Y la tercera, dada la vigencia de las garantías judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los recursos de amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de la restricción de su ejercicio. En torno a este punto, si bien la Convención Americana, al enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles durante los estados de excepción no hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y 25.1, su ejercicio tampoco puede restringirse por tratarse de garantías judiciales indispensables para la efectiva protección de los derechos. Por último, es igualmente importante anotar cómo aquellas normas que tienen el carácter de imperativas en el derecho internacional, pese a no figurar entre los derechos y las garantías intangibles, tampoco pueden ser inobservadas en uso de las facultades derivadas del estado de excepción. Así ocurre con el respeto de la dignidad humana; la prohibición de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la toma de rehenes y el respeto de las normas del derecho internacional humanitario. EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA -Prohibición de desmejorar derechos sociales de los trabajadores En nuestra Carta Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se encuentran consagrados en el Capitulo 2o. del Título II, v.gr.: el derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc. ESTADOS DE ANORMALIDAD INSTITUCIONAL APLICABLES AL ESTADO DE EMERGENCIA- Principios rectores Ha señalado esta Corporación que de la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, se derivan una serie de principios que regulan los estados de anormalidad institucional, resultando, entonces, aplicables al estado de emergencia. En el artículo 9º de la LEEE se establece que el uso de las facultades excepcionales se sujetará a los principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad, entre otros requisitos. 1. El principio de finalidad refiere a que las medidas legislativas deben estar directa y específicamente orientadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos -art. 10, LEEE-. 2. El principio de necesidad consiste en que se deben expresar claramente las razones por las cuales las medidas adoptadas son indispensables para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia -art. 11, LEEE-, que abarca la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo. Además, en la sentencia C-135 de 2009, se expuso que "[e]l principio de necesidad tiene origen en el derecho internacional de los derechos humanos y hace relación a la entidad de la perturbación que pueda dar lugar a la declaratoria de un estado de excepción por un Estado y, por ende, a la posibilidad de hacer uso de la cláusula de suspensión de obligaciones convencionales. De este modo, sólo se entiende legítima la proclamación de un estado de excepción cuando se encuentra motivada en una situación de grave peligro de la vida de la Nación, según el artículo 4 del PIDCP, o, en términos de la Convención Americana, una amenaza a la independencia o seguridad del Estado." 3. El principio de proporcionalidad está dado en que las medidas expedidas deben guardar proporción -excesivas o no- con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación del ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario para buscar el regreso a la normalidad -art. 13, LEEE-. En la sentencia C-135 de 2009 se sostuvo que "en materia del derecho internacional de los derechos humanos está expresamente [reconocido] por el artículo 4º del PIDCP cuando señala que las disposiciones adoptadas por los Estados para conjurar las situaciones excepcionales deben estar "estrictamente limitadas a la exigencia de la situación", previsión similar a la consagrada en el artículo 27 de la CADH. La doctrina europea ha precisado el alcance de este principio, la cual ha tenido cierta aplicación en el ámbito interamericano. Se considera que las medidas serán legítimas si (i) no es posible establecer otras menos gravosas, (ii) son aptas para contribuir en la solución del hecho que dio origen a la amenaza, (iii) la perturbación no puede conjurarse con procedimientos ordinarios y (iv) no exista otra medida de excepción que genere un impacto menor en términos de protección de derechos y garantías". 4. La sentencia C-135 de 2009 también refirió a los principios de legalidad, temporalidad y proclamación. En relación con el principio de legalidad señaló que tiene dos acepciones: una, de derecho interno que supone la obligación del Estado de actuar conforme a las normas constitucionales y legales que rigen la declaratoria del estado de emergencia y el otorgamiento de poderes excepcionales y, otra, de derecho internacional público consistente en que las suspensiones o derogaciones de derechos en virtud de la declaratoria de un estado de excepción, no deben ser incompatibles con otras obligaciones bajo el derecho internacional. La referencia a la vigencia del Estado de derecho en los estados de excepción, aparece reconocida expresamente en el artículo 7º de la LEEE. El principio de temporalidad significa que las medidas legislativas de excepción traen consigo una limitada duración en el tiempo y por el periodo estrictamente limitado a las exigencias de la situación -art. 27 CADH-. 6. El principio de proclamación o de declaración pública significa que "todo Estado que va a hacer uso de las medidas excepcionales debe manifestar expresamente las razones que fundamentan su decisión, esto es, las circunstancias que motivan la amenaza a la vida de la Nación que sirve como base para la suspensión de garantías. La notificación, de otra parte, consiste en el deber del Estado de informar, a través del Secretario General del organismo multilateral respectivo y en caso que vaya a hacer uso de la facultad de restricción de garantías, las disposiciones que se propone restringir, el motivo de su restricción y la fecha en la cual se haya dado por terminada dicha limitación." El artículo 16 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción refiere a la comunicación a los organismos internacionales sobre la declaratoria del estado de excepción y los motivos que condujeron a ella. Por último, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción establece como presupuestos adicionales: i) la motivación de incompatibilidad -art. 12-; ii) la no discriminación -art. 14-; iii) las prohibiciones consistentes en suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales, interrumpir el normal funcionamientos de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado y suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento, -art.15-; y iv) la no contradicción específica. ESTADO DE EMERGENCIA- Tipos de controles El Constituyente de 1991, al establecer un nuevo régimen de estados de excepción, partió de la idea que ni siquiera en situaciones de anormalidad institucional le asisten facultades ilimitadas al Ejecutivo. En esa medida, la configuración de los límites debe ir acompañado de un sistema eficaz de controles destinados a garantizarlos. Pueden señalarse dos (2) tipos de controles: uno de carácter jurídico y otro de índole político que recaen tanto sobre la declaratoria del estado de emergencia como sobre los decretos legislativos de desarrollo. Dichos controles no resultan excluyentes, pues "los actos emitidos con base en el derecho constitucional de excepción, como todos los actos del poder público, son actos jurídicos sólo que se proyectan políticamente. Como actos jurídicos, están sometidos a controles jurídicos. No obstante, en virtud de su proyección, pueden estar también sometidos a controles políticos". CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA- Alcance /CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA- Presupuestos materiales SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -Marco histórico en Colombia SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -Elementos estructurales Una simple lectura de los artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema, tales como (i) concretar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su prestación por particulares, (iv) fijar las competencias de la Nación y las entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) señalar los componentes de la atención básica que será obligatoria y gratuita, entre otros". De igual manera, en sentencia C-955 de 2007, este Tribunal concluyó que el diseño legal del sistema de seguridad social en salud es el desarrollo del deber del Estado de intervenir en la economía para asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, como quiera que "se le ha confiado al Legislador la misión de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente". PARTICIPACION DE LA COMUNIDAD EN LA ORGANIZACION DE LOS SERVICIOS DE SALUD -Importancia para la democracia constitucional Para promover la salud, la comunidad debe participar efectivamente en la fijación de prioridades, la adopción de decisiones, la planificación y la aplicación y evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud. Sólo podrá asegurarse la prestación efectiva de servicios de salud si los Estados garantizan la participación del pueblo POTESTAD REGLAMENTARIA -Contenido LEGISLADOR- Amplio margen de configuración legislativa en materia de seguridad social en salud no es absoluto La Corte reafirmó que compete en primer lugar al Legislador diseñar el sistema de seguridad social en salud, para lo cual dispone de un amplio margen de configuración legislativa que no resulta absoluto por cuanto se encuentra sujeto a los valores, principios y derechos constitucionales, como los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, que lo soportan e identifican con el Estado social de derecho SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -Sostenibilidad financiera La Corte también ha destacado la sostenibilidad financiera del sistema de salud, toda vez que dicho servicio requiere disponer de un flujo permanente de recursos que le permita su mantenimiento para la oportuna y adecuada prestación. El equilibrio financiero, en palabras de la Corte, tiene como finalidad garantizar la viabilidad del sistema de salud y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -Atribuciones de control asignadas legalmente DERECHO A LA SALUD -Fundamental autónomo/ SALUD-Concepto La Corte en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 241 de la Constitución, vías control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la salud como un derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su carácter social por el factor conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad y la dignidad humana. Otra cuando el accionante tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Y finalmente, se ha reconocido el carácter de derecho fundamental autónomo. Como se reiteró en la sentencia T-760 de 2008: "considerando que ´son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo´, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, 'de manera autónoma', cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de éstas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD- Contenido/ PROHIBICION PRIMA FACIE DE RETROCESOS EN MATERIA DE SALUD- Contenido ACCION DE TUTELA- Mecanismo que tiende a mostrar las distintas situaciones problemáticas en materia de salud/ SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD- Problemas recurrentes de orden estructural detectado por la jurisprudencia constitucional La acción de tutela es una herramienta por excelencia que tiende a mostrar las distintas situaciones problemáticas que en materia de salud enfrenta la población colombiana respecto a las previsiones del Sistema General de Seguridad Social. En dicho mecanismo se han centrado las esperanzas de la comunidad para la defensa material de sus derechos a la salud, la vida, la integridad, la dignidad humana y la igualdad.. Los problemas que han movido a la ciudadanía a activar la Jurisdicción Constitucional por amenaza o violación del derecho fundamental a la salud, parten de diversos tópicos que conciernen en definitiva al diseño, estructura, organización, funcionamiento y sostenibilidad del sistema de salud. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD- Inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD- Gravedad de los hechos mas no inminencia de los mismos CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD- Inexistencia de mecanismos para identificar situaciones de abuso en servicios no POS PROBLEMATICA SOCIAL EN SALUD- Competencias existentes y organismos encargados según el ordenamiento jurídico colombiano/ SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -El gobierno dispone de medios ordinarios para conjurar la problemática en salud CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD- Medidas a ser adoptadas para atender la problemática social en salud CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD- Efectos diferidos de los decretos de desarrollo que establecen fuentes tributarias de financiación/ CORTE CONSTITUCIONAL -Contenido y alcance de sus sentencias/ SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL -Modulación de efectos Referencia: expediente R.E.152
CONSTITUCIONALIDADJorge Iván Palacio PalacioControl constitucional al Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009, por el cual se declara el estado de emergencia social.R.E.152Identificadores20020017657Identificadores31597true20017657Versión original

Fecha Providencia

16/04/2010

Magistrado ponente:  Jorge Iván Palacio Palacio

Norma demandada:  Control constitucional al Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009, por el cual se declara el estado de emergencia social.


Sentencia C-252/10

DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Es contrario a la Constitución Política

El decreto declaratorio del estado de emergencia social se ha encontrado contrario a la Constitución Política, por cuanto no logró demostrarse la presencia de hechos sobrevinientes ni extraordinarios (presupuesto fáctico); si bien la situación reviste de gravedad no resulta inminente (presupuesto valorativo); y el Gobierno dispone de medios ordinarios para enfrentar la problemática que expone en salud (juicio de suficiencia).

DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Vigencia temporal

Al reconocer la Corte la presencia de una situación que reviste de "gravedad" consistente en los problemas financieros que aquejan de tiempo atrás el funcionamiento del sistema de salud, se justifica constitucionalmente que algunos de los decretos de desarrollo mantengan una vigencia temporal. Frente al vacío legislativo que se genera con la inconstitucionalidad sobreviniente de los decretos de desarrollo, resulta imperioso que los que hubieren establecidos fuentes tributarias de financiación del sistema de salud, puedan continuar vigentes por un plazo prudencial, en aras de no hacer más gravosa la situación que enfrenta el sistema de salud y poder garantizar de manera provisoria mayores recursos para el goce efectivo del derecho a la salud, especialmente con destino a quienes por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Esta Corporación no puede ignorar las graves consecuencias, socialmente injustas y notoriamente opuestas a los valores, principios y derechos constitucionales, que se derivarían de la abrupta e inmediata pérdida de vigencia de todas las medidas expedidas en uso de las facultades de excepción. El conceder un plazo adicional de vigencia a algunos decretos de desarrollo persigue equilibrar en parte y así sea a corto plazo, las finanzas del sistema de salud para garantizar la prestación adecuada y oportuna del servicio. Tiempo que permitirá un mayor espacio al Gobierno Nacional y al Congreso de la República a efectos de tramitar con la mayor prontitud posible las medidas legislativas y reglamentarias necesarias que busquen estabilizar definitiva e integralmente las distintas problemáticas que enfrenta el sistema.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADOS DE EXCEPCION-Doctrina de la Corte Constitucional sobre competencia

En síntesis, de la Carta Política se infiere la competencia de la Corte Constitucional para realizar el control de constitucionalidad formal y material tanto de los decretos legislativos declaratorios de los estados de excepción como de los decretos legislativos de desarrollo. Tal competencia es corroborada además por las deliberaciones a que hubo lugar en la Asamblea Nacional Constituyente; por el modelo del derecho constitucional de excepción por el que optó el Constituyente de 1991; por la regulación que aquél hizo de la naturaleza, límites y sistema de control del estado de conmoción interior; por la naturaleza jurídica del decreto declaratorio de tal estado de excepción y por la concepción actual de la jurisdicción constitucional y de su función

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Tiene entre sus objetivos la sujeción de los órganos del poder a la normatividad jurídica

ORDEN PUBLICO-Definición

Sin que pretenda establecerse un concepto unívoco de "orden público", esta Corporación se ha aproximado a su definición al señalar que se trata de "un suceso del mundo fenomenológico, de un punto de partida empírico que parte de la ocurrencia de hechos concretos, perceptibles y, en consecuencia, verificables, que objetivamente generan una alteración de las condiciones de seguridad y tranquilidad requeridas para el ejercicio de los derechos.

REGIMEN DE EXCEPCION EN LA CONSTITUCION POLITICA-Finalidad/ESTADOS DE EXCEPCION EN LA CONSTITUCION-Modalidades

ESTADOS DE EXCEPCION-No excepcionan la Constitución/ESTADOS DE EXCEPCION-No pueden ser un Estado de facto

Como lo ha sostenido la Corte, los estados de excepción no excepcionan la Constitución y no son, ni pueden ser un Estado de facto. Si bien la Carta Política le confiere al Presidente de la República poderes extraordinarios, éstos no revisten un grado absoluto, al encontrarse limitados por diversos tipos de controles que buscan impedir los excesos y a la vez garantizar los principios fundamentales que soportan el Estado de derecho

ESTADOS DE EXCEPCION-Límites materiales y temporales al ejercicio de las facultades presidenciales

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Importancia

La Corte ha denotado la importancia que reviste el principio democrático al señalar que constituye un valor fundante y fin esencial, el principio de mayor trascendencia institucional, la directriz que rige el ordenamiento en su conjunto y la columna vertebral de la Constitución por cuanto garantiza y asegura que los individuos y ciudadanos puedan participar de manera permanente en los procesos decisorios y de poder político y social que repercutirá de manera significativa en el rumbo de la vida institucional, el desarrollo personal y la propia comunidad

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Universal y expansivo

Principio democrático que en voces de la Corte reviste un carácter universal y expansivo. Es universal "en la medida que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social". Y es expansivo por cuanto "su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción".

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Realización/PLURALISMO-Concepto/PARTICIPACION-Concepto/PARTICIPACION DE LAS MAYORIAS-Concepto/PUBLICIDAD-Concepto

Atendiendo, a la filosofía que inspira el principio democrático, ha de precisarse que, para que éste se entienda agotado, los actos decisorios o de poder que regularmente se expresan a través de la ley y de aquellas decisiones que corresponde adoptar a las corporaciones públicas territoriales de elección popular (asambleas, concejos y juntas administradoras locales), deben ser, en todos los casos, el resultado de la expresión de la voluntad soberana que emerge de un proceso en el que se garantice: el pluralismo, es decir, el derecho de todas las corrientes de pensamiento que detentan la representación popular, a ser escuchados y sus opiniones debatidas; la participación, esto es, el derecho de los ciudadanos a intervenir en las deliberaciones y decisiones cuando les asista interés o puedan resultar afectados con ellas; el principio de las mayorías, entendido como el derecho de unos y otros a que las decisiones sean adoptadas por quienes sumen el mayor número de votos en torno a una misma posición, habiéndose permitido previamente la participación de las minorías; y la publicidad, o sea la posibilidad de que el asunto a debatir sea conocido en detalle por los interesados y por los propios miembros de las corporaciones públicas, incluso, con anterioridad a la iniciación de los debates.

PARTICIPACION CIUDADANA-Finalidad/PARTICIPACION CIUDADANA-Derecho deber

La participación ciudadana constituye un principio fundamental "que ilumina todo el actuar social y colectivo en el Estado social de derecho y que en relación con el régimen constitucional anterior, persigue un incremento histórico cuantitativo y cualitativo de las oportunidades de los ciudadanos de tomar parte en los asuntos que comprometen los intereses generales. Por ello mismo, mirada desde el punto de vista del ciudadano, la participación democrática es un derecho deber, toda vez que le concede la facultad y a la vez la responsabilidad de hacerse presente en la dinámica social que involucra intereses colectivos". Para la Corte la democracia participativa impone a la adopción de decisiones de interés nacional que esté precedida de espacios para la deliberación social que promueva la exposición de razones reflexivas

LEY-Concepto/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN UNA SOCIEDAD DEMOCRATICA-Asociado estrechamente al de legitimidad

La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad (…). Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convención, relativo al ´ejercicio efectivo de la democracia representativa´, que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común.

ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características

ESTADO DE EMERGENCIA-Modalidades de órdenes protegidos

Las alteraciones del orden que el Constituyente de 1991 encuentra deben ser conjuradas por medio del estado de emergencia (art. 215 superior) son, en su orden: i) la económica, ii) la social, iii) la ecológica y iv) la grave calamidad pública. En esa medida, son hechos distintos a los que dan lugar al estado de guerra exterior (art. 212 superior) o de conmoción interior (art. 213 superior).Además, la Corte ha señalado que se pueden congregar dichas modalidades cuando los hechos sobrevinientes perturban de forma simultánea los distintos órdenes protegidos por el artículo 215 de la Constitución

ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencia del Presidente para declararlo/ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Ambito temporal y territorial

La autoridad competente para declarar y expedir los decretos de desarrollo del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, es el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros. En cuanto al ámbito temporal, el artículo 215 de la Constitución señala que la declaración del estado de emergencia es por periodos hasta de treinta (30) días, en cada caso, que sumados no podrá exceder de noventa (90) días en el año calendario. Y respecto al ámbito territorial, la Corte ha utilizado de manera analógica la regla sobre su aplicación en todo el territorio o parte de él

ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Presupuestos para su declaración

Los presupuestos para la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, establecidos en el artículo 215 constitucional, en concordancia con la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, son los siguientes: (1) El presupuesto fáctico alude a hechos sobrevinientes distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que alteren el orden económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad pública. Además, deben ser de carácter extraordinarios. (2) El presupuesto valorativo refiere a la perturbación o la amenaza de perturbación en forma grave e inminente del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública. (3) El juicio sobre la suficiencia de los medios ordinarios que dispone el Estado para conjurar la perturbación o amenaza del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública.

ESTADO DE EMERGENCIA-Límites

ESTADO DE EMERGENCIA-Requisitos formales

Los requisitos formales que deben cumplir los decretos legislativos que se expidan en virtud del estado de emergencia, son en términos del artículo 215 superior y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los siguientes: i) la firma por el Presidente de la República y todos sus ministros; ii) los motivos que condujeron a su expedición; y iii) la indicación del ámbito temporal y territorial de la declaratoria. Para el caso de los decretos de desarrollo se examina, además, si se dictaron dentro del límite temporal previsto.

ESTADO DE EMERGENCIA-Requisitos materiales

La declaratoria del estado de emergencia debe fundamentarse sustancialmente en los presupuestos establecidos por el artículo 215 de la Constitución, esto es: i) la ocurrencia de hechos sobrevinientes que perturben o amenacen perturbar el orden económico, social y ecológico, o que constituya grave calamidad pública; ii) la explicación de por qué la perturbación o la amenaza de perturbación al orden económico, social y ecológico es grave e inminente, o los hechos constituyen una grave calamidad pública; y iii) la indicación de las razones por las cuales la perturbación o amenaza de perturbación grave e inminente de orden económico, social y ecológico, o que constituya grave calamidad pública, no puede ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales.

ESTADOS DE EXCEPCION-Prohibición de suspensión de los derechos humanos y las libertades fundamentales

Dentro de los controles al ejercicio de las facultades extraordinarias que se ejerzan por el Ejecutivo, el artículo 5º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, establece la prohibición de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales, lo cual encuentra correspondencia con el artículo 214-2 de la Constitución, al señalar que no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales (arts. 212 y 213 C.P.). Los derechos humanos y las libertades fundamentales cuya suspensión se prohíbe en los estados de excepción, comprenden los establecidos en la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 superior). Si bien los derechos humanos y las libertades fundamentales no pueden ser suspendidos bajo los estados de excepción, algunos de ellos pueden ser restringidos en la medida que satisfagan los requerimientos esenciales previstos en la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción -LEEE-.

DERECHOS Y LIBERTADES-Reglas que delimitan su restricción

Entre las reglas que delimitan la restricción de los derechos y libertades pueden señalarse: i) la limitación debe ser necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción (art. 6º, LEEE); ii) no se podrá afectar el núcleo esencial y se debe establecer garantías y controles para su ejercicio (arts. 6º y 7º, LEEE); iii) debe justificarse expresamente la restricción de los derechos a efectos de demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hace necesaria (art. 8º, LEEE); y iv) la restricción de los derechos y libertades sólo se hará en el grado estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad (art. 13, LEEE).

ESTADOS DE EXCEPCION-Intangibilidad de ciertos derechos

El principio de intangibilidad de derechos también se extiende a otros distintos a los consagrados en los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto Internacional, lo cual se origina por tres vías: "- La primera, cuando el contenido de los derechos expresamente excluidos de restricción excepcional involucra no uno sino un conjunto de prerrogativas que guardan relación entre sí, todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda. - La segunda, dada la prohibición que tienen los Estados de proferir medidas de excepción incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el número de derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto. - Y la tercera, dada la vigencia de las garantías judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los recursos de amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de la restricción de su ejercicio. En torno a este punto, si bien la Convención Americana, al enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles durante los estados de excepción no hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y 25.1, su ejercicio tampoco puede restringirse por tratarse de garantías judiciales indispensables para la efectiva protección de los derechos. Por último, es igualmente importante anotar cómo aquellas normas que tienen el carácter de imperativas en el derecho internacional, pese a no figurar entre los derechos y las garantías intangibles, tampoco pueden ser inobservadas en uso de las facultades derivadas del estado de excepción. Así ocurre con el respeto de la dignidad humana; la prohibición de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la toma de rehenes y el respeto de las normas del derecho internacional humanitario.

EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Prohibición de desmejorar derechos sociales de los trabajadores

En nuestra Carta Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se encuentran consagrados en el Capitulo 2o. del Título II, v.gr.: el derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc.

ESTADOS DE ANORMALIDAD INSTITUCIONAL APLICABLES AL ESTADO DE EMERGENCIA-Principios rectores

Ha señalado esta Corporación que de la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, se derivan una serie de principios que regulan los estados de anormalidad institucional, resultando, entonces, aplicables al estado de emergencia. En el artículo 9º de la LEEE se establece que el uso de las facultades excepcionales se sujetará a los principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad, entre otros requisitos. 1. El principio de finalidad refiere a que las medidas legislativas deben estar directa y específicamente orientadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos -art. 10, LEEE-. 2. El principio de necesidad consiste en que se deben expresar claramente las razones por las cuales las medidas adoptadas son indispensables para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia -art. 11, LEEE-, que abarca la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo. Además, en la sentencia C-135 de 2009, se expuso que "[e]l principio de necesidad tiene origen en el derecho internacional de los derechos humanos y hace relación a la entidad de la perturbación que pueda dar lugar a la declaratoria de un estado de excepción por un Estado y, por ende, a la posibilidad de hacer uso de la cláusula de suspensión de obligaciones convencionales. De este modo, sólo se entiende legítima la proclamación de un estado de excepción cuando se encuentra motivada en una situación de grave peligro de la vida de la Nación, según el artículo 4 del PIDCP, o, en términos de la Convención Americana, una amenaza a la independencia o seguridad del Estado." 3. El principio de proporcionalidad está dado en que las medidas expedidas deben guardar proporción -excesivas o no- con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación del ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario para buscar el regreso a la normalidad -art. 13, LEEE-. En la sentencia C-135 de 2009 se sostuvo que "en materia del derecho internacional de los derechos humanos está expresamente [reconocido] por el artículo 4º del PIDCP cuando señala que las disposiciones adoptadas por los Estados para conjurar las situaciones excepcionales deben estar "estrictamente limitadas a la exigencia de la situación", previsión similar a la consagrada en el artículo 27 de la CADH. La doctrina europea ha precisado el alcance de este principio, la cual ha tenido cierta aplicación en el ámbito interamericano. Se considera que las medidas serán legítimas si (i) no es posible establecer otras menos gravosas, (ii) son aptas para contribuir en la solución del hecho que dio origen a la amenaza, (iii) la perturbación no puede conjurarse con procedimientos ordinarios y (iv) no exista otra medida de excepción que genere un impacto menor en términos de protección de derechos y garantías". 4. La sentencia C-135 de 2009 también refirió a los principios de legalidad, temporalidad y proclamación. En relación con el principio de legalidad señaló que tiene dos acepciones: una, de derecho interno que supone la obligación del Estado de actuar conforme a las normas constitucionales y legales que rigen la declaratoria del estado de emergencia y el otorgamiento de poderes excepcionales y, otra, de derecho internacional público consistente en que las suspensiones o derogaciones de derechos en virtud de la declaratoria de un estado de excepción, no deben ser incompatibles con otras obligaciones bajo el derecho internacional. La referencia a la vigencia del Estado de derecho en los estados de excepción, aparece reconocida expresamente en el artículo 7º de la LEEE. El principio de temporalidad significa que las medidas legislativas de excepción traen consigo una limitada duración en el tiempo y por el periodo estrictamente limitado a las exigencias de la situación -art. 27 CADH-. 6. El principio de proclamación o de declaración pública significa que "todo Estado que va a hacer uso de las medidas excepcionales debe manifestar expresamente las razones que fundamentan su decisión, esto es, las circunstancias que motivan la amenaza a la vida de la Nación que sirve como base para la suspensión de garantías. La notificación, de otra parte, consiste en el deber del Estado de informar, a través del Secretario General del organismo multilateral respectivo y en caso que vaya a hacer uso de la facultad de restricción de garantías, las disposiciones que se propone restringir, el motivo de su restricción y la fecha en la cual se haya dado por terminada dicha limitación." El artículo 16 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción refiere a la comunicación a los organismos internacionales sobre la declaratoria del estado de excepción y los motivos que condujeron a ella. Por último, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción establece como presupuestos adicionales: i) la motivación de incompatibilidad -art. 12-; ii) la no discriminación -art. 14-; iii) las prohibiciones consistentes en suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales, interrumpir el normal funcionamientos de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado y suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento, -art.15-; y iv) la no contradicción específica.

ESTADO DE EMERGENCIA-Tipos de controles

El Constituyente de 1991, al establecer un nuevo régimen de estados de excepción, partió de la idea que ni siquiera en situaciones de anormalidad institucional le asisten facultades ilimitadas al Ejecutivo. En esa medida, la configuración de los límites debe ir acompañado de un sistema eficaz de controles destinados a garantizarlos. Pueden señalarse dos (2) tipos de controles: uno de carácter jurídico y otro de índole político que recaen tanto sobre la declaratoria del estado de emergencia como sobre los decretos legislativos de desarrollo. Dichos controles no resultan excluyentes, pues "los actos emitidos con base en el derecho constitucional de excepción, como todos los actos del poder público, son actos jurídicos sólo que se proyectan políticamente. Como actos jurídicos, están sometidos a controles jurídicos. No obstante, en virtud de su proyección, pueden estar también sometidos a controles políticos".

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Alcance/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Presupuestos materiales

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Marco histórico en Colombia

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Elementos estructurales

Una simple lectura de los artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema, tales como (i) concretar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su prestación por particulares, (iv) fijar las competencias de la Nación y las entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) señalar los componentes de la atención básica que será obligatoria y gratuita, entre otros". De igual manera, en sentencia C-955 de 2007, este Tribunal concluyó que el diseño legal del sistema de seguridad social en salud es el desarrollo del deber del Estado de intervenir en la economía para asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, como quiera que "se le ha confiado al Legislador la misión de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente".

PARTICIPACION DE LA COMUNIDAD EN LA ORGANIZACION DE LOS SERVICIOS DE SALUD-Importancia para la democracia constitucional

Para promover la salud, la comunidad debe participar efectivamente en la fijación de prioridades, la adopción de decisiones, la planificación y la aplicación y evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud. Sólo podrá asegurarse la prestación efectiva de servicios de salud si los Estados garantizan la participación del pueblo

POTESTAD REGLAMENTARIA-Contenido

LEGISLADOR-Amplio margen de configuración legislativa en materia de seguridad social en salud no es absoluto

La Corte reafirmó que compete en primer lugar al Legislador diseñar el sistema de seguridad social en salud, para lo cual dispone de un amplio margen de configuración legislativa que no resulta absoluto por cuanto se encuentra sujeto a los valores, principios y derechos constitucionales, como los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, que lo soportan e identifican con el Estado social de derecho

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Sostenibilidad financiera

La Corte también ha destacado la sostenibilidad financiera del sistema de salud, toda vez que dicho servicio requiere disponer de un flujo permanente de recursos que le permita su mantenimiento para la oportuna y adecuada prestación. El equilibrio financiero, en palabras de la Corte, tiene como finalidad garantizar la viabilidad del sistema de salud y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Atribuciones de control asignadas legalmente

DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo/SALUD-Concepto

La Corte en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 241 de la Constitución, vías control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la salud como un derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su carácter social por el factor conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad y la dignidad humana. Otra cuando el accionante tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Y finalmente, se ha reconocido el carácter de derecho fundamental autónomo. Como se reiteró en la sentencia T-760 de 2008: "considerando que ´son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo´, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, 'de manera autónoma', cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de éstas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido/PROHIBICION PRIMA FACIE DE RETROCESOS EN MATERIA DE SALUD-Contenido

ACCION DE TUTELA-Mecanismo que tiende a mostrar las distintas situaciones problemáticas en materia de salud/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Problemas recurrentes de orden estructural detectado por la jurisprudencia constitucional

La acción de tutela es una herramienta por excelencia que tiende a mostrar las distintas situaciones problemáticas que en materia de salud enfrenta la población colombiana respecto a las previsiones del Sistema General de Seguridad Social. En dicho mecanismo se han centrado las esperanzas de la comunidad para la defensa material de sus derechos a la salud, la vida, la integridad, la dignidad humana y la igualdad.. Los problemas que han movido a la ciudadanía a activar la Jurisdicción Constitucional por amenaza o violación del derecho fundamental a la salud, parten de diversos tópicos que conciernen en definitiva al diseño, estructura, organización, funcionamiento y sostenibilidad del sistema de salud.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Gravedad de los hechos mas no inminencia de los mismos

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Inexistencia de mecanismos para identificar situaciones de abuso en servicios no POS

PROBLEMATICA SOCIAL EN SALUD-Competencias existentes y organismos encargados según el ordenamiento jurídico colombiano/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-El gobierno dispone de medios ordinarios para conjurar la problemática en salud

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Medidas a ser adoptadas para atender la problemática social en salud

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Efectos diferidos de los decretos de desarrollo que establecen fuentes tributarias de financiación/CORTE CONSTITUCIONAL-Contenido y alcance de sus sentencias/ SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Modulación de efectos

Referencia: expediente R.E.152

Revisión constitucional del Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009, "Por el cual se declara el estado de emergencia social".

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES.

El Presidente de la República, de acuerdo con el numeral 7º del artículo 241 de la Constitución, remitió a esta Corporación copia del Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009, "Por el cual se declara el estado de emergencia social", dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 superior y en desarrollo de lo previsto en la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción -LEEE-.

Repartido el asunto al Despacho del Magistrado Sustanciador, mediante providencia del 20 de enero de 2010 se dispuso: i) avocar el conocimiento del asunto, ii) decretar la práctica de algunas pruebas, iii) fijar en lista el asunto para efectos de la intervención ciudadana, iv) dar traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor y v) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República y al Ministro del Interior y de Justicia, a efectos de que expusieran las razones que justifican la constitucionalidad del decreto.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de este asunto, previo concepto del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir sobre el mismo.

II. TEXTO DEL DECRETO LEGISLATIVO QUE SE REVISA.

A continuación, se transcribe el texto del Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009:

"DECRETO 4975 DE 2009

(diciembre 23)[1]

Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en uso de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo previsto en la Ley 137 de 1994, y

CONSIDERANDO:

Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el estado de emergencia por términos hasta de treinta días, que sumados no pueden exceder de noventa días en el año calendario;

Que los artículos 48 y 49 de la Constitución Política consagran los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud;

Que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la salud es un derecho fundamental autónomo, que requiere por parte del Estado la garantía de su goce efectivo para todos los habitantes del territorio nacional y que es susceptible de limitaciones, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, dentro del marco de la dignidad humana, el reconocimiento de las realidades socioeconómicas de las personas y la capacidad financiera del Estado;

Que para garantizar la prestación del servicio de salud, el Legislador creó, entre otros, el Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante la Ley 100 de 1993, modificada parcialmente por la Ley 1122 de 2007, el cual se compone de dos regímenes, Contributivo y Subsidiado, mediante los cuales se accede a los beneficios contenidos en los respectivos Planes Obligatorios de Salud que deben ser definidos por la Comisión de Regulación en Salud -CRES;

Que el Sistema debe suministrar, por fuera del aseguramiento obligatorio, medicamentos y servicios no incluidos en los Planes de beneficios, lo cual actualmente es financiado a través del mecanismo de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud, en el Régimen Contributivo ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA, y en el Régimen Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin que el Estado cuente con los mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en la demanda de estos servicios;

Que los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud no estaban previstos en la Ley 100 de 1993 ni fueron incorporados en los cálculos económicos realizados para la aprobación de la misma, sin embargo, la prestación de estos medicamentos y servicios se ha venido generalizando, de manera sobreviniente e inusitada lo cual pone en riesgo el equilibrio del Sistema;

Que el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud comprometen de manera significativa los recursos destinados al aseguramiento generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y de la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por ende, amenaza su viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la vida;

Que en efecto, tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado se ha observado que algunos reguladores y agentes del Sistema de Seguridad Social en Salud incentivan la demanda o la oferta de servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes de beneficios, sin consideración a criterios de efectividad, sostenibilidad, costo eficiencia, racionalidad en el uso de los servicios y recursos, como tampoco a la propia capacidad socio-económica de los pacientes, con el consecuente aumento acelerado en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud y el incremento ostensible de los costos del sistema;

Que como prueba de ello se tiene que, en el Régimen Contributivo, el número de recobros presentados al FOSYGA por eventos No POS se incrementó de un número de 835.000 en 2007 que implicaron un valor pagado de $626 mil millones a precios de 2007 a un número de recobros presentados del orden de 2.000.000 por un valor pagado de $1.85 billones con corte a 2009. El crecimiento que reflejan estas cifras alcanza un 239% en el caso del número de recobros radicados mientras que el valor presenta un crecimiento del 280%;

Que la situación antes descrita atenta contra la equidad que debe caracterizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En efecto, en lo corrido del año 2009, 376.000 personas afiliadas al Régimen Contributivo, han obtenido beneficios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, por un valor aproximado con cargo al FOSYGA de $1.8 billones, mientras que el aseguramiento para los cerca de 18 millones de afiliados en este régimen se proyecta que ascienda para el año 2009 a un monto del orden de los 10 billones de pesos;

Que además, recientemente, de acuerdo con la información aportada por Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo -Afidro, se ha logrado evidenciar por una parte, que para algunos medicamentos el valor del recobro al FOSYGA excede notablemente el precio de venta del laboratorio y, por otra parte, que en algunos casos, el número de medicamentos recobrados es superior al número de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios;

Que en el Régimen Subsidiado también se evidencia el incremento en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo han reportado los departamentos al Gobierno Nacional, al señalar un incremento significativo del valor estimado del déficit por servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud;

Que los Departamentos y el Distrito Capital han informado al Gobierno Nacional sobre un incremento significativo en el número de los medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y prevén, o algunos ya padecen, un grave déficit de recursos para la prestación de estos servicios, así como de los servicios de las personas pobres y vulnerables no aseguradas;

Que como prueba de lo anterior, de acuerdo con el reporte de 32 Departamentos y 4 Distritos, en el último año, el déficit corriente por prestación de servicios de salud, más que se duplicó frente al año anterior, pasando de $409.187 millones en 2008 a un valor estimado de $885,237 millones en 2009, con un crecimiento de 116%; situación que se ha deteriorado en los últimos meses y las estimaciones para el corte del mes de diciembre de 2009, según reporte de los mismos, arroja que el déficit corriente proyectado se incrementará en un 129%;

Que las dificultades expresadas por las entidades territoriales han tenido un efecto directo en las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas y privadas, poniendo en riesgo el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional. En efecto, según la información reportada por Gestarsalud, entidad que agremia a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, en marzo de 2009, las cuentas por cobrar de sus entidades asociadas a las entidades territoriales por servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud ascendía a $3.726 millones y en septiembre del mismo año dichas cuentas alcanzaron un monto de $37.226 millones, lo cual representa un incremento de 899% en los últimos seis meses;

Que, la dinámica y mayor complejidad adquirida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente al flujo de recursos también ha evidenciado que los procedimientos y mecanismos para su distribución y giro, establecidos en la ley, resultan insuficientes lo que conlleva a ineficiencias y desvíos, que perjudican a los diferentes agentes del Sistema, y hacen más costosa la financiación del mismo, poniendo aún más en evidencia la grave situación de iliquidez en las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, que amenaza al goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos;

Que de conformidad con lo expresado por las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, como consecuencia de todo lo anterior, en los últimos meses, se ha agravado de manera profunda la situación financiera en atención a las limitaciones propias del proceso para el giro de los recursos lo cual amenaza grave e inminentemente la continuidad en la prestación del servicio de salud. Esta situación se corrobora con los resultados del más reciente estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, a junio de 2009, según el cual las cuentas por cobrar de una muestra de 115 instituciones a las entidades territoriales asciende a $529.000 millones, del cual el 59% tiene un atraso mayor a 90 días;

Que, como evidencia de lo anterior, se observa un incremento ostensible de la cartera hospitalaria en todo el país, tal y como se puso de manifiesto por algunos departamentos durante el Consejo de Ministros ampliado con los Gobernadores llevado a cabo en la ciudad de Manizales el día 19 de noviembre de 2009;

Que, asimismo, según lo manifestado por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, el estado de la cartera con las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo ha venido aumentando significativamente como consecuencia de la prestación de los servicios incluidos y no incluidos en los planes de beneficios, reflejándose en un cambio súbito en la tendencia a la disminución que traía dicha cartera en los últimos años. En efecto, según el estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas antes mencionado, las cuentas por cobrar alcanzan $3.57 billones de los cuales 51.2% corresponde a cartera con más de 90 días de antigüedad. En el Régimen Contributivo el deterioro a junio de 2009 es evidente ya que el porcentaje de cartera con más de 90 días de vencida se incrementa en 15 puntos porcentuales; en el Régimen Subsidiado dicho porcentaje se incrementó en cerca de 8 puntos porcentuales en el mismo periodo;

Que la población del Régimen Subsidiado encuentra en la territorialidad del aseguramiento, una barrera que dificulta el acceso a los servicios de salud;

Que adicionalmente a todo lo anterior, algunos de los recursos disponibles para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se han podido incorporar oportunamente al flujo, en consideración a que resultan insuficientes los trámites y procedimientos legales previstos para su reconocimiento, y en algunos casos a la inexistencia de mecanismos expeditos para la solución de controversias entre los diferentes actores, agravando el problema de iliquidez de las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud;

Que en el mismo sentido y de acuerdo con los informes de los organismos de control, se observa, de manera grave, que en algunos casos los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos;

Que los hechos descritos en el presente decreto desbordan la capacidad y los mecanismos preventivos, sancionatorios y de naturaleza jurisdiccional de los que dispone el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del sector salud necesarios para la protección eficaz del goce efectivo del derecho a la salud en todo el territorio nacional, tal como lo ha señalado la Procuraduría General de la Nación en el informe "El Derecho a la Salud";

Que, finalmente, frente al referido aumento de los gastos, los ingresos del Sistema resultan insuficientes para la atención de la demanda de servicios y medicamentos incluidos y no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, a lo cual se agrega que el Sistema debe, prioritariamente, sostener los niveles de aseguramiento logrados, así como cumplir con la universalización de la cobertura y con el diseño de un plan de beneficios común a ambos regímenes que comprenda las prioridades básicas de salud, según lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional;

Que de mantenerse la tendencia observada en el pasado reciente en el crecimiento de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en el Régimen Contributivo, se estima que en el primer semestre de 2010, los excedentes a los cuales ha tenido que recurrir el FOSYGA para atender dicha demanda, se agotarán;

Que de mantenerse las actuales condiciones, se identifica una elevada probabilidad de que se materialicen algunos de los siguientes riesgos: cierre de hospitales públicos, quiebra de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud, inviabilidad financiera de entidades territoriales, cesación de pagos al talento humano en salud y demás proveedores, así como la consecuente parálisis de la prestación de los servicios de salud, con lo cual se afectaría de manera grave el goce efectivo del derecho a la salud para todos los habitantes del territorio nacional;

Que por ende, el orden social del país se encuentra gravemente amenazado, toda vez que se ha deteriorado de manera rápida e inusitada la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por lo tanto, está en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y la universalización del aseguramiento, con mayores repercusiones sobre la población pobre y vulnerable;

Que siendo la salud una condición indispensable para la realización del derecho a la vida humana, la parálisis total o parcial en la prestación de los servicios de salud podría llevar a una situación de calamidad y catástrofe social con profundas implicaciones para el bienestar de todos los colombianos;

Que para conjurar la situación antes descrita así como la extensión de sus efectos se hace urgente adoptar medidas legales, extraordinarias e integrales, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud para contrarrestar las causas que generan esta situación de crisis, así como de los factores que lo agudizan;

Que si bien la Ley 1122 de 2007 contiene una serie de avances en la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud tanto en la racionalidad de la definición de los planes de beneficios, la financiación, el flujo de recursos, la prestación de los servicios, la protección de los afiliados y la inspección, vigilancia y control, las medidas que se han desarrollado en virtud de la misma, han resultado insuficientes;

Que las medidas de carácter administrativo adoptadas por el Gobierno Nacional y otras autoridades en ejercicio de sus facultades ordinarias, se han revelado insuficientes para conjurar la crisis que atraviesa el sector salud, lo cual amenaza con perturbar grave e inminentemente el orden social;

Que con el ánimo de ayudar a enfrentar esta situación, el Gobierno Nacional y el Congreso de la República acordaron incorporar en el presupuesto del año 2010 cerca de $300.000 millones y para el año 2009, se desplazaron $53.000 millones. Estos recursos, de acuerdo con lo expresado por los Gobernadores, ayudan a aliviar la situación en el corto plazo, pero no son suficientes para resolver la situación;

Que para conjurar la situación descrita es indispensable adoptar medidas inmediatas tendientes a regular lo concerniente a la forma de acceso, condiciones, límites, fuentes de financiación y mecanismos para la prestación de servicios de salud y provisión de medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

Que, en medio de las críticas circunstancias descritas, se requiere crear las condiciones institucionales, financieras, fiscales y operativas para la unificación de los Planes Obligatorios de Salud en los regímenes Contributivo y Subsidiado, a través de un plan básico, sostenible y progresivo;

Que para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de toda la población, en especial la más pobre y/o vulnerable, se impone adoptar medidas inmediatas tendientes a procurar el acceso oportuno y efectivo a los servicios previstos en los planes de beneficios, las actividades de promoción y prevención, y la universalidad del aseguramiento;

Que se necesita crear instrumentos para lograr que el Sistema tenga mayor equidad y oportunidad en la distribución, asignación y flujo de los recursos tanto en el Régimen Contributivo como en el Subsidiado, así como más transparencia y eficiencia en la gestión de los mismos, de tal manera que se eviten o corrijan las fallas, demoras y desviaciones injustificadas en el uso de los recursos, además de crear unas reglas de priorización de destinación de los mismos y asegurar que su objetivo sea preservado hasta su utilización final;

Que es necesario adoptar medidas excepcionales para reasignar, redistribuir y racionalizar los recursos y las fuentes de financiación del Sistema o del sector salud, fortalecer los mecanismos de control a la evasión y elusión de las obligaciones parafiscales y demás rentas que financian el sector y crear nuevas fuentes, con el fin de evitar su inminente desfinanciación y garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud;

Que, de conformidad con lo anterior, es igualmente necesario optimizar los recursos existentes y generar nuevos recursos originados en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar y licores, vinos y aperitivos, así como los provenientes de los cigarrillos y tabaco elaborado, las cervezas, sifones y refajos y, los de otras fuentes;

Que es imprescindible establecer un marco regulatorio, así como fortalecer la Comisión de Regulación en Salud, para que las decisiones que inciden en los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud, y/o en el equilibrio financiero de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, se armonicen con los principios constitucionales que regulan el Sistema;

Que para asegurar que los recursos destinados a la salud estén dirigidos efectivamente a atender las prioridades definidas en el plan de beneficios, es necesario establecer criterios que conduzcan a que los médicos tratantes sigan los parámetros aceptados por la comunidad médica con el fin de que los servicios de salud beneficien a los usuarios dentro de criterios de racionalidad, costo-efectividad y evidencia técnico-científica, dentro de las condiciones medias de calidad y tecnología existentes en el país;

Que se necesita implementar medidas que permitan revisar y racionalizar la actuación de los diversos reguladores y agentes del Sistema, entre otros, de los médicos tratantes, los usuarios con y sin capacidad de pago, los empleadores, las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los diversos proveedores de bienes y servicios asociados a dicha prestación, en materia de ordenación, acceso, suministro y reconocimiento de servicios y medicamentos incluidos o no en los Planes Obligatorios de Salud, así como establecer medidas preventivas, de recuperación de recursos y punitivas para responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales;

Que es imprescindible adoptar medidas para que los recursos del Sistema que, por múltiples razones, no se han incorporado en su flujo, cumplan su finalidad constitucional, y las necesarias para la solución de las controversias presentadas entre los diferentes actores del Sistema;

Que es necesario adoptar las medidas tendientes a fortalecer los mecanismos de protección efectiva del derecho a la salud de las personas, así como robustecer las actividades de Inspección, Vigilancia y Control en la asignación, flujo, administración y gestión de los recursos del Sistema,

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. Con el fin de conjurar la situación de urgencia a la que se hace referencia en la parte motiva del presente decreto e impedir la extensión de sus efectos, declárese el Estado de Emergencia Social en todo el Territorio Nacional, por el término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de esta declaratoria.

ARTÍCULO 2o. El Gobierno Nacional ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política y el artículo 1o del presente decreto por el término de treinta (30) días a partir de esta declaratoria.

ARTÍCULO 3o. De conformidad con el inciso cuarto del artículo 215 de la Constitución Política, convóquese al Honorable Congreso de la República, a partir del veintinueve (29) de enero de 2010.

ARTÍCULO 4o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 23 de diciembre de 2009

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro del Interior y de Justicia,

FABIO VALENCIA COSSIO.

El Ministro de Relaciones Exteriores,

JAIME BERMÚDEZ MERIZALDE.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR.

El Ministro de Defensa Nacional,

GABRIEL SILVA LUJÁN.

El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,

ANDRÉS DARÍO FERNÁNDEZ ACOSTA.

El Ministro de la Protección Social,

DIEGO PALACIO BETANCOURT.

La Viceministra de Minas y Energía, encargada de las funciones del despacho del Ministro de Minas y Energía,

SILVANA GIAIMO CHÁVEZ.

El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,

LUIS GUILLERMO PLATA PÁEZ.

La Viceministra de Educación Preescolar Básica y Media encargada de las funciones del Despacho de la Ministra de Educación Nacional,

ISABEL SEGOVIA OSPINA.

El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,

CARLOS COSTA POSADA.

La Ministra de Comunicaciones,

MARÍA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA.

El Ministro de Transporte,

ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO.

La Ministra de Cultura,

PAULA MARCELA MORENO ZAPATA."

III. PRUEBAS DECRETADAS.

El Auto del 20 de enero de 2010, que decretó la práctica de pruebas, se recoge en el Anexo 1 a la presente sentencia, el cual forma parte integrante de la misma.

El 1 de febrero de 2010 fue requerido el Gobierno y la Contraloría General de la República para completar la información sobre las pruebas decretadas y cumplir lo ordenado en el auto probatorio.

El 16 de febrero de 2010 se dispuso trasladar algunas pruebas del expediente RE-159 a este asunto.

IV. INTERVENCIONES CIUDADANAS.

Ante esta Corporación se presentó un número superior a 1200 intervenciones para hacer parte del debate de constitucionalidad del decreto declaratorio del estado de emergencia social.

Con la finalidad de lograr una mayor compresión de las intervenciones ciudadanas presentadas ante la Corte Constitucional dentro del asunto que le ocupa, la Sala procederá a clasificarlas en cuatro grandes categorías: (i) las que defienden la constitucionalidad, (ii) aquellas que solicitan la inexequibilidad, (iii) las que no efectúan pronunciamiento a favor o en contra del decreto y (iv) las extemporáneas.

Es preciso aclarar que la totalidad de los argumentos que se reseñarán, no fueron esgrimidos en cada una de las intervenciones, por cuanto en su mayoría se limitaron a exponer aspectos puntuales de constitucionalidad o de inconstitucionalidad, con excepción de algunas intervenciones en las que se pudo constatar un estudio detallado de cada uno de los presupuestos materiales para declarar el estado de emergencia social.

Por consiguiente, este acápite de intervenciones comprende una síntesis de la temática general de los diferentes argumentos plasmados en las intervenciones ciudadanas.

1. Intervenciones ciudadanas que solicitan la constitucionalidad del Decreto 4975 de 2009.

Las siguientes son las instituciones públicas y privadas, así como las entidades gubernamentales que presentaron escritos favorables a la exequibilidad del Decreto 4975 de 2009: Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de la Protección Social, Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar, Ecoopsos y otros[2], Gestarsalud, Asociación Mutual La Esperanza, Asociación Colombiana de Sociedades Científicas y Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral.

Los argumentos concretos giran en torno a dos puntos genéricos: (i) cumplimiento de los requisitos formales y (ii) cumplimiento de los requisitos materiales del decreto declaratorio del estado de emergencia social.

1.1. Requisitos formales del decreto declaratorio del estado de emergencia social.

Sobre el aspecto formal las intervenciones que solicitan la exequibilidad del decreto declaratorio consideran cumplidas cada una de las exigencias que se extraen del artículo 215 de la Carta Política, por cuanto: i) fue firmado por el Presidente de la República y todos los ministros del despacho[3] (13); ii) consigna unas motivaciones mediante 43 considerandos; iii) señala el ámbito espacial como lo es todo el territorio nacional; iv) indica el término por el cual declara el estado de emergencia; y v) dispuso enviar sendas comunicaciones a los secretarios generales de las Naciones Unidas y de los Estados Americanos, el día 23 de diciembre de 2009.

1.2. Requisitos materiales del Decreto declaratorio del estado de emergencia social.

Las intervenciones en este punto acuden a los presupuestos fáctico, valorativo y de suficiencia de los medios ordinarios, desarrollados por la jurisprudencia constitucional respecto de la declaratoria de emergencia social y con base en ellos solicitan declarar la exequibilidad del decreto bajo análisis.

1.2.1. Presupuesto fáctico.

En relación con el incremento de servicios no incluidos en el POS (considerandos 6, 7, 9 y 12)[4], se expuso que si bien es cierto la existencia de tales prestaciones no es nueva por cuanto datan de 1998, es claro que se ha producido un crecimiento en los últimos meses que no es normal, según se verifica a partir de las autorizaciones de los Comités Técnicos Científicos CTC y de los incrementos en las acciones de tutela para 2008 y 2009[5].

En cuanto a la evolución en el pago de los recobros por CTC y fallos de tutela (1997 a 2009), sostuvieron que aunque la tendencia venía siendo creciente y su costo asumido por el Fosyga con cargo a los ingresos corrientes de las subcuentas de compensación y de solidaridad, en los años 2008-2009 el valor pagado de la Subcuenta de Compensación, para el 2008 equivale al 126% de los excedentes de esa vigencia y para el 2009 representa el 153%, que evidencia una amenaza a la sostenibilidad financiera del sistema.

Respecto a los recobros por fallos de tutela y CTC en entidades territoriales se señaló que, según estudio de la Defensoría del Pueblo[6], el número de tutelas interpuestas contra dichos entes en el año 2008 se incrementó en comparación con el 2007, pasando del 13,6% al 15,2%. Se anota que el régimen subsidiado ha tenido una desaceleración en cuanto a lo recobrado ante el Fosyga como consecuencia de la asunción por las entidades territoriales de acuerdo con la precisión de las sentencias C-463 y T-760 de 2008. El comportamiento del déficit corriente por Departamento se duplicó frente al año anterior (2008-2009), con un crecimiento del 116%, que se ha deteriorado en los últimos meses al incrementarse en un 129%, lo cual permite afirmar que el déficit que presenta en la actualidad, además de poner en riesgo la continuidad del servicio, afecta el flujo de recursos hacia las Instituciones Prestadoras de Salud -IPS- y Entidades Promotoras de Salud -EPS- del régimen subsidiado, conllevando a su iliquidez.

Sobre el comportamiento de los recobros y la afectación del principio de equidad, encuentra en la revisión de las tutelas en salud que éstas se concentran en un grupo más pequeño de personas -126.000 en el periodo 1999 a 2003[7]-, lo cual se confirma cuando se encuentra que se pagaron recobros por 1,2 billones de pesos en el 2008 por servicios entregados a 285.000 personas, "en contraste con una UPC en el régimen contributivo de 485.000 pesos"[8]. Para el año 2009, con corte al 22 de diciembre, 376.000 personas afiliadas al régimen contributivo han obtenido beneficios no incluidos en el POS, por un valor de 1,85 billones, mientras que el aseguramiento para los cerca de 18 millones de afiliados se proyecta para el año 2009 que ascienda a 10 billones. Entonces, señalar el desbordamiento de recobros, además de generar un gasto insostenible crea situaciones de inequidad por la aprobación de servicios que generalmente favorece a menos personas.

En lo concerniente al deterioro del flujo de recursos en salud, se expone que en las múltiples relaciones entre los integrantes del sistema en los últimos meses se han presentado fallas, demoras, desviaciones y obstáculos de diferente orden que han afectado y agravado el flujo de recursos a sus diferentes agentes, lo que conlleva ineficiencias.

A nivel de las EPS del régimen contributivo, el crecimiento inusitado de los servicios no POS a cargo del Fosyga afecta la estabilidad financiera del sistema y agrava su situación de liquidez, como también la del régimen subsidiado.

Desde el punto de vista de las EPS del régimen subsidiado, se atraviesa por una crisis financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- por deudas actuales para con las cajas de compensación familiar con más de 367 días de vigencia, que ascienden a 67 mil millones de pesos, a cargo de los municipios en cuantías de 110 mil millones de pesos, con vigencia mayor de 60 días, y los dineros adeudados por los departamentos por servicios no POS por valor de 10 mil millones de pesos.

Para las IPS en la atención de las víctimas de accidentes de tránsito, el proceso administrativo de facturación en forma fragmentada ante las aseguradoras y el Fosyga es un proceso que retrasa los reconocimientos económicos; en cuanto a la cartera, las empresas sociales del Estado asociadas a ACESI expresan su crítica situación y aducen que la cartera con corte a 30 de septiembre de 2009 asciende a 1 billón 989 mil millones de pesos. Las instituciones asociadas a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas -ACHC-, presentan una cartera que ascendió a 3 billones 576 mil millones de pesos.

Desde la óptica de las entidades territoriales, son muy pocos los recursos que financian la prestación de los servicios de salud para cubrir los beneficios que no están en el POS-S y para atender la población no asegurada, además de que en las IPS de la red pública no se observa el incremento de recursos a pesar de la mayor contratación en el régimen subsidiado. La diferencia entre las competencias y las funciones reales que ejercen los departamentos en salud ha conllevado graves déficits presupuestales para las entidades.

La información de los agentes del sistema muestra que se ha agravado la inoportunidad de la transferencia de recursos de los municipios a las EPS, acompañado de una cartera importante por cobrar, derivada de la liquidación de los contratos. Se ha agudizado la falta de oportunidad en el reconocimiento y pago a la red de prestadores de servicios de las EPS en los regímenes contributivo y subsidiado, así como de las entidades territoriales respecto de los servicios no POS y la atención en salud de la población pobre no asegurada. A su vez, evidencia la inoportunidad en el pago de los servidores de estas instituciones y demás proveedores, que así mismo incrementa los costos transaccionales, constituyendo un punto crítico en el flujo de los recursos en tanto no irrigan con la rapidez y equidad necesaria para todos los integrantes del sistema.

La agudización de los problemas en el flujo de recursos del sistema se refleja en la existencia de cuantiosos recursos que a pesar de estar disponibles en cuentas del Fosyga no han podido ser girados a los municipios porque: un número importante de ellos no ha sido depurado satisfactoriamente en la base de datos; la existencia de un sinnúmero de contratos entre las EPS y los municipios sin liquidar, con la consecuente inmovilización de recursos que deben incorporarse al sistema; la antigüedad de la cartera de las IPS y la existencia de múltiples conflictos y controversias entre los actores del sistema, que han llegado a una magnitud que amenaza con volverse insostenible, en la mayoría de los casos dada la antigüedad y la difícil recuperación de la información.

Se presentan dificultades en la operación del régimen subsidiado en cuanto a la identificación de los beneficiarios, que tiene impacto sobre el acceso de las personas al servicio de salud[9].

Frente a la prestación de servicios no POS no se trata de cualquier acontecimiento sino de uno de tal entidad que puede convertirse en una causa insalvable de una crisis actual o inminente, que posee la característica de imprevisiblidad, no imputable a errores de cálculo de las autoridades reguladoras. El cambio abrupto en el comportamiento de la demanda de prestaciones no POS debe considerarse un hecho imprevisible para las autoridades reguladoras del sistema, incluido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la medida que esta demanda nunca fue prevista en el diseño original del sistema y en que las pocas normas (no regulación integral) que se fueron introduciendo a nivel legal y reglamentario resultaron insuficientes para abordar el problema y prever el desbordamiento de la demanda, especialmente desde finales del 2008, agudizándose con los resultados al corte del tercer trimestre de 2009. A esto se agrega la necesidad de crear las condiciones institucionales, financieras, fiscales y jurídicas para alcanzar la cobertura universal de aseguramiento en 2010 y la unificación de los POS en el mediano plazo, en cumplimiento de la ley y de la sentencia T-760 de 2008[10].

Algunos de los intervinientes señalan que si bien se está frente a un problema estructural, con la agravación rápida e inusitada de la sostenibilidad financiera del sistema de salud en los últimos meses, se configura el hecho sobreviniente. Anotan que el problema medular es el crecimiento de los servicios excluidos del POS que las EPS tienen que pagar para luego recobrar al Fosyga. Las cuentas por cobrar superan los 900 mil millones de pesos, de los cuales más de 500 mil millones han sido glosados, lo que afectaría más de la mitad del patrimonio de las EPS agremiadas. La financiación de los servicios no POS con los mismos recursos destinados al POS genera un impacto sobre éste que pone en riesgo la adecuada financiación del paquete obligatorio de salud[11].

Se expone que el crecimiento inusitado de los recobros al Fosyga y a los entes territoriales por concepto de procedimientos y medicamentos no POS, así como de la cartera de la red prestadora del sistema de salud, reviste carácter sobreviniente so pena de que el sistema pueda decaer en una parálisis sin precedentes en los servicios de salud. De no haberse adoptado las decisiones de impacto inmediato, se vislumbraban serias consecuencias para la sostenibililidad financiera de las EPS, IPS, las entidades territoriales, la cesación de pagos a proveedores y prestadores del servicio y la parálisis de la prestación del mismo. Se precisa que lo sobreviniente de la declaratoria no puede ser medido por circunstancias exclusivamente temporales, pues sería imponer una exigencia constitucionalmente no prevista y de ahí que lo sobreviniente tiene que ver con que las situaciones por las que atravesaba el sistema, el desborde de ciertas situaciones relacionadas con el incremento de las demandas de los usuarios de nuevos servicios no incluidos, las tarifas muy onerosas, sin que los entes territoriales estuvieren preparados fiscalmente para asumirlas, terminaron por hacer de la situación un asunto grave e intempestivo, cuyas consecuencias no eran medibles en el corto plazo[12].

Sumado a esto, se precisa que las proyecciones financieras de la Ley 100 de 1993 tenían previsto que en el régimen contributivo estaría afiliada la mayoría de los colombianos y que bajo el principio de solidaridad estos ayudarían en la financiación de las personas pertenecientes al régimen subsidiado. No obstante, el resultado fue inverso presentándose así una situación imprevisible y adversa[13].

Además, se expone que la prestación de atenciones y medicamentos no POS ante el Fosyga creció 483 veces al pasar de 1088 en el año 2000 a 2.089.597 en el año 2009, con un valor en el año 2008 que ascendió a $2 billones, que ha colocado la Subcuenta de Compensación en déficit[14]. Entre tanto, en el régimen subsidiado, entre 2008 y 2009, se duplicó el valor del déficit corriente de las direcciones territoriales, pasando de $409.187 en 2008 a $885.237 en 2009[15].

Finalmente, cabe anotar que algunos intervinientes reconocen que el problema tiene carácter estructural, pero justifican la declaratoria de emergencia social, basándose en el rápido e inusitado surgimiento del problema financiero del SGSSS en los últimos meses, configurándose así el supuesto de hecho que constitucional y jurisprudencialmente se ha exigido sobre el concepto de hecho sobreviniente[16].

1.2.2. Presupuesto valorativo.

Se expone que los hechos relatados son graves e inciden en la prestación del servicio de salud en términos de calidad, oportunidad y eficiencia. Se resalta un déficit súbito en las finanzas públicas y privadas que dificulta sensiblemente los pagos a las EPS, IPS y a los profesionales de la salud. Se señala la concurrencia de situaciones que pueden originar el cierre de hospitales, la quiebra de EPS y la inviabilidad de entidades territoriales, además de que se atenta contra la progresividad de los derechos sociales. De no declararse el estado de emergencia social, en poco tiempo no existirían recursos para el pago de atenciones en salud y, como es natural, los profesionales de la medicina, vértice y soporte del SGSSS, no tendrían de qué vivir. Se presentarían escenarios dantescos en los que al frente de las clínicas y hospitales rondarían afiliados sin posibilidad de atención, como las que se observa en las catástrofes naturales[17].

Se está previniendo que se afecte el goce efectivo del derecho a la salud[18]. El desbordamiento de la demanda de servicios no POS amenaza de manera grave e inminente la sostenibilidad del aseguramiento obligatorio del régimen subsidiado. Al igual, se amenaza de manera grave e inminente el equilibrio fiscal de las entidades territoriales y la financiación del régimen subsidiado, agravado por los problemas estructurales y operativos de dicho régimen, lo cual obstaculiza también el logro de las metas de cobertura universal y unificación de los planes obligatorios de salud.

Bajo estas condiciones, ha sido generado un esquema inviable de aseguramiento obligatorio por la presión de la demanda de servicios no POS, dándose apertura de manera injustificada para el conjunto de la sociedad, de una grieta por la cual se reclaman con cargo al sistema de salud un número ilimitado de prestaciones en salud que desborda cualquier ejercicio de cálculo que puedan efectuar las autoridades reguladoras del sistema. Al hecho de la variación abrupta en la demanda de las prestaciones no POS y de la falta de regulación, se sumó el conjunto de otros fallos en la regulación de tipo operacional y estructural como los concernientes al flujo de recursos, particularmente en el régimen subsidiado[19].

Algunas manifestaciones públicas muestran que es razonable la apreciación que hizo el Presidente de la República sobre la gravedad de los hechos mencionados, como son: i) el comunicado de Acemi del 11 de noviembre de 2009, en torno al colapso para el 2010 de buena parte de las EPS, en gran medida por la financiación de servicios no POS; ii) el comunicado de las EPS del régimen subsidiado, donde Gestarsalud informa que sus entidades asociadas para marzo de 2009 tenían cuentas por cobrar a las entidades territoriales por servicios no POS, que ascendían a 3.726 millones y en septiembre dichas cuentas alcanzaron un monto de 37.226 millones, lo cual representa un incremento del 899%; iii) manifestación pública de los gobernadores en donde exponen que actualmente la deuda por no POS asciende a 500.000 millones pero podría llegar a 6 billones de pesos en 2011[20].

Las intervenciones encuentran que las relaciones entre los integrantes del sistema han presentado fallas, dilaciones, trabas y desorientaciones de distintos tipos, que han afectado y agravado el flujo de recursos del SGSSS, lo cual perturba y pone en riesgo el acceso a los servicios de salud de la población.

Entienden los intervinientes[21] que el régimen subsidiado presenta graves problemas de tipo operacional, consecuencia de su desarrollo normativo e institucional, que obligan a que el afiliado sólo tenga cobertura de servicios en el territorio del municipio que lo afilia, generando una limitante territorial al goce efectivo del derecho fundamental y, a su vez, causando una diferencia en la cobertura, volviendo complejo el proceso de asignación de recursos.

También se expone que las razones que llevaron a la declaratoria de emergencia son críticas en la medida que requieren una solución inmediata, so pena de que el sistema pueda decaer en una parálisis sin precedentes en los servicios de salud, con impacto inevitable sobre los ciudadanos, con mayor énfasis en quienes tienen menores recursos, sin perjuicio de la situación que los afiliados al régimen contributivo podrían experimentar de acuerdo con su capacidad de pago[22].

1.2.3. Juicio de suficiencia.

Respecto del presupuesto de insuficiencia de medios, los escritos de intervención no realizan un juicio detallado; simplemente se limitan a transcribir la normatividad de regulación, inspección, vigilancia y control que sobre salud se encuentra vigente, así como la referencia de algunos apartes de la jurisprudencia constitucional que desarrolla el tema.

De todas formas concuerdan en que el sector salud cuenta con una profusa normatividad[23], amplia desde el punto de vista del número de normas y compleja por la cantidad de entidades que participan en la regulación. Esto dificulta, según ellos, el manejo de los mecanismos de inspección, vigilancia y control.

Aún cuando se desarrolló en su mayor parte la Ley 1122 de 2007, así como las facultades de intervención contenidas en el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, no fue suficiente para evitar el déficit creciente, la falta de liquidez y el desequilibrio del sistema de salud. Además, la facultad reglamentaria tiene una serie de linderos estrictos porque la creación normativa se encuentra en cabeza del Congreso y existen ciertas materias que se encuentran reservadas al legislador[24].

Igualmente se expuso que a pesar de que existen unas facultades legales y amplias para el actuar de los organismos de control, los mecanismos establecidos no fueron suficientes para evitar el déficit creciente y la falta de liquidez, y tampoco fueron lo suficientemente ágiles para adoptar las medidas que con urgencia se necesitan. La iniciativa legislativa con la que cuenta el Ejecutivo al respecto, debido a la coyuntura democrática que vive el país, es incierta para adoptar este tipo de medidas.

Se indicó que los efectos de las regulaciones establecidas no han sido contención para los problemas que se han agudizado, por lo cual los mecanismos administrativos y legislativos previstos no bastan para conjurar los efectos de la crisis, pues los correctivos necesarios son urgentes para evitar situaciones futuras no deseadas que pongan en mayor riesgo la salud de la población.

Anotan que para hacer frente a una situación de iliquidez y sostenibilidad se requiere de una mayor cantidad de recursos, incluso nuevos, y un flujo más expedito de los mismos, así como medidas más contundentes de inspección, vigilancia y control. Ni el Ministerio de la Protección Social, ni el Gobierno cuentan con las competencias ordinarias para ello. Si bien es cierto que el Gobierno cuenta con iniciativa legislativa en materia impositiva, los hechos inminentes a que se refiere el decreto declaratorio imposibilitan que en este momento, por la gravedad de los eventos, se tramite un proyecto de ley para conjurar la situación de crisis[25].

Encuentran que el trámite de leyes ordinarias demandaría un tiempo estimable no inferior a 18 meses, que originaría que las decisiones no se adoptaran inmediatamente, lo cual podría ocasionar una situación catastrófica de los servicios de salud. De ahí que el estado de emergencia debe concebirse también para prevenir los efectos de la crisis existente, lo cual no se concibe sino con la adopción de decisiones de corto plazo. El grave desequilibrio económico que atraviesan los actores del sistema de salud, requiere medidas oportunas para liberar ágilmente recursos para el sector, permitiendo el pago de deudas atrasadas mediante mecanismos dinámicos que faciliten el flujo de recursos sin obstáculos administrativos y de trámite que retarden las medidas de urgencia[26].

2. Intervenciones ciudadanas que solicitan la inconstitucionalidad del Decreto 4975 de 2009.

Durante el término previsto para ello, los siguientes ciudadanos e instituciones presentaron escritos de intervención propugnando por la decisión de inexequibilidad del decreto que declara la emergencia social:

Eduardo Cifuentes Muñoz; José Gregorio Hernández Galindo; Juan Camilo Restrepo Salazar; Comisión Colombiana de Juristas[27]; Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia[28]; Federación Colombiana de Municipios; Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales; Universidad la Gran Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales; Universidad Pontificia Javeriana, Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas. Profesores de postgrado en Administración de Salud y Seguridad Social; Colegio Médico de Cundinamarca; Federación Nacional de Personeros de Colombia; Asociación Nacional de Servidores Públicos de la Defensoría del Pueblo; Asociación de Abogados Laboralistas de Trabajadores; Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo; Asociación Salud al Derecho; Asociación Colombiana de Endocrinología Pediátrica; Federación Médica Colombiana; Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos; Asociación de Profesionales del Hospital Universitario Erasmo Meoz; Hospital de Caldas ESE; Central Unitaria de Trabajadores de Colombia -CUT-

Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS -Seccionales Bogotá D.C. y Cundinamarca-; Asociación Médica Sindical Colombiana Seccional Cundinamarca; Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales y demás Entidades de Seguridad Social; Confederación General del Trabajo; Sindicato Nacional de Trabajadores y Empleados Universitarios de Colombia -Subdirectiva Cali-; Sindicato de Servidores Públicos Hospital Universitario del Valle; Sindicato de Trabajadores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Sintrabienestar-; CUT Subdirectiva Boyacá, representantes legales Martha Liliana Ramírez Martin y Gustavo Montero Cruz; Asociación Nacional de Pensionados de Comunicaciones y demás Pensionados de los Sectores Público y Privado; Unión de Pensionados de Bogotá D.C.; Liga Colombiana de Hemofílicos y otras Deficiencias Sanguíneas; Asociación Colombiana Saludable; Fundación de Apoyo y Acompañamiento a Personas Cáncer de Mama; Asociación de Apoyo a Mujeres con Cáncer de Seno; Fundación María José Pequeños y Grandes Héroes; Fundación Mutual Senderos; Fundación Colombiana de Apoyo al Reumático; La Fundación de Ayuda a Niños y Niñas con Cáncer; Fundación María Fortaleza; Fundación Nacional de Mujeres Positivas; Asociación Colombiana de Ostomizados; Fundación DHARMA; Asociación de Usuarios y Familiares de pacientes del Instituto Nacional de Cancerología; Asociación de Usuarios Sociedad de Oncología Zonal Cesar[29]; Fundación Fondo de Droga para el Cáncer FUNCANCER[30]; Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular; Funpavivir; Fundación Esperanza Viva; Sanar Seccional Bucaramanga; Avac Piedecuesta; Fundación Leonardo Ramírez; Liga Colombiana de Lucha contra el Sida Seccional Santander; Fundación para la Protección de la Vida -Provida-; Fundación Red de Apoyo Social de Antioquia Rasa; Asociación Nacional de Afiliados a las Cajas de Compensación Familiar; Edil y Representantes de las Juntas de Acción Comunal de Fontibón; Junta de Acción Comunal La Cabaña; Asociación Nacional de Colocadores de Loterías y Apuestas Permanentes; Fundación Inteligente VAM; José Milton Mesa Duarte; Juan Guillermo Sánchez; Ricardo Gómez Sánchez; Darley Osorio Restrepo; Gonzalo Martínez Sanmartín; Pedro Enrique Sarmiento Pérez; Sabel Reinerio Arévalo Arévalo; Andrés de Zubiría Samper; Margarita María Ruíz Ortegón; José Agustín Guerrero; Yolanda Contreras; Gloria Inés Contreras; Carmen Plazas; Edna Ortega Hernández; María Mónica Linares; María Catalina Peraza Bengoechea; Juan Gabriel Gómez Albarello; Carlos Alberto Paz Lamir; José Manuel Dangond Martínez; Opinión Jacobo; Nancy Rodríguez Leiva; Consuelo Forero[31]; Oscar Alberto Bravo Álvarez; Alfredo Gutiérrez Borrero; Carlos Alberto López Rivera; Beatriz Gómez de Moreno; Luis Miguel Moreno López; Catherine Gómez Vargas; Carlos Arturo Moreno Vanegas; Alexandra Díaz Pabón; Celin Malkun Paz; María Ximena Valencia Perry; Mauricio Edgard Martínez García; Olga María Torres Martínez; Gerardo Cárdenas Giraldo; Rocío García C.; Miryam Astrid Muñoz; Luz Diyanira Villegas Martínez; Doralba Muñoz; Gloria Stella Bermúdez; María Cristina García; Patricia Ciend Muñoz Bermúdez; Sandra Urueña; María José García; Luis Eduardo Rueda; Ángela María García; Felipe Andrés Palacio Díaz; Carlos Eduardo Peña; Francis Hurtado; Gianfranco Busi; Carlos Narváez; Víctor Hugo Vidal; Pedro Vizcaíno Lizcano; José Darío Libreros Oviedo; Juliana Holguín; Diana González; Keruvin Franco; Andrés F. Suarez; Adriana Arbeláez; Katherine Avendaño; Mónica Salgado Díaz; Carlos A. Bustamante; Camilo Forero; Natalia Martínez Ruiz; Yolanda Vargas; Luz Estella Gómez; Francis Palacios; Fernando Méndez Orjuela; Oscar Manuel Sánchez Cahiz; Enrique Osorio Delgado; Guido Echeverri; Ana María Jaramillo; Sandra Milena Echeverri; Dora Inés Castellanos Acero; Juan Pablo Flórez Ramírez; Edgar Robles Fonnegra; Roberto Daza Viana; Manuel Enrique González González; Edinson Salazar Bonilla; Nidia Gutiérrez; José Norman Salazar González; Jossue Ossma Gómez; Hernán Antonio Barrero Bravo; Juan Guillermo Sánchez Gallego; Germán Enrique Reyes Forero; Mauricio Rojas Gualteros; Alfredo Castaño Martínez; Elson Rodrigo Rodríguez; Andrés Robayo Romero; María Agudelo Acosta; Yolanda Coy Coy[32]; Elsa María Coy Coy; Claudia Murcia Coy; Carlos Murcia Coy; Jorge Edgar Gaitán Herrera; Oscar Ortiz Estrada; Hilda Cruz Muñeton; Camilo Sánchez Ortega; José Ignacio Ovalle Silva; Luis Jaime Salgar Vegalara; David Enrique Malpica; Flor Alba Rincón; Bárbara Venegas Alba; Aníbal Rueda Osorio; Edgar Toro Sánchez; Luz Stella Ruíz; Nohora Suárez Mora; Miguel Ángel Pardo; Ángela Bernal Martínez; Iván Cepeda Castro; César Augusto Luque Fandiño; Hermes Antonio Salamanca Rojas; Rodrigo Lara Restrepo; Diego Javier Rodríguez Benítez; Iván Montenegro; José Luis Estrada Arenas; Karen Delgado Corredor; Nubia Mayerly Sisa Murillo; Miguel Enciso Pava; Juan Manuel Charria Segura; Germán Humberto Rincón; y Felipe de Vivero Arciniega.

Los argumentos esgrimidos se agruparán en tres ejes temáticos: (i) inexistencia del presupuesto fáctico, (ii) inexistencia del presupuesto valorativo y, por último, (iii) suficiencia de mecanismos ordinarios del Estado.

2.1 Presupuesto fáctico.

Sobre este presupuesto, la gran mayoría de los intervinientes consideran que los hechos aducidos por el Gobierno como generadores de la declaratoria de la emergencia social no cumplen con la característica de ser sobrevinientes, es decir, anormales, inesperados o extraordinarios[33], y que por el contrario responden a varios problemas estructurales del SGSSS y a la negligencia del Gobierno[34], que han sido denunciados por sectores académicos y organismos de control[35].

Para uno de los intervinientes, el examen constitucional no se debe efectuar de manera global sino "independientemente" sobre cada uno de los considerandos para detectar aquellos que no constituyen fundamentos jurídicos válidos. Señala que es contrario a los presupuestos fáctico, valorativo y de suficiencia de los medios ordinarios, pretender establecer reformas de tipo estructural debido, entre otros factores, a que las políticas relativas al sistema de salud son "complejas y controversiales" y, por tanto, deben definirse a través del debate democrático. Bajo tales condiciones, un interviniente transcribe los considerandos del Decreto 4975 y subraya aquellos apartes sobre los que solicita la inexequibilidad[36].

En relación con lo anterior, algunos abordan dos fundamentos generales a los que les es atribuible la crisis en la financiación del sistema y el quebrantamiento de la sostenibilidad del sector de la salud.

El primero es el aumento del gasto que, sin constituirse en un hecho sobreviniente, ha avanzado constantemente durante los últimos años. Esto indica que pudo haberse previsto desde hace tiempo por medio del estudio de los resultados anuales que reportan el número de afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado. Uno de los intervinientes señala que el incremento del gasto, además de previsible, no justifica la emergencia porque no puede ser considerado gasto sino una inversión social en salud[37].

En paralelo se afirma que el aumento de afiliados al régimen subsidiado no corresponde a un hecho abrupto e insospechado, sino que obedece a una tendencia constante durante los últimos años, marcada por la alteración de las finanzas y la sostenibilidad del sistema de salud. Por lo tanto, la situación aludida como sobreviniente era totalmente previsible.

En segundo lugar se menciona el aumento en la prestación de servicios no POS, afirmando que el Gobierno es el principal responsable gracias a su omisión reguladora en la unificación y actualización del POS, que ha ocasionado tal incremento afectando gravemente las finanzas del sistema. Esta situación y el consecuente aumento del costo de los servicios no son nuevas ni inesperadas[38], sino en realidad es una falla gubernamental[39].

Sobre este último, un interviniente llama la atención en referencia al considerando décimo, en el que se plantea que el gasto no POS es inequitativo, y afirma que tal motivación desconoce el sentido y efecto del concepto de equidad en el gasto público, reduciéndolo al alcance de la igualdad y desconociendo el principio de solidaridad[40]. También se considera que la aplicación de la equidad en el sistema de salud implica una asignación diferencial de recursos tomando como criterio de asignación la necesidad.[41]

Se considera por otro interviniente que esta Corporación debe declarar inexequible toda reforma de orden estructural que no esté relacionada con las dificultades financieras inmediatas del sistema y que se quiera implementar a través de los decretos de emergencia. Manifestó que aunque el SGSSS se encuentra afectado por una "grave situación financiera", no existe justificación para evitar que sus problemas estructurales sean afrontados a través de medidas legislativas ordinarias. Tales anomalías no tienen el carácter de sobrevinientes y no pueden hacer parte de las medidas de emergencia, como sí lo pueden ser los problemas financieros y de caja, que de manera inminente comprometen el funcionamiento del sistema a corto plazo[42].

Estos dos aspectos son desarrollados de manera más puntual en otras intervenciones, teniendo como guía los diferentes considerandos del decreto declaratorio[43]. Los siguientes son los argumentos más relevantes:

2.1.1. Previsión de los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud en la Ley 100 de 1993 e incorporación en los cálculos económicos realizados. La prestación de servicios y medicamentos no POS han estado presentes en el desarrollo del sistema aumentando de manera progresiva y previsible.

Al comentar el considerando número seis, la gran mayoría de intervinientes expusieron que el incremento en el cobro de medicamentos y servicios no POS ya había sido identificado como un elemento que afecta los recursos del SGSSS[44], que ha aumentado de manera importante a lo largo de los últimos años debido a la ausencia de actualización del POS[45].

Afirman, de manera particular, que la prueba del supuesto fáctico está colmada de múltiples dificultades, habida cuenta que el Gobierno no fue riguroso en la presentación de cada considerando de la declaratoria de emergencia social[46]. Ello por cuanto no realizó la debida diferenciación de los recursos del SGSSS para financiar eventos no POS y los recursos públicos con destinación al servicio de salud para cubrir los mismos eventos[47].

Exponen que los hechos que justifican el estado de excepción son causados por los incentivos financieros, que se presentan de tiempo atrás y que ya habían sido denunciados por la Defensoría y la Contraloría a favor del aumento de los servicios no POS[48].

También se señala que no haber actualizado los planes de beneficios derivó en que el catálogo de servicios fuera obsoleto y llevó a que la población exigiera la protección de su derecho a la salud a través de la acción de tutela o la decisión de los CTC.

Enseguida se aclara que es incorrecto aseverar que la Ley 100 de 1993 no previó ningún tipo de servicios ajenos a los del plan obligatorio de salud y precisan el contenido de los artículos 157, 162, 188 y 238 de la mencionada ley, como también las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, artículos 48 y 49[49]. Particularmente se refieren al funcionamiento y regulación de los Comités Técnicos Científicos como pautas institucionales previstas para autorizar medicamentos no POS. Uno de ellos enfatiza que esta afirmación falta a la verdad y advierten que en lugar de evidenciarse un gasto ilegítimo, las prestaciones no POS es un gasto creado y aplicado dentro del principio de legalidad[50].

Concluyen que el aumento de lo no POS es una consecuencia directa de la insuficiencia de la cobertura de medicamentos y servicios previstos en la Ley 100 de 1993[51] y de la ausencia de actualización de los planes de beneficios, e infieren que el Gobierno no puede alegar su propia omisión como justificación de la emergencia social[52]. A su vez, reflexionan que el Acuerdo 08 de 2009 es la mejor prueba para evidenciar que la actualización del POS puede realizarse por medio de las facultades reguladoras ordinarias, sin necesidad de recurrir al estado de excepción. En todo caso, a partir del "Balance Global de Compensación y Ajuste de la UPC 2008-2009", elaborado por el Ministerio de la Protección Social, uno de los memorialistas indica que el aumento sostenido de recobros a partir de acciones de tutela y el CTC, es un fenómeno que se viene presentando por lo menos desde el 2002, pero que presenta una caída en la proyección efectuada para el año 2009[53].

Uno de ellos afirma que ante la explicación que el Gobierno ofrece sobre la tendencia creciente del componente no POS del régimen subsidiado, hay que resaltar que ésta hace parte de un problema estructural que ya fue estudiado por esta Corporación. Manifiesta que el Gobierno se limita a mencionar imprecisamente diversas fuentes informativas para justificar la situación financiera por la que atraviesa el régimen subsidiado, pero no logra demostrar que el déficit consignado en los numerales 14 y 15 se deba solamente a la prestación de servicios y medicamentos no POS.

Advierte que, en contraste, existen diversos acontecimientos que explican el previsible aumento de los recobros en el régimen subsidiado: (i) la reducción de los recursos para la población pobre no cubierta en los subsidios de la demanda, provenientes del Sistema General de Participaciones hacia los entes territoriales, consignada en la Ley 1122 de 2007 y advertida por la Contraloría General de la República[54]; (ii) la ausencia de unificación de los planes de beneficios[55]; (iii) la expedición de las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008, que impiden el recobro ante el Fosyga por parte de las entidades territoriales, lo cual se había previsto desde la expedición de la Ley 715 de 2001 y que hacía previsible el aumento de sus obligaciones financieras[56]; y (iv) defectos en las bases de datos, denunciados por la Defensoría del Pueblo desde 2006[57], que impiden identificar correctamente a los beneficiarios de los subsidios y de servicios no POS, encontrándose dentro de ellos personas que declaran renta.

2.1.2. Existencia de otros factores que desequilibran el Sistema de Seguridad Social en Salud diferentes al aumento de las prestaciones no POS.

En este punto se expone que los problemas del sistema de salud son de carácter estructural, pues parten del propio modelo sobre el que fueron desarrollados, que planteó uno basado en el mercado, que no cuenta con los mecanismos apropiados de control y que es inadecuado para atender las exigencias del derecho a la salud, ya que está diseñado para atender una lógica del mercado que resultó equivocada[58].

Sobre este aspecto se expone que el sistema de salud fue ideado para que funcionara con un 60% de afiliados en el régimen contributivo y un 40% en el subsidiado, y advierten que en la actualidad, por diversos factores, entre ellos las altas tasas de desempleo[59] y la informalidad del mismo[60], la situación que se presenta es la inversa, lo que constituye una de las principales factores de desajuste financiero, pues son muy pocas las personas que están contribuyendo al sustento económico del sistema[61]. Otro memorialista advierte, a partir de un documento publicado por el Ministerio de Salud en 1994, que en realidad ninguno de los supuestos de proyección del sistema se cumplió, pues de manera progresiva se evidencia el incumplimiento de las metas de crecimiento económico y del número mínimo de personas que se afiliarían al régimen contributivo[62]. Frente a estos acontecimientos, los intervinientes anotan que ninguna de estas vicisitudes tiene el carácter de sobreviniente, imprevisible o sorpresiva, sino que hace parte de una tendencia constante y evidente desde hace mucho tiempo[63].

Además, en este ítem uno de los memorialistas resalta que la referencia hecha por el Gobierno de un "inusitado aumento de recobros que pone en riesgo el equilibrio del sistema", no es cierta porque el sistema siempre ha operado con la posibilidad de que exista desequilibrio y, en tales condiciones, teniendo en cuenta el aumento de la informalidad laboral y que ha venido funcionando sobre bases inestables, le ha sido proyectado déficit hacia el futuro. De este modo, se traen a colación estudios de economistas y de la ANDI[64], para concluir que no es cierto que se haya producido un nuevo efecto de desequilibrio en el sistema como consecuencia del aumento de recobros, debido a que nunca ha existido un equilibrio financiero en aquel.

Algunos intervinientes agregan que los recobros vía tutela o autorizados por el Comité Técnico Científico, que afectarían gravemente el equilibrio económico del sistema, son consecuencia de la actitud pasiva del Gobierno que se consolida en la falta de actualización del POS y, por lo tanto, se controlarían si se tomaran decisiones referentes a la definición y precisión de los planes de beneficios[65].

Coligen que tanto las tutelas como las autorizaciones de los CTC se encuentran destinadas a precaver la violación al derecho a la salud. Por consiguiente, el aumento de este tipo de prestaciones a través de los mecanismos mencionados, muestra la masiva vulneración del derecho fundamental y, por ende, cuando se propone que éstas deben finiquitarse para disminuir los gastos del sistema, se está formulando que en aras de mantener el supuesto equilibrio deben consentirse las violaciones del derecho a la salud.

Estipulan que para superar las fallas estructurales y evitar su agudización resulta necesario el cumplimento de la sentencia T-760/08[66]. Comentan que sin haberle dado cumplimiento a la sentencia, interpretada en consonancia con los autos de seguimiento y los informes presentados con referencia a las situaciones que aborda, es inadmisible dar lugar a un estado de excepción, dado que las fallas de regulación provienen de la actitud omisiva del Estado y sus órganos competentes. Aluden a lo prescrito en la sentencia C-122 de 1997, en la que se señaló que: "la ampliación de competencias del Gobierno no puede ser consecuencia inmediata y automática de la malversación o preterición de las competencia ordinarias".

Concluyen que el hecho señalado por el Gobierno no tiene la condición de sobreviniente, toda vez que el aumento de los servicios no POS no goza de la calidad de hecho extraordinario y ha sido conocido por el Estado desde hace tiempo.

2.1.3. Los considerandos se presentan sin tomar en consideración las anomalías y las obligaciones específicas derivadas de la sentencia T-760 de 2008.

Algunos intervinientes afirman que el juicio sobre la existencia del hecho generador de la emergencia debe atender dos situaciones, teniendo en cuenta que la causa fundamental de la emergencia social que se alega es el uso excesivo de las tutelas en el sector salud: (i) la que antecedía a la sentencia T-760 de 2008 y, (ii) el proceso de construcción y consolidación producto de las órdenes impartidas en la citada decisión.

Así las cosas, informan que el hecho generador de la emergencia enunciado por el Gobierno, se identifica con la primera realidad, es decir, el estado de cosas antes de ser proferida la sentencia T-760 de 2008[67]. Bajo esta condición, al concebirse este considerando dentro del decreto declaratorio, implícitamente se está aceptando por parte del Gobierno la inobservancia de las órdenes impartidas por la sentencia en mención y al mismo tiempo se está reconociendo la antigüedad de los hechos generadores.

Aclaran que en el hipotético marco de inexistencia de la sentencia T-760/08, se podría estudiar el aumento en los recobros como factor para estimar el nivel de desequilibrio financiero producido; mas recuerdan, éste nunca llegaría a constituirse en el factor determinante para justificar la emergencia social. Infieren que, en todo caso, el incremento de los servicios y medicamentos no POS son consecuencia de las fallas estructurales del sistema y no causa de ellas[68], e insisten en que en dicha providencia se dejó consignado que el aumento de las acciones de tutela en razón del derecho a la salud viene presentándose desde 1999.

Concluyen que de haberse cumplido con las órdenes de la sentencia T-760 de 2008 se habría superado el grueso de las anomalías que se presentan en el decreto declaratorio de la emergencia social. Uno de los intervinientes pone de presente que el cumplimiento parcial, insatisfactorio y deficiente de dicha providencia se puede evidenciar en los autos de seguimiento respectivos[69].

2.1.4. La ausencia de actualización de los planes de beneficios ha generado incertidumbre sobre las prestaciones que componen y que se encuentran por fuera del POS. Esta situación pone en duda la afirmación según la cual se han incrementado los gastos no POS, toda vez que desconoce el alcance del POS.

Una vez definida la obligación de actualización del POS, conforme al parágrafo 2º del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, algunos memorialistas parten de la idea, que si no existe nitidez o precisión en el contenido de los planes de beneficios, es imposible establecer la existencia o magnitud de gastos POS o no POS y, así mismo, su influencia en la situación planteada por el Gobierno en el decreto declaratorio. Conforme a lo anterior, advierten que la omisión de actualización del alcance de los planes de beneficios lleva a una estructuración práctica de los mismos, en la que su composición está regida por lo expresamente autorizado en la normatividad expedida por quien corresponda (CRES - CNSSS), así como por lo explícitamente excluido en la normatividad o que haya sido declarado inconstitucional en sede judicial.

Insisten en que la falta de definición del POS, aunada a la ausencia de actualización integral y periódica, consecuencias directas de la inoperatividad de las autoridades competentes, son determinantes para que los usuarios deban acudir a las acciones de tutela y a las autorizaciones de los Comités Técnicos Científicos con la finalidad de acceder a la prestación de ciertos servicios. Aclaran que bajo estas condiciones las EPS están obligadas a tomar determinaciones sobre un POS desactualizado e impreciso en aras de la protección al derecho a la salud y a la vida[70].

2.1.5. El aumento de las tutelas de salud y el correlativo incremento de servicios y medicamentos no POS.

En referencia a las tutelas concedidas como indicador de abusos en los recobros, explican que esta situación no se circunscribe estrictamente al aumento de la demanda de servicios POS. En paralelo aclaran que cuando el recobro es originado por una sentencia de tutela, lo que ocurre en realidad es un incremento en las violaciones del derecho fundamental a la salud[71].

Si el recobro es consecuencia de una sentencia judicial ello implica una responsabilidad del Ejecutivo por el diseño y falta de actualización del POS. Aclaran que, entonces, el origen de la emergencia radica básicamente en el quebrantamiento habitual y permanente del derecho a la salud de los colombianos del cual es responsable el Gobierno.

Aseveran que si el origen del mencionado incremento tiene estrecha relación con las tutelas en salud concedidas, ello significa que el presupuesto fáctico aducido en la emergencia social no es diferente a la violación sistemática del derecho a la salud, que se viene gestando desde hace una década[72], donde el Ejecutivo funge como principal responsable dado que es el único órgano investido de competencias para establecer el alcance y contenido del POS.

Argumentan que, en todo caso, la prestación de servicios no POS, bien sea a través de la acción de tutela o de los CTC, no es un hecho nuevo sino una práctica que data de hace varios años y que ha venido aumentando de manera progresiva[73]. Exponen que las sentencias de tutela están sometidas a unos parámetros estrictos, a partir de los cuales se evidencia la aplicación inconstitucional de una política pública y respecto de las cuales se viene presentando un incremento constante a partir del año 2000[74].

De otra parte, algunos intervinientes negaron que se pueda justificar el supuesto aumento "abrupto" de la demanda de servicios y medicamentos no POS a partir de las conductas desviadas del médico tratante[75]. En todo caso uno de ellos advirtió que el CTC constituye un control adecuado frente a esas posibles anomalías[76].

Un razonamiento similar se presenta por parte de otros intervinientes en lo concerniente a los defectos observados sobre los precios de algunos medicamentos. De acuerdo a los escritos, este hecho no tiene el carácter de nuevo sino que ha sido detectado recientemente a pesar de que su origen se cuenta desde hace varios años[77]. Otros intervinientes advierten que el aumento totalmente previsible de los costos de los recobros por medicamentos es consecuencia de una medida del propio Gobierno, tomada en 2007, mediante la cual se dio una liberación automática de los precios de éstos[78].

Respecto del considerando octavo, en el que se consigna que los actores del Sistema incentivan la demanda y oferta de servicios no POS, el mismo interviniente expone que una tesis distinta fue sostenida por el Ministro de la Protección Social durante el trámite que llevó a proferir la sentencia T-760 de 2008[79]. Como consecuencia de tal contraste, se argumenta que la hipótesis contenida en este numeral es inexacta.[80]

Otros memorialistas exponen que el alto número de tutelas es apenas una de las consecuencias de la falta de actualización de POS, que se ha consolidado como una de las pautas de presión de liquidez sobre el sistema y que, en todo caso, viene creciendo consecutivamente desde el año 2002[81]. A este factor otros agregan la ausencia de unificación de los planes de beneficios[82].

2.1.6. Ausencia de legitimidad de las medidas adoptadas.

Advierten que carece de legitimidad que el responsable de las anomalías, entre otros motivos, por no haber ejercido sus competencias[83] y haber conferido claridad y precisión al POS, pudiendo para ello hacer uso de sus poderes ordinarios, pretenda la ampliación de sus facultades mediante la justificación de convertir en hecho sobreviniente algo que es fruto de omisión grave y continuada de su parte. Indican que es extraño que el Gobierno postule como una situación normal el incremento de sus poderes, sin importar que por sus propias omisiones se haya creado un ambiente de violación permanente al derecho a la salud[84].

Como consecuencia de lo anterior, establecen que el aumento de la demanda de servicios y medicamentos no POS debe ser remediado mediante el ejercicio de los poderes reguladores ordinarios para evitar la innecesaria usurpación de los poderes legislativos y la transgresión de los canales adscritos a la democracia participativa que han sido reivindicados por esta Corporación[85].

Agregan que en lo que respecta a los derechos sociales de los trabajadores, específicamente los pertenecientes a la rama de la salud, la reseñada violación del derecho a la participación se encuentra íntimamente ligada con el desconocimiento del artículo 215 superior, toda vez que el Ejecutivo instauró ilegítimamente un cuerpo normativo "monocrático", donde se pretermite el derecho del que gozan para intervenir y ser parte en la toma de decisiones y políticas de salud.

2.1.7. El crecimiento abrupto de las autorizaciones de los Comités Técnicos Científicos (CTC) en las prestaciones no POS.

Algunos intervinientes enfatizan que las autorizaciones de los CTC no constituyen un mecanismo nuevo sino una herramienta reglamentada en el marco del SGSSS y cuya vigencia proviene desde hace muchos años. Es más, sus actuaciones tampoco pueden catalogarse como imprevisibles o sobrevinientes, aunque se afirme que fueron una de las causas para el aumento exagerado de la demanda por servicios no POS.

Recuerdan que en concordancia con lo anterior se profirió la orden núm. 23 de la sentencia T-760 de 2008, que propendió por el reemplazo de la tutela por la autorización directa por parte de la EPS, y resaltan que las actuaciones de los CTC se encuentran sometidas a un marco legal especial que puede ser modificado por el propio Gobierno sin necesidad de acudir a la declaratoria de emergencia social[86].

Algunas de las intervenciones se apoyan en estudios de Acemi y la Defensoría del Pueblo[87] para inferir que no es sorpresivo el aumento de recobros por autorizaciones del CTC y para ilustrar acerca de cuáles son las razones a partir de las cuales tales autoridades niegan servicios o medicamentos como medio de control de abusos. Califican su aumento a partir de las consecuencias propias de la implementación de las órdenes de la sentencia T-760 de 2008 mediante la Resolución 3099 de 2008 y, por consiguiente, el único cambio ha sido la sustitución de la acción de tutela por las autorizaciones ante el CTC, sin que ello signifique un reconocimiento masivo y abrupto dado que cada caso en particular es sometido a rigurosos controles[88].

2.1.8. Las barreras e interferencias al flujo de recursos dentro del SGSSS y la situación de iliquidez de las EPS y de las IPS.

Frente al considerando séptimo del decreto declaratorio, uno de los memorialistas advirtió que al tratarse de un asunto de "liquidez" los problemas a los que se hace referencia remiten a la gestión efectuada sobre la revisión y pagos elevados ante el Fosyga y no a una ausencia o falta de recursos[89]. Adicionalmente, sobre el considerando décimo tercero y a partir de un estudio publicado por la Contraloría de Bogotá, aclaró que el déficit de recursos de las IPS territoriales se presenta desde 2001 para el nivel 3 y desde mediados de 2003 para el nivel 2, y no obedece solamente a la prestación de servicios no POS, sino a otras causas de orden estructural como el aumento de la cobertura subsidiada sin los recursos que lo sustenten[90].

Respecto a los considerandos décimo sexto, décimo séptimo, décimo octavo y décimo noveno del decreto declaratorio de la emergencia, los intervinientes aluden que la situación de iliquidez a la que hace referencia el Gobierno, se explica en los problemas procedimentales y de movilización del proceso de flujo de recursos, hecho que no tiene la calidad de novedoso. Más aún, como esta problemática principalmente se relaciona con el represamiento de fondos del Fosyga, no hay necesidad de acudir al estado de emergencia para encontrar sus soluciones. La crisis aludida se puede sortear satisfactoriamente utilizando las facultades reguladoras ordinarias, incluso para adoptar mecanismos ágiles para los recobros ante el Fosyga. Recalcan los memorialistas que estas situaciones fueron recopiladas y objeto de pronunciamiento de la Corte en la sentencia T-760 de 2008.

Con base en lo expuesto, expresan que los problemas adscritos al flujo de recursos no tienen la condición de hecho sobreviniente sino que los mismos nacen de ineficiencias y anomalías regulatorias y administrativas, máxime cuando esta Corporación, en su debido momento, ha requerido la actividad gubernamental frente a la corrección de las falencias, para que el sistema pueda operar en condiciones de normalidad[91]. Inclusive, uno de los intervinientes afirmó que el Gobierno no podía soportar la emergencia en argumentos económico fiscales, debido a que él es el responsable de más del 50% de la deuda con los hospitales y las clínicas del país[92].

De hecho, bajo este marco conceptual, se afirma que el decreto declaratorio traslada o niega las responsabilidades del Gobierno[93] y concentra toda la responsabilidad de los problemas del flujo de recursos del régimen subsidiado en los entes territoriales sin ningún tipo de sustento y de manera inexacta como solución, reduciendo las competencias de los entes, sin tener en cuenta la deuda que el Gobierno tiene con este régimen, pues no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley 100 de 1993 (cuentas pari-passu) y sin aclarar el monto de recursos de la Subcuenta de Solidaridad que se encuentran invertidos en TES[94] y las responsabilidades propias del incorrecto manejo del Fosyga[95].

Por otro lado, algunos intervinientes señalan que la situación de iliquidez de las EPS presentada por el Gobierno en el decreto declaratorio, de manera alguna se debe a la falta de recursos en el sistema, teniendo en cuenta que otras EPS reportan ganancias sobresalientes que las ubican dentro de las 100 empresas más grandes del país[96]. Este fenómeno -aclaran- es sólo una consecuencia normal de la libre competencia y no puede ser considerado un síntoma de ausencia de dinero en el sistema[97]. Otro interviniente advierte que las medidas adoptadas por la emergencia sólo tienden a favorecer los intereses privados de las EPS y que estas entidades obtienen una ganancia por la intermediación que es muy alta ya que no está demostrada su necesidad ni su contribución a la eficiencia del sistema[98].

Como conclusión, reafirmando la inexistencia del presupuesto fáctico, los intervinientes señalan que los motivos expresados por el Gobierno en la parte considerativa del decreto, no son sobrevinientes sino estructurales y, en consecuencia, es evidente la inconstitucionalidad de la declaratoria del estado de emergencia social[99].

2.2. Presupuesto valorativo.

Respecto al juicio valorativo, la mayoría de las intervenciones reconocen que la situación del sistema es grave[100]. Sin embargo, varios conjuntos de ciudadanos anteponen algunas variables que pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

2.2.1. Afirman que los hechos que adujo el Gobierno en el decreto declaratorio de la emergencia social, como pruebas de la gravedad de la situación, están siendo erróneamente apreciados y muestran una lectura equivocada de la realidad. Por ende, algunos de ellos admiten la gravedad de la crisis, pero no la inminencia de la misma[101].

De igual forma, algunos memorialistas[102] aluden al aumento en la prestación de servicios no POS, explicando que el Gobierno es el principal responsable de este fenómeno, debido a su omisión reguladora frente a la unificación y actualización del POS, que ha ocasionado tal incremento afectando gravemente las finanzas del sistema.

2.2.2. De otra parte, infieren que la salud tiene grandes problemas, los cuales son muy graves para la prestación de los servicios. Sin embargo, manifiestan que esta situación no es intempestiva, sino que se trata de hechos de antaño, plenamente conocidos por el Gobierno y ante los cuales éste no hizo uso de sus competencias ordinarias para contrarrestar los efectos nocivos para el sistema[103]; peor aún, ya había sido advertido por los órganos jurisdiccionales en repetidas ocasiones, para que regulara esta temática con carácter de urgencia[104]. Bajo estas condiciones, uno de lo memorialistas advirtió que la sostenibilidad financiera del sistema se ha detectado de manera gradual y anunciada[105].

Inclusive resaltan que con las cifras y estadísticas aportadas por el Gobierno y otras entidades, se ha puesto en evidencia la gravedad e inminencia de la situación pero también su carácter estructural[106]. De hecho, en relación con la situación económica y estabilidad financiera del SGSSS, afirman que es delicada y que requiere de correctivos profundos y concluyen que durante los últimos 15 años la denominada "zona gris" ha sido la responsable de afectar gravemente las finanzas del sistema[107].

Afirman que la gravedad de la situación actual del sistema fue reconocida tardíamente y fue provocada por el Gobierno, quien perseguía omitir la discusión de la reforma en el Congreso y arrogarse facultades legislativas, en menoscabo del Estado social de derecho[108].

También reconocen la gravedad de la situación de los hospitales públicos pero enseguida resaltan que la misma tiene una naturaleza crónica y estructural, tal y como se evidencia de los documentos CONPES 3204 de 2002 y 3447 de 2006, así como de los documentos de la Asociación Colombiana de Clínicas y Hospitales, en los que se denota que a partir de 1997 el déficit de las IPS públicas empezó a crecer de manera sostenida[109]. En términos generales, muestran la preocupación que genera el aumento de la cartera de muchos de los actores del sistema, pero ponen de presente que dicha situación se presenta a partir de 2002[110] o 2003[111].

2.2.3. Otras intervenciones agregan que los recobros y gran parte de las causas de la crisis afectan gravemente el equilibrio económico del sistema, aunque podrían ser menguados si se toman decisiones referentes a la definición y precisión de los planes de beneficios[112].

Indican que en términos generales la situación reviste gravedad y puede empeorar; sin embargo, aclaran que el estado de iliquidez de un grupo de EPS de ambos regímenes no es consecuencia directa de la falta de recursos para la salud, como lo trata de evidenciar el Gobierno[113]. Aclaran que la iliquidez de las EPS planteada por el Gobierno, no indica por sí misma una ausencia en los recursos destinados a la salud, dado que estas empresas se pueden ver afectadas por el sistema de la libre competencia, situación que no es extraña al sector de la salud; por lo tanto, las afirmaciones gubernamentales per se no pueden constituirse en el factor determinante y suficiente para demostrar la gravedad de la situación de las EPS[114].

En otro escrito se expone que la agravación del proceso de giro de recursos en los últimos meses es evidente pero aclara que dicho problema puede ser intervenido y solucionado a través de los mecanismos regulatorios ordinarios o a través del legislador[115].

2.2.4. Finalmente, algunos intervinientes expusieron que no existe una crisis financiera y desmienten la gravedad de la situación[116]. Esgrimen que no ponen en riesgo real y efectivo el sistema[117] o consideran que ésta no ha sido debidamente probada por el Gobierno[118]. Reafirman esta postura otras intervenciones que aducen que la motivación entregada por el Gobierno no refleja hechos graves, sobrevinientes y extraordinarios, como lo prevé el artículo 215 superior[119]. Otro interviniente considera que no se configura la inminencia debido a que las razones de la crisis han permanecido a lo largo de la última década y la misma tiene una naturaleza actual[120].

2.3. Insuficiencia de los medios ordinarios.

Algunos intervinientes acusan el Decreto 4975 de 2009 de incumplir el principio de subsidiariedad y, enseguida, consideran que el Gobierno no ha acudido a los mecanismos ordinarios para solucionar las anomalías estructurales enunciadas en tal decreto[121].

En términos generales algunos intervinientes advirtieron que en el área de salud existe un amplio margen de competencias regulatorias en cabeza del Gobierno, que le permiten controlar las principales variables de todo el sistema[122], incluyendo la obligación de monitorear los recursos del Sistema General de Participaciones, conforme al artículo 356 de la Constitución.

Otras intervenciones señalan que la existencia y funcionalidad de las facultades regulatorias para hacerle frente a los problemas del sistema fue consignada en la sentencia T-760 de 2008 y que de los autos de seguimiento de la misma se infiere que dichos instrumentos no han sido debidamente aplicados por los diferentes actores, constituyéndose en un ejemplo de esta situación la tardía actualización de los planes de beneficios[123] y los reiterativos problemas adscritos a los recobros ante el Fosyga, y el perfeccionamiento de los trámites que hay que adelantar ante los CTC[124].

De manera particular se afirmó que frente a las situaciones de abuso consignadas en el Decreto 4975 de 2009, especialmente los considerandos tercero, quinto y octavo, en la Ley 1122 de 2007 se definieron varias estrategias para afrontarlos. Frente a esto, se afirma que en lugar de presentarse una situación sobreviniente existe la evidencia de que no hubo un uso diligente de dichas facultades[125].

Muchos de ellos insisten en que la causa principal de los problemas enunciados en el decreto declaratorio surge de la omisión sistemática del cumplimiento de las facultades contenidas en el Carta Política y la Ley, como por ejemplo, los problemas adscritos al giro de recursos, la ausencia de estrategias para enfrentar la corrupción[126] y la ausencia de actualización del POS, la cual se vino a efectuar mucho tiempo después, al mismo tiempo que se expidió el decreto declaratorio[127]. Uno de ellos, inclusive, presentó un cuadro en el que contrasta, una a una, que a cada consideración presentada por el Gobierno le corresponde una competencia gubernamental específica, para concluir que el estado de excepción fue declarado, en realidad, para dictar normas de tipo tributario[128].

Adicionalmente, en este ítem algunos de los intervinientes analizan dos puntos esenciales[129]:

2.3.1. En el primero advierten que los problemas estructurales enunciados en el decreto declaratorio debieron haberse tramitado ante el Congreso hace tiempo[130] y exponen, a partir de los proyectos de ley enlistados por el Gobierno en el acápite de pruebas, que tales medidas legislativas no tienen la finalidad de establecer reformas estructurales, como las que fueron determinadas en los decretos legislativos que desarrollan la emergencia social. Aunado a lo anterior, afirman que escasos proyectos de ley se relacionan con los considerandos del Decreto 4975 de 2009.

Igualmente, resaltan aquellos proyectos de ley que fueron archivados por su no aprobación en primer debate, mostrando la actitud impasible del Gobierno, pretermitiendo acciones que impulsaran el trámite de los mismos, aun cuando existía urgencia gubernamental para regular la crisis del SGSSS.[131]

Exponen que en relación con los problemas de recursos que se presentan en el régimen subsidiado, estos pueden ser atendidos mientras se recurre al Congreso, a través de las atribuciones administrativas ordinarias.

2.3.2. En el segundo punto se aborda "la suficiencia de recursos económicos para hacerle frente a las obligaciones más inmediatas del SGSSS". Consideran que aunque los recursos no son suficientes para cancelar todas las deudas que tiene el SGSSS, es preciso aclarar que éste goza de dineros con los cuales se podrían cubrir las obligaciones más inmediatas, mientras se materializa una reforma estructural al SGSSS en el Congreso[132]. También citan un documento en el que se afirma que para finales de 2009, el sistema contaba con $6,5 billones, que en su mayoría se encontraban invertidos en TES[133].

A manera de conclusión esgrimen que el Gobierno efectivamente cuenta con los recursos necesarios para saldar las obligaciones inmediatas del SGSSS y recuerdan que la Corte Constitucional ya había advertido la necesidad de plantear mecanismos ordinarios para contrarrestar la problemática del sistema de recobros y la importancia de establecer "un plan de contingencia para enfrentar las obligaciones atrasadas del FOSYGA" en la sentencia T-760 de 2008.[134]

2.3.3. Por otro lado, advierten que con la expedición del Decreto 4975 de 2009 es inobservado el principio de subsidiariedad, ya que el Ejecutivo se arroga funciones que sólo le pertenecen al Congreso, vulnerándose los artículos 215 y 121 de la Constitución. De hecho, otras intervenciones exponen que aun cuando el sistema atraviesa por una grave crisis financiera, no existe sustento para que sus soluciones no sean promovidas y adoptadas por el legislativo[135] y con la participación de los sectores de la comunidad[136]

Finalmente, en relación con el principio democrático, las intervenciones advirtieron que el cúmulo de poderes en manos del Gobierno presidencialista debe erigirse como excepción y nunca debe usarse para resolver problemas crónicos y endémicos[137].

3. Otras intervenciones.

La Defensoría del Pueblo, la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia[138], el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-, el Comité de Acción Unitaria de los Pensionados y Extrabajadores de las Comunicaciones CAUPEC[139], Hospital Fontibón ESE[140], Alcaldía Distrital de Barranquilla[141], Yolanda Leguízamo Velásquez[142], Aycardo González Gálvez[143], Edgar Camacho Guarín[144], Pablo Fuentes Gómez[145], Javier Jiménez Núñez[146], Luis Gonzalo Duque Hurtado[147], María Hada Gutiérrez[148], Rocío Giraldo Pinilla[149], Carlos Alberto Naranjo[150], Luz Mery Beltran[151], Macedonio Bustos y otra[152] y el ciudadano con C.C. 3.248.252 o 3.148.152[153], presentaron escritos de intervención en los cuales expusieron situaciones genéricas frente al sistema y los decretos legislativos de emergencia. Sin embargo, de ninguna de éstas se deduce una intención a favor o en contra de la constitucionalidad del Decreto 4975 de 2009, sino que se limitan a exponer criterios que solicitan sean tenidos en cuenta a la hora de realizar el juicio de constitucionalidad sobre el decreto declaratorio.

3.1. Intervención del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-[154].

El memorialista se abstiene de solicitar la inexequibilidad total del Decreto 4975 de 2009. Ello, por cuanto no descarta que el SGSSS presente problemas "graves y urgentes que de no ser confrontados inmediatamente puedan atentar contra un aceptable funcionamiento del sistema de salud".

Propone que para hacer un análisis del decreto declaratorio es necesario diferenciar los problemas de orden estructural, que son contrarios al estado de excepción, de aquellos que sólo pretenden solucionar las graves deficiencias financieras de corto plazo y que justificarían el estado de emergencia. Respecto a los primeros, anota que sólo pueden confrontarse a través de la discusión democrática al interior del Congreso, mientras que los segundos pueden ser atendidos a partir de paliativos de corto plazo[155].

3.2. Intervención de la Defensoría del Pueblo.[156]

La Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales solicita a esta Corporación valorar los argumentos que expone para efectos de determinar si el Decreto Declaratorio del estado de emergencia social se ajusta a los presupuestos exigidos por la Constitución Política. Los siguientes son, en términos generales, los principales componentes de su intervención:

3.2.1. Aspectos de forma. La defensoría expuso que el Decreto 4975 de 2009 cumple con las exigencias formales consignadas en el artículo 215 de la Constitución, pues ella está motivada, se encuentra firmada por el Presidente de la República y sus ministros, establece un periodo temporal de vigencia y convoca al Congreso de la República por no encontrarse reunido.

3.2.2. Aspectos de fondo.

-En relación con los servicios no POS ­considera el interviniente que el aumento en la demanda de estos servicios en sí mismo no es un hecho sobreviniente ni extraordinario. El incremento en la prestación de aquellos se ha posicionado como un fenómeno constante en el SGSSS. Esto probablemente no fue previsto en el momento del diseño e implementación del sistema y se masificó a partir de la necesidad de los usuarios de hacer efectivo su derecho fundamental a la salud. No obstante, se trata de una situación evidente y conocida de antaño, que se ha agravado por la inexistencia de un avance en la actualización, aclaración y unificación del plan de beneficios[157].

Recuerda que según la última publicación de "La Tutela y el Derecho a la Salud, periodo 2006 -2008", el porcentaje de incremento de acciones de tutela para proteger el derecho a la salud del año 2008 respecto del 2007 se ubicó en un 21,45% y frente a 1999 el porcentaje llega al 300%. La causa de este incremento paulatino está ubicada en la confianza que produce la acción constitucional y en la reiterada omisión de las entidades públicas y privadas que conforman el sistema de salud. Al mismo tiempo recalca que dentro de las funciones que despliegan los CTC, a la Resolución 3099 de 2008 le hizo falta expresar con mayor claridad y en mayor cantidad las soluciones que efectivamente contrarrestarán la problemática del SGSSS.

-En cuanto a la insuficiencia e ineficiencia de los trámites y procedimientos legales para la incorporación, distribución y giro de los recursos que financian el sistema, encuentra que se impone considerar tres factores que inciden en la crisis del flujo de recursos en el sistema y los enuncia así: "(i) los aportes públicos para el Régimen Subsidiado; (ii) los recursos incorporados que se destinan para fines diferentes al de la salud, y (iii) la ausencia de mecanismos eficientes para la solución de controversias entre los actores".

En referencia al primero, es decir, los recursos públicos que sustentan el régimen subsidiado, resaltó que en el decreto declaratorio no fueron expresados los recursos disponibles, sus fuentes, su monto, y la causa por la cual no están incorporados al flujo de recursos. No obstante, explica que los aportes del Estado para la financiación del régimen (pari-passu) se componen por los dineros que se aportan a la subcuenta de solidaridad a partir del presupuesto nacional, conforme al artículo 221 de la Ley 100 de 1993, lo cual ha incumplido desde el momento mismo en que empezó a funcionar el sistema, constituyendo una deuda legal que asciende a los 6 billones de pesos.

La Defensoría advirtió que desde tiempo atrás había denunciado la evasión que se presenta en los juegos de apuestas permanentes y había requerido que se fortaleciera la Superintendencia Nacional de Salud para recaudar más o menos 243 mil millones de pesos al año, situación que fue reconocida durante el debate que tuvo lugar en el Congreso durante el trámite de la Ley 643 de 2001[158]. Además, señala algunos factores que coadyuvan la pérdida constante de recursos del Estado, entre los que resalta: la falta de dinámica fiscal; la ausencia de controles efectivos, a partir de los cuales se multiplicaría por 2 o 3 el monto de regalías percibidas; la errónea interpretación legal que no permite la vigilancia del Estado sobre la actividad chancera; y la ausencia de reglamentación de la Ley 643 de 2001 que dote al Estado de herramientas de control. Esta entidad manifiesta haber expedido actos administrativos donde requirió a las entidades públicas vinculadas a la gestión, vigilancia, control y recaudo de los recursos estatales provenientes de la explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. Sin embargo, nunca fueron tomados los correctivos pertinentes, según lo indican las cifras recaudadas en el último tiempo.

Otro punto abordado por la Defensoría relativo a los problemas o distorsión de flujo de recursos del sistema está relacionado con inversión en TES que superan los 4.4 billones de pesos y que están pactados a más de 360 días, de los aportes incorporados al sistema de aseguramiento en salud, específicamente recursos de las Subcuentas de Solidaridad y ECAT. Sobre el mismo, considera que dichas inversiones pueden poner en peligro y represar el flujo de los recursos dentro del SGSSS, toda vez que gran parte de los recursos destinados al FOSYGA no tienen una fluidez dinámica hacia las EPS, IPS y entidades territoriales.

-También alude a la política laboral, el desempleo y la informalidad como factores determinantes del déficit del sistema de salud. Señala que tanto el régimen contributivo como el subsidiado tienen su fuente principal de financiación en el empleo formal, por medio del cual sus vinculados cancelan unos aportes o cotizaciones mensualmente para gozar del amparo del sistema de seguridad social. Por consiguiente, existe una proporcionalidad directa entre la liquidez del sistema y la cantidad y calidad de trabajo presente en un Estado. Bajo esta condición realiza un análisis comparativo de las cifras de desempleo en Colombia durante los últimos años, de donde concluye que el desempleo y la informalidad laboral crecen concomitantemente, y con ellas la vinculación de trabajadores informales al régimen subsidiado en un porcentaje mayor al 60%. Lo anterior lo contrasta con el estancamiento producido en la generación de empleo, fuente primordial del régimen contributivo, lo cual afecta la sostenibilidad de todo el sistema.

-En torno a la corrupción en el sistema de salud, la Defensoría plantea que la existencia de tanta variedad de agentes vinculados al sistema de salud, que manejan fondos considerables, constituye un riesgo para éste, toda vez que pueden ser objeto de diversas formas de apropiación[159]. Referencia que el Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción, presentó ante el Congreso un informe (vigencia 2008-2009) en el cual se detecta que el mayor cúmulo de denuncias por corrupción, son pertenecientes al sector salud. A la vez señaló que varios estudios han detectado las múltiples formas a partir de las cuales se afectan los recursos del sistema[160].

Además resalta la debilidad de los órganos encargados de la inspección, vigilancia y control de los organismos vinculados al sistema, a tal punto que les ha sido imposible afrontar los diferentes factores y prácticas de corrupción. Lo anterior lo soporta en lo expuesto por la Contraloría en el año 2004, que adujo que estas deficiencias han distorsionado el panorama del sistema, evitando que se observe la realidad frente al número de actores y la cantidad de recursos, así como han permitido la desviación, elusión y evasión de los dineros de la salud[161]. De igual forma, se remite a lo considerado por la Procuraduría General de la Nación frente al problema de corrupción en el sector salud, en el cual se reiteran los hallazgos encontrados en el primer documento[162].

-Sobre la suficiencia de los mecanismos institucionales ordinarios para atender los problemas diagnosticados advierte que la principal razón del represamiento de recursos se relaciona con la inversión de éstos en papeles de largo plazo. Menciona la existencia de un referente normativo que demuestra la presencia de medios regulatorios para reglamentar los procedimientos de generación, incorporación, distribución y giros de los recursos del sistema. Estas competencias que están otorgadas al Gobierno, la Superintendencia Nacional de Salud y los entes territoriales, destacan la oportunidad de implementar mesas de trabajo, suscribir acuerdos de pago, conciliaciones y pagos directos, e imponer las sanciones pertinentes por obstaculizar el flujo de recursos. Prueba de ello lo constituyen los Decretos 050 de 2003 y 3260 de 2004, y la Ley 1122 de 2007. El uso de procedimientos destinados a solucionar el represamiento de cuentas y controversias entre los agentes, es competencia del Gobierno, dentro de sus facultades de regulación y de policía administrativa, que ejerce por medio de la Superintendencia Nacional de Salud.[163]

Concluyó que la reforma que se pretende introducir con los decretos de emergencia social debió haberse realizado en el Congreso de la República, pues como órgano representativo y democrático es el único apto para expedir una reforma sustancial al sistema en un marco legítimo.

4. Intervenciones extemporáneas.

Habiéndose vencido el término de fijación en lista dentro del proceso de control de constitucionalidad del Decreto 4975 de 2009, fueron recibidas en la Secretaria General de esta Corporación las intervenciones que a continuación se relacionan:

FECHA RECIBIDO

CIUDADANO

ASUNTO-SOLICITUD

17 de febrero de 2010

Luis Fernando Gómez Uribe

Inquietudes y comentarios a la normatividad en salud

17 de febrero de 2010

Luis Fernando Muñoz Ramírez

Declarar Inexequible

17 de febrero de 2010

Adriana Cabrera Velásquez

Declarar Inexequible

17 de febrero de 2010

Iván Cabrera Falla

Declarar Inexequible

17 de febrero de 2010

Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias Económicas, CID

Aporta elementos técnicos para evaluar inconstitucionalidad de la emergencia social.

17 de febrero de 2010

Karin Irina Kuhfeldt Salazar

Declarar Inexequible

17 de febrero de 2010

Cooperativa Nacional de Odontólogos

Expresan deseo de hacer parte en el proceso.

18 de febrero de 2010

Asociación Colombiana de Hematología y Oncología - Raimundo Manneh Amadtha

Declarar Inexequible

18 de febrero de 2010

Mercy Merchán Zárate

Manifiesta su rechazo a los decretos de emergencia.

18 de febrero de 2010

Asociación de Jubilados y Pensionados del sector salud Antioquia - Alberto Carmona Carmona

Expone casos en concreto y solicita investigación en contra de la Nueva EPS y otros.

18 de febrero de 2010

Asociación Nacional de Usuarios del Régimen Subsidiado - Manuel Humberto Amórtegui Ruiz

Presenta el caso particular que viene soportando la ESE Hospital de Yopal

18 de febrero de 2010

Campo Elías Cruz Bermúdez

Declarar Inexequible

18 de febrero de 2010

Luz Marina García Díaz

Comenta circular externa 006 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud

18 de febrero de 2010

Alejandro Char Chaljub y otros

Declarar Exequible

19 de febrero de 2010

Noemí Merchán Zárate

Declarar Inexequible

19 de febrero de 2010

José Isaac Urrutia y otros

Declarar Exequible

22 de febrero de 2010

Martha Lucia López Bula

Expresa su opinión sobre los decretos de emergencia.

22 de febrero de 2010

Zatría Vallejo Zuluaga

Declarar Inexequible.

22 de febrero de 2010

Miguel Hernando Pacheco García

Declarar Inexequible.

23 de febrero de 2010

Veeduría delegada para la vigilancia de la salud y seguridad social de Santa Marta y El Magdalena

Manifiestan inconformismo frente a los decretos.

23 de febrero de 2010

Hospital San Juan Bautista de Chaparral - Tolima

Declarar Inexequible

23 de febrero de 2010

Saúl Munevar Rincón

Declarar Inexequible

23 de febrero de 2010

Comisión Colombiana de Juristas

Adhesión a la intervención presentada 16 de febrero de 2010

24 de febrero de 2010

Concejo Municipal Acevedo - Huila

Solicita se analice el contenido de los decretos

24 de febrero de 2010

Colegio Nacional de Médicos Generales de Colombia - Alberto Guillermo Mendoza Aparicio

Declarar Inexequible

24 de febrero de 2010

Asociación de Pensionados del Banco Central Hipotecario

Declarar Inexequible

25 de febrero de 2010

Orlando Loaiza y otros, Asmedas Antioquia

Declarar Inexequible

25 de febrero de 2010

Juan Jairo Muñoz

Solicita la nulidad de los decretos

25 de febrero de 2010

Andry Yesenia Niño

Declarar Inexequible

25 de febrero de 2010

Consejo Municipal de Fusagasugá, Carlos García Sanabria

Presentan inconformidad frente a decretos

25 de febrero de 2010

Germán Duarte Hernandez

Declarar Inexequible

25 de febrero de 2010

Manuel Tamayo Muñoz

Solicita la nulidad de los decretos

25 de febrero de 2010

Yaneth González y otros

Declarar Inexequible

26 de febrero de 2010

Alejandro Char Chaljub y otros

Declarar Exequible

01 de marzo de 2010

Ana Beatriz Sterling Sadovnik

Manifiesta preocupación y presenta caso particular

02 de marzo de 2010

Asociación de Pensionados de la Cervecería de Litoral Bavaria

Declarar Inexequible

03 de marzo de 2010

Héctor Pérez Fernández - Veeduría Popular por Cartagena

Declarar Inexequible

05 de marzo de 2010

Bonifacio Chicunque Juajibioy y otros

Declarar Inexequible

05 de marzo de 2010

Fernando Delgado

Analiza inconvenientes de la reforma establecida con la emergencia social.

08 de marzo de 2010

Gloria de Aguirre y otros. Red Municipal de Veedurías Ciudadanas Santiago de Cali.

Solicita la inexequibilidad.

09 de marzo de 2010

Asoagro

Solicita la inexequibilidad

10 de marzo de 2010

Universidad de la Sabana, Facultad de Derecho

Remite estudios sobre los decretos de emergencia social

11 de marzo de 2010

Gobernación de Antioquia

Comentarios sobre algunos decretos legislativos.

12 de marzo de 2010

Martha Cecilia Moreno Chica

Solicita la inexequibilidad

12 de marzo de 2010

Ministro de Hacienda y Crédito Público y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República

Aclara algunas cuestiones planteadas por el concepto del Procurador General de la Nación.

15 de marzo de 2010

Asociación Colombiana de Otorrinolaringología

Solicita la inexequibilidad

18 de marzo de 2010

Mery Giraldo R.

Solicita la inexequibilidad.

18 de marzo de 2010

René Mora y otros

Solicita la inexequibilidad.

24 de marzo de 2010

Rafael Pardo Rueda, Candidato Presidencial, Director del Partido Liberal Colombiano.

Solicita la inexequibilidad.

24 de marzo de 2010

Trabajadores de la Asociación de Pensionados del Ministerio de Obras Públicas y Transporte del Cauca ASOPEMOPTCA.

Solicitan la inexequibilidad.

26 de marzo de 2010

Academia Nacional de Medicina

Expone una situación crítica del SGSSS y requiere emprender una profunda reforma estructural.

5 de abril de 2010

Presidente de la República, doctor Álvaro Uribe Vélez

Intervino en este asunto para exponer algunas reflexiones sobre los motivos que justifican la declaratoria de la emergencia social.

5 de abril de 2010

Asociación Colombiana de Cuidado Paliativo

Solicita la inexequibilidad.

6 de abril de 2010

Alexis Antonio Díez Lasso y otros.

Solicitan la inexequibilidad.

6 de abril de 2010

Hospital Tunjuelito II Nivel ESE. Gerencia

Declaratoria de lograr un mejor sistema de salud.

6 de abril de 2010

Andrea Estefanía Pinto Rangel

Solicita la inexequibilidad.

6 de abril de 2010

Jennifer del Pilar Nossa Paramo

Solicita la inexequibilidad.

6 de abril de 2010

Diego Ignacio Jiménez Rojas

Solicita la inexequibilidad.

6 de abril de 2010

Leidy Lorena López

Solicita la inexequibilidad.

6 de abril de 2010

Liliana Andrea Riaño Mayorga

Solicita la inexequibilidad.

6 de abril de 2010

Paola Viviana Giraldo Aponte

Solicita la inexequibilidad.

6 de abril de 2010

Manuel Darío Chaparro Rojas

Solicita la inexequibilidad.

6 de abril de 2010

Juan Sebastián García Moreno

Solicita la inexequibilidad.

6 de abril de 2010

Jeison David Cely Cristancho

Solicita la inexequibilidad.

7 de abril de 2010

Contraloría General de la República

Solicita en el evento de considerarse inexequible el Decreto que se module la sentencia a un plazo razonable para que se dicten normas permanentes.

7 de abril de 2010

Nidia Carolina González Robles

Solicita la inexequibilidad.

7 de abril de 2010

Diego Fernando Garzón Castro

Solicita la inexequibilidad.

8 de abril de 2010

Johana Pinzón Cárdenas

Solicita la inexequibilidad.

8 de abril de 2010

Carol Sofía Orozco Melo

Solicita la inexequibilidad.

8 de abril de 2010

Julio César González Orjuela

Solicita la inexequibilidad.

8 de abril de 2010

Harol Felipe Donoso Soto

Solicita la inexequibilidad.

8 de abril de 2010

Fabio Nivardo Ballén Ortíz

Solicita la inexequibilidad.

8 de abril de 2010

Ludy Fernanda Fagua Neira

Solicita la inexequibilidad.

8 de abril de 2010

José Delfín Bautista Quiroga

Solicita la inexequibilidad.

8 de abril de 2010

Yesid Aparicio Verdugo

Solicita la inexequibilidad.

8 de abril de 2010

Gheraldy Stefanny Rincón Maldonado

Solicita la inexequibilidad.

8 de abril de 2010

Lina Marisol Vargas Pérez

Solicita la inexequibilidad.

8 de abril de 2010

Adriana María Sepúlveda López

Solicita la inexequibilidad.

8 de abril de 2010

Alex Felipe García Rodríguez

Solicita la inexequibilidad.

9 de abril de 2010

Zulma Tatiana Blanco Buitrago

Solicita la inexequibilidad.

9 de abril de 2010

Omar David Restrepo Naranjo

Solicita la inexequibilidad.

9 de abril de 2010

Gina Paola Bueno Duarte

Solicita la inexequibilidad.

9 de abril de 2010

Karen Yulieth Cuta Barrera

Solicita la inexequibilidad.

9 de abril de 2010

Liliana Cuy Chaparro

Solicita la inexequibilidad.

9 de abril de 2010

Jairo David Castillo Robayo

Solicita la inexequibilidad.

9 de abril de 2010

María Natalia Fonseca Valderrama

Solicita la inexequibilidad.

9 de abril de 2010

Yina Lizeth Castro Moreno

Solicita la inexequibilidad.

9 de abril de 2010

Edison Felipe Castañeda Flechas

Solicita la inexequibilidad.

9 de abril de 2010

María José Montoya Díaz

Solicita la inexequibilidad.

9 de abril de 2010

Luís Ángel Rodríguez Ávila

Solicita la inexequibilidad.

9 de abril de 2010

Edna Rocío Gómez Buitrago

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Fabio Yadir Puin Rueda

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Juan David Cuervo Zorro

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Arley Ricardo Corredor Ortegate

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Fredy Rosendo Vivas Becerra

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Manuel Ernesto Buitrago Camargo

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Francisco Javier Mariño Alvarado

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

José Luís Pasochoa Montoya

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

José Adolfo Bautista

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Oscar Julián Medina Ruiz

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Laura Milena Sierra Casallas

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Camilo Andrés Reyes Albarracin

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Andrea Carolina Mora Cocunubo

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

John Tairo Romero Becerra

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Andrea del Pilar Villamizar Sora

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Ivonne Yorely Tristancho Pérez

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

José Alejandro Acuña Najar

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Diana Milena Joya Bermudez

Solicita la inexequibilidad.

12 de abril de 2010

Carlos Esteban Mogollón Molano

Solicita la inexequibilidad.

13 de abril de 2010

Yesika Liliana Barrera

Solicita la inexequibilidad.

13 de abril de 2010

Carlos Javier Chaparro Serrano

Solicita la inexequibilidad.

13 de abril de 2010

Mónica Alexandra Osorio Niño

Solicita la inexequibilidad.

13 de abril de 2010

Joan Mauricio Rincón Montezuma

Solicita la inexequibilidad.

13 de abril de 2010

Keily Juliet Torres Ávila

Solicita la inexequibilidad.

13 de abril de 2010

Raúl Carreño Rodríguez

Solicita la inexequibilidad.

13 de abril de 2010

Zaida Mayerly Rincón Valbuena

Solicita la inexequibilidad.

13 de abril de 2010

Diana Lucía Álvarez Molano

Solicita la inexequibilidad.

14 de abril de 2010

Elkin Sebastián Suárez Moreno

Solicita la inexequibilidad.

14 de abril de 2010

Leidy Yeraldyn Rodríguez Martínez

Solicita la inexequibilidad.

14 de abril de 2010

Katheryne Andrea Lineth Cañas Carrillo

Solicita la inexequibilidad.

14 de abril de 2010

Erika Julieth González Pinilla

Solicita la inexequibilidad.

15 de abril de 2010

Alcaldesa Distrito de Cartagena, doctora Judith Pinedo Flórez

Apreciaciones sobre las dificultades que enfrenta el sistema de salud. Solicita la exequibilidad o en caso contrario explorar la vigencia transitoria de las medidas mientras se aprueban por el Congreso.

15 de abril de 2010

Alcalde Distrital de Barranquilla, doctor Alejandro Char Chaljub

Apreciaciones sobre las dificultades que enfrenta el sistema de salud. Solicita la exequibilidad o en caso contrario explorar la vigencia transitoria de las medidas mientras se aprueban por el Congreso.

15 de abril de 2010

Secretario de Salud Distrital de Barranquilla

Bajo la referencia de la conveniencia en el alcance del estado de emergencia, expone adjuntar "25.441 firmas para completar 74.922 de constancia de respaldo popular de los diferentes actores sociales del Distrito de Barranquilla". Se adjuntaron seis carpetas de firmas.

15 de abril de 2010

Federación Mixta de Pensionados de Antioquia

Solicita la inexequibilidad.

15 de abril de 2010

Liliana Paola Abril Niño

Solicita la inexequibilidad.

15 de abril de 2010

Nasly Catherine Cuspoca Orduz

Solicita la inexequibilidad.

15 de abril de 2010

Edson Andrés Fonseca Silva

Solicita la inexequibilidad.

15 de abril de 2010

Pedro José Díaz Caro

Solicita la inexequibilidad.

15 de abril de 2010

Manuel Fernando Albarracin Correa

Solicita la inexequibilidad.

15 de abril de 2010

Cristian F. Rocha

Solicita la inexequibilidad.

5. Solicitudes de audiencia pública.

Los señores Ministros de la Protección Social, de Hacienda y Crédito Público y del Interior y de Justicia[164]; el representante legal de Colombia Saludable y otras[165]; y el ciudadano Germán Humberto Rincón Perfetti[166], solicitaron la realización de una audiencia pública.

Dichas solicitudes fueron valoradas en su oportunidad por la Sala Plena que dispuso no acceder a la convocatoria de audiencia pública, conforme a los artículos 12 del Decreto 2067 de 1991 y 60 del Reglamento Interno de la Corte.[167]

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.

El Procurador General de la Nación, mediante concepto número 4921, radicado en la Secretaría General de la Corte el dos (02) de marzo de 2010, solicitó la inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de emergencia social.

Para empezar, la Procuraduría reafirma, citando la sentencia C-135 de 2009, que la Corte Constitucional es competente para estudiar la constitucionalidad del decreto declaratorio. Enseguida previene que a efectos de revisar la norma, se referirá a sus aspectos formales y materiales, conforme al artículo 215 de la Constitución y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.

Sobre los aspectos formales, el Ministerio Público comprobó que la declaratoria del estado de emergencia social se ajustó a lo prescrito en el Estauto Superior, toda vez que la misma fue firmada por el Presidente de la República y todos sus ministros, por el término de treinta (30) días.

En cuanto al aspecto material, efectuó una división de los presupuestos consignados en el artículo 215 superior, infiriendo lo siguiente:"el control de fondo de los decretos mediante los cuales se efectúan las declaraciones de los estados de emergencia social se debe efectuar de manera MUY PRECISA Y ESTRICTA, teniendo en cuenta los siguientes parámetros establecidos en la norma fundamental ya referida: || a) Determinarse que se trate de hechos SOBREVINIENTES (…) se entiende por hechos sobrevinientes aquéllos que se presentan de manera REPENTINA e IMPREVISTA (…) b) Demostrarse que tales hechos sobrevinientes perturban o amenazan perturbar en forma grave e INMINENTE el orden social del país (…) c) Demostrarse que la grave perturbación del orden económico, social o ecológico o la grave calamidad pública que origina la emergencia no puede ser conjurada mediante el uso de atribuciones ordinarias de las entidades estatales".

La Vista Fiscal señaló de manera puntual que la emergencia social declarada mediante el Decreto 4975 de 2009 "es inexequible debido a que los hechos en que se basa la misma NO tienen el carácter de SOBREVINIENTES, sino que obedecen a fallas estructurales". Para el efecto, acudió al estudio publicado por esa entidad en mayo de 2008 titulado "El Derecho a la Salud" y destacó que la estructura del sistema implementada por la Ley 100 de 1993 "viene generando conflictos internos y externos de adaptación a las particularidades que tienen los entornos en donde tienen que funcionar; estos conflictos inciden negativamente en la posibilidad de lograr que los derechos de los habitantes del territorio nacional tengan una atención en salud acorde con sus derechos constitucionales". Además indicó que esta Corporación ya ha detectado esas fallas en correspondencia con el derecho a la salud de la población colombiana.

Más adelante la Procuraduría señaló que el Decreto 4975 de 2009 es igualmente inconstitucional "debido a que las consideraciones tenidas en cuenta para declarar el estado de emergencia social no tienen el alcance para perturbar, EN FORMA GRAVE E INMINENTE, el orden social del país". De acuerdo a este concepto, diversas entidades y sujetos habían advertido al Gobierno, de tiempo atrás, sobre las diferentes dificultades del sistema, las cuales radican en el flujo y gestión de recursos y no en la ausencia de los mismos.

Anotó que las 43 consideraciones contenidas en el decreto declaratorio pueden ser"circunscritas" a dos hechos: a) la desfinanciación del sistema debido al suministro de servicios y medicamentos no POS y b) las fallas en la intervención estatal que aumentan los costos y la iliquidez de los actores del mismo. Argumentó que para determinar si alguna de estas situaciones tiene el carácter de sobreviniente, grave o inminente es necesario acudir a las normas que sustentan el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Luego, advirtió que conforme a algunos estudios, el sector de la salud en Colombia mueve más de 32 billones de pesos, en los cuales las tutelas y los recobros por CTC sólo representan el 5.06% del total de las fuentes y el 12.7% del total de los recursos del régimen contributivo. A partir de estas evidencias concluyó que "estos montos no ponen en grave riesgo la estructura financiera del sistema y menos aún cuando los saldos de periodos anteriores acumularon recursos para pagar estas reclamaciones || De acuerdo con lo anterior, la problemática de financiación no está en los recursos sino en el flujo de los mismos; en problemas de gestión; en intermediación; en falta de actualización del pos; en la afiliación estancada para el régimen contributivo; en la falta de mayor inspección, vigilancia y control y, en problemas de corrupción entre otros aspectos, lo cual no ha permitido el cumplimiento de los postulados constitucionales y legales en materia de salud".

Aclaró que frente a dichos problemas estructurales, la acción de tutela se ha convertido en el mecanismo para proteger el derecho a la salud de la población, al paso que su aumento se ha mantenido constante desde la expedición de la Ley 100 de 1993. A continuación recordó el alcance del principio de "integralidad"[168], censuró el considerando sexto del decreto por contrariar la Carta y coligió que tanto en la Constitución como en la ley "existían los mecanismos para darle cobertura a TODA CONTINGENCIA que afecta la salud". Bajo estas condiciones, precisó que sólo a través de la acción de tutela se dio cumplimiento a tal precepto "de manera progresiva (NO inusitada ni sobreviniente)" y que fueron los jueces de tutela quienes se convirtieron, por lo tanto, en reguladores y controladores de hecho del sistema de salud. Este escenario es agravado por la ausencia de la actualización de los planes de beneficios, lo cual ha sido reclamado por esta Corporación en varias sentencias, especialmente la orden décimo sexta de la sentencia T-760 de 2008.

Posteriormente, la Vista Fiscal advirtió que en un concepto presentado en un asunto de constitucionalidad en abril de 2007, ya había alertado que las actividades de control a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud no eran eficientes. Además, concretó que los defectos en la intervención estatal son producto de fallas estructurales"que conciernen con el diseño financiero, mecanismos de compensación y solidaridad, gestión de las instituciones públicas y privadas encargadas de cumplir cada una con sus competencias, falta de bases de datos sólidas, falta de inspección, vigilancia y control, entre otros aspectos".

En aplicación de esta tesis, se refirió específicamente a los sobrecostos presentes en algunos recobros, la territorialidad del aseguramiento, la incorporación inoportuna de recursos, la definición de un marco regulatorio, el fortalecimiento de la CRES, la definición de criterios de ejercicio profesional para los médicos, al aumento de la cartera que las EPS tienen con las IPS, afirmando: "en relación con el aumento de la cartera de las IPS, se tiene que este obedece en gran parte al aumento progresivo de tratamientos NO POS, a los problemas de giro de recursos del Estado a las EPS, y a mora en los pagos que deben realizarse || De hecho, en el pasado, el Gobierno ha intentado sanear esos problemas de cartera con las EPS, para que estas a su vez lo hagan con las IPS, pero las dificultades de entendimiento entre las partes han sido muchas, lo cual demuestra que el problema indicado es crónico y conocido de tiempo atrás".

Por otro lado, en cuanto a la ausencia de fórmulas para solucionar las diferencias presentes entre los actores del sistema, la Procuraduría recordó cuáles son las normas que contienen los "mecanismos alternativos de solución de conflictos" (leyes 23 de 1991 y 1285 de 2009) y precisó que ella viene aplicándolos desde "hace años" en temas como la salud. Luego mencionó los considerandos 22, 23, 30 y 31 referidos a destinación diferente de recursos, los hechos irregulares que desbordan la capacidad de control estatal y la insuficiencia de medidas normativas y administrativas, y sobre todos ellos aseveró lo siguiente: "lo que se observan en estos considerandos son tipologías penales o problemas de gestión para lo cual se debe denunciar ante los organismos de control (Fiscalía, Contraloría, Procuraduría) y a la Superintendencia de Salud como organismo de Inspección, Vigilancia y Control".

Bajo la misma metodología, se refirió a los considerandos 33 a 36 que se ocupan de medidas de regulación, la unificación de los planes de beneficios, las medidas de acceso a los planes de beneficios y las fórmulas para garantizar la equidad y la priorización de los recursos de salud, efectuando la siguiente calificación: "son soluciones que se pueden implementar por mecanismos ordinarios ya sean legislativos o administrativos".

Posteriormente, se refirió, uno a uno, sobre algunos problemas específicos de tipo estructural. El primero de ellos es el supuesto fortalecimiento de la CRES, sobre el cual anotó que los decretos legislativos le agregan dos miembros más. Sobre la definición de criterios de ejercicio profesional para los médicos tratantes, afirmó que "conlleva limitaciones al ejercicio de la profesión médica, y barreras de acceso que pueden comprometer la vida, la integridad física o la dignidad de los usuarios así como la autonomía de los profesionales de la salud".

También presentó un argumento acerca de la "responsabilidad" que se puede endilgar a los usuarios cuando acceden a prestaciones no POS, de acuerdo a la consideración 41 del decreto declaratorio: "esto puede traducirse en limitaciones al acceso al servicio en lo que tiene que ver con su realidad socioeconómica(…)lo cual va en contra de su derecho irrenunciable al acceso a la salud y de los principios de solidaridad y de integralidad que fundamentan la existencia y razón de ser del sistema".

A partir de lo expuesto, consideró que la fallas de intervención estatal "son una constante, las cuales, en su conjunto, NO constituyen un hecho SOBREVINIENTE en cuanto a la posible perturbación que se pudiera acarrear en el orden social representado en la prestación del servicio de salud".

En la misma dirección, relacionó los diferentes considerandos relativos al aumento de los servicios y medicamentos no POS (numerales 3 a 10, 12 a 15 y 24 y 25) y sobre ellos juzgó lo siguiente: "obedecen a la falta de definición de unos planes de beneficios y a la actualización y unificación del POS, acordes con un perfil epidemiológico de los Colombianos, a partir de las obligaciones constitucionales y legales que ha venido requiriendo su cumplimiento la Corte Constitucional".

Más adelante, estimó la situación que presentan los entes territoriales bajo el siguiente presupuesto: las reformas al Sistema General de Participaciones "han implicado, en la práctica, recortes de recursos destinados al régimen excepcional del estado de emergencia social con el fin de evitar la inminente desfinanciación del sistema de salud". Al tiempo estimó que a pesar de ser necesaria la optimización de los recursos existentes, no está de acuerdo con las estrategias adoptadas para conseguir nuevos recursos (originados en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar, licores, tabacos y otros de similar clase) debido a que "las cargas contributivas que se pretenden imponer únicamente a los sectores económicos señalados, van en contra de los principios tributarios de justicia y equidad, ya que no están consultando la realidad económica de todo el país."

Enseguida se refirió a la sentencia T-760 de 2008 y de ella anotó que reconoce varios problemas estructurales que constituyen barreras de acceso a los servicios de salud, ante lo cual se establecieron soluciones como la unificación progresiva de los planes obligatorios y el plan de contingencia para el pago de recobros atrasados. Luego concluyó lo siguiente:"la Corte Constitucional, desde el comienzo de su funcionamiento en 1992, se viene ocupando constantemente del tema de las fallas en materia de acceso a la salud que están comprometiendo de manera reiterada derechos fundamentales de los usuarios. Eso también lo ha puesto de manifiesto la Defensoría del Pueblo en sus tres estudios sobre la materia ya aludidos en este escrito, con seguimientos al universo de tutelas en materia de salud desde el año de 1999 hasta el 2008, todo lo anterior, demuestra que la problemática que viene aquejando al sector es de tipo progresivo, razón por la cual NO puede calificarse con el carácter de sobreviniente, grave o inminente en la realidad social y económica de Colombia".

Siguiendo el criterio anterior y valorando las pruebas que allegó el Gobierno, la Procuraduría no acogió la afirmación contenida en varios considerandos (específicamente señala los numerales 7, 9, 12 a 15)"en cuanto a que hubiera habido un crecimiento abrupto de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los planes obligatorios de salud, ya que la demanda indicada viene incrementándose paulatinamente y de manera previsible año tras año." A esto agregó que las prácticas que incentivan la demanda y oferta de servicios y medicamentos no POS son causadas por la ausencia de actualización del POS.

Además, en relación con el décimo considerando del decreto declaratorio, en el que se afirma que el crecimiento abrupto de la demanda de servicios no POS ha afectado la equidad del sistema, afirmó: "consideración ésta que el Ministerio Público, tampoco considera imprevista o inminente por cuanto de la actualización del PLAN DE BENEFICIOS, que ha debido hacerse hace años, dependen los procedimientos, insumos y medicamentos que se deben suministrar a la población colombiana para garantizar el derecho efectivo a la salud".

Finalmente, el Procurador concluyó lo siguiente:"la declaratoria del estado de emergencia social efectuada mediante Decreto 4975 de 2009, NO se ajusta al orden constitucional, debido a que los hechos que la pretendieron sustentar (…) NO TUVIERON EL CARÁCTER DE SOBREVINIENTES, porque no se trató de fenómenos fácticos que se hubieran dado de manera REPENTINA e IMPREVISTA para el momento de tal declaratoria (…) hay que señalar que el Estado cuenta con unos parámetros constitucionales, desarrollados legalmente, a partir de los cuales el Gobierno Nacional, utilizando las vías ordinarias, debe proponer y construir las soluciones que el sistema de salud necesita (…) De igual manera, los hechos que dieron origen a la declaratoria de emergencia social en salud, tampoco presentan la suficiente claridad o alcance para perturbar, EN FORMA INMINENTE, el orden social del país, ya que se podían emplear (actualmente también), al momento de la expedición del Decreto número 4975 de 2009, de manera eficiente recursos financieros[169], administrativos, regulatorios y de control existentes mientras se utilizaba (y se utiliza) el conducto democrático normal para solucionar la gravedad del asunto".

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre el Decreto Legislativo 4975 del 23 de diciembre de 2009, "Por el cual se declara el estado de emergencia social", en virtud de lo previsto en los artículos 214 numeral 6º, 215 parágrafo y 241 numeral 7º de la Constitución.

Debe indicarse que esta Corporación desde la primera oportunidad en que se pronunció sobre un decreto declaratorio de estado de excepción, sentencia C-004 de 1992, ha sentado una sólida línea jurisprudencial en orden a afirmar su competencia para efectuar un control de constitucionalidad integral, tanto del decreto declaratorio del estado de excepción, como de los que buscan desarrollarlo[170]. Así fue acogido en la sentencia C-802 de 2002, cuando se sostuvo:

"En síntesis, de la Carta Política se infiere la competencia de la Corte Constitucional para realizar el control de constitucionalidad formal y material tanto de los decretos legislativos declaratorios de los estados de excepción como de los decretos legislativos de desarrollo. Tal competencia es corroborada además por las deliberaciones a que hubo lugar en la Asamblea Nacional Constituyente; por el modelo del derecho constitucional de excepción por el que optó el Constituyente de 1991; por la regulación que aquél hizo de la naturaleza, límites y sistema de control del estado de conmoción interior; por la naturaleza jurídica del decreto declaratorio de tal estado de excepción y por la concepción actual de la jurisdicción constitucional y de su función".

2. Metodología para el estudio del decreto declaratorio del estado de emergencia social.

Establecida la competencia de la Corte para pronunciarse sobre el decreto declaratorio del estado de emergencia social, a continuación se reseñará el orden expositivo de análisis a efecto del examen constitucional:

En primer lugar, se realizarán algunas reflexiones sobre el Estado Social de derecho y los principios de separación de los poderes, democrático y participativo. Los estados de excepción en Colombia.

En segundo lugar, se hará referencia a las particularidades del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública.

En tercer lugar, se precisará el alcance del examen constitucional sobre el decreto declaratorio del estado de emergencia. Los presupuestos fáctico, valorativo y juicio de suficiencia de medios ordinarios.

En cuarto lugar, habrá de referirse a la importancia de un sistema de protección social que garantice el goce efectivo del derecho a la salud dentro de un marco financiero sostenible, para lo cual se abordará: i) el marco histórico general del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, ii) los principios democrático y participativo, particularmente la reserva de ley y el ejercicio de la potestad reglamentaria como de inspección, vigilancia y control en materia del diseño del sistema de salud, y su sostenibilidad financiera; iii) las atribuciones de control asignadas legalmente en materia de seguridad social en salud; iv) la salud como derecho fundamental autónomo y la exigibilidad de su faceta prestacional y v) la atribución constitucional de la Corte de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. La existencia de problemas recurrentes de orden estructural en el sistema de salud detectados por la jurisprudencia constitucional.

En quinto lugar, la Corte se ocupará del control formal y material del Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009, que declara el estado de emergencia social. El estudio sustancial del decreto se abordará conforme a los presupuestos materiales establecidos constitucionalmente para la declaratoria del estado de emergencia.

3. El Estado social de derecho y los principios de separación de poderes, democrático y participativo. Los estados de excepción en Colombia.

3.1. El Estado Social de derecho (art. 1º superior) tiene entre sus objetivos la sujeción de los órganos del poder a la normatividad jurídica. A dicho propósito debe orientarse cada una de las instituciones estatales, que vienen a constituirse en instrumentos de su realización. Tal forma de organización política es una expresión del imperio del derecho y la erradicación de la arbitrariedad, que por lo tanto involucra el acatamiento de los postulados básicos de la legislación[171].

La separación de los poderes del Estado, el respeto por las atribuciones y responsabilidades asignadas a cada órgano, la garantía de la posibilidad de ejercer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, y el respeto por el principio democrático, fundamentalmente legitiman la noción de Estado de derecho, al permitir el ejercicio efectivo de las garantías individuales. El régimen de las libertades, como valor axial, tiene como presupuesto indispensable el acatamiento generalizado a las normas jurídicas que lo consagra. Supuesto fáctico al cual se le ha designado "orden público", cuya preservación resulta precedente forzoso de la vigencia de las libertades[172].

Sin que pretenda establecerse un concepto unívoco de "orden público", esta Corporación se ha aproximado a su definición al señalar que se trata de "un suceso del mundo fenomenológico, de un punto de partida empírico que parte de la ocurrencia de hechos concretos, perceptibles y, en consecuencia, verificables, que objetivamente generan una alteración de las condiciones de seguridad y tranquilidad requeridas para el ejercicio de los derechos."[173]

Cuando se subvierte el orden público o las condiciones de normalidad institucional indispensables para la plenitud de los derechos y garantías individuales, se transita a situaciones de anormalidad o de excepcionalidad -tiempos de no paz-, por ocurrir una crisis institucional sobreviniente de tal magnitud que no puede ser conjurada con el uso de los medios ordinarios otorgados por el ordenamiento jurídico[174].

3.2. Para responder a dichas situaciones, que alteran significativamente el normal funcionamiento del Estado, la Constitución Política previó los regímenes de excepción como expresión de su auto conservación y garantía del orden existente, caracterizados, principalmente, por un incremento de las facultades del Gobierno y una mayor posibilidad de restricción a los derechos constitucionales[175].

Dichos estados de excepción en voces de la Constitución revisten tres (3) modalidades diferentes: la guerra exterior (art. 212 superior), la conmoción interior (art. 213 superior) y la emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública (art. 215 superior).

Como lo ha sostenido la Corte, los estados de excepción no excepcionan la Constitución y no son, ni pueden ser un Estado de facto. Si bien la Carta Política le confiere al Presidente de la República poderes extraordinarios, éstos no revisten un grado absoluto, al encontrarse limitados por diversos tipos de controles que buscan impedir los excesos y a la vez garantizar los principios fundamentales que soportan el Estado de derecho[176]. En estos términos se pronunció esta Corporación en la pasada emergencia social, al señalar en la sentencia C-135 de 2009:

"Si bien en decisiones precedentes esta Corporación se ha pronunciado in extenso sobre la naturaleza de los estados de excepción bajo el ordenamiento constitucional vigente, especialmente sobre su carácter de facultad reglada en cabeza del Presidente de la República, sujeta a controles concurrentes tanto de índole jurídica como política, no sobra sin embargo en esta oportunidad hacer una breve referencia a estos tópicos.

(…)

En efecto, la Carta de 1991 impuso límites materiales y temporales al ejercicio de las facultades presidenciales bajo cada uno de los estados de excepción, reforzó los controles sobre las atribuciones extraordinarias del ejecutivo, fijó parámetros precisos para su declaratoria que además permiten con oportunidad del control constitucional examinar la gravedad de los hechos invocados y definió los principios que se debían respetar al ejercer las facultades excepcionales[177]."

Ello tiene principal asidero en la preocupación del Constituyente de 1991 sobre esta materia, en lo cual además coincide la jurisprudencia y la doctrina en cuanto que durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1886 se presentó un empleo abusivo del denominado estado de sitio[178], que llevó al país a permanecer durante varias décadas en dicho estado de excepcionalidad, por lo cual se hacía necesario poner fin a tal práctica que suplantaba finalmente el principio democrático[179]. Así lo expuso esta Corte en la sentencia C-224 de 2009, al rescatar la importancia de la labor que cumple en un Estado democrático la Rama Legislativa del poder público:

"Debe anotarse, como lo ha recordado la Corte, que entre los objetivos principales del Constituyente de 1991 estuvo el limitar los poderes de la Rama Ejecutiva en los estados de excepción, buscando fortalecer la labor del Congreso de la República como órgano de representación democrática. Así se pretende evitar privar de forma definitiva a la Rama Legislativa de una de sus más preciosas facultades y a la vez aumentar indebidamente las facultades del Ejecutivo[180]. No sobra rescatar la importancia del órgano congresional como espacio de razón pública."

De la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, puede apreciarse, como común denominador, el establecimiento de límites formales y materiales al ejercicio de las facultades extraordinarias del Ejecutivo en los estados de excepción.

3.3. Conforme al artículo 113 de la Constitución, los órganos que integran el Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. Es una característica del Estado democrático la tridivisión de las ramas del poder con controles mutuos a fin de contener los abusos de poder. Ello también se encuentra plasmado en el ámbito internacional de los derechos humanos desde la expedición de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, según la cual "toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene Constitución" (art. 16).

3.4. Ahora bien, el artículo 1º de la Constitución indica que Colombia es un Estado democrático y participativo. Desde una perspectiva formal la democracia se ha definido como "el régimen político cuyo orden es edificado o construido a partir de la manifestación de voluntad de los gobernados, gozando éstos de libertades públicas y conservando la opción de controlar el ejercicio del poder. En otras palabras, es una forma de gobierno en el que ´los destinatarios de las normas son los mismos que las producen, pues las decisiones colectivas son tomadas por los propios miembros de la comunidad [directa o indirectamente]´".[181]

La Corte ha denotado la importancia que reviste el principio democrático al señalar que constituye un valor fundante y fin esencial, el principio de mayor trascendencia institucional, la directriz que rige el ordenamiento en su conjunto y la columna vertebral de la Constitución por cuanto garantiza y asegura que los individuos y ciudadanos puedan participar de manera permanente en los procesos decisorios y de poder político y social que repercutirá de manera significativa en el rumbo de la vida institucional, el desarrollo personal y la propia comunidad[182].

Principio democrático que en voces de la Corte reviste un carácter universal y expansivo. Es universal "en la medida que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social". Y es expansivo por cuanto "su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción".[183]

Para que se entienda realizado el principio democrático, los actos decisorios o de poder, que generalmente se expresan por medio de la ley, deben ser el producto de la expresión de la voluntad soberana, que debe emanar de un proceso en el cual se garantice el pluralismo, la participación, el principio de las mayorías y la publicidad. Así lo sostuvo la Corte en la sentencia C-008 de 2003:

"Atendiendo, pues a la filosofía que inspira el principio democrático, ha de precisarse que, para que éste se entienda agotado, los actos decisorios o de poder que regularmente se expresan a través de la ley y de aquellas decisiones que corresponde adoptar a las corporaciones públicas territoriales de elección popular (asambleas, concejos y juntas administradoras locales), deben ser, en todos los casos, el resultado de la expresión de la voluntad soberana que emerge de un proceso en el que se garantice: el pluralismo, es decir, el derecho de todas las corrientes de pensamiento que detentan la representación popular, a ser escuchados y sus opiniones debatidas; la participación, esto es, el derecho de los ciudadanos a intervenir en las deliberaciones y decisiones cuando les asista interés o puedan resultar afectados con ellas; el principio de las mayorías, entendido como el derecho de unos y otros a que las decisiones sean adoptadas por quienes sumen el mayor número de votos en torno a una misma posición, habiéndose permitido previamente la participación de las minorías; y la publicidad, o sea la posibilidad de que el asunto a debatir sea conocido en detalle por los interesados y por los propios miembros de las corporaciones públicas, incluso, con anterioridad a la iniciación de los debates.

Sobre este mismo tema, a propósito de la aplicación del principio democrático en materia de ley, ya la Corte, en decisión precedente, había tenido oportunidad de sostener:

"De conformidad con dicho principio [democrático] la ley debe ser siempre la expresión de la voluntad soberana que surge de un proceso en el que se ha escuchado diversidad de opiniones (pluralismo), se ha permitido la participación de personas naturales o jurídicas que tengan interés o de alguna manera se puedan ver afectados con el nuevo ordenamiento (participación), ha sido aprobada por la mayoría parlamentaria (habiendo permitido la participación de las minorías), y tramitada respetando el principio de publicidad." (Sentencia C-1190/2001)."

En las democracias contemporáneas la soberanía popular (art. 3 superior) se expresa por medio de deliberaciones y decisiones públicas sujetas a reglas procedimentales que pretenden asegurar la formación de una voluntad democrática en las asambleas representativas -proceso legislativo-, que además de expresar la decisión mayoritaria han de ser el producto de una "discusión pública", que permita la participación de todos los actores, particularmente de las minorías, y la expresión de las distintas posiciones y perspectivas sobre los asuntos de interés nacional. Así lo expresó este Tribunal:

"[e]n una democracia constitucional como la colombiana, que es esencialmente pluralista, la validez de una decisión mayoritaria no reside únicamente en que ésta haya sido adoptada por una mayoría sino además en que ésta haya sido públicamente deliberada y discutida, de tal manera que las distintas razones para justificar dicha decisión hayan sido debatidas, sopesadas y conocidas por la ciudadanía y que, además, las minorías hayan podido participar en dichos debates y sus derechos hayan sido respetados. […] Además, en la democracia constitucional, las decisiones colectivas deben ser deliberadas en público pues de esa manera se logran decisiones más racionales, justas e imparciales. Por ello, Kant consideraba que uno de los principios trascendentales del derecho era el siguiente: "son injustas todas las acciones que se refieren al derecho de otros hombres cuyos principios no soportan ser publicados"[184]. El proceso legislativo no debe ser entonces únicamente un sistema de agregación de preferencias o que simplemente legitima acuerdos privados o negociaciones ocultas sino que debe constituirse en una deliberación pública, en la cual los representantes de los ciudadanos, sin olvidar los intereses de los votantes que los eligieron, sin embargo discuten públicamente y ofrecen razones sobre cuál es la mejor decisión que puede adoptarse en un determinado punto.

Las sesiones del Congreso no son entonces un espacio en donde simplemente se formalizan o refrendan decisiones y negociaciones que fueron hechas por fuera de las cámaras y a espaldas de la opinión pública. Sin excluir que puedan existir negociaciones entre las fuerzas políticas por fuera de las sesiones parlamentarias, por cuanto esas reuniones son en el mundo contemporáneo inevitables, sin embargo es claro que las democracias constitucionales, y específicamente la Carta de 1991, optan por un modelo deliberativo y público de formación de las leyes […] [L]as sesiones del Congreso tienen que ser espacios en donde verdaderamente sean discutidas y debatidas, en forma abierta y ante la opinión ciudadana, las distintas posiciones y perspectivas frente a los asuntos de interés nacional. El Congreso es un espacio de razón pública. O al menos la Constitución postula que así debe ser. […] Deben igualmente convocar a los grupos rivales, incluso si son minoritarios, a presentar sus perspectivas. Y, en ese contexto, la deliberación pública es un incentivo para que los distintos grupos trasciendan la defensa estrecha de sus intereses y sus concepciones específicas, pues deben desarrollar justificaciones públicas de sus posturas. Esto debería permitir, por las razones anteriormente explicadas, decisiones legislativas y de reforma constitucional más justas e imparciales[185]."

3.5.La participación ciudadana constituye un principio fundamental "que ilumina todo el actuar social y colectivo en el Estado social de derecho y que en relación con el régimen constitucional anterior, persigue un incremento histórico cuantitativo y cualitativo de las oportunidades de los ciudadanos de tomar parte en los asuntos que comprometen los intereses generales. Por ello mismo, mirada desde el punto de vista del ciudadano, la participación democrática es un derecho deber, toda vez que le concede la facultad y a la vez la responsabilidad de hacerse presente en la dinámica social que involucra intereses colectivos".[186]

Para la Corte la democracia participativa impone a la adopción de decisiones de interés nacional que esté precedida de espacios para la deliberación social que promueva la exposición de razones reflexivas.[187]

Sobre el concepto de la expresión "leyes" en un Estado democrático, contenida en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de estados de excepción[188], la Opinión Consultiva OC-6 del 9 de mayo de 1986 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resaltó que en una sociedad democrática el principio de legalidad está asociado estrechamente al de legitimidad:

"La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad (…). Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convención, relativo al ´ejercicio efectivo de la democracia representativa´, que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común."

En otra opinión, OC-8/87[189], la Corte Interamericana resumió esta observación en la frase: "el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de derecho son inseparables."[190] Sobre la participación directa permanente, la Observación General No. 25 del Comité de Derechos Humanos señala que "los ciudadanos también participan en la dirección de los asuntos públicos ejerciendo influencia mediante el debate y el diálogo públicos con sus representantes y gracias a su capacidad para organizarse. Esta participación se respalda garantizando la libertad de expresión, reunión y asociación".

4. Particularidades que ofrece el estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública.

Recientemente la sentencia C-135 de 2009 recogió las características que reviste el Estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública (art. 215 superior), siguiendo los precedentes constitucionales sentados por esta Corporación desde el inicio de sus funciones y en especial de las sentencias C-004 de 1992, C-447 de 1992, C-179 de 1994, C-366 de 1994, C-122 de 1997, C-122 de 1999 y C-216 de 1999.

Las particularidades que a continuación se expondrán derivan de lo dispuesto en la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, atendiendo la interpretación autorizada de este Tribunal Constitucional (art. 241 superior).

Como metodología para el desarrollo de los rasgos distintivos del estado de emergencia, se dividirá esta exposición en tres (3) grandes temas: uno, concerniente a la naturaleza; dos, en relación con los límites; y tres, sobre el sistema de controles.

4.1. La naturaleza del estado de emergencia.

4.1.1. Modalidades de órdenes protegidos. Las alteraciones del orden que el Constituyente de 1991 encuentra deben ser conjuradas por medio del estado de emergencia (art. 215 superior) son, en su orden: i) la económica, ii) la social, iii) la ecológica y iv) la grave calamidad pública. En esa medida, son hechos distintos a los que dan lugar al estado de guerra exterior (art. 212 superior) o de conmoción interior (art. 213 superior). Además, la Corte ha señalado que se pueden congregar dichas modalidades cuando los hechos sobrevinientes perturban de forma simultánea los distintos órdenes protegidos por el artículo 215 de la Constitución.[191]

4.1.2. La competencia y los ámbitos temporal y territorial. La autoridad competente para declarar y expedir los decretos de desarrollo del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, es el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros. En cuanto al ámbito temporal, el artículo 215 de la Constitución señala que la declaración del estado de emergencia es por periodos hasta de treinta (30) días, en cada caso, que sumados no podrá exceder de noventa (90) días en el año calendario. Y respecto al ámbito territorial, la Corte ha utilizado de manera analógica la regla sobre su aplicación en todo el territorio o parte de él[192].

4.1.3. Presupuestos para la declaración. Los presupuestos para la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, establecidos en el artículo 215 constitucional, en concordancia con la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, son los siguientes[193]:

(1) El presupuesto fáctico alude a hechos sobrevinientesdistintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que alteren el orden económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad pública. Además, deben ser de carácter extraordinarios.

(2) El presupuesto valorativo refiere a la perturbación o la amenaza de perturbación en forma grave e inminente del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública.

(3) El juicio sobre la suficiencia de los medios ordinarios que dispone el Estado para conjurar la perturbación o amenaza del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública.

4.1.4. Las facultades excepcionales del Presidente de la República y sus ministros. Conforme al texto constitucional (art. 215), podrá el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Además, los decretos deben referirse a materias que tenga relación directa y específica con el estado de emergencia.

Ello significa que las facultades excepcionales del Gobierno son de carácter restrictivo, toda vez que se limitan a aquellas estrictamente indispensables para de esta forma impedir un uso excesivo de las atribuciones extraordinarias y proscribir el empleo de funciones que no resulten necesarias para remediar la crisis e impedir la continuación de sus efectos[194]. Finalmente, los decretos legislativos que se dicten tienen carácter permanente, excepto las normas que establezcan nuevos tributos o modifiquen los existentes, caso en el cual dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.

4.2. Los límites al estado de emergencia.

4.2.1. Los requisitos formales para el estado emergencia. Los requisitos formales que deben cumplir los decretos legislativos que se expidan en virtud del estado de emergencia, son en términos del artículo 215 superior y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los siguientes: i) la firma por el Presidente de la República y todos sus ministros; ii) los motivos que condujeron a su expedición; y iii) la indicación del ámbito temporal y territorial de la declaratoria. Para el caso de los decretos de desarrollo se examina, además, si se dictaron dentro del límite temporal previsto.

4.2.2. Los requisitos materiales para la declaratoria del estado de emergencia. La declaratoria del estado de emergencia debe fundamentarse sustancialmente en los presupuestos establecidos por el artículo 215 de la Constitución, esto es: i) la ocurrencia de hechos sobrevinientes que perturben o amenacen perturbar el orden económico, social y ecológico, o que constituya grave calamidad pública; ii) la explicación de por qué la perturbación o la amenaza de perturbación al orden económico, social y ecológico es grave e inminente, o los hechos constituyen una grave calamidad pública; y iii) la indicación de las razones por las cuales la perturbación o amenaza de perturbación grave e inminente de orden económico, social y ecológico, o que constituya grave calamidad pública, no puede ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales.

4.2.3. La prohibición de suspensión de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Dentro de los controles al ejercicio de las facultades extraordinarias que se ejerzan por el Ejecutivo, el artículo 5º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, establece la prohibición de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales[195], lo cual encuentra correspondencia con el artículo 214-2 de la Constitución, al señalar que no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales (arts. 212 y 213 C.P.).

Los derechos humanos y las libertades fundamentales cuya suspensión se prohíbe en los estados de excepción, comprenden los establecidos en la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 superior).[196] Si bien los derechos humanos y las libertades fundamentales no pueden ser suspendidos bajo los estados de excepción, algunos de ellos pueden ser restringidos en la medida que satisfagan los requerimientos esenciales previstos en la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción -LEEE-.

Entre las reglas que delimitan la restricción de los derechos y libertades pueden señalarse: i) la limitación debe ser necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción (art. 6º, LEEE); ii) no se podrá afectar el núcleo esencial y se debe establecer garantías y controles para su ejercicio (arts. 6º y 7º, LEEE); iii) debe justificarse expresamente la restricción de los derechos a efectos de demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hace necesaria (art. 8º, LEEE); y iv) la restricción de los derechos y libertades sólo se hará en el grado estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad (art. 13, LEEE).[197]

Los derechos y las libertades fundamentales no pueden ser suspendidos.[198] Algunos de ellos alcanzan por sí mismos el carácter de intangibles.[199] No obstante, pueden establecerse restricciones a los derechos, lo cual ha sido denominado por la doctrina constitucional como "la paradoja de los estados de excepción", al limitarse algunos derechos y libertades fundamentales para beneficio de los mismos.[200]

4.2.4. El principio de intangibilidad de ciertos derechos. El artículo 4º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción[201], con fundamento en los artículos 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[202] y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[203], enuncia una serie de derechos que califica de intangibles para la vigencia de los estados de excepción y, por lo tanto, no pueden ser objeto de suspensión o restricción alguna por el legislador extraordinario, toda vez que constituyen bienes imprescindibles para la dignidad humana.[204]

Como lo expuso la Corte en la sentencia C-802 de 2002, acopiada por la sentencia C-135 de 2009, el principio de intangibilidad de derechos también se extiende a otros distintos a los consagrados en los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto Internacional, lo cual se origina por tres vías:

"- La primera, cuando el contenido de los derechos expresamente excluidos de restricción excepcional involucra no uno sino un conjunto de prerrogativas que guardan relación entre sí, todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda.

- La segunda, dada la prohibición que tienen los Estados de proferir medidas de excepción incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el número de derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto.

- Y la tercera, dada la vigencia de las garantías judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los recursos de amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de la restricción de su ejercicio. En torno a este punto, si bien la Convención Americana, al enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles durante los estados de excepción no hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y 25.1, su ejercicio tampoco puede restringirse por tratarse de garantías judiciales indispensables para la efectiva protección de los derechos[205].

Por último, es igualmente importante anotar cómo aquellas normas que tienen el carácter de imperativas en el derecho internacional, pese a no figurar entre los derechos y las garantías intangibles, tampoco pueden ser inobservadas en uso de las facultades derivadas del estado de excepción. Así ocurre con el respeto de la dignidad humana; la prohibición de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la toma de rehenes y el respeto de las normas del derecho internacional humanitario[206]".

4.2.5. La prohibición constitucional de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. El inciso final del artículo 215 de la Constitución señala que "el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo". La Corte al interpretar dicho inciso en la sentencia C-179 de 1994, en concordancia con el artículo 50 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, manifestó:

"Los derechos sociales son entonces aquellos derechos subjetivos colectivos que se establecen en favor de grupos o sectores de la sociedad dentro de los cuales podemos citar, a manera de ejemplo, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, el derecho a la educación, etc. Dichos derechos se caracterizan por la existencia de un interés común y solidario, destinado a asegurar un vivir libre y digno.

En nuestra Carta Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se encuentran consagrados en el Capitulo 2o. del Título II, v.gr.: el derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc."

4.2.6. Otros principios rectores de los estados de excepción. Ha señalado esta Corporación que de la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, se derivan una serie de principios que regulan los estados de anormalidad institucional, resultando, entonces, aplicables al estado de emergencia.

En el artículo 9º de la LEEE se establece que el uso de las facultades excepcionales se sujetará a los principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad, entre otros requisitos.

4.2.6.1. El principio de finalidad refiere a que las medidas legislativas deben estar directa y específicamente orientadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos -art. 10, LEEE-.

4.2.6.2. El principio de necesidad consiste en que se deben expresar claramente las razones por las cuales las medidas adoptadas son indispensables para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia -art. 11, LEEE-, que abarca la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo.[207]

Además, en la sentencia C-135 de 2009[208], se expuso que "[e]l principio de necesidad tiene origen en el derecho internacional de los derechos humanos y hace relación a la entidad de la perturbación que pueda dar lugar a la declaratoria de un estado de excepción por un Estado y, por ende, a la posibilidad de hacer uso de la cláusula de suspensión de obligaciones convencionales. De este modo, sólo se entiende legítima la proclamación de un estado de excepción cuando se encuentra motivada en una situación de grave peligro de la vida de la Nación, según el artículo 4 del PIDCP, o, en términos de la Convención Americana, una amenaza a la independencia o seguridad del Estado."

4.2.6.3. El principio de proporcionalidad está dado en que las medidas expedidas deben guardar proporción -excesivas o no- con la gravedad de los hechos que buscan conjurar[209]. La limitación del ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario para buscar el regreso a la normalidad -art. 13, LEEE-.

En la sentencia C-135 de 2009[210] se sostuvo que "en materia del derecho internacional de los derechos humanos está expresamente [reconocido] por el artículo 4º del PIDCP cuando señala que las disposiciones adoptadas por los Estados para conjurar las situaciones excepcionales deben estar "estrictamente limitadas a la exigencia de la situación", previsión similar a la consagrada en el artículo 27 de la CADH. La doctrina europea ha precisado el alcance de este principio, la cual ha tenido cierta aplicación en el ámbito interamericano[211]. Se considera que las medidas serán legítimas si (i) no es posible establecer otras menos gravosas, (ii) son aptas para contribuir en la solución del hecho que dio origen a la amenaza, (iii) la perturbación no puede conjurarse con procedimientos ordinarios y (iv) no exista otra medida de excepción que genere un impacto menor en términos de protección de derechos y garantías[212]".

4.2.6.4. La sentencia C-135 de 2009 también refirió a los principios de legalidad, temporalidad y proclamación. En relación con el principio de legalidad señaló que tiene dos acepciones: una, de derecho interno que supone la obligación del Estado de actuar conforme a las normas constitucionales y legales que rigen la declaratoria del estado de emergencia y el otorgamiento de poderes excepcionales y, otra, de derecho internacional público consistente en que las suspensiones o derogaciones de derechos en virtud de la declaratoria de un estado de excepción, no deben ser incompatibles con otras obligaciones bajo el derecho internacional.[213] La referencia a la vigencia del Estado de derecho en los estados de excepción, aparece reconocida expresamente en el artículo 7º de la LEEE.[214]

4.2.6.5. El principio de temporalidad significa que las medidas legislativas de excepción traen consigo una limitada duración en el tiempo y por el periodo estrictamente limitado a las exigencias de la situación -art. 27 CADH-.[215]

4.2.6.6. El principio de proclamación o de declaración pública[216] significa que "todo Estado que va a hacer uso de las medidas excepcionales debe manifestar expresamente las razones que fundamentan su decisión, esto es, las circunstancias que motivan la amenaza a la vida de la Nación que sirve como base para la suspensión de garantías. La notificación, de otra parte, consiste en el deber del Estado de informar, a través del Secretario General del organismo multilateral respectivo y en caso que vaya a hacer uso de la facultad de restricción de garantías, las disposiciones que se propone restringir, el motivo de su restricción y la fecha en la cual se haya dado por terminada dicha limitación[217]." El artículo 16 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción refiere a la comunicación a los organismos internacionales sobre la declaratoria del estado de excepción y los motivos que condujeron a ella.[218]

4.2.6.7. Por último, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción establece como presupuestos adicionales: i) la motivación de incompatibilidad -art. 12-[219]; ii) la no discriminación[220] -art. 14-[221]; iii) las prohibiciones consistentes en suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales, interrumpir el normal funcionamientos de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado y suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento, -art.15-[222]; y iv) la no contradicción específica[223].

4.3. Sistema de controles al estado de emergencia.

El Constituyente de 1991, al establecer un nuevo régimen de estados de excepción, partió de la idea que ni siquiera en situaciones de anormalidad institucional le asisten facultades ilimitadas al Ejecutivo. En esa medida, la configuración de los límites debe ir acompañado de un sistema eficaz de controles destinados a garantizarlos.[224]

Pueden señalarse dos (2) tipos de controles: uno de carácter jurídico y otro de índole político que recaen tanto sobre la declaratoria del estado de emergencia como sobre los decretos legislativos de desarrollo. Dichos controles no resultan excluyentes, pues "los actos emitidos con base en el derecho constitucional de excepción, como todos los actos del poder público, son actos jurídicos sólo que se proyectan políticamente. Como actos jurídicos, están sometidos a controles jurídicos. No obstante, en virtud de su proyección, pueden estar también sometidos a controles políticos".[225]

4.3.1.El control político se ejerce por el Congreso y tiene por objeto "deducir la responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la declaratoria del estado de emergencia económica, social [y] ecológica [o que constituya grave calamidad pública], sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales (art. 215 C.P.)".[226]

La Constitución al regular el ejercicio del control político precisa que el Gobierno, en el decreto que declare el estado de emergencia, convocará al Congreso, si no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. Además, prevé que si no fuere convocado el Congreso se reunirá por derecho propio en las condiciones y para los efectos del artículo 215 superior.

Además del control político que le corresponde ejercer al Congreso, tiene asignada otra función propia de su naturaleza como lo es que "durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquéllas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo" (art. 215 superior).

En consecuencia, la Constitución mantiene intacta la atribución del Congreso de expedir leyes. Prevé así una respuesta constitucionalmente válida al equilibrio entre las distintas atribuciones de las ramas del poder público.

4.3.2.El control jurídico corresponde a la Corte Constitucional, que desarrolla un papel relevante como guardián de la supremacía e integridad de la Constitución (art. 241-7 C.P.). Dicho control recae sobre los actos de poder. Es un control objetivo que implica una labor de cotejo entre el acto emitido y los parámetros normativos de control que estarían dados por: i) la Constitución Política, ii) los tratados internacionales ratificados por el Congreso que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (art. 93 superior), y iii) la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción.[227]

En la sentencia C-135 de 2009, la Corte refirió al alcance y rasgos distintivos de este control:

"Esta Corporación ha resaltado que el control jurídico no depende de la voluntad del órgano de control, pues la Constitución Política impone a la Corte Constitucional el deber de pronunciarse de manera automática sobre la validez constitucional de los actos dictados para declarar los estados de excepción y para adoptar las medidas que ellos hacen viables, "[l]a Corte se encuentra ante la obligación ineludible de defender la supremacía e integridad del Texto Superior, y de esa obligación hace parte el deber de excluir del ordenamiento aquellos actos que la desconozcan"[228].

De esta manera los rasgos distintivos del control jurídico también han sido definidos por la Constitución: (i) el objeto de control son el decreto mediante el cual se declara el estado de excepción, los decretos legislativos mediante los cuales se adoptan medidas para conjurar la situación extraordinaria, y los decretos de prórroga de los estados de excepción; (ii) se trata de un control automático y el Gobierno tiene el deber de enviar a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos declaratorios y los decretos legislativos de desarrollo que dicte en uso de las facultades extraordinarias para que decida definitivamente sobre su constitucionalidad, en caso de incumplimiento del deber de remisión del Gobierno, la Corte oficiosamente aprehenderá su conocimiento de manera inmediata; (iii) es un control integral porque que se verifica que los decretos examinados reúnan los requisitos formales y materiales señalados por los preceptos constitucionales; (iv) es un control definitivo pues una vez la Corte se pronuncia sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos estos no pueden ser objeto de un posterior examen vía acción pública de inconstitucionalidad, (v) es un control participativo pues los ciudadanos podrán intervenir defendiendo o atacando la constitucionalidad de los decretos objeto de control, (vi) el Procurador General de la Nación deberá rendir concepto (arts. 214.6, 241.7 y 242 constitucionales)."

5. Alcance del examen constitucional sobre el decreto declaratorio del estado de emergencia. Los presupuestos fáctico, valorativo y juicio de suficiencia de medios ordinarios.

Según se ha expuesto, el examen que le corresponde efectuar a la Corte sobre el decreto declaratorio reviste un carácter integral en tanto comprende la verificación de los presupuestos formales y materiales. A continuación, se entrará a referir de manera más profunda a los presupuestos materiales que debe cumplir.

a. El presupuesto fáctico. Al tenor del artículo 215 de la Constitución, el estado de emergencia se declarará "cuando sobrevengan" hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad pública.

Este presupuesto está sujeto a un juicio objetivo de existencia por el Juez Constitucional en cuanto a la ocurrencia de los hechos invocados, toda vez que si ello no se presenta, la declaratoria deviene en inconstitucional. De igual manera, dicho presupuesto se agota con la comprobación del carácter sobreviniente de los hechos, que también es de índole objetivo. Así lo manifestó la Corte en la sentencia C-135 de 2009:

"El presupuesto fáctico es susceptible de un juicio objetivo de existencia por parte del juez constitucional, quien debe determinar si los hechos invocados tuvieron ocurrencia. Se tiene entonces que la metodología que debe ser empleada es una verificación positiva de los hechos, por lo tanto, si efectivamente ocurrieron, el juicio objetivo de existencia se resuelve de manera positiva y en consecuencia la declaratoria del estado de conmoción interior(sic), en lo atinente a ese primer presupuesto, es legítima; empero si el presupuesto fáctico no ha tenido lugar, esta primera constatación será negativa y en ausencia de ese presupuesto, la declaratoria deviene en inconstitucional.

Empero encuentra esta Corporación que el presupuesto fáctico no se agota con el examen de ocurrencia de los hechos, sino adicionalmente con la constatación de su carácter sobreviniente. Esta segunda consideración se desprende del tenor literal del artículo 215 constitucional, disposición que textualmente señala "cuando sobrevengan hechos (…)". El juicio sobre el carácter sobreviniente de los hechos invocados tiene también un carácter objetivo, pues supone verificar si éstos tienen un carácter anormal y excepcional, tal como ha determinado la jurisprudencia de esta Corporación."

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 2º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, las facultades excepcionales sólo pueden ser utilizadas cuando "circunstancia extraordinarias" hagan imposible el mantenimiento de la normalidad institucional a través de los poderes ordinarios del Estado. El juicio sobre el carácter extraordinario de los hechos invocados tiene igualmente un carácter objetivo.[229]

Ahora bien, cuando la Corte ha aludido en sus decisiones al carácter "sobreviniente" de los hechos, en principio lo ha asimilado a los vocablos novedoso, imprevisible, impredecible e irresistible.[230]

Los hechos sobrevinientes que posibilitan la declaración del estado de emergencia no pueden tener cualquier naturaleza, dada la temporal asunción de la función legislativa y la restricción de las libertades y garantías individuales. Así lo manifestó esta Corte en la sentencia C-122 de 1997:[231]

"El hecho sobreviniente que habilita al Presidente para apelar a las facultades especiales que se derivan de la declaración de emergencia, no puede, en consecuencia, ser de cualquier naturaleza. Desde distintos aspectos la Constitución Política y la ley estatutaria, lo califican. En realidad, no podía ser de otra manera si se repara en los efectos jurídicos que se asocian al mismo, los que tienen que ver con la temporal asunción de la función legislativa por parte del Gobierno y el virtual poder que de ello se sigue para restringir las libertades y garantías constitucionales. El estado de emergencia puede, en este sentido, autorizar al Ejecutivo a regular materias íntimamente ligadas a la representación política y a la deliberación democrática, como son las relativas al presupuesto y a la imposición de tributos.

Se comprende que sólo ante hechos sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean graves e inminentes, y que no puedan enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, se pueda acudir al método excepcional de gobierno monocrático de la economía que se conoce con el nombre de estado de emergencia."

Una tradición jurisprudencial que se remonta a la Corte Suprema de Justicia ha considerado improcedente el empleo de los estados de excepción para remediar problemas crónicos o estructurales. Además, la simple invocación de un problema estructural no faculta proceder a declarar el estado de emergencia porque el propósito de la democracia, en la cual la participación ciudadana reviste vital importancia, está en abordar, evaluar y remediar los problemas que de tiempo atrás afligen al país, y que por distintas causas han alcanzado el carácter de crónicos por la ausencia de una voluntad y solidaridad mínima que busque ponerles fin. Así lo expuso este Tribunal:

"La razón de ser del buen gobierno estriba en promover la solución a éstos males crónicos y en sumar su empeño al esfuerzo constante dirigido a dicho objetivo. Los problemas de este origen, por su incidencia social, trascienden la anormalidad y ocupan plenamente el espacio de la normalidad, puesto que constituyen el cúmulo de responsabilidades más importantes que deben asumirse por todos los órganos competentes de manera consistente y por períodos prolongados en el tiempo. Por la misma razón, los problemas de esta índole alimentan el debate público. Sobre los caminos y costos asociados a su solución, en una sociedad democrática, es obligado que los ciudadanos, sus representantes y los distintos intereses en juego se manifiesten a través de los canales establecidos para el efecto.

(…)

"La mera invocación de un problema estructural, no autoriza la declaración de un estado de excepción, ni que el país entre a ser gobernado de manera ininterrumpida a través de decretos legislativos. Este sería el fin de la democracia. En esta hora, por el contrario, el sentido de la democracia no es otro distinto que el de resolver en su seno los problemas que de tiempo atrás agobian al país y que, por diversos motivos, han adquirido el signo de crónicos y estructurales, no porque lo sean de manera irredimible, sino por falta de una voluntad y una solidaridad mínima para emprender decididamente la senda que lleve a ponerles término.

En este orden de ideas, la Corte reitera la doctrina que prohíbe la utilización expansiva de los poderes excepcionales de la emergencia para resolver problemas crónicos o estructurales, sin que ello quiera decir en modo alguno que éstos deban quedar huérfanos de consideración por parte de las autoridades. La mencionada doctrina, cuyo sentido profundo es el de evitar que la democracia sufra mengua sustancial por causa del uso indiscriminado de los poderes excepcionales, se recoge en el siguiente aparte de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 23 de febrero de 1983:

"1. Nuestro sistema capitalista de estirpe institucional democrática, asentado en el caso colombiano sobre invertebrados pilares de penuria y de subdesarrollo económico, está diseñado con la suficiente consistencia y flexibilidad para resistir como inherentes a su contextura y estructura los fenómenos cíclicos y coyunturales normales de la inflación, la devaluación monetaria, del déficit fiscal constante, de la emisión monetaria recurrente, de la crisis en los precios internacionales de los productos de exportación, del desempleo, de la estanflación, entre otros, dentro de mayores o menores grados de intensidad y confluencia, como fenomenología propia del mecanismo, y esta situación se ha vuelto regular y no es por lo tanto "sobreviniente", de conformidad con su significado precisado atrás, sino propia del sistema, de su dinámica, de su acaecer, sin que de lugar entonces a inminente e irreparable agrietamiento del orden social, del orden institucional, del orden público, ni del orden jurídico, y por ende resulta regulable por las vías institucionales y jurídicas democráticas y ordinarias y no por los medios monocráticos y excepcionales de la emergencia.

No es que la Corte desconozca una realidad, simplemente reconoce que su existencia no es siempre emergente y que apenas clama por una legislación que trate de adecuarse a ella por las vías normales previstas en la Carta[232]"." (Sentencia C-122 de 1997).

En la sentencia C-135 de 2009, la Corte reiteró que de la interpretación sistemática de los artículos 215 superior y 2º de la LEEE, se observa que los hechos invocados en la declaratoria del estado de emergencia deben tener una doble calificación, esto es, de sobrevinientes y extraordinarios.

Sobre el carácter "extraordinario de los hechos" la Corte expuso que la Constitución y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción sólo exigen que "las circunstancias invocados sucedan de manera improvisada (según el Diccionario de la Real Academia) y se aparten de lo ordinario, esto es, de lo común o natural. En esa medida también la agravación rápida e inusitada de un fenómeno ya existente puede tener el carácter de sobreviniente y extraordinario, por ocurrir de manera inopinada y anormal."[233]

En suma, el artículo 215 de la Constitución establece como uno de los presupuestos materiales (fáctico) para la declaratoria del estado de emergencia, la presencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios.

b. El presupuestos valorativo. Este presupuesto se aprecia al disponer la Constitución que la emergencia podrá declararse frente a hechos sobrevinientes que perturben o amenacen perturbar "en forma grave e inminente" el orden económico, social y ecológico, o que constituya "grave" calamidad pública (art. 215). Sobre el alcance de este presupuesto, en la sentencia C-135 de 2009, se sostuvo:

"Se tiene entonces que cualquier perturbación del orden económico, social o ecológico o que cualquiera calamidad pública no da lugar a la declaratoria de un estado de emergencia, pues según el tenor literal del precepto constitucional ésta ha de ser grave. Atribuirle esta especial calificación no corresponde al ejercicio discrecional de una atribución presidencial pues debe corresponder a una percepción objetiva de la intensidad de la perturbación.

Adicionalmente, la perturbación o amenaza debe ser inminente, de manera que no ha de tratarse de un peligro eventual o remoto para los bienes protegidos por el artículo 215 constitucional sino de un riesgo efectivo que puede materializarse en cualquier momento, de un peligro potenciado por su inmediatez temporal.

A pesar de tratarse de un presupuesto valorativo, ello no impide que la valoración pueda ser objeto de un juicio objetivo que permita determinar si fue arbitraria o fruto de un error manifiesto. Es decir, el hecho que se trate de un presupuesto valorativo no impide su ponderación a partir de las implicaciones objetivas del presupuesto fáctico que generó la declaratoria y de las necesidades de protección que demande el orden económico, social o ecológico. Bajo este marco, el presupuesto valorativo del estado de emergencia da lugar a que juez constitucional realice un juicio objetivo de ponderación con el objeto de determinar si la valoración realizada por el Presidente de la República de la gravedad de los hechos es o no arbitraria y si en ella incurrió o no en un error manifiesto de apreciación."

De este modo, el presupuesto valorativo ya no refiere al supuesto de hecho que motiva la declaratoria, sino que comprende un juicio de valor sobre el supuesto fáctico. Es decir, se trata de una valoración relacionada con la intensidad de la perturbación y sus consecuencias, que le corresponde al Presidente de la República como responsable del mantenimiento del orden público. De ahí que cualquier perturbación del orden no da lugar a la declaratoria del estado de emergencia sino aquella que revista de "gravedad" e "inminencia", o que constituya "grave" calamidad pública.[234] Supuesto valorativo que no impide al Juez Constitucional proceder a su examen objetivo para determinar si fue arbitrario o no, o fruto de un error manifiesto.[235]

c. Finalmente, el juicio de suficiencia de medios ordinarios que dispone el Estado se desprende de los contenidos materiales de los artículos 215 de la Constitución y 2º[236] y 9º[237] de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. La Corte al declarar la exequibilidad de la última disposición expuso que "en nuestro ordenamiento constitucional se reconocen tres estados de excepción, los que fueron instituidos para hacer frente a situaciones que se juzgan excepcionales, las cuales no es posible contrarrestar con las medidas ordinarias que consagran la Constitución y la ley".

Este presupuesto, ha señalado la Corte, "se desprende de los principios de necesidad y proporcionalidad contenidos en la LEEE, y ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia constitucional", conforme al cual "sólo se puede acudir al estado de emergencia cuando las herramientas jurídicas ordinarias a disposición de las autoridades estatales no permitan conjurar la grave perturbación" del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública.[238]

De ahí que en la sentencia C-122 de 1997 se haya señalado que "sólo ante hechos sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean graves e inminentes, y que no puedan enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, se pueda acudir al método excepcional de gobierno monocrático de la economía que se conoce con el nombre de estado de emergencia."

De esta manera, toma importancia el "principio de subsidiariedad", según el cual el recurrir al estado de emergencia se encuentra supeditado a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, descartando que un criterio de eficacia pueda anteponerse al mismo. En tales términos se pronunció esta Corte:

"De la Constitución y de la ley estatutaria de los estados de excepción surge la regla de la subsidiariedad que aplicada al estado de emergencia prescribe que su utilización se supedita a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para resolver los problemas y crisis que afecten o amenacen el sistema económico, social o el ambiente. La plenitud del Estado de Derecho y de los mecanismos y formas que le son propios, sufrirían grave menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su curso ante cualquier dificultad o problema de cierta magnitud, pretextando razones de eficacia.

Sin dejar de desconocer que el ordenamiento jurídico puede disponer de órganos y mecanismos para responder de manera pronta e idónea a los eventos negativos que pongan en peligro el orden económico o social, desde ahora cabe descartar de plano que un supuesto criterio de eficacia pueda anteponerse al principio de subsidiariedad ya esbozado. En este último caso, el poder del Presidente de la República, carecería de límites constitucionales y la oportunidad y alcance de la democracia y del estado derecho, quedarían librados a un juicio suyo enteramente discrecional sobre su conveniencia en cada vicisitud del discurrir colectivo."[239]

El deber primordial que pesa sobre los órganos del Estado es el gobernar en el marco de la normalidad institucional, con las herramientas que el ordenamiento jurídico ha puesto a su disposición, cuyo empleo oportuno y eficiente resulta imperativo para enfrentar situaciones críticas y profundas, tanto a nivel preventivo como de solución. De ahí que la declaración de los estados de excepción se circunscriba a situaciones extremas que no puedan ser resueltas con el ejercicio de los medios ordinarios.[240] Este Tribunal, a partir de la sentencia C-004 de 1992, ha afirmado que la función de los gobernantes es:

"la de crear condiciones para vivir en la normalidad y controlar que las tensiones no rebasen los márgenes normales, actuando en todo caso cuando todavía se dispone de una capacidad de respuesta antes de que una de ellas llegue al punto crítico y la sociedad y sus instituciones se expongan al colapso".

De esta forma la Corte ha señalado que:

"se desconoce la filosofía que anima el régimen excepcional cuando se recurre sistemáticamente a su utilización con el fin de remediar o corregir los males que a través de los órganos y procedimientos de la normalidad pueden ser solucionados".[241]

La sentencia C-122 de 1997 resaltó también que la democracia no es ajena a la agudización de los problemas de orden social dado que el Congreso es el foro natural para discutir y resolver situaciones críticas. Además, indicó que la agudización de los problemas estructurales puede presentarse como perturbadora del orden social, caso en el cual la Corte debe entrar examinar si los hechos pueden ser enfrentados con el ejercicio de las competencias ordinarias y si resultan suficientes.[242]

En la evolución normativa de una sociedad, el Estado acumula históricamente experiencias para forjar un conjunto de mecanismos que si bien podría sostenerse no satisfacen todas las contingencias que se presentan, sí garantizan en gran medida una capacidad de respuesta institucional en situaciones de normalidad institucional, para impedir que el país quede a merced de los sucesos y sin posibilidad alguna de canalizar sus efectos.[243]

En la medida que la sociedad conoce mejor las distintas eventualidades que la asedian o afligen internamente, "multiplica y perfecciona sus sistemas de interacción y las estructuras", los cuales le permitirán, en la complejidad del proceso, avanzar significativamente en la reducción de la incertidumbre. En opinión de esta Corporación:

"un hecho puede parecer a una sociedad extraordinario y sorprenderla sin conocimientos o instrumentos adecuados para evitar, corregir o morigerar sus efectos perniciosos. Sin embargo, si en su interior su riqueza institucional le brinda mecanismos para captar y adaptarse a la novedad, ésta difícilmente podrá considerarse en sí misma extraordinaria. De la misma manera, el incremento cuantitativo y cualitativo de estructuras y experiencias, hacia el futuro impedirá tratar como hechos emergentes o extraordinarios aquellos que se incorporan como expectativas conocidas o previsibles que puedan ser objeto de conocimiento y manejo con base en el repertorio de instrumentos a disposición de la sociedad y de sus autoridades.

Si no se descuenta el potencial de respuesta institucional que en cada momento de su historia ha logrado aquilatar una determinada sociedad, todo hecho tendría forzosamente que revestir el carácter de sobreviniente y extraordinario." Sentencia C-122 de 1997.

De esta manera, el prescindir del concierto de órganos, atribuciones y herramientas establecidos por el ordenamiento jurídico para afrontar una determinada crisis, cuando los poderes existentes pueden contribuir sustancialmente a conjurarla, "revela una estrategia de expansión del poder que no se compadece con el principio democrático". De ahí que tome importancia el privilegiar, hasta el máximo posible, la vía democrática. En la sentencia C-122 de 1997, se manifestó:

"La decisión de fondo del Constituyente, que esta Corte debe preservar, se orienta en el sentido de privilegiar hasta donde ello sea posible el método democrático como vía para debatir los hechos graves que conciernen al país y, a través del mismo conducto, buscar solidariamente su mejor solución. No en vano la ley es la expresión de la voluntad general y debe responder a dicho interés. La democracia, no es ajena, ni lo puede ser, a la agudización de los problemas de orden social y económico. La sola circunstancia de que sea el Congreso el órgano que autoriza los gastos e impone los tributos en la Nación, indica claramente que es él, en primer término, el foro natural para discutir y resolver situaciones críticas de esa naturaleza. En otras palabras, el principio de subsidiariedad obliga a considerar que los hechos y situaciones críticas, por su importancia intrínseca, deben ser objeto de consideración y tratamiento prioritario por los órganos del Estado que disponen originariamente de poder de decisión, salvo que hechos verdaderamente extraordinarios lo impidan, en cuyo caso su intervención simplemente se difiere para un momento ulterior."

En este orden de ideas, los instrumentos jurídicos que permiten enfrentar las situaciones de crisis surgen dentro de los estados de normalidad institucional y se van afinando con el transcurrir de los tiempos y de la experiencia que adquiere un Estado. Los estados de excepción deben tender cada vez a ser más excepcionales, con la finalidad de resguardar principios tan valiosos para la democracia como el respeto de los derechos fundamentales y las garantías institucionales.

Uno de los objetivos principales del Constituyente de 1991 fue limitar los poderes de la Rama Ejecutiva para los estados de excepción, buscando fortalecer la labor de la Rama Legislativa, como órgano de representación democrática. Se pretende, de un lado, que no se prive al Congreso de la República de su más preciosa atribución y, de otro, que no se aumente indebidamente las facultades del Ejecutivo en detrimento de los principios democrático, participativo y pluralista.[244]

No puede perderse de vista que el paso del tiempo hace prever la existencia de mecanismos oportunos y más eficaces de respuesta frente a periodos de crisis, para que ante situaciones de gravedad institucional no se abandone el proceso de discusión pública ante el foro natural por excelencia. Así, la procedencia de los estados de excepción debe resultar cada vez más inusual en virtud de las experiencias históricas acumuladas en los distintos ámbitos de desenvolvimiento de la sociedad, por lo que apelar acudir a dicha figura debe estar precedido de requisitos más rigurosos.

Debe tenerse en cuenta que si la conducta del Gobierno "no puede independizarse de los acontecimientos que precipitan la declaración de emergencia, el texto de subsidiariedad necesariamente se tornará más estricto, puesto que la ampliación de las competencias del Gobierno no puede ser la consecuencia inmediata y automática de la malversación o preterición de las competencias ordinarias".[245]

Ha de señalarse igualmente que los criterios de eficacia frente a problemas de considerable magnitud no pueden anteponerse al principio de subsidiariedad. Como se expuso en la sentencia C-122 de 1997, reiterada en la sentencia C-135 de 2009:

"La plenitud del Estado de Derecho y de los mecanismos y formas que le son propios, sufrirían grave menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su curso ante cualquier dificultad o problema de cierta magnitud, pretextando razones de eficacia. Sin dejar de desconocer que el ordenamiento jurídico puede disponer de órganos y mecanismos para responder de manera pronta e idónea a los eventos negativos que pongan en peligro el orden económico o social, desde ahora cabe descartar de plano que un supuesto criterio de eficacia pueda anteponerse al principio de subsidiariedad ya esbozado."

En suma, los anteriores presupuestos materiales para la declaratoria del estado de emergencia, esto es, el fáctico, el valorativo y el juicio de suficiencia de los medios ordinarios, son requisitos concurrentes a efectos de superar el juicio de constitucionalidad. Contrario sensu, el incumplimiento de uno de ellos conduce a la inexequibilidad del decreto declaratorio, haciendo innecesario el estudio de los demás.

6. La importancia de contar con un sistema de protección social que garantice el goce efectivo del derecho a la salud dentro de un marco financiero sostenible.

6.1. El marco histórico general del Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia (se aborda en el Anexo 2 que hace parte integrante de la sentencia).

6.2. La relevancia constitucional de los principios democrático y participativo. La reserva de ley y el ejercicio de la potestad reglamentaria como de inspección, vigilancia y control en materia del diseño del Sistema General de Seguridad Social en salud y su sostenibilidad financiera.

6.2.1. De conformidad con los artículos 48, 49, 53, 150-23, 189-11, 333, 334, 356, 365 y 366 de la Constitución, corresponde al Congreso de la República diseñar el sistema de seguridad social en salud en Colombia y al Gobierno Nacional, además de la iniciativa legislativa que le asiste en la materia, la reglamentación de su prestación, la inspección y vigilancia, y la concurrencia en la financiación adecuada del servicio de salud.

El artículo 49 de la Carta señala que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado. Garantiza a todas las personas los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Al Estado le asigna i) organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; ii) establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control; iii) establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, como determinar los aportes a su cargo en los "términos y condiciones señalados en la ley". Además, los servicios de salud se organizarán con participación de la comunidad, precisando que "la ley" señalará los términos en los cuales la atención básica será gratuita y obligatoria.

6.2.2. La atribución de configurar el diseño y la estructura del servicio público de salud le fue asignada en su trámite y debate al Congreso. En opinión de la Corte "esta reserva de ley tiene especial significado dado que la salud es un derecho fundamental.[246] Lo anterior no significa que todas las leyes sobre la salud deban ser estatutarias, sino que aún las decisiones sobre la organización del sistema de salud y la configuración de los organismos que lo integran, deben ser adoptadas mediante leyes después de un proceso de deliberación democrática y pluralista".[247]

Entonces, corresponde al Congreso: expedir las leyes que regirán la prestación del servicio público de salud (art. 150.23 C.P.); asegurar la prestación eficiente del servicio de salud a todos los habitantes del territorio nacional regulando mediante ley la forma de prestación y su régimen jurídico (arts. 48 y 365 C.P.); consolidar la prestación del servicio de salud por medio de entidades públicas o privadas (arts. 48 y 150.23 C.P.), creando por ley las entidades que sean necesarias (art. 210 C.P.); organizar la prestación de los servicios de salud, garantizando a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, de manera descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad (arts. 49, 150.23 y 365 C.P.); regular los mecanismos y las funciones de vigilancia y control de la seguridad social en salud (arts. 49, 150.7 y 365 C.P.); determinar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares a este efecto, así como los aportes a su cargo (arts. 49, 288 y 365 C.P.); y establecer los términos en los cuales la atención básica será gratuita y obligatoria (art. 49 C.P.).[248]

En la sentencia C-1158 de 2008, la Corte recogió los elementos estructurales del sistema que corresponde determinar a la ley:

"En varias oportunidades esta Corporación se ha referido al papel del Legislador y a su amplia libertad de configuración del sistema de seguridad social en salud. Por ejemplo, en sentencia C-953 de 2007, la Corte explicó que "la función de configurar el diseño y la estructura al servicio público en salud le fue atribuida al Congreso." Así mismo, en sentencia C-791 de 2002, dijo que "una simple lectura de los artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema, tales como (i) concretar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su prestación por particulares, (iv) fijar las competencias de la Nación y las entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) señalar los componentes de la atención básica que será obligatoria y gratuita, entre otros". De igual manera, en sentencia C-955 de 2007, este Tribunal concluyó que el diseño legal del sistema de seguridad social en salud es el desarrollo del deber del Estado de intervenir en la economía para asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, como quiera que "se le ha confiado al Legislador la misión de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente". Así mismo, la sentencia C-957 de 2007, reiteró que "en materia de salud, el legislador cuenta con una amplia competencia en la estructuración del sistema de seguridad social en salud; competencia que comporta la posibilidad de diseñar las instituciones por medio de las cuales se prestará el servicio, así como los requisitos exigidos para acceder a la dirección de las mismas."[249]

6.2.3. Proceso democrático que toma mayor relevancia tratándose de la regulación de los derechos fundamentales comola salud y la realización efectiva de su faceta prestacional, al involucrar derechos subjetivos vinculados con el principio de dignidad humana. Bajo el principio democrático, el legislador está habilitado constitucionalmente para acoger el modelo de salud que más se acompase con las particularidades que ofrece cotidianamente la realidad colombiana y para abandonar toda forma de discriminación. Le corresponde regular, a través del trámite de proyectos de leyes estatutarias, los derechos fundamentales como los procedimientos y recursos para su protección (art. 152 superior). De igual modo, el servicio público de salud al comprender la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales -intervención en la economía-, involucra también la expedición de leyes orgánicas (art. 151 superior).

El respeto por el camino democrático de deliberación en la definición del alcance de los servicios de salud involucra distintos actores, ámbitos e intereses, esencialmente a la ciudadanía, lo cual hace necesario su participación activa en la búsqueda de la realización de los fines esenciales del Estado, como la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales. El artículo 2º de la Constitución trae a colación el facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Así mismo, el artículo 95.5 superior, establece que es deber de la persona y del ciudadano participar en la vida política, cívica y comunitaria del país.

6.2.4. De ahí que la participación de la comunidad en la organización de los servicios de salud es de vital importancia para la democracia constitucional, que aparece recogida en el inciso 3º del artículo 49 superior, al señalar que "los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad". Directiva que es recogida por el artículo 153.7 de la Ley 100 de 1993, al manifestar: "Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes: 7. Participación social. El Sistema General de Seguridad Social en Salud estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del sistema General de Seguridad Social en Salud y del sistema en su conjunto". Además, "El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen [bienes y servicios]" (art. 78 superior).

La Observación General No. 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, muestra la importancia de la participación efectiva de la comunidad en cuanto al derecho a la salud, al señalar:

"Para promover la salud, la comunidad debe participar efectivamente en la fijación de prioridades, la adopción de decisiones, la planificación y la aplicación y evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud. Sólo podrá asegurarse la prestación efectiva de servicios de salud si los Estados garantizan la participación del pueblo."

6.2.5. Siendo la atención de la salud un servicio público a cargo de Estado y como tal responsable de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios a los habitantes, no escapa tal asunto a la iniciativa legislativa del Gobierno Nacional, además que atañe al Presupuesto General de la Nación y al Sistema General de Participaciones. Igualmente, debe recordarse que el gasto público social tiene carácter prioritario sobre cualquier otra asignación (arts. 49, 154, 334, 365 y 366 C.P.). Al respecto, basta traer a colación el artículo 154 superior:

"Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular en los casos previstos en la Constitución. No obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a), b) y e), del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. Las cámaras podrán introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno. Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes y los que se refieren a relaciones internacionales, en el Senado."[250]

6.2.6. Dentro del sistema normativo colombiano la potestad reglamentaria tiene un reconocimiento constitucional. En efecto, conforme al artículo 189.11, corresponde al Presidente de la República "ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes". Ello significa que expide normas de carácter general subordinadas a la ley y dirigidas a facilitar su cumplida aplicación.[251]

De esta manera, la separación funcional entre el Legislador y el Ejecutivo, como poderes independientes del Estado, "es determinante desde la perspectiva de la garantía de los derechos y libertades y del principio democrático. Así, dentro del esquema constitucional de distribución de competencias, corresponde al Congreso en principio, proferir las leyes que regulan la organización del Estado, y al Ejecutivo, reglamentarlas, dentro de los linderos determinados por el legislador"[252].

6.2.7. La Corte, en la sentencia C-1158 de 2008, reafirmó que compete en primer lugar al Legislador diseñar el sistema de seguridad social en salud, para lo cual dispone de un amplio margen de configuración legislativa que no resulta absoluto por cuanto se encuentra sujeto a los valores, principios y derechos constitucionales, como los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, que lo soportan e identifican con el Estado social de derecho. En dicha decisión se señaló:

"Como puede verse el diseño del esquema dirigido a prestar los servicios básicos de salud no solamente aporta elementos de juicio para identificar el modelo de Estado, sino también corresponde a la dinámica social, económica y política de una población, por lo que esa labor corresponde principalmente a los órganos políticos que configuran el derecho. En efecto, el Constituyente colombiano de 1991 dejó en claro que la tarea de configurar el diseño del sistema de seguridad social, organizar la estructura y el funcionamiento del servicio público de salud corresponde, en primer lugar al legislador, dentro de principios y valores generales que definió. Así, los artículos 150, numeral 23, y 365 superiores dispusieron que el Congreso tiene el deber de expedir las leyes que regirán la prestación de los servicios públicos y que definirán su régimen jurídico; el artículo 49 de la Constitución señaló que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado y que a la ley corresponde señalar los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria y el artículo 48 de la Carta dijo que la cobertura de la seguridad social será universal y la prestación de los servicios será en la forma en que determine la ley.

En este orden de ideas, es evidente que el Legislador tiene amplio margen de configuración del servicio público de salud, lo cual significa que si bien es cierto la ley debe respetar, de un lado, principios y valores que identifican nuestro Estado como Social de Derecho y, de otro, la forma en que se presta el servicio con las políticas de salud diseñadas por el Constituyente, no es menos cierto que al Congreso corresponde la definición del sistema general de seguridad social en salud y al Gobierno la reglamentación de su prestación."

Los convenios internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales[253] comprometen a los Estados Partes a adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para hacer efectivo el derecho a la salud. De ahí que se debe apreciar la importancia de la actividad del legislador como manifestación de la voluntad democrática. Es el primero que debe ejecutar la cláusula del Estado social de derecho para realizar sus fines esenciales. Al Congreso, como espacio de razón pública, le corresponde un papel trascendental en la configuración y puesta en marcha del Sistema General de Seguridad Social en Salud[254].

6.2.8. Del mismo modo, este Tribunal en la sentencia C-130 de 2002 manifestó que "es deber del Congreso y del Gobierno adoptar todas las medidas económicas, políticas y administrativas para alcanzar en un término breve la cobertura total de los servicios de salud para toda la población colombiana, destinando cada año mayores recursos para hacer efectivo el derecho irrenunciable a la salud, avanzando en forma gradual pero rápida y eficaz para lograr en un tiempo razonable el bienestar social de todos".[255]

La Constitución radica en cabeza del Estado la dirección general de la economía, pudiendo intervenir por mandato de la ley, es decir, por decisión del órgano político como lo es el Congreso, en los servicios públicos para la racionalización de la economía con la finalidad de mejorar la calidad de vida, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. Especialmente asegurar que todas las personas y particularmente las de menores recursos tenga acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

Intervención del Estado en la economía que en palabras de la Corte corresponde ejercer a distintos poderes públicos y se realiza a través de diferentes instrumentos: "un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate específicamente de leyes de intervención económica (arts. 150.21 y 334), como de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional, o en general mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica. Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la Rama Ejecutiva del poder público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o de determinados agentes económicos. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada de los poderes públicos."[256]

6.2.9. En cuanto al Sistema General de Seguridad Social en Salud se presenta una intervención reforzada del Estado que se dirige a superar la tensión entre el interés privado existente en el seno de las empresas y el interés general involucrado en tal actividad, máxime cuando se está ante la prestación de un servicio básico para la sociedad que propende por el derecho irrenunciable a la salud que tienen todos los habitantes.[257] Poderes de intervención del Estado que llevan aparejados la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación.[258]

Ello acarrea que las medidas legislativas que se adopten para la prestación del servicio público de salud no puedan soportarse en términos de mera eficiencia técnica o económica toda vez que "la prestación del servicio de salud en Colombia no puede ser entendido como un simple ´mercado de la salud´, regido por las leyes de la oferta y la demanda. La garantía de los derechos económicos, sociales y culturales no depende de criterios de simple utilidad o provecho económico particulares."[259]

El principio de eficiencia en el sistema de seguridad social en salud es más amplio al involucrar un servicio público esencial que a su vez constituye un derecho fundamental, por lo que trasciende los criterios meramente económicos.[260] Además, recuérdese que la Corte ha llamado la atención sobre la expresión rentabilidad financiera, como proyección apenas parcial del principio de eficiencia, que debe ser interpretada en armonía con los demás principios superiores que rigen la prestación del servicio de salud, a saber los de solidaridad y universalidad.[261]

Solidaridad que en materia de salud impone que no siempre la capacidad de pago es condición para acceder al servicio porque hay circunstancias en las cuales debe protegerse al individuo aunque no haya capacidad de pago. Mientras que la universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional en condiciones de igualdad.[262]

Lo anterior ha permitido a este Tribunal señalar que si bien los argumentos financieros deben valorarse, no pueden justificar negarse a la prestación eficiente y oportuna de los servicios de salud, incluso sin necesidad de tener que acudir a la acción de tutela.[263]

6.2.10. La Corte también ha destacado la sostenibilidad financiera del sistema de salud, toda vez que dicho servicio requiere disponer de un flujo permanente de recursos que le permita su mantenimiento para la oportuna y adecuada prestación. El equilibrio financiero, en palabras de la Corte, tiene como finalidad garantizar la viabilidad del sistema de salud y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo.[264]

Ha de resaltar esta Corporación que la Asociación Internacional para la Seguridad Social -AISS-[265], llama la atención en que la extensión de la cobertura con prestaciones adecuadas se debe promover garantizando al mismo tiempo la sostenibilidad financiera de los regímenes. Los estudios que se han realizado muestran que algunos países han empezado a crear y ampliar fondos de reserva para garantizar la sostenibilidad a largo plazo y poder así disponer de una salvaguarda para periodos de dificultad. Afirma que la clave está en que las instituciones de seguridad social permanezcan alertas y minimicen los riesgos asociados acogiendo estructuras de gobernanza sólidas y garantizando que las fuentes de ingresos resulten sostenibles financieramente en regímenes de seguridad social. Se busca avanzar en la consecución de sistemas de protección accesibles y sostenibles, que no sólo proporcionen protección sino que también adopten planteamientos preventivos, faciliten la rehabilitación y la reintegración, y contribuyan a una mejor realización de las sociedades inclusivas y productivas.[266]

Al efecto, la Organización Mundialde la Salud en el"Informe sobre la Salud en el Mundo 2008", precisa que los sistemas de salud no están funcionando todo lo bien que podrían y deberían hacerlo para proporcionar un nivel de cobertura nacional que satisfaga la demanda y las nuevas necesidades, ante el hecho que los servicios prestados no son acordes con sus expectativas.[267]

Hoy no resultan extrañas las nuevas exigencias de protección jurisdiccional de los derechos sociales en el plano internacional. La globalización de la justicia social ha llevado a la propuesta de creación de un Tribunal Social Internacional. Si bien es un reclamo desde la identidad de Europa, a partir de ello se ha reconocido la "ciudadanía social", esto es, "la integración de los ciudadanos con base en la titularidad de los derechos sociales, que viene a añadir a las otras dos vertientes ya reconocidas, el ciudadano como sujeto de derechos civiles y como sujeto de derechos políticos".[268]

6.2.11. Ha de precisarse que la función de guardián de la Carta Política atribuida constitucionalmente a la Corte Constitucional, no está dada para suplir las competencias constitucionales asignadas a otros órganos del poder público. Así se lo impone el principio de separación de poderes (art. 113 superior) y las reglas de respeto por el Estado de derecho (art. 1º superior). El marco competencial de este Tribunal en materia del servicio público y derecho fundamental a la salud, le impide entonces proponer o establecer una determinada política pública de salud -diseño del SGSSS-, toda vez que ello ha de ser, en esencia, el fruto del debate democrático ante el Congreso de la República (art. 49 superior).

6.3. Las atribuciones de control asignadas legalmente en materia de seguridad social en salud (se recoge en el Anexo 3 que hace parte integrante de la sentencia).

6.4.La salud como derecho fundamental autónomo y la exigibilidad de su faceta prestacional.

6.4.1. El Constituyente de 1991 estableció para Colombia la forma organizativa deEstado social de derecho (art. 1), la cual tiene múltiples implicaciones, entre otros, realizar los fines esenciales como el propender por el bienestar general de los asociados; garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales; la construcción de una sociedad justa y equitativa; y brindar las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y superar los apremios materiales.[269]

Función social del Estado que se soporta en principios como la dignidad humana, la solidaridad, el trabajo y la prevalencia del interés general. En este contextola dignidad humana impide que la persona sea tratada como un objeto o un medio valorable en dinero toda vez que es un fin en sí misma; la solidaridad envuelve una exigencia al Estado, la sociedad y la familia de socorrer a quienes se encuentren en estado de necesidad con medidas humanitarias; el trabajo busca crear las condiciones de acceso y mejora de las condiciones de vida laboral de los asociados; y la prevalencia del interés general que prefiere la consecución de objetivos comunes desde la observancia de los derechos individuales.[270]

De esta forma, el paso del Estado liberal de derecho hacia uno de índole social conlleva laintervención activa del mismo para asegurar unas prestaciones a favor de toda la población y particularmente hacia las personas marginadas o discriminadas, en orden a garantizarles unas condiciones materiales mínimas de subsistencia.

6.4.2. Así toma importancia laseguridad social reconocida en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, la cual presenta como dimensiones la de un derecho irrenunciable y de un servicio público obligatorio. La Constitución y los convenios internacionales de derechos humanos acogen un concepto amplio de seguridad social, que en palabras de esta Corporación "incluye el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general, diferenciándose de la escuela que la limita a lo básico. Un conjunto de derechos cuya eficacia compromete al Estado, la sociedad, la familia y la persona".[271]

6.4.3.La salud constituye uno de los ámbitos específicos de la seguridad social que se encuentra reconocida en el artículo 49 de la Constitución, al señalar que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado. Esta Corte ha definido la salud como "la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por lo tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento".[272]

La Carta Política parte también, en correspondencia con los tratados internacionales de derechos humanos, de una concepción amplia, universal y expansiva de la salud en la medida que busca abarcar el mayor número de servicios y asistencias posibles para el bienestar humano.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto, en la Observación General número 14 de 2000 refiere que no debe entenderse sólo como un derecho a estar sano toda vez que entraña libertades y derechos. Entre las libertades contempla el derecho a controlar su salud y su cuerpo con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuados.

Expone dicho Comité que el concepto de salud ha experimentado cambios importantes toda vez que se están teniendo en cuenta más elementos determinantes como la distribución de los recursos y las diferencias basadas en la perspectiva de género, y las inquietudes de carácter social como las relacionadas con la violencia o el conflicto armado. Además, interpreta el derecho a la salud como un derecho inclusivo que abarca igualmente los principales factores determinantes de la salud como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro apropiado de alimentos sanos, una nutrición balanceada, una vivienda digna, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Destaca la importancia de la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones relacionadas con la salud en los ámbitos comunitario, nacional e internacional y concluye que abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.

La Constitución de la Organización Mundial de la Salud reconoce que la salud es el estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.[273] Ha señalado que es aquello a conseguir para que todos los habitantes del mundo tengan el nivel de salud suficiente y puedan trabajar productivamente, además de participar activamente en la vida social de la comunidad.[274] En términos del bloque de constitucionalidad el derecho a la salud comprende el nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado el cual se alcanza de manera progresiva.[275]

6.4.4. La Corte en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 241 de la Constitución, vías control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la salud como un derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su carácter social por el factor conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad y la dignidad humana. Otra cuando el accionante tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Y finalmente, se ha reconocido el carácter de derecho fundamental autónomo.

Como se reiteró en la sentencia T-760 de 2008: "considerando que ´son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo´, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, 'de manera autónoma', cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de éstas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho."[276]

6.4.5. Ahora bien, los derechos como la salud tienen facetas prestacionales -positiva o deberes de realización- y facetas no prestacionales -negativas o deberes de abstención-. En esa medida, el derecho a la salud si bien tiene una marcada dimensión positiva también posee una negativa. Pero no siempre coincide la categoría de los derechos civiles y políticos con la faceta no prestacional y los derechos sociales, económicos y culturales con la faceta prestacional. De ahí que existan "múltiples facetas de los derechos sociales, económicos y culturales, concretamente del derecho a la salud, que son de carácter negativo y su cumplimiento no supone la actuación del Estado o de los particulares sino su abstención". [277]

De este modo, las obligaciones que se derivan del derecho fundamental a la salud en su faceta prestacional son i) de cumplimiento inmediato al tratarse de una acción simple del Estado que no requiere mayores recursos o requiriéndolos la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata, o ii) de cumplimiento progresivo por la complejidad de las acciones y recursos que se requieren para garantizar de manera efectiva el goce del derecho.[278]

Además, la Corte "no considera que las facetas positivas de un derecho siempre estén sometidas a una protección gradual y progresiva 'cuando la omisión en el cumplimiento de las obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño injustificado', éste puede reclamar la protección judicial inmediata del derecho".[279] Ello encuentra sustento cuando universalmente se le reconoce a la salud como un derecho humano al encontrarse íntimamente ligado al principio de dignidad humana.[280] De ahí que la Corte atendiendo los imperativos constitucionales haya avanzado en reconocerle el carácter de derecho fundamental autónomo.[281]

Pero ello no significa, como lo recordó la sentencia T-760 de 2008, que el derecho a la salud sea absoluto o ilimitado en el tipo de prestaciones que cobija. El plan de beneficios no tiene que ser infinito toda vez que puede circunscribirse a las necesidades y prioridades que determinen los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos disponibles. No obstante, las limitaciones que se establezcan deben observar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el contexto de la asignación de recursos a las prioridades de la salud. Es necesario justificar cuidadosamente la supresión de un servicio como una medida que permita atender de una mejor manera las nuevas prioridades de salud y no como una reducción del alcance del derecho.[282]

6.4.6. Precisamente el principio de progresividad significa que para la satisfacción plena del derecho a la salud se requieren decisiones políticas e inversiones considerables de recursos públicos con los cuales no cuenta el Estado inmediatamente, por lo que su satisfacción se encuentra sujeta a cierta gradualidad. Sin embargo, el deber de realización progresiva no significa que su exigibilidad se traduzca en una facultad intemporal y, por lo tanto, que pueda ser incumplido perennemente. Según los Principios de Limburgo[283] y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,[284] los Estados tienen la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto.

El avanzar con la mayor oportunidad posible hacia la satisfacción del servicio de la salud deriva en lo que se ha llamado la prohibición prima facie de retrocesos, consistente en que toda pretensión de regresividad frente al nivel de protección constitucional alcanzado debe presumirse inconstitucional al contradecir el mandato de progresividad.[285]

De modo que sobre el Estado colombiano, en los términos de la Constitución Política, la adhesión al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos de 1988, pesa la obligación de adoptar continua e inmediatamente todas y cada una de las medidas legislativas, políticas, administrativas y financieras indispensables para garantizar el derecho a la salud. Como se expuso en la sentencia T-760 de 2008:

"Tanto la decisión democrática acerca del grado de protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos.

Ahora bien, la Corte no sólo reconoce que la defensa de muchas de las facetas prestacionales de un derecho constitucional requiere acciones variadas y complejas por parte del Estado. También reconoce que les compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor, decidir cuáles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el derecho del accionante.[286] Garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean estos de libertad o sociales, es un mandato constitucional que irradia el ejercicio del poder público y determina una de sus funciones principales en un Estado Social de Derecho[287]".

La faceta prestacional del derecho a la salud implica para el Estado colombiano el compromiso inmediato de adoptar todas y cada una las medidas indispensables hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr lo más pronto posible la plena efectividad del derecho.

6.5. La atribución constitucional de la Corte de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. La existencia de problemas recurrentes de orden estructural en el sistema de salud detectados por la jurisprudencia constitucional.

6.5.1. Según ha quedado expuesto, la función de los órganos judiciales no es ni puede ser la de suplantar las atribuciones constitucional y legalmente asignadas a las demás ramas del poder público, esto es, al Congreso y al Ejecutivo. La labor de la Corte se circunscribe a las competencias constitucionalmente establecidas (art. 241 superior), en virtud de las cuales conoce vía control abstracto sobre los proyectos y normas de carácter legal, como también vía control concreto -acción de tutela- frente a la amenaza o violación de un derecho fundamental (arts. 86 y 241.9 C.P.). Ello atiende el mandato de que "a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución" (art. 241 superior).

6.5.2. La problemática que enfrenta el sistema de salud en Colombia, no sólo ha sido expuesta en el ejercicio de las funciones propias de la Corte Constitucional sino también del Consejo de Estado. En efecto, dicho Tribunal ha tenido la posibilidad de estudiar los problemas adscritos al flujo de recursos dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Su cercanía con varios de los argumentos que sustentan el presente estado de excepción es evidente y, por lo tanto, dos de sus providencias sirven como parámetro relevante para que la Corte evalúe los contenidos de la declaratoria del estado de emergencia social.

El primer fallo corresponde a laacción popular que fuere conocida por el Consejo el 21 de febrero de 2007.[288] En esa oportunidad, un ciudadano demandó al Ministerio de la Protección Social y, por su intermedio, al Fondo de Solidaridad y Garantía, entre otros, por el represamiento de recobros a favor de las EPS y las demás entidades obligadas a compensar, así como el exceso de requisitos que había fijado el Ministerio en la Resolución 3797 de 2004. En razón a los cargos que cuestionaban la actuación del Gobierno, éste respondió la acción de la siguiente manera:

"De otra parte, el Decreto 1281 de 2002 norma que regula el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector, no impide al Ministerio expedir normas como la resolución 3797 de 2004, tampoco le limita el ejercicio de la facultad legal que le atribuyó la Ley 100 de 1993, porque aquél decreto no precisa las condiciones particulares para el reconocimiento judicial en tutela, de valores por concepto de servicios o medicamentos, como sí lo hace la resolución 3797 de 2004 y, frente a las condiciones para el reconocimiento de medicamentos no POS los requisitos fueron recogidos, en su momento, de la derogada resolución 2312 de 1998, reglamentaria del Acuerdo 82 del CNSSS.

(…)

"En relación con el cúmulo de recobros, es claro que éste no se debe al aumento de requisitos, sino al incremento del número de tutelas falladas, que ordenan el recobro al Fosyga y a la optimización en la autorización de medicamentos no Pos por los comités, en lo que no se puede descuidar la revisión minuciosa, jurídica, administrativa y financiera de los soportes.

(…)

"no es desconocido para nadie que el manejo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ha sido objeto de estrictas medidas de control precisamente para evitar que tales recursos se dilapiden y resulten apropiándose de los mismos personas que no tienen derecho a acceder a los mismos."

El Consejo de Estado inició la disertación del caso concreto con un análisis acerca de los principios adscritos a la función pública, así como el alcance del concepto de moralidad administrativa. Luego efectuó un estudio acerca de las particularidades del funcionamiento de la administración del FOSYGA, los reclamos de diferentes EPS y de algunos documentos provenientes de organismos de control, como la Contraloría y la Defensoría.[289] Más adelante concluyó:

"No puede pasarse por alto situaciones y circunstancias que permiten inferir la inexistencia de conducta de favorecimiento propio o de un tercero ajena al interés general, tales como el volumen desmesurado de los recobros por concepto de medicamentos no Pos y fallos de tutela radicados por las EPS y las inconsistencias que presentan algunas reclamaciones.

Fue tal la situación que las entidades partícipes del Sistema General de Salud pusieron en marcha un plan de contingencia para la revisión de las cuentas acumuladas, como se evidencia, con claridad, del contenido de los contratos adicionales al contrato de encargo fiduciario.

Para la Sala, la existencia de deficiencias en el sistema de recobro resulta innegable, como también lo es que la firma auditora recomendó implementar los correctivos necesarios para no dar lugar a que se volvieran a presentar inconsistencias en la información."

El Consejo apoyó las medidas tomadas para estandarizar los recobros pero rechazó los retrasos que afectaban al mismo:

"Observado el contenido de los requisitos exigidos para el recobro, mediante las resoluciones precitadas, no se advierte que, en realidad, sean engorrosos o arbitrarios, pues estos se concretan en la presentación de un formulario, que debe tener como anexos la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, factura de venta expedida por el proveedor que debe contener los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario y el certificado de semanas cotizadas, en caso de requerirse períodos mínimos de cotización (art. 11 resolución 3797 de 2004).

(…)

No obstante lo anterior, para la Sala el retardo mismo en tramitar los reclamos y pagar las cuentas, no así lo requisitos exigidos para admitirlas, afecta la moralidad administrativa, porque la desarticulación de este componente de la seguridad social atenta contra los principios y valores que inspiran la prestación del servicio, como los de eficacia, universalidad y unidad (…).

(…)

Esta decisión se adopta no obstante que el Estado ha tomado medidas para tratar de superar los problemas analizados, pero es claro que no han sido suficientes ni óptimas para resolver todas las dificultades.

Por las anteriores razones la Sala encuentra acreditada la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa.

(…)

En este sentido, […] sin duda sí se amenaza y pone en peligro el acceso al servicio de salud, a la seguridad y salubridad pública, y sobre todo, a que su prestación sea eficiente y oportuna, pues no es igual que las EPS cuenten, puntualmente, con los recursos que han invertido en los pacientes financiados por el FOSYGA, a que el dinero tarde hasta un año o dos en recuperarse. Este hecho estimula la ineficiencia del servicio de salud, sobre todo porque las empresas que actualmente prestan servicios públicos, han entrado en la lógica de que la eficiencia financiera y la utilidad forman parte de los principios gerenciales con los cuales opera el sistema completo.

En este sentido, la Sala hace propio el concepto del Ministerio Público, para quien cualquier falla o falta de eficiencia en los procedimientos diseñados, puede llevar al colapso del sistema. Por ejemplo, un retraso injustificado y sistemático en la auditoría y pago de los recobros por medicamentos no Pos y fallos de tutela, acumulando altas cifras por pagar, puede provocar un desmedro económico para las EPS y ARS que, a su vez, comprometan su capacidad financiera, y por ende su eficiencia, e inclusive su viabilidad, afectándose de esa manera el acceso a la infraestructura de salud. Lo anterior, agregó, pone en peligro la sostenibilidad del sistema y, por consiguiente, el derecho colectivo al acceso a la infraestructura de los servicios públicos que garantice la salubridad pública y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

En el proceso está acreditado que el Ministerio de la Protección Social debió contratar, y adicionar los contratos respectivos, para atender, con eficiencia, la multitud de reclamaciones presentadas ante el FOSYGA. Además hay prueba de que muchas glosas a las cuentas han tardado hasta 2 años, casos sin duda extremos, en ser notificadas a las EPS. Lo mismo cabe decir del pago de éstas. Para la Sala es inadmisible que esta situación se presente, y así lo decidirá en la parte resolutiva de esta providencia."

De esta forma, el Consejo de Estado resolvió:

"PRIMERO…Ampárense los derechos colectivos a la moralidad administrativa, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el derecho a la salubridad y seguridad públicas y al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna…

SEGUNDO. Ordénase al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y al CONSORCIO FISALUD conformado por FIDUCOLOMBIA S.A., Fiduciaria LA PREVISORA S.A. y FIDUCAFE S.A., o a quien ejerza sus funciones, que los trámites de los recobros y las cuentas de cobro se realicen en el tiempo previsto en la resolución 3797 de 2004 -o las que la han adicionado, modificado o derogado-, tratándose de procedimientos que se inicien a partir de la fecha.

Los trámites que están en mora deben adelantarse en un plazo máximo de dos (2) meses, contados desde la ejecutoria de este fallo.

Los pagos que están en mora, porque cumplen con los requisitos de las resoluciones vigentes, deben efectuarse en un término máximo de un (1) mes."

Por su parte, en otra acción popular fallada por la misma Corporación el 16 de mayo de 2007,[290] un ciudadano censuró que los recursos de la Subcuenta de Solidaridad no se estaban ejecutando en la ampliación de la coberturadel régimen subsidiado de salud sino que estaban invertidos en CDTs y títulos de deuda pública TES y TDA, para solventar el déficit fiscal de la Nación.

Ante tal reclamo el Gobierno[291] afirmó que tenía la obligación de garantizar la continuidad del servicio y que tales dineros estaban previstos para, entre otros, afrontar las épocas de crisis. De lo afirmado vale la pena destacar: "en el entendido de que los recursos de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA son complementarios a los destinados por la Nación y por los distritos y municipios para la financiación del régimen subsidiado, se valida una política de gradualidad, ahorro ante el riesgo y seguridad. Gradualidad con el fin de identificar diariamente los potenciales beneficiarios del sistema; ahorro ante el riesgo con el fin de mantener la base de recursos que garantice la continuidad de los afiliados y seguridad entendida como el manejo de un portafolio que garantice disponibilidad de recursos y rentabilidad que permita mantener su poder adquisitivo".

En el caso concreto, el Consejo analizó las particularidades del régimen subsidiado de salud y el régimen jurídico aplicable a los recursos que lo componen. De ellos concluyó que algunos de los excedentes de la Subcuenta no se han ejecutado en pro de cumplir dicho objetivo, desconociendo el artículo 50 de la Ley 715 de 2001. Además calificó de equivocada la postura del Gobierno, al tiempo que resaltó la naturaleza parafiscal de los recursos y su destinación específica: "resulta inadmisible que con fundamento en la argumentación presentada por los demandados, tan sólo se apropie un porcentaje de los recursos de solidaridad y, se inaplique el resto dejando de lado su específica destinación".

Más adelante se refirió a la legalidad de la inversión de dichos recursos en los TES y teniendo en cuenta la sentencia C-663 de 1998 concluyó lo siguiente:

"La inversión de recursos del portafolio de inversiones del FOSYGA en TES, tal como lo indica el Ministerio de Hacienda, constituye simplemente un mecanismo financiero transitorio para garantizar que los recursos no se mantengan ociosos, de manera que la opción de inversión en TES, constituye por excelencia una inversión que ofrece seguridad, rentabilidad y fácil realización. El manejo transitorio que se efectúa sobre los recursos, en manera alguna desconoce la finalidad a la cual se encuentran afectos por disposición legal, lo cual es una clara expresión de elemental deber de diligencia que debe garantizar el ejercicio de actuaciones públicas en su conjunto.

(…)

"Ahora bien, otra cosa es la permanencia indefinida de tales recursos en el portafolio de inversión, sin que medie una razón que así lo justifique, en detrimento del principio de universalidad, según el cual, se debe asegurar la protección en salud a todas las personas."

Más adelante el Consejo de Estado confrontó los hechos con la moralidad administrativa y la necesidad de ampliar la cobertura del SGSSS, indicando lo siguiente:

"En el presente caso la omisión que se endilga al Gobierno Nacional reporta una grave incidencia en la dinámica del Sistema de Seguridad Social en Salud, en perjuicio de las personas todavía vinculadas al sistema, que no han logrado alcanzar el estatus de afiliados, a que tienen derecho. La universalidad como postulado del derecho a la seguridad social en salud, en cuanto garantía colectiva, se retarda cuando el Ejecutivo aplaza la destinación de recursos atados por virtud del artículo 48 constitucional, mediante la adopción de trámites que obstaculizan el gasto social, existiendo suficiencia de recursos, aspecto que vulnera además el principio de eficacia que orienta el Sistema de Seguridad Social.

"El incumplimiento de los plazos previstos en la regulación citada para alcanzar la universalidad, impone la adopción de correctivos inmediatos, entre los cuales, aquéllos dirigidos a ordenar que se liberen los recursos de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, de las limitaciones presupuestales que de manera injustificada viene imponiendo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en punto a evitar retardos en el gasto público en salud que con urgencia reclama la población menos favorecida.

(…)

"Cuando una de las piezas del sistema no funciona adecuadamente, ésta se convierte en un componente que suma en detrimento de la garantía de acceso a la salud, en este caso en perjuicio de miles de colombianos que todavía ingresan al sistema en calidad de vinculados y no de afiliados como lo establece la Ley. Es evidente la violación de procedimientos aún con anterioridad a la expedición de la ley 715 de 2001.

"La inadecuada planeación financiera en cuanto al gasto de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, constituye un eslabón que en lugar de asegurar la progresividad, contribuye a ampliar la brecha entre lo ordenado por la ley y la realidad actual."

Bajo dichas condiciones y para garantizar un avance real en la cobertura de la población pobre, dicho Tribunal estimó prioritario "ordenar, sin más dilaciones, la ejecución de la totalidad de los excedentes financieros de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA en ampliación de cobertura, dentro del término de un (1) año contado a partir de la fecha de ejecutoria de la presente sentencia".

6.5.3. De otra parte, la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales (art. 241 superior), vía sentencias de constitucionalidad y vía sentencias de tutela -también de la excepción de inconstitucionalidad-, se ha visto abocada a llamar la atención sobre las distintas e innumerables situaciones problemáticas que enfrenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia,[292] cuya respuesta sustancial, oportuna y eficaz radica i) en el Congreso que tiene la libertad de configurar el servicio público y el derecho fundamental a la salud con la expedición de leyes ordinarias, estatutarias y orgánicas, y ii) en el Gobierno, haciendo uso de la potestad reglamentaria, como de inspección, vigilancia y control, además de la iniciativa legislativa que dispone en la materia. Lo anterior, también concierne a la sostenibilidad financiera del sistema.

Al poco tiempo de haber empezado la Corte a ejercer sus funciones, las situaciones de amenaza y violación del derecho a la salud que han sido expuestas por la ciudadanía (arts. 241 y 86 de la Constitución), le ha llevado a adoptar las determinaciones necesarias en orden a hacer efectivos los imperativos constitucionales y así salvaguardar bienes tan vitales para la sociedad como la vida y el principio de dignidad humana.

En torno a la participación de las tutelas en salud sobre la generalidad de los fallos de tutelas para la eventual revisión, la gráfica siguiente muestra un grado significativo de porcentaje:

Participación de las tutelas de salud

Periodo 1999-2008

AÑO

TUTELAS SALUD

TUTELAS TOTAL

PARTICIPACION

TASA DE CRECIMIENTO ANUAL SALUD

1999

21.301

86.313

24,68%

2000

24,843

131.764

18,85

16,63%

2001

34.319

133.272

25,75%

38,14%

2002

42.734

143.887

29,70%

24,52%

2003

51.944

149.439

34,76%

21,55%

2004

72.033

198.125

36,36%

38,67%

2005

81.017

224.270

36,12%

12,47%

2006

96.226

256.166

37,56%

18,77%

2007

107.238

283.637

37,81%

11,44%

2008

142.957

344.468

41,50%

33,31%

Fuente: La Tutela y el Derecho a la Salud. Período 2006-2008. Defensoría del Pueblo

Ello ha implicado para la Corte la selección y, por lo tanto, la toma de decisión en sede de revisión (art. 241.9 superior), sobre un buen número de asuntos de tutela en salud.

La acción de tutela es una herramienta por excelencia que tiende a mostrar las distintas situaciones problemáticas que en materia de salud enfrenta la población colombiana respecto a las previsiones del Sistema General de Seguridad Social. En dicho mecanismo se han centrado las esperanzas de la comunidad para la defensa material de sus derechos a la salud, la vida, la integridad, la dignidad humana y la igualdad.

Los problemas que han movido a la ciudadanía a activar la Jurisdicción Constitucional por amenaza o violación del derecho fundamental a la salud, parten de diversos tópicos que conciernen en definitiva al diseño, estructura, organización, funcionamiento y sostenibilidad del sistema de salud. Al respecto, pueden traerse a colación las sentencias:

i) vía control abstracto: C-1165 de 2000, C-1435 de 2000, C-1489 de 2000, C-130 de 2002, C-791 de 2002, C-974 de 2002, C-331 de 2003, C-040 de 2004, C-623 de 2004, C-953 de 2007, C-955 de 2007, C-463 de 2008, C-756 de 2008, C-1158 de 2008; y

ii)vía control concreto: T-499 de 1992[293], T-388 de 1993[294], T-067 de 1994[295], SU.043 de 1995[296], T-236 de 1996[297], SU.111 de 1997[298], T-125 de 1998[299], T-010 de 1999[300], T-006 de 2000[301], T-190 de 2001[302], T-054 de 2002[303], T-953 de 2003[304], T-566 de 2004[305], T-111 de 2005[306], T-001 de 2006[307], T-459 de 2007[308]; entre otras.

La existencia de problemas recurrentes que reflejan dificultades estructurales del Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia, generado principalmente por diversas fallas de regulación que ocupan la mayor cantidad de tiempo de los jueces en Colombia, sin que se aprecie que sus órdenes hayan conducido a la superación de tales problemas, llevó finalmente al Tribunal Constitucional a proferir el 31 de julio de 2008 la sentencia de tutela número 760.

A partir de la selección y acumulación de veintidós asuntos de tutela, con el propósito de tener una muestra lo más comprensiva posible de los tipos de problemas que han llevado a las personas a acudir a los jueces de tutela, la Corte formuló dos tipos de problemas jurídicos: unos de carácter concreto[309] y otros de índole general. Decisión que desarrolló, entre otros, los siguientes tópicos:

- La Corte reconoce en relación con el SGSSS la existencia de problemas recurrentes de orden estructural que se vienen presentado desde hace largos años. Se adujo:

"La problematización de los casos concretos (…) más allá de describir situaciones particulares de usuarios del sistema de salud refleja un problema estructural del Sistema de Seguridad Social en Salud generado, entre otros, por diversas fallas en la regulación. Como lo ha señalado la Corte Constitucional, el derecho a la salud de las personas en los casos concretos depende: "(…) entre otros factores, de la existencia de un marco normativo adecuado del sistema de seguridad social en salud. Es decir, para poder garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, el Estado debe expedir las reglas necesarias e idóneas para organizar el Sistema. Carecer de ellas o tener unas inadecuadas puede ser tan grave como carecer de recursos para atender a los pacientes."[310]. Y se agregó: "La fundamentalidad del derecho a la salud exige que las autoridades de regulación adopten las determinaciones para protegerlo, para evitar que se repitan durante largos años las mismas violaciones del mismo y para garantizar el goce efectivo del derecho por todos los usuarios del sistema de seguridad social en salud, creado hace ya 15 años."

- Esta decisión se construyó a partir de la legislación existente en seguridad social en salud, es decir, tuvo como fundamento lo ordenado por la propia Ley 100 de 1993 y normas posteriores (Ley 1122 de 2007). Al respecto, se señaló:

"Las órdenes que se impartirán se enmarcan dentro del sistema concebido por la Constitución y desarrollado por la Ley 100 de 1993 y normas posteriores, puesto que excedería la competencia de la Corte ordenar el diseño de un sistema distinto, puesto que dicha decisión compete al legislador."

- Las órdenes de carácter general se dirigieron a los órganos administrativos competentes de regulación, a saber: i) el Ministerio de la Protección Social, ii) el Consejo de Seguridad Social en Salud o la Comisión de Regulación en Salud, iii) la Superintendencia Nacional de Salud y iv) el Administrador Fiduciario del Fidufosyga. Es decir, las órdenes generales se centralizaron en el Gobierno dada su potestad reglamentaria. Se dijo:

"Las órdenes se impartirán a los órganos legalmente competentes para adoptar las determinaciones que podrían superar las fallas de la regulación que se han traducido en una desprotección del derecho a la salud evidente en las acciones de tutela que se han presentado cada vez con mayor frecuencia desde hace varios años."

Además, otras autoridades fueron involucradas y referenciadas bajo el marco de sus funciones constitucionales: Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Comité de Verificación creado por el Consejo de Estado.

- Las órdenes generales (16) buscan superar cuatro fallas de regulación detectadas en las siguientes materias: i) precisión, actualización, unificación y acceso a planes de beneficios; ii) sostenibilidad y flujo de recursos; iii) carta de derechos y deberes del paciente; y iv) cobertura universal.

Planes de beneficios: se ordenó que se precise el contenido de los planes; se actualice integralmente el POS y se reduzcan las dudas; se renueve periódicamente el POS; se presente un informe sobre deficiencias en el suministro de lo que sí está incluido en el POS; se informe las EPS que más vulneran el derecho a la salud; se unifique el POS de los menores de edad; se adopte un programa y un cronograma para unificar el POS en el caso de las demás personas; y se amplíe la competencia del Comité Técnico Científico para que pueda autorizar servicios médicos diferentes a medicamentos hasta tanto se diseñe un mecanismo diferente. Se ordenó: i) medidas para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y actualización periódica de los mismos; ii) unificación del Plan de Beneficios: unificación inmediata en el caso de niños y el diseño de un programa y cronograma en el caso de adultos; iii) ampliación de las competencias del CTC para que también se pronuncie sobre las solicitudes de servicios médicos diferentes a medicamentos en cualquiera de los regímenes; y iv) medidas para evitar que se rechace o se demore la prestación de los servicios médicos que sí se encuentran incluidos en el POS.

Flujo de recursos para financiar los servicios de salud: se resolvió impartir cuatro órdenes para que se asegure el flujo de recursos en el sistema; no se exija copia de ejecutoria de la sentencia para autorizar el servicio o el reembolso a que haya lugar; se diseñe un plan de contingencia para pagar los recobros atrasados; y se corrija o rediseñe el sistema de recobro para que sea eficiente. Se ordenó: i) agilizar la ejecución de las sentencias de tutela; ii) adoptar un plan de contingencia; y iii) corregir las trabas en el sistema de recobros.

Acceso a la información: se ordenó la adopción de las medidas necesarias para asegurar que al momento de afiliarse a una EPS contributiva o subsidiada le entreguen a todas las personas, en términos sencillos y accesibles, una carta con los derechos del paciente y otra de desempeño. Se ordenó: la expedición de una carta de derechos y una carta de desempeño. Por último, se dieron algunas órdenes sobre la cobertura universal.

Cobertura universal: se ordenó que se adopten las medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible antes de la fecha fijada por el legislador y se informe sobre los avances parciales que se obtengan en el proceso de cumplimiento de esa meta. En caso de que alcanzar la misma sea imposible deben explicarse las razones del incumplimiento y fijarse una nueva meta debidamente justificada.

- Comopautas sustantivas a destacar que constituyen el fundamento principal de la decisión, pueden mencionarse:

i) El derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, sin que ello resulte contrario al reconocimiento de una importante faceta prestacional;

ii) Las obligaciones que se derivan del derecho fundamental a la salud en su faceta prestacional son: de cumplimiento inmediato o de cumplimiento progresivo;

iii) En el caso que un juez de tutela constate la violación de una faceta prestacional del derecho fundamental a la salud debe protegerlo adoptando órdenes encaminadas a garantizar su goce efectivo y a la vez sean respetuosas del proceso público de debate, decisión y ejecución de políticas propios de una democracia;

iv) Comprender que la salud no es un derecho absoluto. El Plan de Beneficios no tiene que ser ilimitado toda vez que puede circunscribirse a las necesidades y prioridades que determinen los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos disponibles y hacer sostenible el sistema. No obstante, las limitaciones que se establezcan deben observar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el contexto de la asignación de recursos a las prioridades de la salud. Es necesario justificar cuidadosamente la supresión de un servicio como una medida que permita atender de una mejor manera las nuevas prioridades de salud y no como una reducción del alcance del derecho;

v) Se hace necesario identificar las especificidades de cada orden, es decir, sus elementos estructurales y, especialmente, que en todas ellas se hace necesaria la participación de la ciudadanía y, de manera significativa, la comunidad médica y los usuarios del servicio de salud.

Por último, ha de señalarse que la Sala Especial de Seguimiento está llevando a cabo la labor de cumplimiento de las órdenes generales, para lo cual ha proferido distintas providencias en orden a su cabal ejecución.

7. El examen de constitucionalidad del Decreto legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009.

La Corte debe empezar por precisar que el Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009 "Por el cual se declara el estado de emergencia social",[311] fue expedido por el término de treinta (30) días (art. 2º del decreto), de manera que para la fecha de esta decisión se encuentra vencido. No obstante, como lo ha anotado la jurisprudencia constitucional,[312] ello no es óbice para que la Corte ejerza su competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad del decreto declaratorio, toda vez que en virtud del mismo se expidieron otros decretos que lo desarrollan, los cuales en los términos del artículo 215 superior, tienen vigencia permanente a excepción de las normas tributarias -carácter transitorio-. En esa medida, la Corte conserva su competencia para pronunciarse sobre el presente decreto que nos ocupa.

7.1. El examen de los requisitos formales de la declaratoria del estado de emergencia social.

En cuanto al examen formal del decreto declaratorio, la Corte encuentra que cumple las exigencias establecidas en el artículo 215 de la Carta y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Ello por cuanto:

(i) fue firmado por el Presidente de la República y todos sus ministros (13)[313];

(ii) señala el ámbito geográfico de la declaratoria al indicar que comprende todo el territorio nacional;

(iii) menciona y no desborda el período de tiempo señalado en la Constitución por el cual se declara el estado de emergencia;

(iv) indica el término dentro del cual hará uso de las facultades extraordinarias, convocando al Congreso al no encontrarse reunido; y

(v) aparecen explícitos en su parte considerativa las razones que le llevan a declarar el estado de emergencia social.

Adicionalmente, el decreto legislativo fue remitido a esta Corporación para su revisión constitucional el primer día hábil siguiente de su expedición.[314] Además, la Presidencia de la República allegó información de las comunicaciones dirigidas al Secretario General de las Naciones Unidas y al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos de fechas 23 de diciembre de 2009, informando la declaratoria del estado de emergencia social en Colombia (art. 16, LEEE).

Así las cosas, la Corte encuentra que en relación con el aspecto formal del decreto declaratorio se cumple a cabalidad con las prescripciones de la Carta Política y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.

7.2. Examen de los presupuestos materiales.

La Corte desde que avocó el conocimiento del asunto, brindó las oportunidades procesales para que el Gobierno Nacional, los actores de la salud y la ciudadanía en general pudieran participar activamente en el curso de esta decisión.

En la fase probatoria la Corte solicitó información al Gobierno en un total de 29 pruebas, como también se practicaron otras en relación con la Federación Nacional de Departamentos, la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral ACEMI, la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas ACHC, la Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento en Salud GESTARSALUD, la Procuraduría, la Contraloría y la Fiscalía. Además, le fue comunicado al Gobierno la iniciación del proceso, interviniendo los ministros de la Protección Social, de Hacienda y Crédito Público y del Interior de Justicia, igualmente participó el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

En la etapa de intervención ciudadana se hicieron presentes empresas e instituciones de salud, asociaciones y fundaciones de pacientes, comunidad médica y científica, organizaciones no gubernamentales, sectores académicos, sindicatos, organismos de control, expertos en derecho constitucional y la comunidad en general.

El Procurador General de la Nación solicitó la inexequibilidad del decreto por encontrar que los hechos alegados no son sobrevinientes, ni inminentes y además podían conjurarse con los mecanismos ordinarios que brinda el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009 está conformado por una parte motiva integrada por cuarenta y tres (43) considerandos, sin enumerar, y por otra resolutiva de cuatro (4) artículos.

A continuación la Corte procederá a articular esquemáticamente cada uno de los considerandos atendiendo los requisitos materiales para la declaratoria del estado de emergencia, esto es, si corresponde al presupuesto fáctico, al presupuesto valorativo y al juicio de suficiencia de los medios ordinarios.

Los cuatro primeros considerandos no son objeto de referencia en la medida que refieren al contenido de las disposiciones constitucionales (arts. 48, 49 y 215) y legales (leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007) sobre la declaratoria del estado de emergencia social en materia del servicio público y derecho fundamental a la salud.

Como en alguno(s) de los considerandos puede concurrir simultáneamente la presencia de varios presupuestos, a efectos de distinguir la parte precisa que se encaja en el presupuesto pertinente, se procederá a identificarlo bajo el subrayado.


LOS PRESUPUESTOS EN EL DECRETO DECLARATORIO DEL ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL

PRESUPUESTO FÁCTICO

PRESUPUESTO VALORATIVO

PRESUPUESTO DE SUFICIENCIA

(5) Que el Sistema debe suministrar, por fuera del aseguramiento obligatorio, medicamentos y servicios no incluidos en los Planes de beneficios, lo cual actualmente es financiado a través del mecanismo de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud, en el Régimen Contributivo ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, y en el Régimen Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin que el Estado cuente con los mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en la demanda de estos servicios;

(5) Que el Sistema debe suministrar, por fuera del aseguramiento obligatorio, medicamentos y servicios no incluidos en los Planes de beneficios, lo cual actualmente es financiado a través del mecanismo de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud, en el Régimen Contributivo ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, y en el Régimen Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin que el Estado cuente con los mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en la demanda de estos servicios;

(6)Que los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud no estaban previstos en la Ley 100 de 1993 ni fueron incorporados en los cálculos económicos realizados para la aprobación de la misma, sin embargo, la prestación de estos medicamentos y servicios se ha venido generalizando, de manera sobreviniente e inusitada lo cual pone en riesgo el equilibrio del Sistema;

(6)Que los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud no estaban previstos en la Ley 100 de 1993 ni fueron incorporados en los cálculos económicos realizados para la aprobación de la misma, sin embargo, la prestación de estos medicamentos y servicios se ha venido generalizando, de manera sobreviniente e inusitada lo cual pone en riesgo el equilibrio del Sistema;

(7)Que el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud comprometen de manera significativa los recursos destinados al aseguramiento generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y de la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por ende, amenaza su viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la vida;

(7)Que el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud comprometen de manera significativa los recursos destinados al aseguramiento generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y de la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por ende, amenaza su viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la vida;

(8)Que en efecto, tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado se ha observado que algunos reguladores y agentes del Sistema de Seguridad Social en Salud incentivan la demanda o la oferta de servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes de beneficios, sin consideración a criterios de efectividad, sostenibilidad, costo eficiencia, racionalidad en el uso de los servicios y recursos, como tampoco a la propia capacidad socioeconómica de los pacientes, con el consecuente aumento acelerado en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud y el incremento ostensible de los costos del sistema;

(9)Que como prueba de ello se tiene que, en el Régimen Contributivo, el número de recobros presentados al FOSYGA por eventos No POS se incrementó de un número de 835.000 en 2007 que implicaron un valor pagado de $626 mil millones a precios de 2007 a un número de recobros presentados del orden de 2.000.000 por un valor pagado de $1.85 billones con corte a 2009. El crecimiento que reflejan estas cifras alcanza un 239% en el caso del número de recobros radicados mientras que el valor presenta un crecimiento del 280%;

(10)Que la situación antes descrita atenta contra la equidad que debe caracterizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En efecto, en lo corrido del año 2009, 376.000 personas afiliadas al Régimen Contributivo, han obtenido beneficios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, por un valor aproximado con cargo al FOSYGA de $1.8 billones, mientras que el aseguramiento para los cerca de 18 millones de afiliados en este régimen se proyecta que ascienda para el año 2009 a un monto del orden de los 10 billones de pesos;

(11)Que además, recientemente, de acuerdo con la información aportada por Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo, Afidro, se ha logrado evidenciar por una parte, que para algunos medicamentos el valor del recobro al FOSYGA excede notablemente el precio de venta del laboratorio y, por otra parte, que en algunos casos, el número de medicamentos recobrados es superior al número de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios;

(12)Que en el Régimen Subsidiado también se evidencia el incremento en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo han reportado los departamentos al Gobierno Nacional, al señalar un incremento significativo del valor estimado del déficit por servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud;

(13)Que los Departamentos y el Distrito Capital han informado al Gobierno Nacional sobre un incremento significativo en el número de los medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y prevén, o algunos ya padecen, un grave déficit de recursos para la prestación de estos servicios, así como de los servicios de las personas pobres y vulnerables no aseguradas;

(14)Que como prueba de lo anterior, de acuerdo con el reporte de 32 departamentos y 4 Distritos, en el último año, el déficit corriente por prestación de servicios de salud, más que se duplicó frente al año anterior, pasando de $409.187 millones en 2008 a un valor estimado de $885,237 millones en 2009, con un crecimiento de 116%; situación que se ha deteriorado en los últimos meses y las estimaciones para el corte del mes de diciembre de 2009, según reporte de los mismos, arroja que el déficit corriente proyectado se incrementará en un 129%;

(15)Que las dificultades expresadas por las entidades territoriales han tenido un efecto directo en las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas y privadas, poniendo en riesgo el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional. En efecto, según la información reportada por Gestarsalud, entidad que agremia a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, en marzo de 2009, las cuentas por cobrar de sus entidades asociadas a las entidades territoriales por servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud ascendía a $3.726 millones y en septiembre del mismo año dichas cuentas alcanzaron un monto de $37.226 millones, lo cual representa un incremento de 899% en los últimos seis meses;

(15)Que las dificultades expresadas por las entidades territoriales han tenido un efecto directo en las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas y privadas, poniendo en riesgo el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional. En efecto, según la información reportada por Gestarsalud, entidad que agremia a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, en marzo de 2009, las cuentas por cobrar de sus entidades asociadas a las entidades territoriales por servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud ascendía a $3.726 millones y en septiembre del mismo año dichas cuentas alcanzaron un monto de $37.226 millones, lo cual representa un incremento de 899% en los últimos seis meses;

(16)Que, la dinámica y mayor complejidad adquirida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente al flujo de recursos también ha evidenciado que los procedimientos y mecanismos para su distribución y giro, establecidos en la ley, resultan insuficientes lo que conlleva a ineficiencias y desvíos, que perjudican a los diferentes agentes del Sistema, y hacen más costosa la financiación del mismo, poniendo aún más en evidencia la grave situación de iliquidez en las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, que amenaza al goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos;

(16)Que, la dinámica y mayor complejidad adquirida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente al flujo de recursos también ha evidenciado que los procedimientos y mecanismos para su distribución y giro, establecidos en la ley, resultan insuficientes lo que conlleva a ineficiencias y desvíos, que perjudican a los diferentes agentes del Sistema, y hacen más costosa la financiación del mismo, poniendo aún más en evidencia la grave situación de iliquidez en las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, que amenaza al goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos;

(16)Que, la dinámica y mayor complejidad adquirida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente al flujo de recursos también ha evidenciado que los procedimientos y mecanismos para su distribución y giro, establecidos en la ley, resultan insuficientes lo que conlleva a ineficiencias y desvíos, que perjudican a los diferentes agentes del Sistema, y hacen más costosa la financiación del mismo, poniendo aún más en evidencia la grave situación de iliquidez en las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, que amenaza al goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos;

(17)Que de conformidad con lo expresado por las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, como consecuencia de todo lo anterior, en los últimos meses, se ha agravado de manera profunda la situación financiera en atención a las limitaciones propias del proceso para el giro de los recursos lo cual amenaza grave e inminentemente la continuidad en la prestación del servicio de salud. Esta situación se corrobora con los resultados del más reciente estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, a junio de 2009, según el cual las cuentas por cobrar de una muestra de 115 instituciones a las entidades territoriales asciende a $529.000 millones, del cual el 59% tiene un atraso mayor a 90 días;

(17)Que de conformidad con lo expresado por las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, como consecuencia de todo lo anterior, en los últimos meses, se ha agravado de manera profunda la situación financiera en atención a las limitaciones propias del proceso para el giro de los recursos lo cual amenaza grave e inminentemente la continuidad en la prestación del servicio de salud. Esta situación se corrobora con los resultados del más reciente estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, a junio de 2009, según el cual las cuentas por cobrar de una muestra de 115 instituciones a las entidades territoriales asciende a $529.000 millones, del cual el 59% tiene un atraso mayor a 90 días;

(18)Que, como evidencia de lo anterior, se observa un incremento ostensible de la cartera hospitalaria en todo el país, tal y como se puso de manifiesto por algunos departamentos durante el Consejo de Ministros ampliado con los Gobernadores llevado a cabo en la ciudad de Manizales el día 19 de noviembre de 2009;

(19)Que, asimismo, según lo manifestado por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, el estado de la cartera con las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo ha venido aumentando significativamente como consecuencia de la prestación de los servicios incluidos y no incluidos en los planes de beneficios, reflejándose en un cambio súbito en la tendencia a la disminución que traía dicha cartera en los últimos años. En efecto, según el estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas antes mencionado, las cuentas por cobrar alcanzan $3.57 billones, de los cuales 51.2% corresponde a cartera con más de 90 días de antigüedad. En el Régimen Contributivo el deterioro a junio de 2009 es evidente ya que el porcentaje de cartera con más de 90 días de vencida se incrementa en 15 puntos porcentuales; en el Régimen Subsidiado dicho porcentaje se incrementó en cerca de 8 puntos porcentuales en el mismo periodo;

(20)Que la población del Régimen Subsidiado encuentra en la territorialidad del aseguramiento, una barrera que dificulta el acceso a los servicios de salud;

(21)Que adicionalmente a todo lo anterior, algunos de los recursos disponibles para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se han podido incorporar oportunamente al flujo, en consideración a que resultan insuficientes los trámites y procedimientos legales previstos para su reconocimiento, y en algunos casos a la inexistencia de mecanismos expeditos para la solución de controversias entre los diferentes actores, agravando el problema de iliquidez de las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud;

21)Que adicionalmente a todo lo anterior, algunos de los recursos disponibles para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se han podido incorporar oportunamente al flujo, en consideración a que resultan insuficientes los trámites y procedimientos legales previstos para su reconocimiento, y en algunos casos a la inexistencia de mecanismos expeditos para la solución de controversias entre los diferentes actores, agravando el problema de iliquidez de las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud;

(21)Que adicionalmente a todo lo anterior, algunos de los recursos disponibles para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se han podido incorporar oportunamente al flujo, en consideración a que resultan insuficientes los trámites y procedimientos legales previstos para su reconocimiento, y en algunos casos a la inexistencia de mecanismos expeditos para la solución de controversias entre los diferentes actores, agravando el problema de iliquidez de las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud;

(22)Que en el mismo sentido y de acuerdo con los informes de los organismos de control, se observa, de manera grave, que en algunos casos los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos;

22)Que en el mismo sentido y de acuerdo con los informes de los organismos de control, se observa, de manera grave, que en algunos casos los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos;

(23)Que los hechos descritos en el presente decreto desbordan la capacidad y los mecanismos preventivos, sancionatorios y de naturaleza jurisdiccional de los que dispone el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del sector salud necesarios para la protección eficaz del goce efectivo del derecho a la salud en todo el territorio nacional, tal como lo ha señalado la Procuraduría General de la Nación en el informe "El Derecho a la Salud";

(24)Que, finalmente, frente al referido aumento de los gastos, los ingresos del Sistema resultan insuficientes para la atención de la demanda de servicios y medicamentos incluidos y no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, a lo cual se agrega que el Sistema debe, prioritariamente, sostener los niveles de aseguramiento logrados, así como cumplir con la universalización de la cobertura y con el diseño de un plan de beneficios común a ambos regímenes que comprenda las prioridades básicas de salud, según lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional;

(24)Que, finalmente, frente al referido aumento de los gastos, los ingresos del Sistema resultan insuficientes para la atención de la demanda de servicios y medicamentos incluidos y no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, a lo cual se agrega que el Sistema debe, prioritariamente, sostener los niveles de aseguramiento logrados, así como cumplir con la universalización de la cobertura y con el diseño de un plan de beneficios común a ambos regímenes que comprenda las prioridades básicas de salud, según lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional;

25)Que de mantenerse la tendencia observada en el pasado reciente en el crecimiento de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en el Régimen Contributivo, se estima que en el primer semestre de 2010, los excedentes a los cuales ha tenido que recurrir el FOSYGA para atender dicha demanda, se agotarán;

(25)Que de mantenerse la tendencia observada en el pasado reciente en el crecimiento de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en el Régimen Contributivo, se estima que en el primer semestre de 2010, los excedentes a los cuales ha tenido que recurrir el FOSYGA para atender dicha demanda, se agotarán;

(26)Que de mantenerse las actuales condiciones, se identifica una elevada probabilidad de que se materialicen algunos de los siguientes riesgos: cierre de hospitales públicos, quiebra de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud, inviabilidad financiera de entidades territoriales, cesación de pagos al talento humano en salud y demás proveedores, así como la consecuente parálisis de la prestación de los servicios de salud, con lo cual se afectaría de manera grave el goce efectivo del derecho a la salud para todos los habitantes del territorio nacional;

(27)Que por ende, el orden social del país se encuentra gravemente amenazado, toda vez que se ha deteriorado de manera rápida e inusitada la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por lo tanto, está en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y la universalización del aseguramiento, con mayores repercusiones sobre la población pobre y vulnerable;

(27)Que por ende, el orden social del país se encuentra gravemente amenazado, toda vez que se ha deteriorado de manera rápida e inusitada la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por lo tanto, está en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y la universalización del aseguramiento, con mayores repercusiones sobre la población pobre y vulnerable;

(28)Que siendo la salud una condición indispensable para la realización del derecho a la vida humana, la parálisis total o parcial en la prestación de los servicios de salud podría llevar a una situación de calamidad y catástrofe social con profundas implicaciones para el bienestar de todos los colombianos;

(29)Que para conjurar la situación antes descrita así como la extensión de sus efectos se hace urgente adoptar medidas legales, extraordinarias e integrales, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud para contrarrestar las causas que generan esta situación de crisis, así como de los factores que lo agudizan;

(30)Que si bien la Ley 1122 de 2007 contiene una serie de avances en la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud tanto en la racionalidad de la definición de los planes de beneficios, la financiación, el flujo de recursos, la prestación de los servicios, la protección de los afiliados y la inspección, vigilancia y control, las medidas que se han desarrollado en virtud de la misma, han resultado insuficientes;

(31)Que las medidas de carácter administrativo adoptadas por el Gobierno Nacional y otras autoridades en ejercicio de sus facultades ordinarias, se han revelado insuficientes para conjurar la crisis que atraviesa el sector salud, lo cual amenaza con perturbar grave e inminentemente el orden social;

(32)Que con el ánimo de ayudar a enfrentar esta situación, el Gobierno Nacional y el Congreso de la República acordaron incorporar en el presupuesto del año 2010 cerca de $300.000 millones y para el año 2009, se desplazaron $53.000 millones. Estos recursos, de acuerdo con lo expresado por los Gobernadores, ayudan a aliviar la situación en el corto plazo, pero no son suficientes para resolver la situación;

(33)Que para conjurar la situación descrita es indispensable adoptar medidas inmediatas tendientes a regular lo concerniente a la forma de acceso, condiciones, límites, fuentes de financiación y mecanismos para la prestación de servicios de salud y provisión de medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

(34)Que, en medio de las críticas circunstancias descritas, se requiere crear las condiciones institucionales, financieras, fiscales y operativas para la unificación de los Planes Obligatorios de Salud en los regímenes Contributivo y Subsidiado, a través de un plan básico, sostenible y progresivo;

(35)Que para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de toda la población, en especial la más pobre y/o vulnerable, se impone adoptar medidas inmediatas tendientes a procurar el acceso oportuno y efectivo a los servicios previstos en los planes de beneficios, las actividades de promoción y prevención, y la universalidad del aseguramiento;

(36)Que se necesita crear instrumentos para lograr que el Sistema tenga mayor equidad y oportunidad en la distribución, asignación y flujo de los recursos tanto en el Régimen Contributivo como en el Subsidiado, así como más transparencia y eficiencia en la gestión de los mismos, de tal manera que se eviten o corrijan las fallas, demoras y desviaciones injustificadas en el uso de los recursos, además de crear unas reglas de priorización de destinación de los mismos y asegurar que su objetivo sea preservado hasta su utilización final;

(37)Que es necesario adoptar medidas excepcionales para reasignar, redistribuir y racionalizar los recursos y las fuentes de financiación del Sistema o del sector salud, fortalecer los mecanismos de control a la evasión y elusión de las obligaciones parafiscales y demás rentas que financian el sector y crear nuevas fuentes, con el fin de evitar su inminente desfinanciación y garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud;

(38)Que, de conformidad con lo anterior, es igualmente necesario optimizar los recursos existentes y generar nuevos recursos originados en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar y licores, vinos y aperitivos, así como los provenientes de los cigarrillos y tabaco elaborado, las cervezas, sifones y refajos y, los de otras fuentes;

(39)Que es imprescindible establecer un marco regulatorio, así como fortalecer la Comisión de Regulación en Salud, para que las decisiones que inciden en los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud, y/o en el equilibrio financiero de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, se armonicen con los principios constitucionales que regulan el Sistema;

(40)Que para asegurar que los recursos destinados a la salud estén dirigidos efectivamente a atender las prioridades definidas en el plan de beneficios, es necesario establecer criterios que conduzcan a que los médicos tratantes sigan los parámetros aceptados por la comunidad médica con el fin de que los servicios de salud beneficien a los usuarios dentro de criterios de racionalidad, costo-efectividad y evidencia técnico-científica, dentro de las condiciones medias de calidad y tecnología existentes en el país;

(41)Que se necesita implementar medidas que permitan revisar y racionalizar la actuación de los diversos reguladores y agentes del Sistema, entre otros, de los médicos tratantes, los usuarios con y sin capacidad de pago, los empleadores, las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los diversos proveedores de bienes y servicios asociados a dicha prestación, en materia de ordenación, acceso, suministro y reconocimiento de servicios y medicamentos incluidos o no en los Planes Obligatorios de Salud, así como establecer medidas preventivas, de recuperación de recursos y punitivas para responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales;

(42)Que es imprescindible adoptar medidas para que los recursos del Sistema que, por múltiples razones, no se han incorporado en su flujo, cumplan su finalidad constitucional, y las necesarias para la solución de las controversias presentadas entre los diferentes actores del Sistema;

(43)Que es necesario adoptar las medidas tendientes a fortalecer los mecanismos de protección efectiva del derecho a la salud de las personas, así como robustecer las actividades de Inspección, Vigilancia y Control en la asignación, flujo, administración y gestión de los recursos del Sistema.


A continuación, la Corte procederá a efectuar el control de constitucionalidad del Decreto 4975 de 2009, precisando que el examen a realizarse está circunscrito a lo que hubiere sido expuesto en la parte motiva del decreto declaratorio y en relación con las pruebas acompañadas para el efecto. Ello significa que el juicio de constitucionalidad a efectuar se encuentra limitado a lo expresamente señalado en el decreto declaratorio y respecto de las pruebas que hayan sido suministradas. No son, entonces, de recibo la exposición de nuevos argumentos y menos la Corte podría habilitarlos constitucionalmente (art. 215 superior).

De igual modo, dada la simultaneidad de presupuestos (dos o más) sobre algunos de los considerandos, el juicio de constitucionalidad atenderá el conjunto de los mismo, no obstante, su valoración se realizará con mayor detenimiento y rigor en el presupuesto en que mejor se encause.[315]

Así mismo, dado que unas consideraciones se subsumen materialmente en otras por su contenido reiterativo, el estudio de alguna de ellas hará suficiente el examen constitucional.

A continuación, se adoptará como metodología de exposición la división del examen constitucional en tres (3) grandes grupos que atienden los presupuestos fáctico (1) y valorativo (2), más el juicio de suficiencia(3).

7.2.1. El presupuesto fáctico.

La Corte debe precisar que la información y documentación aportada por el Gobierno como respuesta al Auto de pruebas, no resultó del todo completa ni precisa, dificultando con ello el análisis constitucional que corresponde a la Corte, a pesar de que así fue requerido.[316]

Además, como podrá apreciarse, algunas de las consideraciones expuestas en el decreto declaratorio no guardan relación de proporcionalidad entre los hechos que motivan la declaratoria y las medidas que finalmente se avisan por adoptar. Ciertas discordancias que al interior del decreto se presentan conducen a contradicciones, las cuales terminan proyectándose respecto a la documentación reportada con ocasión del auto de pruebas.

7.2.1.1. Determinación de los hechos invocados.

Los hechos que tuvo en cuenta el Gobierno para la declaración del estado de emergencia social han sido reseñados en cuadro precedente. Así, una vez determinados los hechos invocados, procede la Corte a realizar el juicio de existencia pertinente.

7.2.1.2. Verificación de la ocurrencia de los hechos.

En este punto la Corte se limita a determinar la existencia efectiva de los hechos expuestos por el Gobierno en el decreto declaratorio, como: i) el crecimiento de la demanda de servicios y medicamentos no POS, ii) las situaciones de abuso, iii) la territorialidad del aseguramiento para la población del régimen subsidiado, y iv) la obligación de sostener los niveles de aseguramiento, cumplir la universalización de la cobertura y diseñar un plan de beneficios común. Estos factores en sentir del Gobierno ocasionan en términos generales: v) riesgos para la sostenibilidad financiera del sistema, vi) deterioro de la liquidez de las EPS e IPS y vii) déficit de recursos de los departamentos y el distrito capital, entre otros.

Para este Tribunal, en términos generales los hechos descritos se encuentran acreditados, en mayor o menor medida, según la información y documentación suministrada por el Gobierno, la Federación Nacional de Departamentos, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral ACEMI, la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas ACHC y Gestarsalud.

La Corte precisa que los hechos invocados por el Gobierno se muestran conforme a la explicación indicada en el acápite del examen constitucional sobre los considerandos del decreto declaratorio, sin que por ello se entienda que esta inicial labor de verificación comprenda su validez constitucional, calificación, acuerdo o desacuerdo, presentación parcial o total, u otra manifestación o interpretación distinta.

7.2.1.3. Inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios.

En primer lugar, se expone un recuadro que abrevia y agrupa los considerandos del decreto declaratorio del estado de emergencia social que conciernen al presupuesto fáctico, para de esta manera proceder al examen constitucional sobre cada uno de los grandes temas que se identifican.

LOS HECHOS SOBREVINIENTES Y EXTRAORDINARIOS QUE SE INVOCAN

1. La generalización de prestación de servicios no POS de manera sobreviniente e inusitada, y el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda en los regímenes contributivo y subsidiado. Considerandos números 5, 6, 7, 12, 13, 14, 25.

2. Situaciones de abuso, ineficiencia administrativa y corrupción. Ello dado en i) el incentivo de la demanda y oferta de servicios por fuera del POS por algunos reguladores y agentes del sistema, ii) que el valor recobrado al FOSYGA por algunos medicamentos excede el precio de venta del laboratorio y el número recobrado es superior a las unidades vendidas, y iii) recursos del sistema de salud se han destinado a fines diferentes. Considerandos números 8, 11, 22.

3. Se presenta una mayor complejidad del sistema; inequidad; dificultades en entes territoriales (servicios, cartera, giro de recursos); repercusiones en la liquidez de EPS, IPS y clínicas; aumento de cartera por la prestación de servicios incluidos; desequilibrio financiero (sostenibilidad del sistema); y algunos recursos del sistema no se han podido incorporar al flujo. Considerandos 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 27.

4. La territorialidad del aseguramiento en el régimen subsidiado dificulta el acceso a los servicios. Considerando 20.

5. Insuficiencia de los ingresos del sistema para atención de servicios incluidos y no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, además que debe sostenerse el aseguramiento, universalización y diseño del plan de beneficios común, según lo ordenado por la Corte. Considerando 24.

En seguida, se abordará cada uno de los puntos mencionados en orden a los considerandos identificados, que serán objeto del examen constitucional correspondiente. En el acápite de Anexos se contendrá respecto a cada uno de los temás identificados i) la transcripción del considerando correspondiente, ii) la prueba decretada, y iii) la respuesta suministrada por el Gobierno y demás entidades requeridas.

La metodología acogida busca abordar de manera integral la parte motiva del decreto declaratorio del estado de emergencia social, sin dejar de examinar cada uno de los distintos y combinados tópicos que se expone, además del estudio de las pruebas recaudadas.

7.2.1.3.1. La generalización de prestación de servicios no POS de manera sobreviniente e inusitada, y el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda en los regímenes contributivo y subsidiado.

a) Generalización de prestación de servicios no POS de manera sobreviniente e inusitada.[317]

La Corte encuentra que la documentación enviada por el Gobierno resulta insuficiente, principalmente por la ausencia de la realización y envío de estudios profundos e integrales sobre la problemática expuesta por el Gobierno en el decreto declaratorio del estado de emergencia social. No obstante, la Corte aprecia también la información suministrada por la Federación Nacional de Departamentos, la Asociación Colombiana de Empresas Medicina Integral ACEMI, la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas ACHC, la Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento en Salud GESTARSALUD, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la Nación.

El Gobierno sustenta la "inusitada" y "sobreviniente" generalización de los medicamentos y servicios no POS que en su opinión pone en riesgo el equilibrio del sistema, a partir de la entrega de varios cuadros en donde se especifica el aumento constante de dichas prestaciones y su relación con cifras como la UPC.

No obstante, lo que observa la Corte de dicha información es la existencia de unos hechos conocidos de tiempo atrás (el Gobierno lo expone a partir de 1997), producto de las previsiones propias de la Ley 100 de 1993 o la ausencia de su determinación clara, y además expuestos con la presentación de acciones de tutela y, por lo tanto, denotadas con las sentencias de revisión de esta Corte.[318] Tampoco se logra mostrar que los hechos alegados, aunque sean conocidos y estructurales, hayan adquirido recientemente tal dimensión o fuerza que pueda endilgárseles el carácter de "sobrevinientes y extraordinarios", descartándose así los presupuestos establecidos en la sentencia C-135 de 2009.

Este Tribunal expone su preocupación sobre la materia dado que a pesar de ser una problemática recurrente de índole estructural -servicios no POS-, no ha sido objeto de la adopción de una política pública, oportuna y profunda que la remedie, en torno a una regulación legal y reglamentaria integral. A partir de la información suministrada, el porcentaje de crecimiento del número de recobros y de valores pagados, puede ser representado de la siguiente manera:

RANGO

DE AÑOS

VARIACIÓN PORCENTUAL DEL

NÚMERO DE RECOBROS PAGADOS

1997 y 2000-2001

(721 - 548)

-23,99%

2001 - 2002

(548 - 41.368)

7449%

2002 - 2003

(41.368 - 104.050)

151,52%

2003-2004

(104.050 - 96.566)

-7,19

2004-2005

(96.566 - 161.321)

67,.06%

2005-2006

(161.321 - 283.876)

75,97%

2006-2007

(283.876 - 534.954)

88,45%

2007-2008

(534.954 - 1'146.724)

114,36%

2008-2009*

(1'146.724 - 1'795.630)

56,59%

*/ Corresponde a radicados hasta noviembre de 2009.

RANGO

DE AÑOS

VARIACIÓN PORCENTUAL DE LOS

VALORES PAGADOS EN EL

RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

1997 y 2000-2001

($3.770.716.207 - $5.046.046.411)

33,82%

2001 - 2002

($5.046.046.411 - $33.165.208.330)

557%

2002 - 2003

($33.165.208.330 - $75.559.370.574)

127,8%

2003-2004

($75.559.370.574 - $82.337.194.757)

8,97%

2004-2005

($82.337.194.757 - $114.307.250.232)

38,8%

2005-2006

($114.307.250.232 - $252.042.019.050)

120,49%

2006-2007

($252.042.019.050 - $592.923.265.065)

135,2%

2007-2008

($592.923.265.065 - $1''171.534.059.805)

97.58%

2008-2009*

(1''171.534.059.805 - 1''652.079.617.596)

41,01%

*/ Corresponde a radicados hasta noviembre de 2009.

RANGO

DE AÑOS

VARIACIÓN PORCENTUAL DE LOS

VALORES PAGADOS EN EL

RÉGIMEN SUBSIDIADO

1997 y 2000-2001

($7.556.545 - $156.063.291)

1965,27%

2001 - 2002

($156.063.291 - $1.381.883.680)

785,46%

2002 - 2003

($1.381.883.680 - $860.019.156)

127,8%

2003-2004

($860.019.156- $1.503.146.936)

74,78%

2004-2005

($1.503.146.936 - $4.871.807.781)

224,11%

2005-2006

($4.871.807.781 - $12.194.848.008)

150,31%

2006-2007

($12.194.848.008- $50.778.966.545)

316,4%

2007-2008

($50.778.966.545 - $113.608.914.111)

123,73%

2008-2009*

(113.608.914.111- 87.539.333.243)

-22,95%

*/ Corresponde a radicados hasta noviembre de 2009.

RANGO

DE AÑOS

VARIACIÓN PORCENTUAL DE LOS

VALORES PAGADOS EN LOS

REGIMENES CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO

1997 y 2000-2001

($3.778. 272.752 - $5.202.109.702)

37,68%

2001 - 2002

($5.202.109.702 - $34.547.092.010)

564,09%

2002 - 2003

($34.547.092.010 - $76.419.389.730)

121,20%

2003-2004

($76.419.389.730 - $83.840.341.693)

9,71%

2004-2005

($83.840.341.693 - $119.179.058.013)

42.15%

2005-2006

($119.179.058.013 - $264.236.867.058)

121,71%

2006-2007

($264.236.867.058 - $643.702.231.610)

143,60%

2007-2008

($643.702.231.610 - $1.285.142.973.916)

99,64%

2008-2009*

($1.285.142.973.916 - $1.739.618.950.839

35,36%

*/ Corresponde a radicados hasta noviembre de 2009.

El Gobierno reconoce con la información y pruebas reportadas que se está frente a situaciones que gravitan de tiempo atrás, más concretamente las identifica en su presentación a partir del año 1997 y señala que continúan presentándose en la actualidad.

En cuanto al crecimiento del número de recobros, las cifras muestran comparativamente una disminución inicial del casi 24% que obedece al conjunto de años confrontados (1997-2000) respecto a uno sólo (2001). El mayor incremento se refleja en el año 2002, para después disminuir considerablemente (2003-2004) y de ahí en adelante incrementarse de manera sostenida y constante, con excepción del último periodo -2009 baja al 56,59% dado que la información se allegó hasta noviembre-.

Respecto a los valores pagados en los regímenes contributivo y subsidiado los cuadros muestran globalmente que el pico más alto alcanzado corresponde a los años 2001 y 2002.[319] Después, puede avizorarse, en principio, unos altibajos con tendencia al incremento hasta noviembre de 2009. De esta manera, en la gran mayoría de los periodos se muestra un incremento sostenido y, por lo tanto, razonable y previsible, de los recobros efectuados y pagados año a año a partir de 1997.

La Corte observa que la situación de recobros por medicamentos y prestaciones no POS se evidencia de tiempo atrás y se mantiene en una línea sostenida en la actualidad, con algunos altibajos. No son hechos nuevos, ni novedosos, ni imprevisibles y menos aunque fueren estructurales aparecen hoy como "inusitados". Muestran realmente un crecimiento esperado, que no alcanza a catalogarse hoy como sobrevinientes y extraordinarios.

Prestación de servicios y medicamentos no POS que dada la magnitud y sensibilidad de los bienes en juego, como lo es la salud de los colombianos, constituye sin lugar a dudas una discusión que debe abordarse y desarrollarse ante el órgano democrático por excelencia que es el Congreso de la República.

Ha estado presente en el transcurso de la expedición de la Ley 100 de 1993, como una situación que con independencia de la causa que la genera, continúa y es de público conocimiento, sin que hubiera sido abordada de manera sustancial, real y oportuna. Asunto que por su importancia no debe escapar al debate democrático en orden a encontrar, en sintonía con los principios participativo y pluralista, la respuesta más acorde con los derroteros que imponen la parte dogmática de la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos (art. 93 superior), en relación con el goce efectivo del derecho a la salud, todo bajo la rúbrica del principio de dignidad humana (art. 1º superior).

Además, la Corte recuerda el principio de progresividad en materia de seguridad social en salud significa que con el transcurrir del tiempo y la evolución social, económica, política y cultura de la sociedad, las perspectivas de un mejor servicio de salud aumenten y se amplíe, bajo el imperativo del Estado social de derecho, que también implica unos deberes correlativos.

b) El crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no POS.[320]

Teniendo en cuenta que la financiación de lo no POS se encuentra soportada en las subcuentas de compensación y solidaridad, el Gobierno fundamenta el grave deterioro de la liquidez de las EPS e IPS en el aumento "abrupto y acelerado" de la demanda de servicios y medicamentos no POS. Para este efecto, presenta la relación histórica -desde 2002- entre el valor de los excedentes de la Subcuenta de Compensación del Fosyga y el valor de los recobros. Nuevamente, teniendo en cuenta que el precio de las prestaciones por fuera de los planes de beneficios ha permanecido en alza constante y que su afectación sobre la Subcuenta se hace cada vez más palpable, se evidencia que durante los años 2002 a 2006 tal relación es estable (en promedio 17,3%), que a partir de 2007 aumenta en forma importante (sube a 41,2%) y que para los años 2008 y 2009 sobrepasa el monto de los excedentes (138% en 2008 y 143% en 2009).

La Corte debe empezar por recordar que el Consejo de Estado en sentencia del 21 de febrero de 2007,[321] en virtud de una acción popular por el represamiento de las solicitudes de recobro contra el Ministerio de la Protección Social, entre otros, ordenó adelantar los trámites atrasados en dos meses y pagar las cuentas aprobadas retrasadas en un mes.

Por su parte, en otra acción popular fallada por la misma Corporación el 16 de mayo de 2007,[322] un ciudadano censuró que los recursos de la Subcuenta de Solidaridad no se estaban ejecutando en la ampliación de la coberturadel régimen subsidiado de salud sino que estaban invertidos en CDTs y títulos de deuda pública TES y TDA, para solventar el déficit fiscal de la Nación.

De igual modo, la Corte Constitucional vía acción de tutela (T-760 de 2008), ordenó al Ministerio de la Protección Social y al Administrador Fiduciario del FOSYGA la adopción de medidas para garantizar la agilidad del procedimiento de recobro y asegurar el flujo oportuno y suficiente de recursos, adoptando algunas medidas, además de disponer el diseño de un plan de contingencia.

Ello obedeció a la problemática que esta Corporación identificó en torno al "sistema de recobros" y que se encontró indispensable superar para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud. La dimensión del atraso del procesamiento de solicitudes y del pago de recobros solicitados, llevó a señalar:

"Existe una barrera en el flujo de los recursos en el sistema de salud causado por el retraso en el pago de los reembolsos y el trámite de las solicitudes de recobro al Fosyga, que afecta el goce efectivo del derecho a la salud de los usuarios del sistema. […] Los obstáculos en el flujo de recursos en el sistema, por ejemplo en las EPS, deriva en una desprotección del derecho a la salud al impedir que los servicios se presten oportunamente, que se mejore la prestación de los servicios a través de la inversión en tecnología y personal médico, que se paguen oportunamente a los prestadores los servicios que deben garantizar los aseguradores y otras deficiencias en la prestación de los servicios asociadas a problemas de liquidez.

[…]

El escenario descrito muestra la necesidad de tomar medidas para mejorar el sistema de recobros actual con la finalidad de garantizar el flujo oportuno de recursos en el sistema. Sin embargo, no compete al juez constitucional establecer cuál es la forma en que se deben superar los defectos que le impiden a la administración pública contar con la capacidad institucional que le permita adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar efectivamente a la población el mayor nivel de salud posible, habida cuenta de los recursos disponibles. No obstante, sí es función del juez constitucional impartir las órdenes necesarias para que los órganos competentes para adoptar estos correctivos, si no lo han hecho o no lo están haciendo, de acuerdo al mandato constitucional, los tomen lo más pronto posible."

Lo anterior muestra como sobre el Gobierno pesan también decisiones del Consejo de Estado y la Corte Constitucional -dadas las situaciones que se vienen presentado de tiempo atrás-.

La acumulación en el tiempo de lo no pagado oportunamente y finalmente ordenado en instancias judiciales en los años 2007 y 2008, constituyen asuntos de claro conocimiento por las autoridades responsables (el Gobierno) que obligan a adoptar oportuna, eficaz e integralmente las medidas necesarias en orden a solucionar esta problemática. De ahí que carezca de validez afirmar hoy que esta problemática revista carácter sorpresivo.

De otra parte, en lo que se refiere al estado financiero de las aseguradoras del régimen subsidiado se afirmó que los costos de prestación del servicio, los cuales han ido aumentando periódicamente en razón a las prestaciones no POS, llegan a un 89% de los ingresos de las mismas y que el 44% de las EPS de este régimen han sido requeridas por la Superintendencia en razón a problemas en su liquidez.

De la misma forma, en lo que se refiere a las EPS del régimen contributivo el Gobierno advirtió que los costos de prestación del servicio corresponden a un 86% de sus ingresos y que el 25% de ellas han sido requeridas por la Superintendencia en razón a problemas en su liquidez.


A partir de la información suministrada por el Ministerio de la Protección Social y en paralelo con la reportada por ACEMI es posible puntualizar el Estado de Pérdidas y Ganancias de las EPS en la siguiente tabla en donde se observa el aumento sostenido de los gastos en servicios de salud POS y el gasto administrativo y comercial. Veamos:

ESTADO DE PERDIDAS DE GANANCIAS DE LAS EPS AFILIADAS A ACEMI DE 1995 A SEPTIEMBRE DE 2009

PYG*

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

Ingresos por UPC

32.201.032

246.534.513

486.305.350

728.362.681

1.155.528.371

1.810.202.279

2.454.114.498

Gasto en servicios de Salud POS

30.611.746

254.185.044

417.806.097

616.141.837

939.290.577

1.493.168.089

2.023.406.853

Gasto administrativo y comercial

15.853.360

67.028.260

130.042.702

174.103.279

253.676.203

291.728.978

387.351.755

Utilidad Operacional

-14.264.074

-74.678.791

-61.543.449

-61.882.436

-37.438.409

25.305.212

43.355.890

Utilidad o perdida

-11.927.162

-33.725.891

-8.458.760

800.940

22.193.641

65.551.136

71.299.234

PYG*

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

**Sep./2009

Ingresos por UPC

2.932.723.673

3.358.978.018

3.933.054.027

4.585.890.859

5.165.896.842

5.771.845.372

6.368.816.383

8.310.265.846

Gasto en servicios de Salud POS

2.424.235.498

2.869.344.902

3.400.437.155

4.297.605.460

5.638.837.344

6.672.029.241

7.335.147.155

7.927.944.337

Gasto administrativo y comercial

458.896.557

502.982.354

564.611.439

613.367.613

734.572.053

812.827.269

829.538.677

933.741.411

Utilidad Operacional

49.591.619

-13.349.239

-31.994.567

-325.082.214

30.826.022

33.884.924

80.807.724

-551.419.902

Utilidad o perdida

79.343.724

34.795.602

46.178.490

11.502.739

24.350.136

48.284.766

30.852.549

-580.499.024

* Tomado de la información del cuaderno de pruebas OPC-18/10 presentado por ACEMI.

** Tomado de la información del cuaderno #2 de pruebas presentado por el Ministerio de la Protección Social.


Respecto de las IPS, el Gobierno advierte que no existen datos certeros que cobijen a todos los sujetos del sector pero estima que un 25% de los sujetos correspondientes a este grupo presentan problemas de liquidez. En todo caso, las cifras correspondientes a este sector fueron suministradas por la ACHC, quien muestra el estado económico a cargo de la diferentes IPS afiliadas a ella. Además, el aumento progresivo de los problemas financieros, enfocado al comportamiento histórico de la cartera, es completado con las pruebas allegadas en razón al décimo séptimo considerando del decreto declaratorio (Vid. Infra lit. "L"). De la misma manera, se observa que el porcentaje de las cuentas por cobrar al FOSYGA por parte de las EPS afiliadas a ACEMI se ha incrementado de manera progresiva, con un intensificación importante acaecida en el año 2006 (pasó del 5,7% al 26,44%).

La información suministrada por el Gobierno reconoce que se está frente a una afectación de los recursos destinados al aseguramiento como consecuencia de la demanda de servicios y medicamentos no POS que ha venido incrementándose y acentuándose "en los últimos años". Ello, afirma, se ha reflejado perjudicialmente en el estado de liquidez de las EPS e IPS y propiamente en la sostenibilidad del sistema de salud.

Aparte de los argumentos que ha expresado el Gobierno, otros factores confluyen notablemente en el agravamiento de la estabilidad financiera del sistema de salud, como la ausencia de claridad, precisión y actualización permanente del POS al generar problemas de entendimiento entre los prestadores, aseguradores y agentes del sistema respecto a lo incluido, no incluido y excluido expresamente del POS, a pesar de la reciente regulación expedida en la materia. La actualización supone una revisión sistemática del POS conforme a:

"(i) los cambios en la estructura demográfica, (ii) el perfil epidemiológico nacional, (iii) la tecnología apropiada disponible en el país y (iv) las condiciones financieras del sistema. Teniendo en cuenta que el POS que actualmente se aplica fue adoptado en 1994, cuando apenas empezaba a funcionar el SGSSS y que este lleva 14 años de vigencia, se puede inferir que ha transcurrido un lapso razonable para verificar la necesidad de adaptar el POS a las nuevas condiciones en salud que se presentan en el país, según lo establecido en la ley. Esta actualización puede comprender un enfoque distinto al del POS vigente, según lo determine el órgano competente para ello, por ejemplo, a partir de patologías." (Sentencia T-760 de 2008).

La elusión, evasión, malversación de fondos, indebida contratación, alto costo de la intermediación, inexactitud en las bases de datos, ineficiencia administrativa, corrupción, entre otros, abonan el caminio hacia el desequilibrio financiero del sistema.

La Corte no considera que se esté frente a una situación inadvertida o súbita para el Gobierno y de presentación reciente, máxime cuando ya ha sido reconocida de tiempo atrás por actores como la academia y los órganos de control. La información reportada con base en algunas fuentes, no logra acreditar recientemente el crecimiento "abrupto y acelerado" de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, sin dejar de reconocer la existencia de una problemática que se desarrolla en el tiempo con unas consecuencias previsibles, progresivas y proporcionadas.

No se muestra hoy, a pesar de su reconocimiento estructural, de manera rápida e inusitada, sino lo que se evidencia es la continuación de sus efectos en una proporción esperada y previsible, que no alcanza a constituirse en hechos que revistan carácter sobreviniente ni extraordinario, como lo exige expresamente el artículo 215 superior.

c) Incremento demanda de servicios y medicamentos no POS en el régimen subsidiado. Departamentos y Distritos reportan incremento significativo del valor estimado del déficit.[323]

Considerando 12 del decreto declaratorio. Como se ha anotado, la Corte circunscribirá su examen a la información y documentación aportada por el Gobierno que, como puede desprenderse de este asunto, ha resultado insuficiente e imprecisa respecto a lo solicitado en el Auto de pruebas.

Sin dejar de apreciar la situación que exponen las distintas autoridades del orden territorial, la Corte observa que las certificaciones que se anexan parten de vigencias anteriores al año 2006 y de un "estimado" para el año 2009.

La información suministrada por el Gobierno respecto al considerando 12 tiene en cuenta factores adicionales a lo expuesto en el decreto declaratorio, dado que mientras éste sólo refiere a los medicamentos y servicios no POS-S, el dato en cifras suministrado por el Gobierno incluye el déficit generado por la atención de la población pobre no asegurada PPNA. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el cuadro acompañado que determina la variación porcentual en los años 2008 y 2009, adicional a la deficiencia anotada, refleja datos que no necesariamente determinan la real situación que data de años pasados -2006 y años anteriores-.

La Corte comprueba, de las diferentes certificaciones allegadas por los departamentos, que en varios de ellos se venía presentando una situación deficitaria importante debido a la prestación de servicios y medicamentos no POS-S desde antes del año 2007. En efecto, de algunos de los certificados allegados, que por demás responden a simples formatos y hasta imprecisos e inexactos, se observa que no solamente en ciertos Departamentos el problema es grave (caso Antioquia, cuya obligación supera largamente los recursos que se habrían conseguido con el Acuerdo 413 de 2009), sino que, además, el apuro relativo a la financiación de los servicios y medicamentos no POS-S se presenta desde antes de 2006. Así, en el caso de Bolívar, para el año 2006 (y anteriores) acumulaba una deuda superior a los siete mil millones de pesos. En Boyacá, esta suma es superior a los 13 mil millones en el mismo año. Cesar acumuló un saldo mayor a 10 mil millones. Chocó tenía una carga superior a los 19 mil millones. En Cundinamarca tal valor llegó a los 11 mil millones de pesos, mientras que en el Huila la suma fue superior a los 34 mil millones. En tales anualidades, la Guajira tiene un déficit de 413 millones y en Magdalena asciende a más de mil doscientos millones de pesos. En el Meta la cifra es superior a 50 millones, mientras que en Nariño alcanza los 15 mil millones. Putumayo tiene un déficit mayor a los 8 mil millones, en Santander supera los mil novecientos millones y en el Valle del Cauca la cifra alcanza los 7 mil millones de pesos.

Este Tribunal resalta que el Gobierno reconoce que el agravamiento de la situación financiera viene presentándose de tiempo atrás y de manera progresiva. Se acepta que se está frente a una problemática propia del diseño del sistema de salud -Ley General de Seguridad Social-, además, que las medidas adoptadas han resultado insuficientes y tardías. Identifica con las pruebas adjuntadas la existencia de algunos problemas que aquejan al sistema toda vez que "nunca fue pensado para tener que cubrir lo que está por fuera del POS",[324] destacando entre otras dificultades las siguientes: i) los procesos de transformación de subsidios de oferta a demanda, previsto en la Ley 1122 de 2007; ii) el desbalance entre las obligaciones y los recursos disponibles, al caer sus fuentes en un 10% en los últimos cinco años; iii) la existencia de círculos viciosos al que han sido sometidos los hospitales públicos; y iv) los límites al derecho salud resultan difusos.

La Corte echa de menos la realización de estudios o investigaciones que aborden esta problemática de manera profunda e integral, además de la ausencia de una debida planeación. Se admite incluso que ni siquiera se cuenta con un sistema de información que muestre a nivel nacional el gasto de las entidades territoriales por este concepto.De esta manera, de la información remitida a esta Corte no es posible inferir con la certeza necesaria, por ejemplo, cuántas prestaciones no POS-S fueron sufragadas antes y a partir del año 2008 por los departamentos y los distritos, así como su valor y su incremento real.

Es claro para la Corte que la situación reflejada por el Gobierno en este considerando del decreto declaratorio se presenta de tiempo atrás en el sistema de salud, registrados como hechos conocidos y previsibles en sus efectos -al menos desde 1997-, que revisten el carácter de habituales en torno principalmente al diseño y organización del sistema de salud, por lo que no resulta sobrevinientes y han debido y deben ser resueltos por el sendero de la democracia. No se está hoy frente a hechos sobrevinientes ni extraordinarios.

Considerandos 13 y 14 del decreto declaratorio. Al igual que en el aparte anterior, para sustentar estos dos considerandos el Gobierno insiste en que el déficit de los entes territoriales que se encargan de soportar los servicios de salud de la población pobre en lo cubierto en los subsidios a la demanda ha crecido de forma alarmante. Específicamente, la cifra que presenta es que mientras que en el periodo 2007-2008 el déficit era de un 33%, en el periodo 2008-2009 el mismo se aumentó a un 126%.

Sin embargo, hay que anotar, las mismas no recogen los periodos temporales que fueren requeridos por la Corte, lo que impide comprobar lo expuesto por el Gobierno en el decreto declaratorio. Adicional a esto, hay que advertir que se reconoció que existen ciertas inexactitudes en la remisión de la información por los entes territoriales y no se explicó cuál fue el impacto de las resoluciones 3099 de 2008 -con su modificación- y 5334 de 2008, ni tampoco se enunciaron los estudios o análisis que precedieron el recorte de los recursos que sustentan el subsidio de la oferta de servicios de salud, previsto en la Ley 1122 de 2007.

En todo caso, la Corte no pasa por alto que el Gobierno tenía a su disposición material suficiente para evidenciar el incremento de la demanda de servicios en el régimen subsidiado de tiempo atrás. Recordemos que en la información remitida en razón al numeral 1.6 del Auto de pruebas del 20 de enero de 2010, se efectuó una relación histórica y global de los recobros que se fueron presentando en el régimen subsidiado. Aunque de allí no es posible concretar qué entes son los más afectados, sí es posible evidenciar un incremento del valor de las prestaciones no POS-S desde el año 2000, veamos:

Año

Total de servicios y

medicamentos no POS-S

2000

$2.708.295

2001

$77.542.223

2002

$469.399.150

2003

$860.019.156

2004

$1.666.632.362

2005

$4.879.945.761

2006

$12.433.029.748

2007

$35.459.742.048

2008

$107.716.429.540

2009

$106.308.276.654

Ahora bien, respecto al aumento de las acciones de tutela contra los entes territoriales, no se puede pasar por alto que la Defensoría del Pueblo, en el mismo estudio referido por el Gobierno, explica que tal incremento es causado por la expedición de las resoluciones citadas. En efecto, en dicho texto se advirtió lo siguiente: "Esta Defensoría considera que la tendencia a interponer acciones de tutelas en contra de los entes territorialesse va a incrementar considerablemente con la aplicación de la Resolución 5334 de 2008, que establece la responsabilidad de éstas en materia de atención de los servicios de salud no POS-S, según lo expresado por los departamentos en distintos pronunciamientos, ya que los dineros asignados por el Sistema General de Participaciones para cubrir estos servicios no son suficientes, lo que ocasionaría su negación y en consecuencia la interposición de tutelas."[325] (Subrayas al margen del texto en cita)

Por su parte, el Ministerio de Hacienda allegó sobre estos considerandos, copia de los documentos emitidos a partir de las visitas realizadas a varios departamentos. Aunque allí no es posible evidenciar el origen de las deficiencias, los riesgos o de los "puntos críticos", sí se acepta que los problemas de atención y de financiación de los servicios de salud tienen origen en factores de índoleestructural generados por desorganización, ineptitud del personal, falta de estrategias de control interno o prácticas de corrupción.

La Corte no evidencia estudios o investigaciones profundas o consistentes sobre el alcance de esta problemática del sistema de salud en Colombia, máxime cuando confluyen otros factores que inciden en su presentación y que tienen que atenderse con la mayor prontitud y diligencia posible. El Gobierno al reconocer expresamente la existencia de "problemas estructurales" y, por lo tanto, no coyunturales, en las visitas efectuadas a los departamentos de Bolívar, Putumayo, Magdalena, Sucre y Arauca, entra en contradicción con el artículo 215 de la Constitución, más concretamente con la doctrina de esta Corporación que "prohíbe la utilización expansiva de los poderes excepcionales de la emergencia para resolver problemas crónicos o estructurales".[326]

Preocupa altamente a la Corte la no observancia estricta en relación con las entidades territoriales del artículo 3º del Acto Legislativo número 04 de 2007, que dispuso:

"Adiciónase al artículo 356 de la Constitución Política los siguientes incisos:

El Gobierno Nacional definirá una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del sistema general de participaciones, para asegurar el cumplimiento de metas de cobertura y calidad. Esta estrategia deberá fortalecer los espacios para la participación ciudadana en el control social y en los procesos de rendición de cuentas.

Para dar aplicación y cumplimiento a lo dispuesto en el inciso anterior, el Gobierno Nacional, en un término no mayor a seis (6) meses contados a partir de la expedición del presente acto legislativo, regulará, entre otros aspectos, lo pertinente para definir los eventos en los cuales está en riesgo la prestación adecuada de los servicios a cargo de las entidades territoriales, las medidas que puede adoptar para evitar tal situación y la determinación efectiva de los correctivos necesarios a que haya lugar."

Adicionalmente, no puede pasarse por alto lo dispuesto por el artículo 366 de la Constitución, al señalar que "en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendráprioridad sobre cualquier otra asignación."

7.2.1.3.2. Situaciones de abuso, ineficiencia administrativa y corrupción.

a) Situaciones de abuso por algunos reguladores y agentes del sistema de salud que aumenta demanda de servicios y medicamentos no POS y el incremento ostensible de los costos del sistema.[327]

El considerando octavo constituye un desarrollo de las motivaciones anteriores del decreto declaratorio. El Gobierno refiere algunas irregularidades presentadas a partir del año 2000 a la fecha, por lo que para esta Corporación se reflejan como situaciones originadas de tiempo atrás, no constituyendo fenómenos nuevos o novedosos, ni ajenos a la legislación, que llevarán a concluir que escapan a la regulación legal o reglamentaria. En relación con los recobros por los medicamentos agalsidasa y cerezyme, debe precisarse que el cuadro refleja el mayor aumento de los recobros en el año 2007, y no en los años 2008 y 2009.

Tan es así que el Gobierno informa que alertó de tales situaciones oportunamente a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Contraloría General de la República, además del ejercicio de las potestades propias que asiste a FIDUFOSYGA para rechazarlas, entre otras. No se precisa cuáles son los resultados que presentan los traslados dados a los órganos de control, ni cuáles las razones que llevarían a descartarlas como estrategias óptimas para proteger los recursos del sistema de salud.

En relación con los dos asuntos que en concreto se desarrollan, no se indicaron cuáles han sido las medidas adoptadas para contrarrestar o filtrar estos eventos con el ánimo de impedir que los recobros se efectúen con sobrecostos o para evitar que las condiciones del mercado jalonen la solicitud y prestación de servicios no POS. No se alude y menos se relacionan, las medidas de orden preventivo y no sólo sancionatorio, que se han adoptado para solventar tales situaciones.

A juicio de la Corte, la justificación de la declaratoria del estado de emergencia social no puede estar motivada solamente en el simple señalamiento de las conductas irregulares o que rayan en sanciones administrativas, disciplinarias, civiles o penales, sino en demostrar frente a las mismas su carácter sobreviniente y extraordinario y que no es posible enfrentarlas con los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto de ordinario. Adicionalmente, es necesario anotar que las prácticas que incentivan la demanda y oferta de servicios y medicamentos no POS, también se motivan por la ausencia de actualización oportuna del POS.

El Gobierno no dio respuesta alguna a la solicitud contenida en el Auto de pruebas consistente en que "explique y soporte la relación de causalidad existente entre dichas prácticas y el aumento de la demanda de servicios y medicamentos no POS, y el incremento de los costos del sistema."

De esta manera, la Corte no aprecia la existencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios, sino de situaciones conocidas, estructurales y previsibles. Tampoco se evidencia que recientemente esta problemática hubiera acogido tal dimensión que se muestre como un fenómeno de ocurrencia inusitada y pudiera catalogarse como sobreviniente y extraordinaria en los términos de la sentencia C-135 de 2009. No se cumple así el artículo 215 superior, que exige la presencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios.

b) Situaciones de abuso en el valor y el número de medicamentos recobrados al FOSYGA.[328]

A partir de los estudios elaborados por AFIDRO y sus hallazgos -periodo 2008-2009-, el Gobierno comprueba la existencia de irregularidades en el recobro de algunos medicamentos: en lo que se refiere a su valorex-factory y al número de productos que se han despachado en el mercado.

Sin embargo, al paso que se señalan dichos hallazgos también se destacan las facultades radicadas en cabeza del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA y particularmente de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos,[329] a partir de las cuales se pueden definir márgenes razonables de intermediación y se pueden controlar los posibles sobrecostos de las medicina recobradas. Como se observó, el Ministerio también cuenta con instrumentos para rechazar o devolver el recobro de aquellas medicinas que sobrepasen fraudulentamente el precio de referencia y puede dar traslado a la Superintendencia Nacional de Salud o a la Fiscalía General de la Nación, cuando evidencie que alguno de los intermediarios está recobrando un número de medicamentos superior al que se ha despachado al mercado o con algún tipo de sobrecosto.

Además, dentro de la respuesta allegada por el Gobierno no se especifican las gestiones adelantadas como consecuencia de los hallazgos, tampoco se hace algún análisis acerca de la capacidad o ineficiencia de los instrumentos con los que ha contado el Gobierno o las entidades mencionadas desde la expedición de las leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, para afrontar cada una de dichas irregularidades.

La respuesta suministrada muestra más bien que a partir de varias circulares de la Comisión mencionada, reglamentada en el año 1994,[330] se ha logrado intervenir el valor de algunas medicinas que han superado su precio de referencia. En la misma medida, tampoco se evidencia ningún fundamento o razonamiento que sustente el fracaso en que habría incurrido el Sistema de Información de Precios de Medicamentos -SISMED-.[331]

De esta forma, la Corte reitera sus planteamientos anteriores en orden a señalar que si bien se presentan situaciones consistentes en que el valor de recobro al Fosyga respecto de algunos medicamentos excede el precio de venta del laboratorio y que en algunos casos la cantidad recobrada en superior al número de unidades reportadas como vendidas por los laboratorios, las mismas no resultan súbitas, ni novedosas, por lo que en esa medida no se está frente a hechos sobrevinientes y extraordinarios.

c) En algunos casos recursos de la salud se han destinado a fines diferentes a los mismos.[332]

Para este efecto el Gobierno allegó un listado de 208 casos con varias irregularidades que datan de 1995 pero que en su opinión se concentran en los años 2007, 2008 y 2009. No se hace referencia a la existencia de prácticas nuevas o sorpresivas que, además de ser graves, sobrepasen intempestivamente los actuales mecanismos de control de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud. Tampoco es posible inferir -no fue alegado por el Ministerio- que el aumento de las investigaciones en los últimos años haya sido inesperado o que sobrepase los recursos administrativos financieros o administrativos de alguna entidad.

Del listado remitido, más bien, se evidencian prácticas infortunadamente repetitivas, reconocidas por algunos órganos de control como estructurales y de constante presentación, que han sido y están siendo investigadas con los mecanismos pertinentes -ninguna censura se esbozó sobre los mismos-, tal y como se evidencia de los informes remitidos por la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, lo cual es demostrativo de la inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios que pudiera justificar la declaratoria del estado de emergencia social.

Esto no implica que la Corte niegue la existencia de ciertas alarmas inherentes a problemas estructurales que resultan inaplazables siendo necesario atenderlas a través de la ley y reglamentariamente, lo antes posible. De ello dan cuenta las deficiencias enlistadas por la Contraloría y la Procuraduría, que reiteran anomalías que ya han sido estudiadas en esta providencia, a saber: el desfinanciamiento del sistema, las prácticas de abuso, la "deficiente dirección, modulación y regulación del sistema", entre otras, que hacen obligatoria la solución profunda y eficiente de los problemas que enfrenta el diseño, estructura y organización del sistema de salud y su sostenibilidad financiera.

7.2.1.3.3. Se presenta una mayor complejidad del sistema; inequidad; dificultades en entes territoriales; repercusiones en la liquidez de las EPS, IPS y clínicas; aumento de cartera por la prestación de servicios incluidos; desequilibrio financiero; y algunos recursos del sistema no se han podido incorporar al flujo.

a) Incremento del número de recobros al Fosyga por eventos no POS del régimen contributivo.[333]

Este considerando noveno igualmente está en sintonía con las motivaciones anteriores.[334] En primer lugar, aporta unos cuadros sustancialmente examinados en el considerando sexto del decreto declaratorio (Auto de pruebas punto 1.2), por lo cual la Corte no entrará a realizar mayores consideraciones al respecto.[335]

De otro lado, se adjuntan copias de la ejecución presupuestal del FOSYGA de los años 2005 al 2009 y de la comunicación del 25 de enero de 2010 suscrita por FIDUFOSYGA y con destino al Ministerio de la Protección Social en el que se informa que las copias de las ordenaciones de giro se remitirán una vez sean recibidas por dicha entidad. De esta manera, la Corte prescindirá de todo análisis y se limitará a reiterar lo expuesto en los acápites anteriores.

La Corte precisa que de conformidad con las sentencias del Consejo de Estado (acción popular, sentencia del 21 de febrero de 2007) y de la Corte Constitucional (T-760 del 31 de julio de 2008), resulta razonable suponer que constituye uno de los factores que pueden ocasionar el reclamo de recobros pasados que además se refleja en el valor pagado, decisiones que deben cumplirse inmediatamente dado que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. Los pagos relacionados eran anteriores a 2008 y 2009 y, en esa medida, era previsible que se presentara un incremento en los recobros al Fosyga. El Gobierno no previó las medidas necesarias y el presupuesto suficiente para atender esta situación.

Además, como se ha indicado, las situaciones que se exponen de incentivo de la demanda o la oferta de servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes de beneficios, no constituyen fenómenos repentinos, novedosos o imprevisibles. No se está, entonces, frente a hechos sobrevinientes y extraordinarios (art. 215 superior).

b) La inequidad en el sistema de salud.[336]

El alegado desconocimiento del principio de equidad del sistema se encuentra soportado por el aumento del número, el valor y la relación con las personas que han sido beneficiadas con servicios y medicamentos no POS. El Gobierno advierte que muy pocas personas respecto de la totalidad de los asegurados se han beneficiado de una cantidad importante de recursos que habrían servido para extender la cobertura.

No obstante, el Gobierno no allegó ni relacionó cuáles son las medidas administrativas e iniciativas legislativas que ha adoptado para morigerar el impacto que la prestación de servicios no POS pudiera tener sobre la equidad del SSSS, a pesar de haber sido solicitado por esta Corporación en el Auto de pruebas. De esta manera, las consideraciones anteriores que ha realizado esta Corte resultan también aplicables a este nuevo considerando.[337]

Adicionalmente, más allá de las causas del crecimiento de la prestación de servicios y medicamentos no POS, la Corte advierte que, en principio, la naturaleza de dichas prestaciones en las que el sistema entero toma las medidas para atender las dolencias de una persona, que afectan sustancialmente su derecho a la salud y no tiene recursos para sufragarlos, tiene un vínculo estrecho con uno de los principios que soporta el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo es la solidaridad (art. 49 superior). Conservación de la vida del paciente que guarda sintonía con el principio de dignidad humana, como intereses superiores que el ordenamiento constitucional garantiza (arts. 1º y 11 C.P.).

c)Dificultades de entidades territoriales han tenido efectos sobre las EPS del régimen subsidiado e IPS, poniendo en riesgo el acceso a los servicios de salud.[338]

El crecimiento en la demanda de servicios no POS-S y el incremento del déficit de los mismos habría impactado en la sostenibilidad de las EPS-S y las IPS, lo cual es soportado por el Gobierno a partir del valor de la cartera mayor a 60 días a cargo de aquellos. Particularmente, a partir de los informes de GESTARSALUD, éste afirma que la cartera aumentó un 899% en tan solo seis meses.

Los datos remitidos por GESTARSALUD, que según la información reportada no se registran como verificados, confrontados o complementados por el Gobierno o al menos sometidos a un previo estudio, se erigen a partir de las cifras aportadas solamente respecto a seis (06) EPS-S, de las que se desprenden las cuentas por cobrar de marzo, junio y septiembre de 2009 por concepto de servicios no POS-S. Los totales incluidos en dicha tabla, en miles de pesos, son los siguientes:

Marzo

Junio

Septiembre

CTC

2.390.768

9.939.188

22.614.871

Tutelas

1.335.619

4.113.248

14.611.791

Total

3.726.387

14.052.437

37.226.662

En un periodo tan corto, teniendo en cuenta que no se definen las causas del crecimiento de la cartera -por ejemplo la imposibilidad de recobrar ante el FOSYGA- y en donde no se aclara si la misma tuvo un carácter crónico, es difícil acreditar la existencia de un hecho sobreviniente y extraordinario, a pesar de la evidente trascendencia de las cifras. De hecho, en la información que GESTARSALUD remitió a esta Corporación como consecuencia de las pruebas decretadas en el Auto del 20 de enero de 2010, se afirma en explicación a esta cifra lo siguiente: "la exigencia de que las prestaciones contenidas en el Mapipos (Resolución 5261 de 1994) en el régimen subsidiado y no cubiertas con la UPC destinada para tal fin sean pagadas con los recursos de las entidades territoriales (…) ha creado una situación de desfinanciación para tales entidades no prevista (déficit corriente incrementado en un 116% para el año 2009) que ha tenido un importante impacto en la Cartera presente que las mismas tienen con las EPS del régimen subsidiado, de manera sobreviviente como se detalla en el informe de nuestros afiliados; esta situación se ha tornado crítica, aunada en el aumento de la demanda por los servicios por atenciones NO POS, al punto de que en nuestros registros en el año 2009, la Cartera de los entes territoriales con las Empresas Solidarias de Salud se vio incrementada en un 899%."

Adicionalmente, tal documento alerta que el valor de requerimientos no POS-S a través de tutelas y de CTC, ha aumentado en cifras considerables que alcanzan el 10.210%. Esta cifra, que sólo se refiere a una de las EPS-S, está generada -de acuerdo a la explicación de GESTARSALUD-, por la "orientación" de los recobros por eventos no POS-S hacia los Departamentos, "que han evidenciado su incapacidad financiera, poniendo en riesgo no solamente la solvencia empresarial de los aseguradores, sino que simultáneamente la viabilidad misma de ellos como entes territoriales."

Otra vez, como se observa, una de las causas principales del aumento del déficit es la imposibilidad de efectuar los recobros por servicios no POS-S ante el FOSYGA. Teniendo en cuenta que el aumento de esta solicitudes se venía registrando años atrás, cuando las mismas eran soportadas por el FOSYGA, era posible prever que con la expedición de las resoluciones 3099 y 5334 de 2008 se impactara de manera sustancial el flujo de recursos del régimen subsidiado, por lo que bien han podido hacerse las reservas y traslados presupuestales correspondientes.

De otra parte, de las pruebas allegadas a este expediente respecto de las IPS se presenta al menos una información un poco más completa aunque no por ello suficiente. De allí se infiere que es cierto que la cartera a cargo de los entes territoriales se ha incrementado de manera importante, pero también lo es, que este fenómeno se viene exponiendo de manera sostenida y previsible por lo menos desde el año 2003. En efecto, de dicha tabla se evidencia que durante el periodo 2003 a 2004 el incremento de la cartera superior a 60 días fue de un 28,60%; en 2004 a 2005 aumentó un 5,75%; de 2005 a 2006 se incrementó un 10,21%; de 2006 a 2007 subió un 38,68%; en 2007 a 2008 se agradó en 14,55% y, finalmente, de 2008 a 2009 su alza fue de 21.75%.

Por último, la Corte aprecia que en comunicación del 24 de noviembre de 2009, firmada por Gestarsalud y con destino al Ministro de la Protección Social, reconoce la existencia de "unacrisis financiera creciente y estructural que pone en riesgo, insistimos, la atención de la población más pobre y vulnerable", identificándolos a partir de los siguientes problemas: i) el financiamiento para las atenciones no POS-S; ii) pago efectivo de la cartera antigua de las EPSS mayor a 360 días; iii) avance en la aclaración y actualización de los planes de beneficios para ambos regímenes; iv) ampliación Plan de Beneficios del régimen subsidiado que disminuya la presión sobre demanda de servicios de salud no incluidos en el POS-S frente a los contenidos del POS del régimen contributivo; v) consolidación afiliación única nacional al sistema de cada persona ya sea al régimen contributivo o el subsidiado; y vi) separar la operación de los regímenes contributivo y subsidiado en la cuenta del Fondo de Alto Costo.

Lo anterior muestra claramente a la Corte la presencia de problemas estructurales en el sistema de salud, previsibles y proporcionados. La Corte se abstendrá de hacer mayores consideraciones a las que han concluido en la inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios.

d)Frente al flujo de recursos los procedimientos y mecanismos para distribución y giro de recursos resultan insuficientes lo que conlleva ineficiencias y desvíos.[339]

Es necesario advertir previamente que la sustentación de este considerando por el Gobierno se remite exclusivamente a los trámites adscritos al flujo de recursos dentro del régimen subsidiado, cuando de la lectura del decreto declaratorio no se distingue entre los regímenes.

Así las cosas, para concretar la insuficiencia de los mecanismos de distribución y giro de los recursos, el Gobierno clasificó la regulación histórica en tres grupos legales, el último de los cuales se remonta a la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007. Sobre estas normas, señaló que desde 2007 se evidencian prácticas generadas en ineficiencias que han sido atendidas por la Superintendencia Nacional de Salud y han concluido con algunas intervenciones y apertura de investigaciones. Finalmente, indicó que se hace necesario disminuir las transacciones y procedimientos aplicables a las diferentes etapas del giro de recursos.

Tales argumentos fueron soportados por un "documento trabajo" expedido en octubre de 2008, en el cual se efectúa un balance acerca del funcionamiento del régimen subsidiado y, en especial, sobre el acceso a los servicios no POS-S. En éste se denuncia que la articulación para la satisfacción de estas prestaciones no ha funcionado y se advierte la existencia de "evidencia empírica", que data de los años 2004 y 2006, en la que se definen las causas de la ineficiencia de las entidades territoriales para la compra de servicios en salud para la población pobre no asegurada y para satisfacer las prestaciones no POS-S. Bajo tales parámetros se califica que tales deficiencias tienen una naturaleza estructural, política, de capacidad de mercado y de capacidad de gestión, que se constituyen en causas agudizadas por la ampliación en la cobertura, que han llevado a la "reducción de los recursos disponibles de la entidad territorial".

Además, en contraste con lo planteado por el Gobierno en su escrito, la gran mayoría de recomendaciones incluidas en este estudio indican que en lugar de pensar en disminuir las transacciones y procedimientos -el Gobierno no indicó cuáles-, se deben precisar las competencias de los actores del sistema y fortalecer determinadas herramientas -descritas con detalle en el estudio-, como la BDUA.

Este estudio también reconoce que frente al acceso de los servicios no POS en este régimen, recientemente se expidió la Resolución 5334, aunque respecto de la misma indica que dado lo reciente de su expedición, "no es posible establecer su impacto". Posteriormente, identifica diferentes categorías de flujos de recursos en el régimen y a cada una de ellas le desarrolla unas problemáticas. En este orden de ideas, llama poderosamente la atención que el Gobierno pretenda sustentar la "insuficiencia" de ciertos mecanismos legales, cuando sus propios estudios indican que es precipitado entrar valorar sus efectos.

A juicio de la Corte, en coincidencia con las estimaciones contenidas en el estudio allegado por el propio Gobierno, las "insuficiencias" alegadas no tienen una naturaleza coyuntural, sino que, muy al contrario, parten de deficiencias estructurales que se hacen realidad en escenarios como el pretérito funcionamiento de los contratos del régimen subsidiado, la utilidad y utilización de las bases de datos, la inexistencia de mecanismos que rastreen los recursos que llegan a las IPS o, simplemente, la impericia de algunos servidores públicos que se encargan del manejo de recursos.

El único escrito que definió las prácticas que conllevarían a "ineficiencias y desvíos" fue el proveniente del Ministerio de Hacienda. Allí se puntualizó, al igual que en el estudio descrito, que ellas se materializan en que el procedimiento operativo previsto para el giro involucra a las bases de datos y el régimen aplicable a los contratos suscritos.

De esta forma, el Gobierno empieza a identificar los síntomas que padece el sistema de salud en Colombia, señalando como uno de ellos a través del decreto declaratorio el flujo de recursos en cuanto a los procedimientos y mecanismos para su distribución"establecidos en la ley", que encuentra insuficientes. La Corte entiende, entonces, que se está frente a un asunto que atañe claramente al diseño y organización del sistema de salud, que no resulta un fenómeno nuevo, ni novedoso, ni imprevisto.

También se reconoce que la Superintendencia Nacional de Salud ha adoptado medidas a través de resoluciones que datan del año 2007, que en su esencia valoran situaciones producto del "incumplimiento" de la normatividad existente y no de su "insuficiencia".

Del contexto de las afirmaciones del Gobierno y del documento último que trae a colación puede derivarse claramente que la situación expuesta no se reduce a un surgimiento repentino o reciente que pudiera catalogarse de sobreviniente y extraordinario, dado que viene presentándose de tiempo atrás, además del reconocimiento a la existencia de problemas estructurales en el sistema de salud.

Por lo tanto, no se demuestra por el Gobierno la presunta insuficiencia frente al flujo de recursos, de los procedimientos y mecanismos para su distribución y giro. Y de existir dicha situación tampoco habilitaba la declaración del estado de emergencia social porque al presentarse de manera recurrente y constante en el tiempo, además de no resultar nuevo e imprevisible, el Gobierno ha debido hacer uso de los mecanismos que la legislación colombiana le ofrece para enfrentarlas y solucionarlas con oportunidad e inmediatez, como hoy lo puede hacer. No se configura, entonces, un hecho sobreviniente ni extraordinario en los términos del artículo 215 de la Constitución.

e)Agravación profunda de situación financiera por las limitaciones propias del proceso para el giro de los recursos.[340]

Lo primero a resaltar es que este considerando -el decreto declaratorio lo expone como una consecuencia de los anteriores-, se refiere específicamente al agravamiento de un escenario concreto: la crisis financiera de las IPS, generada por el aumento de la cartera morosa a favor de ellas. Por lo tanto, se entiende que el Gobierno acepta implícitamente que antes de proferir los decretos existía una situación deficitaria pero que en los últimos meses se ha agravado. Pasa la Corte a verificar la existencia de tales circunstancias.

Para sustentar el alcance o "profundidad" de dicha situación y su influencia en la prestación de los servicios de salud, el Gobierno acude a un estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, y plantea que las cuentas por cobrar ascienden a $529 mil millones y que de dicha deuda el atraso de más de 90 días es superior al 59%. Como prueba de tales asertos se allegó el estudio de la entidad mencionada acompañado de otros oficios, en donde se consignan los diferentes valores deficitarios establecidos en términos porcentuales que componen la cartera hospitalaria, haciendo énfasis en las diferentes entidades deudoras.

No obstante, de dichas cifras -una de cuyas tablas fue transcrita en esta providencia-, sólo se puede evidenciar que los valores porcentuales han variado año a año dentro de rangos determinados que, por ejemplo, se presentan en la cartera superior a 90 días, por encima del 41.4% entre diciembre de 1998 y junio de 2009, con un tope máximo de 54.4.% presentado en diciembre de 2003. De hecho, en contraste con lo afirmado por el Gobierno en el decreto declaratorio, es necesario aclarar que el porcentaje de cartera superior a 90 días en junio de 2009 llegaba a un 51,2% y no a un 59%. Todo esto muestra claramente que, por lo menos desde diciembre de 1998, existe una situación preocupante de frecuencia estable respecto de los pasivos acumulados en las IPS y que, de ninguna manera es posible predicar la existencia de un repentino "agravamiento", sin que la Corte desconozca con ello la difícil situación.

De hecho, dicho documento admite la existencia de una situación crónica que no ha sido solucionada por "ninguna de las normas que se han expedido en la última década". Allí se enuncia, además, que el último decreto expedido no satisfizo los requerimientos del sector y, aunque no precisó las causas de este fenómeno, sí concretó que en los últimos dos años son las entidades territoriales quienes se han ubicado como las más morosas del sector.

Insiste la Corte, aunque las cifras aportadas por la ACHC y ACESI son preocupantes fiscalmente, que no se evidencia la existencia de un hecho sobreviniente y extraordinario que haga válido constitucionalmente la declaratoria del estado de emergencia social. Como lo señala FEDESARROLLO en el estudio allegado por el propio Gobierno, todos estos problemas tienen origen en "deficiencias estructurales del sistema actual (…) y por la imprecisa definición de competencias entre los diferentes niveles de Gobierno." No se está frente a situaciones nuevas, súbitas o imprevistas.

f)Incremento ostensible de la cartera hospitalaria.[341]

Siguiendo el hilo argumentativo del considerando anterior, en este apartado se hace alusión a un "incremento ostensible" de la cartera hospitalaria por parte de los Departamentos. Para probarlo, el Gobierno se remite a la información reportada en el numeral 1.10 anotando que mientras entre el 31 de diciembre de 2008 y el 30 de septiembre de 2009 el valor de la cartera superior a 60 días se incrementó en un 22%, en el periodo diciembre de 2007-diciembre de 2008 se presentó un aumento del 15%. Al tiempo, advierte que la cartera a cargo de las EPS-S también ha subido en un 12%.

La Corte, con el ánimo de verificar y contextualizar tales afirmaciones dio cuenta, a través de un informe a la ACHC, que desde el año 1998 la cartera a favor de las IPS se viene acrecentando consecutivamente. Claro que sí existe un aumento notorio de la cartera hospitalaria, pero el mismo ha acaecido desde tiempo atrás, paulatinamente. Aunque el incremento no es uniforme, se ha mantenido persistentemente. Es más, el pico más alto, de acuerdo a la información suministrada, correspondiente a 116 clínicas, se presentó en junio de 2006, cuando se amplió en un 38,7%. De igual modo, la concentración de cartera superior a 90 días siempre se ha conservado alta, presentando su nivel más encumbrado en diciembre de 2004, cuando llegó a un 52,4%.

Así podemos observar nuevamente que si bien es cierto el aumento de la cartera hospitalaria, esta situación no es nueva, ni novedosa, ni inusitada, esto es, se viene presentando de tiempo atrás y es previsible en sus efectos. Por último, la naturaleza crónica y estructural de esta situación puede evidenciarse de los documentos CONPES 3204 de 2002 y 3447 de 2006, los cuales denotan que a partir de años atrás el déficit de las IPS públicas se estaba presentando y empezó a crecer de manera progresiva.

g)Aumento significativo de estado de cartera con las EPS del régimen contributivo según información de las IPS, como consecuencia de la prestación de servicios incluidos y no incluidos.[342]

En este considerando el Gobierno sigue desarrollando los apartados anteriores del decreto declaratorio, pero ahora respecto de la cartera hospitalaria a cargo de las EPS. Aparte de calificar que dichas deudas han aumentado significativamente, se identificó la existencia de un "cambio súbito" en su tendencia de disminuir presentada en los últimos años. Para este efecto, recurre otra vez a los estudios de la ACHC e indica que los pasivos son de más de 3.5 billones de pesos, de los cuales el 51,2% corresponde a cartera superior a 90 días, presentándose un aumento en este tipo de cartera de más de 15 puntos porcentuales en el régimen contributivo y de 8 puntos en el subsidiado.

Para ilustrar tales valoraciones, es decir, el aumento significativo y el cambio súbito, el Gobierno advirtió que no cuenta con registros anteriores a 2006 y precisó que las EPS del régimen subsidiado tenían a cargo una cartera de $812 mil millones de 2008 y que ascendió a $878 mil millones en septiembre de 2009. En el contributivo señaló que en el 2007 la cifra llegaba a los $242 mil millones, en el 2008 subió a $1.1. billones y a septiembre de 2009 tal valor llegaba a los 725 mil millones. Luego relacionó los instrumentos que ha aplicado para dar solución a la situación, indicando los valores multimillonarios conseguidos por concepto de conciliación.

De las cifras allegadas por el Gobierno, consignadas en las tablas transcritas en esta providencia, en las que se suman genéricamente los "ingresos y cuentas por pagar a proveedores", se destaca que en el régimen subsidiado se presentó una mejoría en el año 2008 y que en el 2009 volvió a aumentar la cartera hospitalaria a cargo de las EPS. Sin embargo, también es importante precisar que los ingresos en ese año fueron muy superiores a los recibidos en 2007 y 2009 -por lo menos hasta el 30 de septiembre-. La diferencia con este último año es de aproximadamente 600 mil millones de pesos.

Aunque la base de este considerando es el "cambio súbito" en estas cifras, infortunadamente el Gobierno no se detuvo a explicar qué factores incidieron en la disminución del déficit.

En cuanto al régimen contributivo el decreto expone el aumento significativo de lo incluido y no incluido en el POS, reflejándose en "un cambio súbito en la tendencia a la disminución que traía dicha cartera en los últimos años". Esto no pudo verificarse dado que la información remitida lo fue de manera parcial -2007 a sept. 2009-. Se registra una disminución para septiembre de 2009.

Respecto al régimen subsidiado, la disminución que se pudo percibir con la documentación aportada se refleja para el año 2008.

Por su parte, en el régimen contributivo se evidencia una tendencia al alza en los dos periodos anteriores a 2009 presentados por el Gobierno, con un incremento evidentemente alto en el año 2008. En contraste, en las cifras allegadas por ACEMI el "aumento significativo" se presenta en el transcurso del año 2006, cuando las cuentas por pagar pasaron de un poco más de $400 mil millones a una cifra superior a los $800 mil millones.

Más allá del distanciamiento de los datos, preocupa a la Corte que la deuda no solamente incluya los servicios no POS, sino que ahora también aquellos que se encuentran soportados por la UPC. Ello por cuanto el considerando bajo estudio no solo refiere a los servicios no incluidos sino que también toma en cuenta los "servicios incluidos", lo cual cambia el panorama expuesto por el propio Gobierno en sus motivaciones anteriores del decreto declaratorio, que llevaría a la Corte a una pregunta sin respuesta ¿cuáles hechos sobrevinientes Además, se echa de menos que no se tenga en cuenta y se armonicen estas cifras con las que presenta la ACHC en razón a las pruebas practicadas dentro del numeral 1.12. Esta entidad informó lo siguiente:

Composición de cartera a cargo de las

EPS del régimen contributivo (no incluye la cartera a 30 días)

(Valores en millones de pesos)

Jun

2002

Jun 2003

Jun

2004

Jun

2005

Jun

2006

Jun

2007

Jun

2008

Jun

2009

De 61 a 90 ds

25.793

20.218

42.338

37.977

48.493

20.255

56.323

110.678

Más de 91 ds

112.277

217.870

252.808

209.139

222.335

126.704

228.835

565.046

Total

268.834

403.477

489.081

493.816

590.437

224.366

640.138

1.229.920

Fuente: ACHC, estudios técnicos, "Programa de Seguimiento de Cartera" 2009-2002.

Como se observa, es cierto que la cartera total aumentó de manera importante en 2008, aunque las cifras en cada fuente varíen. Sin embargo, visto dentro de un contexto más amplio -ámbito temporal-, dicho incremento no adquiere un carácter sorpresivo, ni nuevo, sino que se enmarca dentro del crecimiento progresivo de la deuda por lo menos desde el año 2002. Infortunadamente, a pesar del aumento sostenido del número y el valor de los recobros, de manera alguna se explicó cuáles son los factores que exponen la disminución de la tendencia al aumento de los pasivos presentada en el año 2007. La información reportada por el Gobierno se reconoce como insuficiente, lo cual termina limitando el alcance del examen de la Corte al no disponer de los suficientes elementos de juicio para conocer la dimensión real de la situación. Además, también se observa que una buena parte de la documentación aportada no fue objeto de la necesaria valoración o estudio por el Gobierno. No se observa bajo estas consideraciones la presencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios.

7.2.1.3.4. La territorialidad del aseguramiento en el régimen subsidiado dificulta el acceso a los servicios.[343]

En este considerando el Gobierno denuncia la existencia de una barrera que dificulta el acceso de los servicios de salud de la población que hace parte del régimen subsidiado; la identifica como la "territorialidad del aseguramiento". En estas condiciones, la Corte solicitó que se ilustraran cuáles son los soportes históricos que demuestran tal inconveniente.

Para empezar, el Gobierno se valió del documento citado en el numeral 1.11 del auto del 20 de enero de 2010 y procedió a mostrar la magnitud del fenómeno de la "migración poblacional en el régimen subsidiado". Precisó que éste afecta a 1,8 millones de colombianos, al tiempo que distinguió cuáles son los lugares "receptores" y "expulsores" de población sisbenizada. Más adelante, diferenció cuáles son los cuatro factores que conllevan a la "municipalización del régimen subsidiado" y concluyó que a pesar de los esfuerzos normativos adelantados en la materia, esta "barrera" implica la pérdida de las garantías propias del derecho a la salud que no pueden ser removidas debido al "marco legislativo vigente". Adicionalmente, partiendo de la incompatibilidad entre la distribución territorial de recursos, se refirió a la necesidad de que a través de la emergencia económica se cree un "marco institucional robusto", que elimine el sistema de contratos y que permita el giro de la UPC subsidiada desde el Gobierno directamente a las EPS-S.

La trascendencia de la "barrera" invocada por el Gobierno es innegable, sobre todo porque afecta a grandes nichos de población vulnerable. Sin embargo, a pesar de que el dato fue solicitado por la Corte, se evadió probar la progresión temporal del fenómeno. Solamente se expresaron unas cifras generadas entre noviembre de 2007 y marzo de 2008, en las que se definen cuántas personas son afectadas por la migración y, específicamente, en cuáles Departamentos.

Para la Sala este evento, aunque penoso, constituye el ejemplo por excelencia de una de las tantas fallas estructurales que afectan al Sistema General de Seguridad Social en Salud, gestado con la Ley 100 de 1993 y sobre la cual se ha evitado sistemáticamente implementar soluciones efectivas a partir de la discusión democrática. De ello dan cuenta los cuatro factores de municipalización y los defectos enlistados por GESTARSALUD a partir de la prueba practicada por esta Corporación, a saber: los problemas derivados de los contratos suscritos entre el municipio y la EPS-S; las dificultades adscritas a la BDUA; el retardo de los reportes y, finalmente, la carencia desoftware adecuado para atender las prestaciones propias del sistema.

La concepción de Colombia como una República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales es el de la unidad como un todo que se integra por las partes.[344] En el marco de descentralización administrativa se siguen presentando deficiencias profundas que parten de la inexistencia de auténticas y efectivas estrategias de capacitación, cooperación y control.

De esta manera, para la Corte este considerando vigésimo constituye la mejor ejemplificación de la inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios, ya que la "territorialidad del aseguramiento" hace parte del diseño original del SGSSS. Por lo menos desde el año 2002 se han puesto de presente las limitaciones que la focalización territorial representa en el goce efectivo del derecho a la salud.[345] De hecho, el estudio invocado por el Gobierno reconoce el origen perdurable del problema y no reciente.[346]

7.2.1.3.5.Insuficiencia de los ingresos del sistema para atención de servicios incluidos y no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, además que debe sostenerse el aseguramiento, universalización y diseño del plan de beneficios común, según lo ordenado por la Corte.[347]

El Gobierno sustenta tal conjetura a partir de los estudios efectuados sobre el "balance global de compensación y ajuste de la UPC", proferidos anualmente desde el año 2006 hasta el 2010. Además advierte que existen diferencias entre las proyecciones macroeconómicas previstas en la Ley 100 de 1993 y las que se presentaron de manera real con el paso de tiempo. Enseguida se refiere al costo que los servicios no POS tiene sobre el sistema, especialmente sobre las subcuentas que inciden en los objetivos mencionados, es decir, las subcuentas de compensación y de solidaridad, y pronostica que las dos tendrán un déficit billonario y enseguida reconoce que la unificación de los planes de beneficios se ha efectuado marginalmente, aunque a partir de la sentencia T-760 de 2008, se logró la unificación de los planes aplicables a los menores de edad. Finalmente, sobre la universalización del aseguramiento afirmó que existe un déficit en el mediano plazo, sobre todo en lo que se refiere a la población más vulnerable establecida en el régimen subsidiado.

A esta Sala no escapa la importancia de propender por un equilibrio en las subcuentas citadas por el Gobierno para que se logren los cometidos constitucionales. Sin embargo, también es claro que la afectación de dichos rubros y sus excedentes, por cuenta de la atención de los servicios y medicamentos no POS, se viene presentando claramente, según los datos suministrados, desde el año 2002, con aumentos importantes en los años siguientes, hasta que en el 2007 el balance de la Subcuenta de Compensación llega a ser deficitario en 97 mil millones de pesos. Resalta la Corte que desde 2005 se encuentran testimonios acerca de la necesidad de "replantear el esquema de financiamiento", tal y como se puede evidenciar en uno de los textos citados en el último "balance general de compensación". En conclusión, de la misma forma en que lo plantea el Ministerio de Hacienda, la Corte considera que al momento en que se profiere el decreto declaratorio de la emergencia, el problema planteado en este considerando tiene una connotación estructural y de ninguna manera puede entenderse como una situación sobreviniente y extraordinaria.

Nuevamente la Corte resalta que la situación principal a la cual se circunscribió la declaratoria del estado de emergencia como lo es la prestación de los servicios y medicamentos no POS y el déficit fiscal que acarrea, ahora es adicionada con lo incluido en el POS.

De otro lado, la Corte recuerda que la sentencia T-760 de 2008 se construyó a partir de la legislación existente sobre seguridad social en salud, es decir, de lo dispuesto por el Congreso de la República a través de las leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, y de las situaciones recurrentes de violación al derecho a la salud de la población colombiana, denotadas a través de las acciones de tutela, que reflejan dificultades estructurales en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, generado principalmente por diversas fallas en su regulación.

Dada la falta de adopción oportuna y efectiva de las medidas indispensables para corregir las fallas existentes se profirió esta decisión T-760, bajo un marco específico. La responsabilidad se radicó concretamente en el Ministerio de la Protección Social, el Consejo de Seguridad Social en Salud o la Comisión de Regulación en Salud y la Superintendencia Nacional de Salud. Las tareas que se impusieron se circunscribieron en principio al marco de las potestades reglamentarias sobre cuatro ejes temáticos: i) precisar, actualizar y unificar el acceso a los planes de beneficios; ii) garantizar la sostenibilidad y flujo de recursos en orden a facilitar los recobros ante el Fosyga y diseñar un plan de contingencia; iii) expedir la carta de derechos y deberes del paciente; y iv) lograr la cobertura universal.

Luego no debe confundirse el ámbito de la sentencia de revisión de la Corte con la situación que hoy se expone bajo los estados de excepción. No puede endilgársele a la Corte responsabilidad alguna por materializar el goce efectivo del derecho a la salud, toda vez que se ha limitado al ejercicio de las competencias expresamente señaladas en la Carta Política, como guardián de la integridad y supremacía de ella.

Con las pruebas relacionadas en este considerando, la Corte comprueba fehacientemente la existencia de problemas estructurales en el sistema de salud colombiano, como es reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. No se está frente a situaciones sobrevinientes y extraordinarias, o que hubieren tomado una dimensión inusitada reciente que ameritara la declaración del estado de emergencia social.

Conclusiones sobre el prepuesto fáctico (inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios).

- La Corte encuentra que la documentación enviada por el Gobierno resultó insuficiente principalmente por la ausencia de estudios profundos que aborden sustancial e integralmente las distintas problemáticas expuestas y reconocidas en el decreto declaratorio del estado de emergencia social. No obstante, se valoró la información suministrada por la Federación Nacional de Departamentos, la Asociación Colombiana de Empresas Medicina Integral ACEMI, la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas ACHC, la Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento en Salud GESTARSALUD, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la Nación, entre otras.

- De las pruebas que obran en el expediente pudo colegirse la existencia de una problemática de tipo estructural, generada de tiempo atrás (por lo menos hace más de una década) y recurrente (insistente en su presentación dado la no adopción de medidas profundas e integrales), que concierne al diseño, organización y sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

-Tampoco se está frente a los presupuestos instituidos en la sentencia C-135 de 2009, toda vez que la problemática expuesta por el Gobierno no se muestra hoy que hubiera acogido tal dimensión -de manera rápida e inusitada-, que pudiera catalogarse como sobreviniente y extraordinaria. Al contrario, dada su permanencia en el tiempo, expone unas consecuencias previsibles. Así fue reconocido por algunos actores como la academia y los órganos de control. Por lo tanto, no se logra evidenciar que se esté frente a la agravación rápida e inusitada de un fenómeno ya existente. El artículo 215 de la Constitución y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, son claros en exigir la presencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios.

- Sin pretender entrar a dirimir las dificultades de fondo que se cierne sobre el sistema de salud en Colombia, la Corte señaló que la problemática de la prestación de servicios no POS se origina con la expedición de la Ley 100 de 1993, al no haber sido previsto una regulación clara e integral al respecto.

- La falta de claridad y actualización periódica del POS ha generado problemas de entendimiento entre prestadores, aseguradores y agentes del sistema. La incertidumbre denominada "zona gris" o el no conocerse con la suficiente precisión lo incluido, no incluido y excluido expresamente del POS, a pesar de la regulación aislada y parcial que se ha expedido y la reciente actualización en diciembre pasado, ha ocasionado en buena medida la actual problemática y el desequilibrio financiero del sistema.

- La previsión de un mayor porcentaje de afiliados y las proyecciones financieras en el diseño del régimen contributivo contempladas en la Ley 100 de 1993, no alcanzaron las metas esperadas en orden a auxiliar los servicios de salud para la población del régimen subsidiado. Puede así advertirse que una base cada vez más reducida de afiliados del régimen contributivo debe atender con el paso del tiempo una base mayor de población subsidiada, lo cual ha repercutido en el equilibrio financiero del sistema. La problemática que enfrenta el sistema de salud es, entonces, el resultado de errores que se acumularon desde la expedición de la Ley 100 de 1993.

- La Corte recordó que el Consejo de Estado se ha pronunciado en dos (2) oportunidades sobre la sostenibilidad financiera del sistema en virtud de dos (2) acciones populares. En la primera, febrero de 2007, se discutió el represamiento de recobros a favor de las EPS y el exceso de requisitos. El Consejo encontró innegable la existencia de deficiencias en el sistema de recobro y consideró vulnerados los principios de eficacia, universalidad y unidad por el retardo en el trámite de los reclamos y pago de las cuentas. Indicó que cualquier falla o ineficiencia en los procedimientos establecidos puede llevar al colapso del sistema y así creo un Comité de Verificación Interinstitucional para el seguimiento de tal determinación. En la segunda acción popular, mayo de 2007, se demandó por qué los recursos de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA no se estaban ejecutando en la ampliación de la cobertura en salud, al ser colocados en CDTs y TES. El Consejo expuso su preocupación por la permanencia indefinida de dichos recursos en el portafolio de inversión, sin razón suficiente y en detrimento del principio de universalidad. Resolvió liberar los recursos de la subcuenta para asegurar la progresividad.

- Las situaciones de abuso, evasión, elusión, ineficiencia administrativa y corrupción no son fenómenos nuevos, imprevistos, inusitados y extraordinarios. El empleo de herramientas constitucionales como la acción de tutela, que busca proteger derechos fundamentales como la salud, no puede en un Estado que se predica humanista, apreciarse por sí mismo como un ejercicio abusivo por los usuarios al reclamar medicamentos y servicios no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. La exclusión de ciertos servicios no puede significar el prescindir definitivamente de los instrumentos que la Constitución ha puesto a disposición del ciudadano cuando considere que tal exclusión afecta sus derechos fundamentales. El primer derecho que tiene todo colombiano es el de la vigencia efectiva y cierta de los contenidos materiales de la Constitución (art. 2º superior).

- Las pruebas aportadas al asunto muestran el incumplimiento de la normatividad legal y reglamentaria en salud. Los órganos de control deben cumplir eficazmente su función primordial en esta materia.

- Deben atacarse las causas que propician el desequilibrio financiero antes que sus efectos. De lo contrario, sería realizar grandes esfuerzos fiscales para tratar de llenar un "saco roto", como lo sostuvo uno de los intervinientes. La filtración de las arcas de la Nación tiene que ser combatida con los principios que inspiran la función administrativa, bajo políticas estables y cuidadosamente diseñadas y razonadas.

- En cuanto a la territorialidad del aseguramiento para la población del régimen subsidiado -municipalización de los servicios-, la Corte señala que constituye el ejemplo por excelencia de una de las fallas estructurales que afectan al Sistema General de Seguridad Social en Salud (Ley 100 de 1993) y sobre la cual no se ha implementado soluciones efectivas.

- Si bien puede señalarse la existencia de una agravación en las finanzas del sistema de salud, esta no se muestra de manera inusitada en el presente, dado que se origina de tiempo atrás (año 1997), en forma progresiva y previsible en sus consecuencias. No puede señalarse que derive en un hecho sobreviniente y extraordinario, por cuanto no aparece improvisamente, ni de repente. En esa medida, no se cumplen los presupuestos de la sentencia C-135 de 2009.

- Algunas medidas legislativas presupuestales han sido regresivas en salud como puede apreciarse de las sentencias de la Corte C-1165 de 2000 y C-040 de 2004. Resulta un contrasentido que se hayan avalado medidas legislativas para disminuir los aportes solidarios en salud para la población subsidiada y ahora con el decreto declaratorio del estado de emergencia social se exponga la necesidad de mayores recursos.

- La evolución de la cartera hospitalaria muestra una situación que se presenta de tiempo atrás -al menos desde el año 2000-, recurrente y de carácter estructural, que se incrementa paulatina y progresivamente. El Gobierno reconoció con la expedición de los documentos CONPES 3204 de 2002 y 3447 de 2006, que esta problemática no es sobreviniente y hace parte de la estructura del sistema de salud.

- El agotamiento de la subcuenta de compensación del FOSYGA era una situación conocida de tiempo atrás, progresiva y previsible en sus efectos.

- El decreto declaratorio del estado de emergencia social termina por imponer reformas integrales al sistema de salud respecto a las causas que supuestamente la originan.

- En suma, no se está en presencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios. No es posible predicar la existencia de un repentino o inusitado agravamiento por cuanto la situación expuesta resulta ser esperada en sus efectos. La supuesta crisis social en salud no corresponde a situaciones coyunturales o de una agravación reciente rápida e inusitada, sino que obedece a deficiencias estructurales, recurrentes y del pasado en torno al diseño, organización, funcionamiento y sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es imperioso avanzar hacia un sistema de protección social que garantice la prestación del servicio público y el goce efectivo del derecho a la salud dentro de un marco financiero sostenible a corto, mediano y largo plazo, que además prevea los fondos de reserva necesarios para periodos de crisis. No se aprecia la existencia de una política estable, integral y progresiva de salud que materialice con la mayor inmediatez posible los dictados constitucionales a favor de la población colombiana.

Aún cuando esta sola circunstancia sería suficiente para declarar la inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009, de todas maneras la Corte continuará su análisis respecto de los demás presupuestos -valorativo y juicio de suficiencia de medios ordinarios-, para proporcionar un examen integral de la materia y así brindar una mayor claridad sobre la problemática que aqueja al sistema de salud.

7.2.2. El presupuesto valorativo. La gravedad de los hechos mas no la inminencia de los mismos.

A continuación, se expone de manera abreviada los considerandos del decreto declaratorio en relación con el presupuesto valorativo:[348]

LA PERTURBACIÓN O AMENAZA GRAVE E INMINENTE QUE SE INVOCA

1. Riesgos sobre el equilibrio del sistema y la universalización del aseguramiento, y amenaza grave e inminente de la continuidad del servicio. Elevada probabilidad de quiebra y cierre de establecimientos de salud, inviabilidad financiera de entidades territoriales y cesación de pagos. Considerandos números 6, 7, 15, 17, 26, 27, 28.

2. Gravedad por iliquidez de EPS e IPS y por destinación de recursos del sistema a fines diferentes, y agotamiento en el primer semestre de 2010 de excedentes que ha recurrido el FOSYGA. Considerandos 16, 21, 22, 25.

7.2.2.1. Riesgos sobre el equilibrio del sistema y la universalización del aseguramiento, y amenaza grave e inminente de la continuidad del servicio. Elevada probabilidad de quiebra y cierre de establecimientos de salud, inviabilidad financiera de entidades territoriales y cesación de pagos.[349]

En este considerando el Gobierno ejemplifica varias situaciones de riesgo que, de hacerse efectivas, afectarían de manera grave el goce efectivo del derecho a la salud. La Corte solicitó que cada uno de esos eventos fuera sustentado, haciendo énfasis en sus causas. En respuesta, el Gobierno allegó veintinueve cartas en las que se refiere al crecimiento "inusitado" y "alarmante" de los eventos no POS -alguno de ellos se refirió a un POS ilimitado-, sin que exista el soporte financiero correspondiente. Específicamente CAPRECOM se refirió a tal fenómeno, añadió las dificultades para liquidar los contratos y las deudas crecientes de las entidades territoriales. Por su parte, el hospital de Ipiales muestra el crecimiento sostenido de su déficit, que para el 2009 llegaba a más de siete mil quinientos millones de pesos.

Como se observa, nuevamente la Corte aprecia que el sustento a la prueba decretada es exiguo, repite varios de los fenómenos que se han analizado a lo largo de esta providencia y, por demás, no logra evidenciar que la causa de alguna de esas "situaciones de riesgo" sea producto de un hecho sobreviniente y extraordinario. Por demás, es inadmisible para la Corte que se pretenda justificar la implantación de un estado excepción a partir de unas misivas allegadas por determinados sectores del sistema, sin que exista sobre las mismas mayores reflexiones, estudios y profundización. Las cartas acompañadas se limitan a exponer situaciones de crisis financieras propias de cada institución sin que constituyan una visión holística de la problemática que aqueja a todo el sistema.

De hecho, uno de los puntos de coincidencia de estos documentos es la multiplicación de las acciones de tutela, que se expone como desencadenada por la sentencia T-760 de 2008. Uno de los actores, como se observó, considera que se ha implantado un POS ilimitado. Al respecto, la Corte rechaza que a partir de la sentencia citada se haya implementado unos planes de beneficios infinitos o indefinidos. Esta Corporación, luego de analizar varios casos que reiteradamente atentaban el goce efectivo del derecho a la salud, procedió a reiterar cuales son las competencias de cada uno de los actores del sistema. Una de ellas, consiste en determinar los "servicios de salud que un paciente puede requerir con necesidad". En dicha providencia la Corte precisa algunas estrategias -institucionales y sustantivas- para limitar el acceso a los servicios que se requieran con necesidad y que no se encuentren incluidos en los planes de beneficios.[350]

Ahora bien, según se ha sostenido, no puede desconocerse la existencia de una "agravación" en las finanzas del sistema de salud, ocasionado por múltiples factores que datan de tiempo atrás y que conciernen al diseño, organización, estructura y sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, haciendo, entonces, imperiosa la intervención legislativa y gubernamental en el marco de la normalidad institucional. No puede dejar de reconocerse la situación financiera que enfrentan los Departamentos en materia de salud, que amerita una valoración profunda como una atención oportuna por las autoridades igualmente responsables (Congreso y Gobierno). Ello dejando en claro que de lo informado y las pruebas aportadas no logra demostrarse la existencia de una perturbación o amenaza de perturbación "inminente" del orden social.

7.2.2.2. Gravedad por iliquidez de EPS e IPS y por destinación de recursos del sistema a fines diferentes, y agotamiento en el primer semestre de 2010 de excedentes que ha recurrido el FOSYGA.

a)Agravación de problemas de iliquidez de las EPS e IPS por la no incorporación oportuna al flujo de los recursos disponibles para la financiación del sistema.[351]

En este considerando el Gobierno presenta dos problemas adicionales al flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud: (i) el primero, relativo a la imposibilidad de incorporación oportuna de "algunos" de los dineros, debido a la insuficiencia de la ley; (ii) el segundo, relativo a la inexistencia de mecanismos "expeditos" para la solución de controversias entre los diferentes actores.

El primero de los problemas es concretado por la omisión sistemática de liquidar los contratos suscritos con las EPS-S, imputada en cabeza de los entes municipales. Al igual que en el punto anterior, el Gobierno reconoce que este problema se ha presentado a lo largo de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que persiste a pesar de la expedición de más de una decena de normas, incluyendo el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007.[352] Solamente el Ministerio de Hacienda expuso la causa de dicho comportamiento, para lo cual adujo que no existen "incentivos" para que los entes cumplan con su obligación.

El segundo es referido de manera lacónica a que los mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la conciliación y el arbitramento, no han conseguido los resultados esperados y que en la actualidad no existen medios efectivos para efectuar las liquidaciones. Finalmente, calcula que por estos eventos se encuentran estancados más de 185 mil millones de pesos.

Como se observa, nuevamente la Corte encuentra que la información y documentación suministrada por el Gobierno resulta incompleta a efectos de determinar la ocurrencia de las situaciones expuestas en el considerando vigésimo primero. El informe tiende a expresar lacónicamente las dificultades que se presentan, además, este Tribunal echa de menos las explicaciones y estudios necesarios en cuanto a las causas y la relación causa efecto.

Es clarísimo que la omisión de los servidores públicos en varios niveles está afectando la solidez financiera del sistema desde hace muchos años de manera grave. Sin embargo, a diferencia de las causas de otros problemas estructurales enunciados en diferentes considerandos del decreto declaratorio, la Corte evidencia, a pesar de la exigua argumentación del Gobierno, que las posibles causas de este fenómeno implican responsabilidad de orden fiscal y disciplinaria, como también incluyen conductas tipificadas en el Capítulo XV del Código Penal. Para la Corte es preocupante que al día de hoy se encuentren inutilizados dineros que son absolutamente necesarios para la atención de las necesidades de la población vulnerable y que, a pesar de la existencia de normas, como el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007, que obligan a las entidades territoriales a tomar medidas inexcusables en el término improrrogable de seis (6) meses, aún persista su incumplimiento sistemático.[353]

Para la Corte es clara la presentación recurrente y constante de fenómenos que aquejan profundamente el Sistema General de Seguridad Social en Salud pero los mismos deben ser solucionadas, como se expondrá más adelante, por los canales institucionales ordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para ello.

b) Agotamiento próximo (primer semestre de 2010) de los excedentes a los cuales ha recurrido el FOSYGA para atender los servicios no POS del régimen contributivo.[354]

En este considerando el Gobierno plantea que el aumento de la demanda de servicios no POS en el régimen contributivo conllevará a que en el año 2010 no existan recursos para financiarlos, debido a la extinción de los excedentes de la Subcuenta de Compensación. Para sustentar su aserto, el Gobierno se refirió al último "balance global de compensación y ajuste de la UPC" proferido en 2010. En él, recordemos, se explica que debido al aumento de los costos de los servicios no POS, el balance de la Subcuenta de Compensación es deficitario llegando a sobrepasar los recursos de la misma y haciéndose necesario afectar los excedentes de la misma, pronosticando que los mismos se extinguirán en el primer semestre de 2010.

La Corte considera que el agotamiento de los excedentes de la Subcuenta de Compensación corresponde a un fenómeno de orden estructural que viene presentándose desde el año 2002 y que adquiere connotaciones de gravedad a partir de 2007. Como uno de los factores que atienden financieramente el sistema de salud, debe ser objeto de la atención oportuna, sustancial e integral. Mas por sí misma no evidencia la inminencia del colapso del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

7.2.2.3. Consideraciones adicionales en relación con las pruebas trasladadas.[355]

En términos generales, la intervención del Ministerio de la Protección Social reitera los argumentos esbozados en las diferentes pruebas aportadas a este asunto. Solamente hace algunas precisiones acerca de cuáles son las estrategias económicas y normativas que adoptará el Gobierno para hacerle frente a la crisis del flujo de recursos que afecta el Sistema de Seguridad Social en Salud.

El Ministerio de Hacienda hace referencia a que en noviembre de 2009 acaece la situación que sustenta la declaratoria de la emergencia social, pues fue en ese instante que los déficits corrientes se volvieron insostenibles, amenazando con convertir la crisis en un hecho de carácter estructural. De acuerdo con el Ministerio, el aumento de recobros se efectuó como consecuencia de la socialización de la Ley 1122 de 2007 y de las sentencias de acción popular de 2007, la C-463 de 2008 y la T-760 del mismo año.

La Corte reitera que si bien en este momento el número y el valor de los recobros han aumentado la fragilidad del sistema y han afectado la sostenibilidad financiera del mismo (gravedad), las causas se vienen presentando de tiempo atrás, por lo que no son de ocurrencia reciente, ni logra demostrarse una perturbación o amenaza de perturbación que revista carácter inminente. Basta con citar las propias palabras del Gobierno acerca de las dificultades que a causa de estos mismos hechos se afrontaron en el año 2002 y a partir de 2007.

Conclusiones. Gravedad de los hechos mas no inminencia de los mismos.

- En primer lugar se debe precisar que las motivaciones del Decreto 4975 de 2009 exponen como línea argumentativa una crisis financiera del sistema de salud, no como una situación que por sí sola genera la declaración del estado de emergencia, sino como una consecuencia básica de la predicada generalización o incremento de los servicios no POS, que además viene a acarrear otros efectos como la iliquidez de las entidades y cierre de hospitales, entre otros.

- La Corte rechaza que con la sentencia T-760 de 2008 se hayan justificado planes infinitos de beneficios en salud. Distinto es que los jueces de la República y la Corte se vean abocados a proteger el derecho a la salud por su amenaza o vulneración en ejercicio de sus atribuciones constitucionales. Resulta un contrasentido que algunos de los hechos que en su momento la sentencia T-760 de 2008 calificó como problemas recurrentes, del pasado y de orden estructural, como los relacionados con el suministro de medicamentos y tratamientos no POS, ahora sean invocados por el Gobierno como hechos de carácter sobreviniente y extraordinarios.

- La afirmación por alguno de los intervinientes de que la gravedad en el flujo de recursos compromete el funcionamiento del sistema a corto plazo y por sí mismo justifica para solo este evento la expedición del Decreto 4975 de 2009, no puede ser apreciada como una situación independiente de los demás presupuestos materiales para la declaratoria del estado de emergencia social. No puede justificarse la declaratoria del estado de emergencia social exclusivamente en los problemas financieros y de caja que comprometan el funcionamiento del sistema a corto plazo, toda vez que dicho presupuesto valorativo (que además concurre con demostrar la "inminencia") debe examinarse con otros como son el fáctico y el juicio de suficiencia de los medios ordinarios. Una posición contraria desfiguraría la naturaleza excepcional del estado de emergencia social afectando con ello el principio de separación de los poderes (art. 113 superior), pero principalmente contraría lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución.

- En cuanto a la valoración que hizo el Presidente de la República sobre la gravedad de la perturbación del orden social, para la Corte no resulta arbitraria ni producto de un error manifiesto por las dimensiones que el fenómeno ha alcanzado a través del tiempo en materia de sostenibilidad financiera del SGSSS, liquidez de sus instituciones y de los entes territoriales. No obstante, la apreciación que hizo el Ejecutivo en cuanto a la inminencia no se muestra igualmente clara en relación con las situaciones que expone, al no acreditar suficientemente la virtualidad de poner en serio peligro o se pueda materializar en cualquier momento el colapso del sistema de salud. La ausencia de información profunda, precisa y completa sobre la problemática financiera que aqueja al sistema, debilitó el examen constitucional para determinar a ciencia cierta su real dimensión. No se demostró que se esté frente a una situación insalvable o incontenible.

- El Gobierno dentro del margen de maniobra para la sostenibilidad del sistema financiero en salud, dispone de otros recursos económicos que se encuentran consignados en TES Y CDTs pertenecientes a las demás subcuentas del FOSYGA.

De todas maneras, aceptando en gracia de discusión que los hechos descritos también revistieran de inminencia, los cuales según se ha explicado no son sobrevinientes ni extraordinarios, lo cierto es que tampoco se supera el juicio de suficiencia sobre los medios ordinarios, puesto que como pasa a explicarse, en todo caso existen las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar la problemática que expone el Gobierno dentro del marco de la normalidad institucional y en respeto al principio democrático.

7.2.3. El juicio de suficiencia de los medios ordinarios del Estado. Disposición de mecanismos ordinarios para conjurar la problemática en salud.

Enseguida, se expone de manera simplificada los considerandos del decreto declaratorio en relación con el juicio de suficiencia: [356]

LA INSUFICIENCIA DE MEDIOS ORDINARIOS QUE SE INVOCA

1. Inexistencia de mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en servicios no POS y hechos desbordan capacidad y mecanismos preventivos, sancionatorios y jurisdiccionales que dispone el sistema de inspección, vigilancia y control del sector salud. Considerandos 5, 16, 21, 23.

2. Insuficiencia i) de las medidas desarrolladas en virtud de la Ley 1122 de 2007; ii) de las medidas de carácter administrativo adoptadas por el Gobierno y otras autoridades, y iii) de los recursos incorporados al presupuesto nacional años 2009-2010, según los gobernadores. Considerandos 24,30, 31, 32.

3. Urgencia de adoptar medidas legales, extraordinarias e integrales en el sistema de salud. Considerando 29, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43.

7.2.3.1. Inexistencia de mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en servicios no POS y hechos desbordan capacidad y mecanismos preventivos, sancionatorios y jurisdiccionales que dispone el sistema de inspección, vigilancia y control del sector salud.

a) Inexistencia de mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en servicios no POS.[357]

La información suministrada por el Ministerio de la Protección Social para probar la existencia de situaciones de abuso respecto de las cuales no han sido previstas por la ley mecanismos para ser identificadas adecuadamente, se limitó a exponer i) algunos casos en que los usuarios del servicio reclaman la garantía del derecho a la salud por la exclusión de medicamentos y tratamientos del POS; ii) la concesión por médicos tratantes y jueces de tutela de elementos que el Gobierno cataloga como "suntuosos"; y iii) la exposición de irregularidades o inconsistencias en el trámite de algunos de los recobros presentados por las EPS ante el FOSYGA.

La Corte debe precisar que algunas de las afirmaciones realizadas por el Gobierno no fueron soportadas, como también puede extraerse que los casos relacionados como soportes de sus afirmaciones comprenden del año 2003 hasta el 2009. Además, se advierte que la información reportada por el Gobierno reviste de generalidad y ausencia de estudio que impide comprobar la situación asegurada en este considerando, hasta llegar incluso a desconocer su presencia.

Las situaciones de abuso que expone relacionan sólo algunos casos particulares sin abordar y fundamentar la existencia de prácticas genéricas o prototipos de conductas irregulares o verdaderamente novedosas e inusitadas que disten claramente del alcance y protección del derecho a la salud, o que no puedan conjurarse con los medios ordinarios que dispone el Estado. No se precisa una fecha a partir de la cual se vienen presentando las eventuales situaciones de abuso que endilga y menos se prueba por qué en este preciso momento el Estado no cuenta con los mecanismos para "identificarlos" adecuadamente.

Algunos de los casos que trae a colación el Gobierno carecen de la decisión de segunda instancia, para conocer realmente el alcance de la decisión final que se vertió sobre cada una de las situaciones, como puede demostrarse con el siguiente cuadro:[358]

EXPEDIENTE

DEMANDANTE

SEGUNDA INSTANCIA

DECISION

T-2018280

VARGAS MARIN ESPERANZA

10 CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI

CONFIRMA

T-2097114

FERNANDEZ CASTAÑEDA GLORIA NATALIA

12 PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN

CONFIRMA

T-1557494

MUÑOZ VIVAS ROSAURA

31 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTA

NO SE RESEÑA

T-1811065

MUÑOZ GOMEZ ROVIRA

41 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA

CONFIRMA

T-2280064

TAMAYO TRUJILLO VICENTE

5 PENAL DEL CIRCUITO DE NEIVA

CONFIRMA

T-2487220

CASTRO VDA. DE FORERO HIRAIDES

5 CIVIL DEL CIRCUITO DE IBAGUE

CONFIRMA

T-2298224

ANGULO MOSQUERA YANETH ESPERANZA

7 PENAL DEL CIRCUITO DE CALI

CONFIRMA

T-2095725

MEZA RINCON EDGAR ALFONSO

1 PENAL DEL CIRCUITO DE OCAÑA

CONFIRMA

T-2267333

SEGURO VASQUEZ JESUS HERNANDO

JUZGADO 18 PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN

CONFIRMA

T-2504271

VILLAMIL ROSSO LUIS ALBERTO

JUZGADO 3 CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI

REVOCA PARCIALMENTE

T-2347951

FLOREZ CASTRO JAIME LUIS

JUZGADO 16 PENAL MUNICIPAL DE BARRANQUILLA

CONFIRMA

T-2097114

FERNANDEZ CASTAÑEDA GLORIA NATALIA

JUZGADO 12 PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN

CONFIRMA

Otras aseveraciones del Gobierno muestran contradicciones con lo expresado en el decreto declaratorio. Mientras éste señala que el Estado no cuenta con los mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en la demanda de servicios, por el contrario los informes muestran, según los datos suministrados por el Consorcio Fiduciario FIDUFOSYGA y la Superintendencia Nacional de Salud, cuáles son las situaciones que han sido identificadas como recurrentes y las medidas que han sido adoptadas para controlarlas administrativa, disciplinaria y penalmente.

Los casos presentados no son maquinalmente ajenos al alcance del derecho a la salud y, algunos otros, no dejan de ser sucesos que se han venido presentando desde tiempo atrás, que pueden ser avizorados, vigilados y controlados, con los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha puesto a su disposición.

El empleo de herramientas constitucionales como la acción de tutela que buscan proteger derechos fundamentales como la salud, no puede bajo un Estado que se predica humanista apreciarseper se como un abuso por los usuarios al reclamar medicamentos y servicios no POS. La exclusión de ciertos servicios de salud no puede significar que los ciudadanos prescindan de las acciones constitucionales puestas a disposición y previstas para la garantía de sus derechos fundamentales, cuando las personas consideren que tal exclusión puede entrar en contradicción con sus derechos a la salud (art. 49 superior), la vida (art. 11 superior) y el principio de dignidad humana (art. 1º superior), más tratándose de los derechos fundamentales de los niños que tienen protección prevalente (art. 44 superior).

Además, la situación que cada persona expone cuando incoa una acción de tutela por considerar desconocido su derecho fundamental a la salud, queda expuesta y sujeta a la valoración y la determinación que adopte el Juez de Tutela, lo que permite colegir que atendiendo los elementos de juicio presentes en el asunto, se proveerá por la autoridad judicial la concesión o negativa de la protección solicitada.

El orden internacional de los derechos humanos informa que toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos humanos carece de Constitución.[359] De ahí que la acción de tutela per se se constituye como un derecho fundamental para la protección del resto de los derechos fundamentales.[360]

Más bien debería ser motivo de preocupación para el Estado el alegato recurrente y habitual de quebrantamiento del derecho a la salud de la población colombiana que ha motivado la presentación recurrente de acciones de tutela desde hace más de una década.

El Gobierno no argumenta por qué los casos planteados son paradigmas del acceso a servicios ajenos al alcance del derecho a la salud, ni por qué ellos escapan al control del Estado. Es más, sin entrar a valorar cada uno de los fallos aportados en este asunto, llama la atención que varios de ellos, que sustentan las supuestas situaciones de abuso, han sido garantizados por esta Corte de manera excepcional cuando conjugan la violación de derechos y principios fundamentales como la dignidad humana.

Entonces, en contraste a lo informado por el Gobierno, la Corte aprecia que excepcionalmente, esto es, bajo el cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos,[361] el pago de los gastos a un acompañante cuando los servicios médicos se sufragan por fuera del lugar de residencia,[362] la educación especial[363] y la equinoterapia,[364] la exoneración de copagos[365] y la exención de UPC adicional,[366] así como la orden dirigida a otorgar tratamiento integral a un paciente[367] y la posibilidad excepcional de suministrar medicamentos de marca comercial[368] o prótesis dentales,[369] constituyen facetas adscritas que pueden ser protegidas extraordinariamente por la acción de tutela.

En este contexto, las actuaciones endilgadas a los médicos tratantes y los jueces de tutela no constituyen por sí mismas situaciones de abuso en la demanda de los servicios de salud, en la medida que su finalidad esté dada en resguardar el orden constitucional e internacional de los derechos humanos. Ahora bien, la Corte tampoco desconoce que puedan presentarse situaciones de abuso en esta materia. Sin embargo, no puede perderse de vista que los particulares y los servidores públicos son responsables antes las autoridades por infringir la Constitución y las leyes (art. 4 superior), además que lo son también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6 superior), para lo cual el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos o acciones administrativas y judiciales para su investigación y sanción.

En cuanto a las inconsistencias o irregularidades que se presentan en el trámite de los recobros ante el FOSYGA respecto a los servicios no POS, para la Corte no constituye situaciones novedosas e indefensas a su vigilancia y control por el Estado. Como lo reconoce el Gobierno, los recobros con enmendaduras suponen la posibilidad de rechazarlos por Fidufosyga y de correr traslado a las autoridades disciplinarias y judiciales para que inicien las investigaciones y establezcan las sanciones correspondientes.

La Corte enfatiza en que las situaciones de abuso pueden presentarse y se exponen en la vida cotidiana; pero también es cierto que el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto medios de defensa administrativos y judiciales para conjurarlas ante los órganos y autoridades correspondientes como la Superintendencia, la Procuraduría, la Contraloría, la Fiscalía, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, las solicitudes de revisión e insistencia ante la Corte Constitucional, entre otros.

Adicionalmente, el Gobierno no concreta ni explica las situaciones de abuso en la demanda de servicios respecto de las cuales no han sido previstas por la ley mecanismos para ser identificadas adecuadamente. La documentación allegada por el Gobierno no precisa desde qué momento se presentan tales circunstancias a pesar de haberle sido requerida dicha información en el auto de pruebas (punto 1.1.), sino que su exposición se limita a indicar i) algunos casos aislados a partir del año 2003 (usuarios), ii) sin fecha precisa o a partir del año 2007 (médicos tratantes y jueces) y iii) sin fecha precisa o a partir del año 2007 (EPS).

El informe presentado por el Gobierno señala la existencia de conductas abusivas de los agentes y usuarios del sistema de salud que "escapan al control del Estado" y que "el accionar de los agentes del Estado resulta limitado por la carencia de su tipificación y régimen sancionatorio", no obstante no se desarrolla y soporta tales afirmaciones.

La Corte echa de menos estudios o diagnósticos que permitan determinar la situación que se presenta y su real dimensión a efectos de adoptar oportunamente las medidas pertinentes para su solución.

En suma, para esta Corte no se está frente a hechos sobrevinientes y de carácter extraordinarios que no puedan ser conjurados con el uso de los mecanismos ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento jurídico colombiano. Y aunque así fuera, se le impone al Gobierno el agotar el camino democrático frente a problemáticas conocidas, estructurales, recurrentes y previsibles, a través del ejercicio de la potestad reglamentaria y de las atribuciones de inspección y vigilancia, además de la iniciativa legislativa gubernamental. Esto es, acudiendo ante el foro democrático por excelencia como lo es el Congreso de la República.

b)Desbordamiento de capacidad y mecanismos preventivos, sancionatorios y jurisdiccionales de que dispone el sistema de inspección, vigilancia y control.[370]

En este considerando el Gobierno plantea específicamente que los hechos enunciados han desbordado el Sub-sistema de Inspección, Vigilancia y Control. Para ello recurre a la transcripción de unos apartes del estudio de la Procuraduría General de la Nación, en el que se enuncian las deficiencias de orden estructural y teleológico en el SIVC a saber: su fragmentación, desarticulación y dispersión; falta de claridad de funciones de los agentes; trámite y atención indebida de las quejas, que no permiten la retroalimentación de la política pública; tensiones en la concepción constitucional del derecho a la salud y el modelo elegido para la prestación y el control del servicio público. A partir de las mismas se definen unas recomendaciones y, en paralelo, se establecieron los límites institucionales de la Superintendencia Nacional de Salud, la normatividad vigente, así como sus logros.

Sin que se haga necesaria mayor disertación, es claro que las anomalías descritas remiten a dificultades estructurales que han persistido a lo largo del tiempo, originados principalmente en el diseño del sistema de salud con ocasión de la legislación de seguridad social en salud expedida en el año de 1993, a la cual también se le reconoce en su momento los avances que representó en la materia.

Más allá de los análisis y consideraciones que se puedan efectuar sobre la importancia del documento de la Procuraduría, es claro que cualquier discusión sobre el alcance del goce efectivo del derecho a la salud, los componentes y las estrategias del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y su Sub-sistema de Inspección, Vigilancia y Control, se debe realizar a través de los conductos institucionales que el ordenamiento jurídico ha puesto a disposición. Por demás, ninguna de las deficiencias esgrimidas, constituyen hechos o fenómenos de carácter reciente, sorpresivo o que haya sido imposible prever, o que no puedan ser conjurados con los mecanismos ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento jurídico. Al contrario, el hecho de ser un estudio que toma como base la evolución del sistema de salud a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 y haberse efectuado hace casi dos años (mayo de 2008), es una clara muestra de que se está frente a problemas de índole estructural, donde es el Gobierno quien precisamente ha debido, de tiempo atrás, proveer las soluciones del caso, como lo puede hoy hacer, máxime tratándose de un órgano de su delegación como lo es la Superintendencia Nacional de Salud.

7.2.3.2. Insuficiencia i) de las medidas desarrolladas en virtud de la Ley 1122 de 2007, ii) de las medidas de carácter administrativo adoptadas por el Gobierno y otras autoridades, y iii) de los recursos incorporados al presupuesto años 2009-2010, según los gobernadores.

a) Insuficiencia de las medidas desarrollas en virtud de la Ley 1122 de 2007.[371]

De manera especial en este considerando el Gobierno plantea que las medidas consignadas en la Ley 1122 de 2007 "han resultado insuficientes". Frente a lo expuesto la Corte solicitó que se hicieran explícitas las diferentes razones a partir de las cuales se infiere el fracaso de la normatividad mencionada.

En respuesta, se precisó la existencia de algunos problemas respecto del flujo de recursos para asegurar la ampliación de cobertura del régimen subsidiado. Esto a pesar de haber afectado recursos y excedentes financieros de la Subcuenta de Solidaridad del FOSYGA. De manera específica se refirió a las anomalías propias de las "municipalización del Sisben", como uno de los factores que impiden una asignación eficiente de recursos; también mencionó las dificultades adscritas a los procedimientos de contratación en el régimen subsidiado y las dificultades de identificación de una parte de la población en la BDUA. También enunció como deficiencia principal las "transformación progresiva de los subsidios de la oferta a subsidios a la demanda", agravada por la unificación de planes para los menores de 18 años. Otra anomalía es concretada a partir de las deficiencias de los fondos locales de salud y el registro de cuentas maestras, debido a la limitada capacidad técnica y operativa de los entes territoriales. Luego se denuncia que hay inconvenientes para la selección de firmas interventoras de los contratos del régimen subsidiado, debido a la falta de recursos y agrega que no se dio cumplimiento al arbitramento previsto en el artículo 17 de la Ley, ya mencionado, entre otras cosas debido a la inexequibilidad de su segundo inciso.

Como se observa, la insuficiencia de los mecanismos consignados en la Ley 1122 se funda principalmente en argumentos de orden económico y orgánico, que realmente, según se ha mencionado, se gestan con la Ley 100 de 1993, comprendiendo además un número mayor de dificultades a las reseñadas en este considerando.

La Corte considera, como ya lo ha observado, que todos constituyen problemas de orden estructural que deben ser atendidos a través de los cauces que el ordenamiento jurídico ha puesto a disposición para su solución. Llama la atención, por ejemplo, que a pesar de la discusión, aprobación, sanción presidencial y puesta en marcha de dicha ley, sólo hasta ahora se haya evidenciado la afectación de la Subcuenta de Solidaridad, a pesar del alza sostenida de las solicitudes de servicios no POS, y que se proponga como un hecho coyuntural o nuevo las fallas que aquejan constantemente la contratación y afiliación del régimen subsidiado.

Tampoco es posible sustentar el acaecimiento de un estado de excepción a partir de la unificación de planes de beneficios, ya que la sentencia T-760 de 2008 tan sólo dio aplicación a una de las aspiraciones consignadas desde 1993 en la Ley 100.

Además, como se advirtió, la negligencia o incapacidad de algunos entes territoriales para cumplir con la Ley de Seguridad Social en Salud, en lo concerniente a la creación y administración de los Fondos Locales de Salud, el registro de cuentas maestras, la selección de firmas interventoras o la liquidación de los contratos del régimen subsidiado en los términos improrrogables y perentorios del artículo 17, no puede ser presentado como un acontecimiento sorpresivo o extraordinario, pues, el mismo viene siendo denunciado de tiempo atrás con base en varios estudios del mismo Gobierno y por los diferentes seguimientos que se han efectuado a la administración y ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y, en general, a los progresos y deficiencias propias de la descentralización administrativa.

De esta manera, la disposición de los mecanismos ordinarios existentes, los que el Gobierno puede adoptar en ejercicio de la potestad reglamentaria y de inspección y vigilancia, y la iniciativa legislativa que dispone en esta materia, se muestran antes y hoy como herramientas oportunas, idóneas y eficaces que el ordenamiento jurídico confiere para conjurar estas u otras situaciones problemáticas que enfrenta el sistema de salud, sin tener que acudir a modalidades que revisten carácter excepcionales como la emergencia social.

b) Insuficiencia de las medidas administrativas adoptadas por el Gobierno y otras autoridades.[372]

En complemento de lo anterior, es decir la supuesta "insuficiencia" de la Ley 1122 de 2007 para hacer frente a la crisis, en este considerando el Gobierno plantea que las medidas de carácter administrativo también han adolecido de tal vicio. Para sustentar su aserto relaciona nuevamente los diferentes avances establecidos en la Ley 1122 y agrega que ellas tienen las "limitaciones propias de un Estado Social de Derecho". Luego diferencia cuales son las potestades del Gobierno y el Ministerio frente al sistema (13 facultades específicas en cabeza del Gobierno Nacional y 10 en cabeza del Ministerio de la Protección Social) y concluyó que pesar de haberse desarrollado, éstos "no fueron suficientes para evitar el déficit creciente, la falta de liquidez y el compromiso en la sostenibilidad con todas las implicaciones que ello tiene en el goce efectivo del derecho a la salud".

Este planteamiento constituye, de manera más concreta, el principal razonamiento de insuficiencia de medios propuesto por el Gobierno. No obstante, a pesar que aquí enlista las amplísimas facultades que le son reconocidas en la Ley, el mismo califica la insuficiencia de los desarrollos que ha implementado hasta el día de la declaratoria de la emergencia. Es decir, frente a la gestión de las diferentes causas de la crisis, el Gobierno acepta que goza de muchos instrumentos pero advierte que ellos están limitados por el Estado Social de Derecho y que sus actuaciones no han sido eficaces para atender las deficiencias del sistema. El Gobierno aparte de confesar su propia inactividad en el ejercicio de su potestad reglamentaria y de prescindir de la iniciativa legislativa que dispone, en ninguna parte efectúa un análisis acerca de cuáles son las herramientas que le han hecho falta para conjurar las causas de la crisis y los factores que la profundizan.

La Corte hace especial énfasis en que la fórmula organizativa acogida en Colombia de Estado social de derecho abandona toda fórmula autocrática en la que frente a situaciones problemáticas de índole estructural que aquejen el sistema de salud, se reemplacen los canales institucionales y de control estatuidos para los periodos de normalidad institucional como mecanismos de respuestas oportunas y eficaces.

En el asunto que nos ocupa se omite explicar por qué los canales ordinarios institucionales actuales, establecidos en la Constitución, la ley y las normas reglamentarias, no brindan herramientas para afrontar toda la problemática que expone el decreto declaratorio del estado de emergencia social. Este Tribunal advierte que de ninguna de las facultades relacionadas por el Gobierno se logra evidenciar la insuficiencia alegada y menos la inexistencia de mecanismos ordinarios para enfrentarla.

c) Insuficiencia de los recursos dispuestos por el Gobierno y el Congreso para resolver la situación, según lo expresado por los gobernadores.[373]

En esteítem el Gobierno hace uso de los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición procediendo al "desplazamiento de recursos del Presupuesto General de la Nación" y más concretamente a la incorporación de recursos en el presupuesto de los años 2009 y 2010 con destino a los entes territoriales.

La Corte, entonces, puede apreciar el reconocimiento implícito que hace el Gobierno a la existencia de mecanismos expeditos que pueden llegar a solucionar problemáticas de orden social que se presenten, las cuales resultan en mayor medida propicias y efectivas cuando son adoptadas con la debida oportunidad.

No obstante, las incorporaciones efectuadas al Presupuesto Nacional por parte del Gobierno y el Congreso en los años 2009 y 2010, no han sido efectivas para conjurar la crisis por la que atraviesan dichos entes territoriales. Para este efecto se relacionaron el conjunto de actos normativos que sustentan los traslados dinerarios, sin que haya sido explicado por qué resultaron insuficientes.

La Corte, en primer lugar, entiende que la alegada insuficiencia de los recursos incorporados se infiere de la magnitud de las necesidades que han denunciado los entes territoriales. Sobre las deficiencias adscritas a los cálculos, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse. Sin embargo, a pesar que la suma requerida por los gobernadores es mucho más amplia que los recursos tramitados por el Ejecutivo y el Legislativo, el Gobierno no explicó por qué razones no se previó el traslado de los recursos suficientes (mayores a los dispuestos), para atender de manera sustantiva las necesidades del régimen Subsidiado y de la Subcuenta de Solidaridad. Ingresando de manera más profunda a la problemática, en este punto se olvidó explicar por qué no se adoptaron las medidas indispensables o se gestionaron los recursos necesarios para atacar las fuentes de la crisis y sus factores de agravación.

En contraste con lo planteado por el Gobierno, de este considerando la Corte puede extraer claramente que sí existen oportunos, efectivos y suficientes mecanismos de respuesta a partir de los cuales es posible prever y solucionar financieramente, así sea de manera provisional o a corto plazo, la problemática estructural que aqueja al Sistema General de Seguridad Social en Salud (traslado de recursos al menos mientras se discute la formación de fuentes adicionales y estrategias complementarias en el Congreso). Además, siendo un fenómeno que se viene presentando de tiempo atrás y de orden estructural, la Corte no puede más que reprochar que las medidas fiscales resulten adoptadas tardíamente y cuando finalmente se adoptan aparecen ahora como insuficientes.

En este caso, no se probó la insuficiencia de los medios ordinarios para atender la supuesta perturbación del orden social, por lo que la declaratoria de la emergencia social adolece de los presupuestos constitucionales que la justifican.

7.2.3.3. Urgencia de adoptar medidas legales, extraordinarias e integrales en el sistema de salud.

a) Urgencia de adoptar medidas legales, extraordinarias e integrales.[374]

En este punto el Gobierno presenta un argumento en relación con la suficiencia de medios ordinario e infiere que para hacer frente a las diferentes anomalías enlistadas en el decreto declaratorio se hace "urgente" adoptar normas para contrarrestar las causas de la crisis y los factores que la agudizan.

En atención a este considerando, la Corte solicitó al Gobierno que allegara las iniciativas legislativas que haya presentado para hacer frente cada una de las causas de la crisis. En respuesta se allegó un listado de catorce (14) proyectos de ley que actualmente cursan en el Congreso.[375] Desafortunadamente el Gobierno no argumentó de ninguna manera cuál es el efecto que cada una de dichas iniciativas tendría sobre el goce efectivo del derecho a la salud y, más importante, no indicó por qué la sumatoria de tales procedimientos no constituyen una solución democrática a las causas de la crisis y sus factores de agudización. Esto, máxime si se tiene en cuenta que algunos de estos trámites invocan la discusión de la Ley General de Participaciones en el sector Salud, Ley 715 de 2001; modifican la Ley 100 de 1993, en lo relativo a la cobertura familiar y a la financiación de la Subcuenta de Enfermedades Catastróficas y Accidentes de Tránsito; dictan normas de salud pública, referidas al consumo de bebidas alcohólicas; y se interviene el cobro de los aportes a salud de los contratistas.

Adicionalmente, el Gobierno enlistó iniciativas archivadas en diferentes legislaturas, originadas en el Congreso de la República (veintisiete) y en el propio Gobierno Nacional (ocho).[376] Respecto de ninguna de ellas tampoco se presentó argumentación alguna tendiente a mostrar su incidencia sobre las causas actuales de la crisis. Esto a pesar de que algunas pretendían una modificación amplia del SGSSS previsto en la Ley 100 de 1993; introducian normas tributarias para el financiamiento social y modificaban el régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar; establecía modificaciones a la Ley 715 de 2001 y modificaban los tributos de orden territorial, entre otras.

El único que se refirió en términos generales a las iniciativas legislativas adelantadas por el Gobierno fue el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Allí negó que cualquiera de dichas acciones hubiera podido hacerle frente a esta crisis, debido al carácter sobreviniente de la misma, esto es,"el trámite de las mismas (iniciativas ante el Congreso) habría dilatado considerablemente la adopción de medidas efectivas al respecto."

En contraste, como se ha insistido a lo largo de esta sentencia, en ninguno de los problemas enunciados la Corte ha identificado la existencia de un acontecimiento sorpresivo, sino que todos ellos se han registrado como parte de unas anomalías de orden estructural que se vienen presentando hace muchos años, para lo cual el ordenamiento jurídico ha dispuesto de mecanismos ordinarios para solucionarlos.

Finalmente, uno de los temas que indubitablemente merece la valoración propia del proceso democrático lo constituye el establecimiento o modificación de tributos, tal como quedó registrado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, donde se expuso la preocupación por la usurpación de las atribuciones propias de las cámaras legislativas cuando se pretendía por decretos extraordinarios el establecimiento o modificación de tributos. De ahí que en rescate del principio de representatividad democrática se hubiere llegado a la fórmula prevista por el artículo 215 de la Constitución, esto es, de su establecimiento o modificación "en forma transitoria" para evitar precisamente el abuso de poder y la suplantación de la voluntad popular.[377]

b) Creación de instrumentos para que el sistema tenga mayor equidad y oportunidad, transparencia y eficiencia. Medidas excepcionales para reasignar, redistribuir y racionalizar los recursos y fuentes de financiación, fortalecer mecanismos de control y crear nuevas fuentes.[378]

En este escenario se reproducen dos considerandos en los que se esgrimen las razones que sustentan la necesidad de crear nuevos instrumentos relativos a la distribución, asignación y flujo de recursos, así como sus fuentes de financiación.

En respuesta al requerimiento probatorio de la Corte el Gobierno insistió en la necesidad de crear nuevos mecanismos que protejan los recursos del SGSSS y reiteró la problemática del régimen subsidiado referente a la selección de beneficiarios y la clasificación de los mismos, debido, entre otras razones, a que parte de la población que es beneficiaria del Sisben son "no pobres". El Ministerio de Hacienda y Crédito Público consideró que era necesario crear un marco para enfrentar la evasión y la elusión y resaltó las bondades del Decreto 129 de 2010, dictado en el marco de esta emergencia.

Frente a las anomalías presentes en el régimen subsidiado, especialmente a la territorialidad, los problemas adscritos a la clasificación de las personas y el manejo de las bases de datos y el flujo de recursos, la Corte ya ha considerado en esta providencia que se tratan de problemas estructurales que se vienen presentando de tiempo atrás y para lo cual el ordenamiento jurídico le entrega mecanismos ordinarios para afrontarlos. Infortunadamente, a pesar de la trascendencia de cada una de esas deficiencias, el Gobierno no demostró por qué los mecanismos que tiene a su disposición en la actualidad no son suficientes para perfeccionar las encuestas y las bases de datos correspondientes al régimen subsidiado.

De otra parte, en lo que se refiere a la evasión y la elusión, específicamente lo relativo a los siete eventos relacionados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Corte tampoco evidencia la existencia de un sólo razonamiento que sustente la insuficiencia de las herramientas para controlar tales defectos. Por el contrario, recordemos que en respuesta al numeral 1.24 del Auto del 20 de enero, se relacionó como una de las facultades en cabeza del Gobierno Nacional, el dictar "medidas tendientes a eliminar la elusión y la evasión en el SGSSS (art.13, parágrafo 3º)."

En conclusión, frente a las diferentes anomalías relacionadas en este numeral la Corte reitera su argumentación en orden a recalcar la disponibilidad de mecanismos ordinarios para conjurarlas.

c) Necesidad de optimizar recursos y generar nuevos originados en la explotación de monopolios.[379]

En paralelo a los considerandos anteriores, especialmente el que se invocó en el Auto del 20 de enero en el numeral 1.25, en esteítem, el Gobierno insiste en la necesidad optimizar y generar nuevos recursos a partir de determinados sectores productivos.

La Corte requirió para que se informaran cuáles son las iniciativas presentadas ante el Congreso de la República para generar y optimizar recursos. En respuesta se presentó un listado de proyectos de ley que han sido archivados desde el año 2003, empero, aunque algunos de ellos se refieren a los sectores referidos en el considerando, respecto de ninguno de ellos se señaló en qué medida contribuían a mejorar el flujo de recursos dentro del SSSS. Puntualmente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó dos proyectos de ley y advirtió que ninguno de ellos tenía por objeto conjurar los hechos sobrevinientes consignados en el decreto declaratorio.

Otra vez, en este considerando el Gobierno echa de menos que existan herramientas normativas idóneas para intervenir el flujo de recursos. Muestra que son varios los proyectos adelantados ante el Congreso, empero siguiendo la línea argumentativa de los numerales 1.22 y 1.25, no explica ni prueba si los hechos analizados en los proyectos de ley son diferentes a los que se presentan como "sobrevinientes y extraordinarios" en el decreto declaratorio; tampoco expone un análisis acerca de los hipotéticos beneficios que dichas iniciativas habrían traído a la crisis, no revela las condiciones o factores que han llevado al archivo de los proyectos y no justifica por qué los traslados o adiciones presupuestales no son una alternativa para mejorar el flujo de recursos mientras se tramita la reforma tributaria correspondiente ante el Congreso de la República.

En este considerando la Corte tampoco encuentra probada la insuficiencia de medios normativos para atender la situación expuesta. Esta Corporación reitera su exposición anterior en el sentido de señalar que uno de los temas que indefectiblemente conducen a su reserva por el órgano democrático lo es el tributario, como ejercicio de la potestad impositiva del Estado que tiene por finalidad primordial preservar el principio de democracia representativa, esto es, que no puede haber impuesto sin representación de los eventuales afectados. De ahí que la Constitución en principio (tiempo de paz) autoriza solamente a las corporaciones de representación pluralista a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales (art. 338).

d) Establecimiento de un margo regulatorio y fortalecer la Comisión de Regulación en Salud.[380]

El Gobierno advierte que es necesario crear un marco regulatorio a partir del cual se fortalezca la Comisión de Regulación en Salud y se armonicen las prestaciones que soporta el SSSS con los principios constitucionales. Recordó cuáles son las principales funciones que tiene asignada la CRES en virtud de la Ley 1122 de 2007. Sin embargo, advirtió que como consecuencia de la sentencia T-760 de 2008, a ésta se le sumaron siete (07) "actividades complementarias", todas ellas relativas a la actualización del POS y el cálculo de la UPC.

La Corte advierte que en razón de la sentencia T-760 no se crearon nuevas funciones a cargo de ninguno de los actores del Sistema sino que simplemente, en razón a la identificación de unas fallas estructurales, se fijaron unas actividades y metas puntuales, conforme a lo definido en la Ley de Seguridad Social en Salud y conservando las competencias de cada una de los organismos que intervienen en la ejecución de las políticas públicas que inciden en el goce efectivo del derecho a la salud. En esa medida, es necesario reiterar que las actividades ordenadas a la CRES, no pueden ser consideradas como "complementarias", sino que simplemente son parámetros puntuales que dicha entidad debe tener en cuenta en el momento de cumplir con sus obligaciones legales. Para este Tribunal, por tanto, este argumento no justifica, de manera alguna, que a través del mecanismo de excepción se dé creación a un nuevo marco regulatorio.

Por otra parte, en cuanto a la necesidad de fijar un marco legal que armonice las prestaciones del sector con los principios constitucionales, es importante insistir en que los supuestos "abusos" que se presentan en el sistema son parte de un conjunto de actos estructurales en el diseño del sistema que deben ser sometidos al escrutinio del Congreso de la República. De cualquier manera, el Gobierno no mostró qué deficiencia normativa o institucional específica le impide regular las actividades que se prestan en el sistema.

7.2.3.4. Competencias existentes y organismos encargados según el ordenamiento jurídico colombiano.[381]

Conforme al Anexo 32, se hace una relación de los distintos mecanismos ordinarios que dispone la legislación colombiana para enfrentar las problemáticas sociales en salud que expone el Gobierno Nacional.[382]

Conclusiones. El Gobierno dispone de medios ordinarios para conjurar la problemática en salud.

-En cuanto al juicio de suficiencia de los medios ordinarios para enfrentar la crisis social la Corte ha señalado: "la tarea de la Corte no es la de efectuar una ponderación entre las distintas políticas posibles o alternativas de acción que han podido eventualmente adoptarse. Este es el cometido específico del Gobierno y de las demás autoridades responsables. El examen se circunscribe a establecer si dentro de la normalidad, existe un marco de competencias y de poderes ordinarios suficientes con vistas a prevenir o corregir las distorsiones, daños y efectos negativos que provengan de hechos extraordinarios."[383]

En la citada sentencia también se explicó que: "el examen de la Corte, no precisa agotar, en este caso, la totalidad del acervo de competencias que, dentro de la normalidad, habrían podido ser ejercitadas para enfrentar los problemas indicados por el Gobierno, puesto que el marco normativo mencionado de suyo es amplio y suficiente para ese propósito. Adicionalmente, los temas de la declaración se relacionan con ámbitos de actividad densamente regulados y, algunos de ellos, se caracterizan por estar dotados no solamente de órganos de regulación y de control propios sino por aplicarse en ellos técnicas normativas que se traducen en la potestad de expedir prontamente resoluciones o actos dirigidos a corregir o prevenir distorsiones y efectos nocivos. Lo anterior se refleja en la existencia de mayores poderes ordinarios para resolver las crisis y, por consiguiente, en términos del principio de subsidiariedad, en la prevalencia de la normalidad institucional y en la verificación de un control de constitucionalidad más estricto que el que se verificaría si el repertorio jurídico fuera menor."

- La Constitución Política obliga al Gobierno a ejercer un control permanente sobre los gastos ejecutados por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones. Regula lo pertinente para definir los eventos en los cuales está en riesgo la prestación adecuada de servicios a cargo de los entes, las medidas que puede adoptar para evitar tal situación y la determinación efectiva de los correctivos necesarios a que haya lugar.

- La Carta Política le confiere al Gobierno iniciativa legislativa -presentación de proyectos de ley- (art. 154), el ejercicio de potestad reglamentaria -decretos ejecutivos- (art. 189, nums. 10 y 11.) y facultades de inspección, vigilancia y control (art. 189 numer. 22 C.P.), para la expedición de regulaciones o su modificación en caso de que lo encuentre necesario.

- Reconociendo el Gobierno la delicada situación que se presenta en cuanto a lo no cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, ha debido proveer desde el primer momento, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, mecanismos de solución oportunos, profundos y eficientes a través de la vía democrática.

- En cuanto a la evasión y la elusión no se evidencia insuficiencia de mecanismos ordinarios para enfrentarlas. El Gobierno puede establecer los mecanismos que busquen eliminar tales situaciones, tal como se lo permite el parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007.

- Frente a las situaciones de abuso y corrupción para la Corte es claro que se dispone de mecanismos ordinarios para prevenir y sancionar tales comportamientos. El ordenamiento jurídico establece órganos de control a nivel de sanciones disciplinarias, fiscales y penales a cargo del Procuraduría General de la Nación, de la Contraloría General de la República y de la Fiscalía General de la Nación. También, puede señalarse las atribuciones propias del Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, la Comisión de Regulación en Salud, el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA.[384]

- El Gobierno no precisó ni demostró que el paso de sus iniciativas tributarias por el Congreso resultare problemática. La atención de la salud implica deberes constitucionales de garantía por el Estado dado el carácter de servicio público y derecho fundamental. La obligación del Gobierno está en garantizarla, persistiendo en la materialización de los fines sociales y esenciales del Estado. Por su parte, el Ministerio de Hacienda alegó criterios de oportunidad (trámite por el Congreso), cuando la Corte ha señalado que los argumentos de eficacia no justifican la emergencia.

- La democracia no es ajena a la agudización de los problemas de orden social y económico. La sola circunstancia de que sea el Congreso el órgano por excelencia que autoriza los gastos e impone los tributos en la Nación, indica claramente que es él, en primer término, el foro natural para discutir y resolver situaciones problemáticas de esta naturaleza.

- De este modo, el Gobierno tampoco logró demostrar la inexistencia o insuficiencia de medios ordinarios para conjurar la actual situación.

Por todo lo anterior, al no cumplirse con los presupuestos estatuidos constitucionalmente para la declaratoria del estado de emergencia social (art. 215), se declarará la inexequibilidad del decreto legislativo.

7.2.4. Medidas a ser adoptadas para atender la problemática social en salud.

- Dada la gravedad de la situación financiera del sistema de salud y en aras de garantizar el flujo adecuado de recursos para costear los servicios y medicamentos no POS-S que se requieran con necesidad, el Gobierno Nacional de conformidad con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, y en desarrollo de sus atribuciones ordinarias, debe permitir residualmente el recobro ante el Fosyga por los entes territoriales, las EPS-S y las IPS, siempre que se haya excedido los recursos asignados a aquellos para la prestación de los servicios de salud a la población pobre y sólo sobre aquellos que se requieran con necesidad. Al mismo tiempo y acorde con la Constitución, debe fortalecerse el Sistema General de Participaciones y mantenerse la estabilidad y suficiencia de la subcuenta de solidaridad del Fondo.

- La Corte requiere a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación, para que conforme a sus atribuciones ordinarias, adopten las medidas que se encuentren indispensables y tiendan a precaver la dilapidación de los recursos de la salud.

- Se exhorta al Gobierno Nacional y al Congreso de la República, para que en el marco de sus competencias, aborden material e integralmente la problemática que enfrenta el sistema de salud en Colombia. Proceso de discusión pública que debe estar precedida del respeto por los principios democrático, participativo y pluralista, donde todos los actores de la salud, tengan oportunidad de expresarse activa, propositiva y eficazmente.

En esa medida, deben expedirse regulaciones legislativas estatutarias, orgánicas y ordinarias, como normas reglamentarias, para superar definitivamente la problemática estructural en salud. El Plan Nacional de Desarrollo también debe prever medidas para atender sustancialmente esta situación. Ello se hará atendiendo los parámetros que imponen la Constitución y su interpretación autorizada por este Tribunal, y los tratados internacionales de derechos humanos.

- A corto plazo el Gobierno en el marco de sus competencias ordinarias dispone de los mecanismos necesarios que le confiere la Constitución y las leyes, con mensaje de urgencia, para atender con la mayor prontitud posible la situación deficitaria del sistema de salud.

7.3.Efectos diferidos de los decretos de desarrollo que establezcan fuentes tributarias de financiación. La gravedad de los hechos justifica acudir a esta modalidad decisional.

A la Corte Constitucional corresponde, ciñéndose a la preceptiva superior, determinar el contenido y alcance de sus sentencias. Esta ha sido la máxima acogida desde el inicio de sus funciones (C-113 y C-131 de 1993) y sentada en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (art. 45[385]. Sentencia C-037 de 1996). Al momento de proferir un fallo el Tribunal Constitucional ha de acoger la modalidad decisional que mejor se acompase con la filosofía que inspira la supremacía e integridad de la Carta Política.[386]

La guarda integral de la Constitución, implica que la Corte Constitucional, al dictar una sentencia en la que se verifica y constata una violación a la Carta Política, como ocurre en el presente caso, tenga que adoptar una medida que no implique afectar más gravemente la propia Constitución. En otras palabras, no puede la Corte, so pretexto de la defensa de la Constitución, desconocer mandatos de mayor importancia o envergadura que aquel que se pretende defender. En tales situaciones, es deber del juez constitucional adoptar una decisión que proteja, hasta donde sea posible, los valores involucrados en el caso.

La posibilidad de modular los efectos de sus sentencias es, precisamente, una de las herramientas más valiosas con las que cuenta la Corte Constitucional para poder tomar una decisión que le permita proteger la Constitución de una violación que se le ha infringido, pero sin afectar gravemente otros valores constitucionales que se podrían ver en juego.

La modulación de las sentencias de constitucionalidad no es una técnica extraña al mundo contemporáneo y menos al neoconstitucionalismo. Es un procedimiento legítimo y constitucionalmente válido que ha sido acogido por la doctrina y los Tribunales Constitucionales.

El desarrollo jurisprudencial sobre la materia permite observar que la Corte ha recurrido a distintas modalidades en sus determinaciones como: i) las sentencias interpretativas o condicionadas, ii) las sentencias integradoras como las aditivas, y iii) las sentencias de inexequibilidad diferida o de constitucionalidad temporal.

Sobre esta última modalidad de sentencia, esto es, las de inexequibilidad diferida o de constitucionalidad temporal, esta Corporación en la sentencia C-737 de 2001, la definió como "aquella por medio de la cual el juez constitucional constata que la ley sometida a control es inconstitucional, pero decide no retirarla inmediatamente del ordenamiento, por la sencilla razón de que la expulsión automática de la disposición ocasionaría ´una situación peor, desde el punto de vista de los principios y valores constitucionales´, por lo cual el Tribunal Constitucional establece "un plazo prudencial para que el Legislador corrija la inconstitucionalidad que ha sido constatada"[387].

De esta manera, la Corte en la sentencia C-221 de 1997 declaró la constitucionalidad temporal por un plazo de cinco años del literal a) del artículo 233 del decreto 1333 de 1986; la sentencia C-700 de 1999 postergó por varios meses los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del sistema UPAC; la sentencia C-141 de 2001 aplazó por dos legislaturas los efectos de la inexequibilidad del artículo 21 del Decreto 2274 de 1991; la sentencia C-737 de 2001 dispuso que los efectos de la inexequibilidad declarada quedaban diferidos "hasta el 20 de junio de 2002, a fin de que el Congreso, dentro de la libertad de configuración que le es propia, expida el régimen que subrogue la Ley 619 de 2000; y la sentencia C-720 de 2007 declaró inexequible el artículo 192 del Decreto Ley 1355 de 1970[388], así como las expresiones "compete a los comandantes de estación y de subestación aplicar la medida correctiva de retenimiento en el comando", contenidas en el artículo 207 del mismo Decreto, difiriendo sus efectos hasta el 20 de junio de 2008[389]; entre otras.

El acudir a este tipo de decisiones y, por lo tanto, el aval constitucional, ha sido explicado por la Corte en los siguientes términos:

"Para entender la necesidad de este tipo de sentencias de inconstitucionalidad diferida, supongamos un caso en donde el juez constitucional verifica que una regulación sometida a control vulnera un determinado precepto de la Carta, pero igualmente constata que la expulsión automática de esa regulación provoca un vacío legal tan traumático, que la situación sería peor, desde el punto de vista de los principios y valores constitucionales, que si la ley inconstitucional siguiera rigiendo. En tales circunstancias, ¿es razonable que el juez constitucional declare la inexequibilidad inmediata de la ley revisada, a pesar de que esa decisión genera una situación todavía más inconstitucional Obviamente que no, pues la Corte, en vez de proteger la integridad de la Constitución, estaría atentando contra ella, puesto que su decisión de retirar la ley acusada del ordenamiento estaría provocando una situación constitucionalmente más grave. Pero, para evitar esas consecuencias traumáticas de una decisión de inexequibilidad, tampoco puede la Corte declarar la constitucionalidad de una ley que adolece de vicios de inconstitucionalidad. En tales circunstancias ¿qué puede hacer un juez constitucional cuando constata que una regulación es inconstitucional, pero que no es posible retirarla del ordenamiento, por cuanto la decisión de inexequibilidad genera un vacío legal, que es constitucionalmente más grave Tal y como lo ha mostrado esta Corte en varias sentencias[390], es precisamente en tales eventos que se justifica que el juez constitucional recurra a una inconstitucionalidad diferida, o constitucionalidad temporal, pues por medio de ellas, la Corte declara la inconstitucionalidad de la norma acusada, pero confiere un plazo prudencial para que el Legislador corrija el vacío legal, y de esa manera se eviten los efectos traumáticos que tendría una decisión de inexequibilidad inmediata, para la realización misma de los valores constitucionales.

Las sentencias de inexequibilidad diferida nacen entonces de la necesidad que tienen los tribunales constitucionales de garantizar la integridad de la Constitución, en eventos en donde no es posible expulsar del ordenamiento, de manera inmediata, una regulación legal, por los efectos inconstitucionales que tendría esa decisión, pero tampoco es posible declarar la constitucionalidad de la regulación, pues el Tribunal ha constatado que ésta vulnera alguna cláusula de la Carta. Una de las salidas es entonces que el juez constate la inconstitucionalidad de la ley pero difiera en el tiempo su expulsión del ordenamiento. Y esa modalidad de sentencia no implica ninguna contradicción lógica, pues conceptualmente es necesario distinguir dos aspectos: la verificación de la constitucionalidad de una norma, que es un acto de conocimiento, y la expulsión del ordenamiento de esa norma, por medio de una declaración de inexequibilidad, que es una decisión. Por ende, no existe ninguna inconsistencia en que el juez constitucional constate la incompatibilidad de una norma legal (acto de conocimiento) pero decida no expulsarla inmediatamente del ordenamiento (decisión de constitucionalidad temporal), por los efectos traumáticos de una inexequibilidad inmediata."[391]

Asunto que no ha sido ajeno al derecho comparado, según puede apreciarse de la decisión en comento:[392]

"Lejos de ser una invención de esta Corte Constitucional, un breve examen de derecho comparado muestra que numerosos tribunales constitucionales recurren a esas modalidades de decisión. Así, el Tribunal Constitucional austríaco[393] establece constitucionalidades temporales, por medio de las cuales ordena que la ley declarada contraria a la Carta continúe en vigor por un período de tiempo no superior a un año, a fin de permitir al Congreso su modificación durante ese lapso.

Por su parte, el Tribunal Constitucional alemán también ha recurrido a múltiples variantes de sentencias desde el punto de vista temporal[394]. Así, en determinadas ocasiones, el Tribunal declara la "incompatibilidad" de una ley con la constitución o "inconstitucionalidad simple" pero no la "anula", esto es, no la expulsa inmediatamente del ordenamiento, con el fin de evitar efectos traumáticos. Un ejemplo fue la sentencia 381/383 de 1995, relativa a la minería del carbón, en donde el tribunal constató la inconstitucionalidad de la regulación, pero no declaró su nulidad, por cuanto ésta provocaría "que el pretendido fomento de la producción de energía eléctrica a partir del carbón perdiese su propio fundamento", por lo que la sentencia se limitó a una mera "declaración de incompatibilidad" y ordenó la "vigencia transitoria de la norma en cuestión"[395].

Igualmente, el Tribunal Constitucional italiano también ha recurrido a formas de constitucionalidad temporal, por medio de decisiones que la doctrina ha denominado como "sentencias de inconstitucionalidad constatada, pero no declarada"[396]. Finalmente, el Tribunal Constitucional Español también ha señalado que no siempre la consecuencia ineluctable de la constatación de la inconstitucionalidad de una ley es la nulidad de la misma, por los graves perjuicios que una tal decisión anulatoria podría generar en ciertos casos, por lo cual ha concluido que son procedentes las sentencias que constatan la inconstitucionalidad de la ley, pero mantienen la disposición acusada en el ordenamiento[397].

La modulación de los efectos temporales de los fallos, y en particular las sentencias de constitucionalidad temporal, lejos de ser instrumentos contradictorios, buscan consolidar un control constitucional vigoroso pero prudente y responsable. Además, este tipo de sentencias crea un diálogo fecundo entre el juez constitucional y el legislador, pues la decisión de exequibilidad temporal, en vez de cerrar la discusión social sobre el tema, impulsa un nuevo examen democrático del mismo por parte de Congreso. De esa manera, al acudir a esa forma de decisiones, el juez constitucional vigoriza y cualifica la deliberación social sobre los asuntos comunes, con lo cual la soberanía popular y el principio democrático no pueden sino verse fortalecidos (CP. Arts. 1º y 3º). […].

El examen precedente es suficiente para mostrar que las sentencias de inconstitucionalidad diferida están plenamente justificadas en el ordenamiento constitucional colombiano."[398]

Hay que citar el caso Brown vs. Board of Education de 1954 en Estados Unidos, en donde la Corte Suprema cambió el precedente Plessy vs. Fergurson de 1896, que definía el principio de igualdad como "separados pero iguales" y que llevó a la segregación entre blancos y negros en las escuelas y en otros lugares como restaurantes, establecimientos públicos y autobuses. La sentencia estableció que dicha diferenciación era abiertamente inconstitucional e iba en contra de la Enmienda 14 sobre la igualdad de oportunidades. La Corte estableció que como la sociedad había cambiado no se podía justificar una diferenciación que diera lugar a discriminar a las personas por su raza, estableciendo un nuevo entendimiento de dicho derecho que se sintetiza en el principio de que "nuestra Constitución es ciega al color" (Expresión del voto particular del Magistrado Harlan).

Sin embargo, la Corte Suprema estableció que como el desmonte de las formas de discriminación no se podía realizar de manera inmediata, ya que existiría oposición a la decisión, especialmente en los Estados del Sur, se debía diferir los efectos del fallo para su cumplimiento. En un primer momento la Corte le pidió a los Fiscales Generales de los Estados, en los cuales se permitía la separación en las escuelas públicas, que establecieran normas para desmontar la segregación racial de manera paulatina. Luego de algunas audiencias ante la Corte respecto del asunto, en mayo 31 de 1955, los jueces establecieron un plan conocido como Brown I y Brown II, para desmontar la segregación, ya que la sentencia debería aplicarse con la mayor prontitud.[399]

Ahora bien, esta modalidad de sentencia de inconstitucionalidad diferida resulta excepcional y debe entonces soportarse expresamente, como lo ha determinado este Tribunal, al indicar que puede recurrirse a la misma en la medida en que: "(i) se justifi[que] expresamente esa modalidad de decisión; (ii) claramente se desprende del expediente que la declaración de inexequibilidad inmediata ocasionaría un vacío normativo que conduciría a una situación constitucionalmente peor que el mantenimiento en el ordenamiento de la disposición acusada; (iii) se expli[que] que esa solución es más adecuada que la de recurrir a una sentencia integradora, para lo cual debe tenerse en cuenta, entre otras cosas, el margen de configuración que tiene el Legislador en la materia, y qué tan lesivo a los principios y valores constitucionales es el mantenimiento de la disposición acusada en el ordenamiento y, finalmente si, (iv) el juez constitucional justifi[que] la extensión del plazo conferido al legislador, el cual depende, en gran medida, de la complejidad misma del tema y del posible impacto de la preservación de la regulación en la vigencia de los principios y derechos constitucionales."[400]

De otra parte, la modulación de las sentencias de constitucionalidad no ha sido tampoco extraña en su empleo en los estados de excepción. En el salvamento de voto[401] a la sentencia C-004 de 1992 ya se señalaba, a propósito de la inexequibilidad diferida, lo siguiente: "plenamente consciente de que el juez del Estado social de derecho no es instrumento mecánico al servicio de un ciego racionalismo, sino un conciliador del derecho positivo con los dictados de la equidad propios de una situación concreta y debe, por tanto, evitar las consecuencias injustas de la aplicación del derecho vigente."

Más adelante, pueden traerse a colación como modalidad de sentencias condicionadas sobre decretos legislativos de conmoción interior o emergencia (arts. 213 y 215 de la Constitución), las siguientes: C-448 de 1992, C-106 de 1995, C-027 de 1996, C-186 de 1997, C-122 de 1999, C-136 de 1999, C-802 de 2002, C-876 de 2002, C-947 de 2002, C-1007 de 2002, C-1024 de 2002, C-1064 de 2002, C-122 de 2003 y C-148 de 2003. También, este Tribunal ha declarado inexequibilidades de decretos de desarrollo a partir de distintos momentos, según las particularidades que ofrece cada caso. Así ha determinado la inconstitucionalidad a partir del expedición del decreto declaratorio del estado de excepción (C-128 de 1997, C-129 de 1997 y C-186 de 1997,) o de la notificación de la sentencia (C-171 de 1993, C-300 de 1994 y C-122 de 1997).

Ahora bien, es de suponer que este mecanismo de inconstitucionalidad diferida siendo excepcional, su empleo en los estados de anormalidad institucional debe apreciarse por el Juez Constitucional con mayor rigurosidad, sin que ello impida su procedencia como modalidad decisoria valiosa para los Tribunales Constitucionales a efectos de poder materializar los imperativos superiores, particularmente representados por los valores, principios y derechos constitucionales.

En el presente caso, el decreto declaratorio del estado de emergencia social se ha encontrado contrario a la Constitución Política, por cuanto no logró demostrarse la presencia de hechos sobrevinientes ni extraordinarios (presupuesto fáctico); si bien la situación reviste de gravedad no resulta inminente (presupuesto valorativo); y el Gobierno dispone de medios ordinarios para enfrentar la problemática que expone en salud (juicio de suficiencia).

No obstante, al reconocer la Corte la presencia de una situación que reviste de "gravedad" consistente en los problemas financieros que aquejan de tiempo atrás el funcionamiento del sistema de salud, se justifica constitucionalmente que algunos de los decretos de desarrollo mantengan una vigencia temporal.

Frente al vacío legislativo que se genera con la inconstitucionalidad sobreviniente de los decretos de desarrollo, resulta imperioso que los que hubieren establecidos fuentes tributarias de financiación del sistema de salud, puedan continuar vigentes por un plazo prudencial, en aras de no hacer más gravosa la situación que enfrenta el sistema de salud y poder garantizar de manera provisoria mayores recursos para el goce efectivo del derecho a la salud, especialmente con destino a quienes por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.[402]

Esta Corporación no puede ignorar las graves consecuencias, socialmente injustas y notoriamente opuestas a los valores, principios y derechos constitucionales, que se derivarían de la abrupta e inmediata pérdida de vigencia de todas las medidas expedidas en uso de las facultades de excepción.

El conceder un plazo adicional de vigencia a algunos decretos de desarrollo persigue equilibrar en parte y así sea a corto plazo, las finanzas del sistema de salud para garantizar la prestación adecuada y oportuna del servicio. Tiempo que permitirá un mayor espacio al Gobierno Nacional y al Congreso de la República a efectos de tramitar con la mayor prontitud posible las medidas legislativas y reglamentarias necesarias que busquen estabilizar definitiva e integralmente las distintas problemáticas que enfrenta el sistema.

Así, en cumplimiento de su misión de ser un conciliador del derecho positivo con los dictados de la equidad propios de una situación concreta, se dispondrá que los efectos de la presente sentencia se difieran respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establezcan fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud.

La Corte determina que para el cabal cumplimiento de esta sentencia y la adecuada destinación de los recursos tributarios que se recauden, los órganos de control y, en particular, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, realizarán los seguimientos tanto respecto de su parte motiva como de la resolutiva.

Conforme a lo señalado, el plazo durante el cual mantendrán su vigencia los decretos de desarrollo que establezcan fuentes tributarias de financiación, así como el destino de dichos recursos, serán determinados por la Corte en los respectivos fallos sobre dichos decretos.

La Sala adopta la decisión de diferir los efectos de su fallo en la materia puntualmente indicada, teniendo en cuenta las condiciones específicas del caso que se analiza. Así pues, de repetirse la situación actual, luego de que el poder Ejecutivo conoce las reglas establecidas por la jurisprudencia y la forma como las mismas son aplicadas, corresponderá a la Sala, en esa situación concreta, definir si corresponde o no tomar la excepcional decisión de diferir los efectos de lo que se resuelva.

Por lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009, "Por el cual se declara el estado de emergencia social".

Segundo. Los efectos de la presente sentencia respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de financiación se determinarán de acuerdo con el considerando 7.3.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Presidente

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Salvamento de voto

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

Salvamento parcial de voto

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Aclaración de voto

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

Salvamento parcial de voto

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Salvamento parcial de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

ANEXO1

En Auto del 20 de enero de 2010, el Despacho del Magistrado Sustanciador, al avocar el conocimiento del asunto, decretó la práctica de las siguientes pruebas:

"Segundo. Decretar la práctica de las siguientes pruebas, para lo cual la Secretaría General de la Corte Constitucional librará los oficios correspondientes, acompañando copia íntegra de este proveído:

1. Solicitar al Secretario General de la Presidencia de la República que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva, previo trámite con las respectivas dependencias gubernamentales, enviar la siguiente información:

1.1. Señalar cuáles son las situaciones de abuso en la demanda de servicios respecto de las cuales no han sido previstas por la ley mecanismos para ser identificadas adecuadamente, según lo expuesto en el considerando quinto del decreto declaratorio. Para este efecto, allegue de manera abreviada y precisa cuadros comparativos en donde se muestre desde qué momento se presentan tales circunstancias, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con los soportes correspondientes.

1.2. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, suministre comparativamente los datos estadísticos, año a año, que muestren la demanda y prestación de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Para este efecto, además, allegue de manera abreviada y precisa los costos, la periodicidad, la normatividad y cuáles medidas administrativas e iniciativas legislativas ordinarias fueron adoptadas para solucionar la problemática que expone en el considerando sexto del decreto declaratorio, con los soportes correspondientes.

1.3. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, proporcione comparativamente, año a año, la evolución de la afectación de los recursos destinados al aseguramiento como consecuencia de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud. Así mismo, provea el balance general, el estado de resultados (Pérdidas y Ganancias) y las razones de liquidez, endeudamiento y rentabilidad de las EPS e IPS existentes al día de hoy. Para estos efectos, la anterior información debe ser suministrada de manera abreviada y precisa, con los soportes correspondientes, de acuerdo a lo expuesto en el considerando séptimo del decreto declaratorio.

1.4. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, relacione y sustente una a una, comparativamente y con los soportes correspondientes, las prácticas de los reguladores y agentes del sistema que incentivan la demanda o la oferta de servicios no POS, precisando casos concretos, en los términos expuestos en el considerando octavo del decreto declaratorio. Además, relacione las medidas administrativas e iniciativas legislativas ordinarias que fueron adoptadas para solucionar la problemática planteada. Finalmente, explique y soporte la relación de causalidad existente entre dichas prácticas y el aumento de la demanda de servicios y medicamentos no POS, y el incremento de los costos del sistema.

1.5. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, remita la documentación y certificados, año a año, que de manera comparativa y con los soportes correspondientes, muestren el número de recobros y los costos por eventos no POS, según lo expuesto en el considerando noveno del decreto declaratorio. De igual modo, relacione las medidas administrativas y las iniciativas legislativas ordinarias adoptadas en orden a atender el aumento del número de recobros.

1.6. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, remita la documentación y certificados, año a año, que de manera comparativa y con los soportes correspondientes, muestren el número de personas que han obtenido beneficios no incluidos en el POS y su costo, así como el número de personas beneficiadas con el aseguramiento y su costo, conforme a lo expuesto en el considerando décimo del decreto declaratorio. Adicionalmente, relacione las medidas administrativas y las iniciativas legislativas ordinarias adoptadas al respecto.

1.7. Remita el soporte de la información aportada por la Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo -AFIDRO-, acompañando el estudio que haya efectuado el Gobierno sobre dicha información e indicando las medidas adoptadas sobre la materia. De igual manera, informar cuál ha sido el comportamiento, año a año, sobre las conductas reseñadas en el considerando décimo primero del decreto declaratorio, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

1.8. Allegue copia del reporte enviado por los departamentos al Gobierno de acuerdo al considerando décimo segundo del decreto declaratorio, acompañando el estudio que haya realizado sobre dicha información, como también indicando las medidas adoptadas sobre la materia. De igual modo, informe cuál ha sido el comportamiento, año a año, sobre cada entidad territorial, de la demanda de servicios y medicamentos no POS, y su costo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

1.9. Envíe copia del informe o informes remitido por los departamentos y los Distritos al Gobierno de acuerdo con los considerandos décimo tercero y décimo cuarto del decreto declaratorio, acompañando el estudio o los estudios que haya realizado sobre dicha información y señalando las medidas adoptadas sobre tales materias. Así mismo, informe cuáles han sido los comportamientos, año a año (a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) y mes a mes (a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007), sobre cada entidad territorial, de la demanda de medicamentos y servicios no POS, y su costo. Adicionalmente, señale cuáles son las prácticas o situaciones en las que se concreta la afectación de la prestación de los servicios de salud de las personas pobres y vulnerables no aseguradas. Por último, acompañe un cuadro comparativo, sobre el mismo periodo, de la evolución presupuestal y concretamente del déficit presentado respecto de cada uno de los departamentos y Distritos para la prestación de los servicios de salud, y presente los fundamentos y análisis que sustentan la proyección contenida en la parte final del considerando décimo cuarto del decreto.

1.10. Frente a las situaciones enunciadas en el considerando décimo quinto del decreto declaratorio, relacione concretamente y año por año, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las dificultades que han tenido un efecto directo en las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas y privadas. Además, remita copia de la información aportada por GESTARSALUD, agregando, mes a mes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, el estado de las cuentas por cobrar de las EPS-S frente a las entidades territoriales por servicios no incluidos en el POS. Para este último efecto, debe indicar el aumento o disminución porcentual que se presente en cada periodo.

1.11. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, señale cuáles han sido los procedimientos y mecanismos previstos para la distribución y giro de recursos en el sistema de salud, como los estudios a partir de los que se ha concluido la insuficiencia de los mismos, según lo expuesto en el considerando décimo sexto del decreto declaratorio. Al igual, señale y soporte concretamente las prácticas o hechos a partir de los que se ha identificado las ineficiencias y desvíos.

1.12. Envíe el informe presentado por las EPS y las IPS, como el estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas a junio de 2009, en relación con lo expuesto en el considerando décimo séptimo del decreto declaratorio. Además, precise la normatividad concerniente al proceso para el giro de recursos, agregando cuáles son los estudios efectuados por el Gobierno y los órganos de control que evidencian la situación financiera de las EPS y las IPS. Por último, señale qué actuaciones se han adelantado, desde la expedición de la normatividad correspondiente, para enfrentar las limitaciones propias del giro de recursos.

1.13. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, precise y soporte la evolución de la cartera hospitalaria en todo el país, año por año, conforme a lo expuesto en el considerando décimo octavo del decreto declaratorio. Adicionalmente, allegue copia del acta del Consejo de Ministros efectuado en la ciudad de Manizales, el 19 de noviembre de 2009.

1.14. Remita copia de los documentos contentivos que sustentan el estado de la cartera que las EPS-C y EPS-S tienen con las IPS, discriminando los ingresos de las primeras, haciendo una relación comparativa, año a año y especificando su antigüedad, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según lo señalado en el considerando décimo noveno del decreto declaratorio. Además, informe cuáles son las medidas que a lo largo de dicho término se han adoptado para administrar la cartera y proteger las IPS.

1.15. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aporte la información concreta, con los soportes correspondientes, que demuestren que la territorialidad del aseguramiento constituye una barrera que dificulta el acceso a los servicios de salud, según lo expuesto en el vigésimo considerando del decreto declaratorio.

1.16. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, indique qué recursos disponibles para la financiación del sistema de salud no han podido incorporarse oportunamente, al igual que precise los mecanismos legales para su reconocimiento que encuentra insuficientes, según el considerando vigésimo primero del decreto declaratorio. Además, indique qué mecanismos de solución de controversias entre los diferentes actores existen y cuáles habían sido aplicados a la fecha.

1.17. Allegue los informes de los organismos de control de los que se infiere que los recursos del sistema de salud se han destinado a fines diferentes a ella, precisándolos de manera comparativa a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, conforme a lo señalado en el considerando vigésimo segundo del decreto declaratorio.

1.18. Acompañe los estudios o soportes que le llevaron a concluir que los hechos expuestos en el decreto declaratorio desbordan la capacidad y los mecanismos preventivos, sancionatorios y de naturaleza jurisdiccional de los que dispone el sistema de inspección, vigilancia y control del sector salud. Documentación que debe apreciar igualmente cada situación presentada desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Particularmente, allegue el informe "El Derecho a la Salud", de la Procuraduría General de la Nación, según lo mencionado en el considerando vigésimo tercero del decreto declaratorio.

1.19. Relacione los estudios o soportes a partir de los cuales se determinó la insuficiencia de los recursos para la atención de la demanda de los servicios y medicamentos POS y no POS. Además, detalle año a año, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, confrontándolo con los ingresos de cada periodo, cuáles han sido los niveles de aseguramiento logrados, los costos adscritos a los mismos, la universalización de la cobertura y la unificación de los planes de beneficios, según lo expuesto en el considerando vigésimo cuarto del decreto declaratorio.

1.20. Señale cuáles son los estudios o soportes que le llevaron a estimar que para el primer semestre del 2010 se agotarán los excedentes a los cuales ha tenido que recurrir el Fosyga para atender la demanda, según lo expuesto en el considerando vigésimo quinto del decreto declaratorio.

1.21. Manifieste cuáles son los estudios o soportes que le llevaron a extraer las diferentes consecuencias que expone en el considerando vigésimo sexto del decreto declaratorio. Para este efecto, relacione las causas de tales riesgos, especificando la fecha en que se fueron presentando, además, de señalar las medidas que se adoptaron para la solución de cada uno de ellos y el grado de certeza en su realización.

1.22. Indique de manera concreta las iniciativas legislativas que se hayan presentado para contrarrestar cada una de las causas que generan la situación de crisis del sistema de salud y que expone en el decreto declaratorio.

1.23. Relacione y soporte uno a uno qué hechos, prácticas o estudios le llevaron a concluir que las medidas que se han desarrollado en virtud de la Ley 1122 de 2007, específicamente aquellas relacionadas en el trigésimo considerando del decreto declaratorio, resultan insuficientes.

1.24. Relacione y allegue una a una las medidas de carácter administrativo adoptadas por el Gobierno y otras autoridades, a las que se refiere el considerando trigésimo primero del decreto declaratorio, determinando los hechos, prácticas o estudios que le llevaron a concluir que cada uno de ellos resultan insuficientes.

1.25. Suministre los actos mediante los cuales se produjo la incorporación en el presupuesto de los años 2009 y 2010 de los recursos con destino a los entes territoriales. Además, acompañe la documentación presentada por los gobernadores en la cual se sustente que los recursos incorporados en el presupuesto 2009 y 2010, conforme a lo mencionado en el considerando trigésimo segundo del decreto declaratorio, no son suficientes para atender el déficit presentado en los entes territoriales.

1.26. Relacione los hechos, prácticas o estudios que le llevaron a concluir en i) la insuficiencia de los instrumentos para lograr que el sistema tenga mayor equidad, oportunidad, transparencia y eficiencia, conforme a lo expuesto en el considerando trigésimo sexto y ii) la necesidad de las medidas por adoptar que se relacionan en el considerando trigésimo séptimo del decreto declaratorio.

1.27. Señale de forma específica las iniciativas legislativas que se hayan presentado para optimizar los recursos existentes y generar los nuevos recursos enlistados en el considerando trigésimo octavo del decreto declaratorio.

1.28. Enliste los estudios a partir de los cuales se evidenció la necesidad de establecer un marco regulatorio y de fortalecimiento de la Comisión de Regulación en Salud, conforme a lo señalado en el considerando trigésimo noveno del decreto declaratorio.

1.29. Allegue las comunicaciones dirigidas a dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 137 de 1994, sobre la notificación de la declaración del estado de emergencia social a los organismos internacionales.

La documentación que se remita por el Gobierno Nacional debe hacerse bajo dos condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.

2. Solicitar a la Federación Nacional de Departamentos que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva:

2.1. Mostrar la evolución que ha tenido en cada una de las asociadas de la demanda de servicios y medicamentos no POS y del déficit por servicios, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo establecido en los considerandos décimo segundo y décimo tercero del decreto declaratorio.

2.2. Allegar los estudios efectuados sobre las incorporaciones realizadas en el presupuesto de los años 2009 y 2010, conforme a lo establecido en el considerando trigésimo segundo del decreto declaratorio.

La documentación que se remita debe hacerse bajo dos condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.

3. Solicitar a la Fiscalía General de la Nación que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva allegar los informes y la relación de los procesos en los que se evidencie casos en los que los recursos del sistema de salud se han destinado a fines diferentes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme a lo expuesto en el considerando vigésimo segundo del decreto declaratorio.

La documentación que se remita debe hacerse bajo dos condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.

4. Solicitar a la Contraloría General de la República que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva allegar los informes y la relación de los procesos en los que se evidencie casos en los que los recursos del sistema de salud se han destinado a fines diferentes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme a lo expuesto en el considerando vigésimo segundo del decreto declaratorio.

La documentación que se remita debe hacerse bajo dos condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.

5. Solicitar a la Procuraduría General de la Nación que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva allegar los informes y la relación de los procesos en los que se evidencie casos en los que los recursos del sistema de salud se han destinado a fines diferentes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme a lo expuesto en el considerando vigésimo segundo del decreto declaratorio.

La documentación que se remita debe hacerse bajo dos condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.

6. Solicitar a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI- que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva:

6.1. Relacionar el estado de liquidez y financiero de las EPS desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en los considerandos séptimo, décimo sexto y décimo séptimo del decreto declaratorio.

6.2. Relacionar la evolución de la cartera hospitalaria a cargo de las EPS a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el considerando décimo noveno del decreto declaratorio.

6.3. Especificar qué instrumentos de solución de controversias han sido aplicados a sus asociadas a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el considerando vigésimo primero del decreto declaratorio.

6.4. Relacionar y soportar desde cuándo se vienen presentando los riesgos enlistados y su evolución, de conformidad con lo dispuesto en el considerando vigésimo sexto del decreto declaratorio.

La documentación que se remita debe hacerse bajo dos condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.

7. Solicitar a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva:

7.1. Relacionar el estado de liquidez y financiero de las IPS desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en los considerandos séptimo, décimo sexto y décimo séptimo del decreto declaratorio.

7.2. Señalar la evolución de la cartera hospitalaria respecto de los departamentos y EPS a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en los considerandos décimo octavo y décimo noveno del decreto declaratorio.

7.3. Indicar qué instrumentos de solución de controversias han sido aplicados a sus asociadas a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el considerando vigésimo primero del decreto declaratorio.

7.4. Relacionar y soportar desde cuándo se vienen presentados los riesgos enlistados y su evolución, de conformidad con lo dispuesto en el considerando vigésimo sexto del decreto declaratorio.

La documentación que se remita debe hacerse bajo dos condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.

8. Solicitar a Gestarsalud que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva:

8.1. Indicar la evolución y soportes de las cuentas por cobrar de sus entidades asociadas a las entidades territoriales por servicios no POS, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el considerando décimo quinto del decreto declaratorio.

8.2. Relacionar los estudios de que disponga sobre los efectos que la territorialidad del aseguramiento tiene sobre el acceso a los servicios de salud, de conformidad con lo dispuesto en el vigésimo considerando del decreto declaratorio.

8.3. Reseñar y soportar desde cuándo se vienen presentando los riesgos enlistados y su evolución, de conformidad con lo dispuesto en el considerando vigésimo sexto del decreto declaratorio.

La documentación que se remita debe hacerse bajo dos condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos."

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ANEXO 2

6.1. El marco histórico general del Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia.

La Constitución Nacional de 1886 estuvo orientada exclusivamente a garantizar servicios básicos en materia de salud. El artículo 19 señalaba: "Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recíproco de los derechos naturales, previniendo y castigando los delitos."[403]

En aquel entonces el sistema de salud estaba dividido en dos, atendiendo la capacidad económica de las personas:

Público

Privado

Acudían a éste las personas que no tuvieran la capacidad económica para sufragar lo