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2000620720020006207Corte Constitucional200Corte ConstitucionalCC-SENTENCIAC1046200519/10/2005CC-SENTENCIA_C_1046__2005_19/10/20052005Sentencia C-1046/05 COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL- Configuración Referencia: expediente D-5633
Rafael Ballén MolinaCONSTITUCIONALIDADAlfredo Beltrán SierraDemanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo N° 02 de 2004, por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.D5633Identificadores20020006208Identificadores17016true20006208Versión original

Fecha Providencia

19/10/2005

Magistrado ponente:  Alfredo Beltrán Sierra

Norma demandada:  Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo N° 02 de 2004, por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.


Sentencia C-1046/05

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL-Configuración

Referencia: expediente D-5633

Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo N° 02 de 2004 "Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

Demandante: Rafael Ballén Molina

Magistrado ponente :

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil cinco (2005).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos por el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-1 de la Constitución Política el ciudadano Rafael Ballén Molina, demandó el Acto Legislativo N° 02 de 2004 "por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución y se dictan otras disposiciones".

Por auto de 7 de febrero del año 2005, el magistrado sustanciador admitió la demanda presentada y ordenó fijar en lista las normas acusadas. Así mismo, se dispuso dar traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del asunto al señor Presidente de la República y al señor Presidente del Congreso de la República.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto-ley 2067 de 1991, se solicitó al Secretario General del Senado de la República y al Secretario General de la Cámara de Representantes, con destino a este proceso y, a fin de que actuaran como prueba en el mismo las Gacetas del Congreso en las cuales aparezcan las Actas de las sesiones de la Comisión Primera del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, en las cuales se discutió y aprobó en primer debate el proyecto de Acto Legislativo que culminó como Acto Legislativo N° 02 de 2004, en primera y en segunda vuelta; así mismo, las Actas de las Plenarias de Senado y Cámara en las cuales se discutió y aprobó en segundo debate el proyecto referido, que culminó en el Acto Legislativo que ahora se examina por la Corte Constitucional. Se solicitaron también las Gacetas del Congreso en las cuales aparezca todo el trámite surtido en las plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes, relacionadas con la conciliación de los proyectos inicialmente aprobados en esas Corporaciones, en segunda vuelta, segundo debate, y que culminaron luego con la expedición del Acto Legislativo No. 02 de 2004.

II. ACTO LEGISLATIVO DEMANDADO

A continuación se transcribe el texto del Acto Legislativo No. 02 de 2004, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.45.775 de 27 de diciembre de 2004.

"ACTO LEGISLATIVO 02

27/12/2004

por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. Modificanse los incisos 2° y 3° del artículo 127 de la Constitución Política y adiciónanse dos incisos finales al mismo artículo, así:

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.

Artículo 2°. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

"Artículo 197. Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos".

No podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidente quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director General de la Policía, Gobernador de Departamento o Alcaldes.

Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.

Artículo 3°. El artículo 204 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 204. Para ser elegido Vicepresidente se requieren las mismas calidades que para ser Presidente de la República.

El Vicepresidente podrá ser reelegido para el período siguiente si integra la misma fórmula del Presidente en ejercicio.

El Vicepresidente podrá ser elegido Presidente de la República para el período siguiente cuando el Presidente en ejercicio no se presente como candidato.

Artículo 4°. Adiciónanse al artículo 152 de la Constitución un literal f) y un parágrafo transitorio así:

f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

Parágrafo transitorio. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1° de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional.

Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia.

Artículo 5°. El presente Acto Legislativo rige a partir de su promulgación.

III. LA DEMANDA

Para el ciudadano demandante Rafael Ballén Molina, el Acto Legislativo No. 02 de 2004, vulnera los siguientes artículos de la Constitución Política:

I. 114 y 374 por falta de competencia del Congreso de la República.

II. 1, 2, 5, 111, 112, 258, referentes a la democracia, participación y pluralismo de ciudadanos y de partidos políticos.

III. 13, 40, 109, 123, 127, 209, en relación con el principio a la igualdad, conformación, ejercicio y control político; financiación del funcionamiento y de las campañas electorales y movimientos políticos con personería jurídica; imparcialidad y no utilización del empleo para presionar a los ciudadanos para respaldar una causa o campaña política.

IV. 113, 116, 150-10, 152, 153, 157, 160, 165, 166, 167, 168, 189-9, 228, 237, referidos a la estructura del Estado, separación de ramas del poder público y formalidades en la expedición de la ley.

V. 190, 233, 239, 276, 281, 340, 341, 346, 348, 370, 371, 372 y 373: equilibrio de órganos de control y régimen económico por períodos constitucionales.

VI. 303, 304 y 315-2, por desconocer el equilibrio de poder central descentralizado.

Las razones expuestas como fundamento de la demanda se sintetizan de la siguiente manera:

La facultad conferida por la Constitución Nacional al Congreso de la República se circunscribe a la reforma de la Carta Política, pero no le otorga la competencia para cambiarla por otra, como sucedió con el Acto Legislativo No. 02 de 2004. Después de traer a colación las acepciones del verbo reformar contenidas en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, precisa que el Constituyente de 1991 en el artículo 114, bajo el acápite de la "Estructura del Estado", utilizó ese verbo para referirse a las modificaciones de la Constitución, contrario al verbo utilizado en la misma disposición constitucional para referirse a las leyes, en el cual utilizó el verbo hacer, aspecto este que marca la diferencia y que pone de presente la estructura del Estado. Al decir del actor, mientras el artículo 150 de la Carta establece que la facultad de hacer las leyes autoriza al Congreso para "interpretar, reformar y derogar las leyes", cuando se trata de regular la función constituyente solamente le atribuye la posibilidad de "reformar" la Carta Fundamental, como aparece en el Título XIII, y específicamente en el artículo 374 constitucional.

Expresa el actor que la atribución para reformar la Constitución no le permite al Congreso "hacer otra Constitución", sustituir el ordenamiento jurídico superior por otro distinto. En este caso, el acto legislativo demandado cambio el espíritu, la esencia, la filosofía del régimen jurídico-político que le otorgó el Constituyente de 1991, produciendo en consecuencia una alteración de la Carta sin competencia para ello, la cual es presupuesto de validez en la producción del Derecho, presentándose entonces un vicio esencial e insaneable que afecta todo el procedimiento de adopción del acto legislativo demandado.

A juicio del actor, contrario a lo sostenido por varios funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público, la expedición del acto legislativo cuestionado no consiste solamente en la reforma de algunos "articulitos" de la Constitución Política, ni de la reforma explícita de la Carta, sino de "la sustitución sustancial de una Constitución por otra distinta", que altera la esencia y "la espina dorsal" de la estructura del Estado en lo que respecta a muchas materias e instituciones del Estatuto Fundamental.

En efecto, respecto de los artículos que aluden a la democracia, participación y pluralismo de ciudadanos y de partidos políticos[1], se cambian los principios que establecen que Colombia es una República "democrática, participativa y pluralista", en tanto se permite que solamente participe como candidato a la reelección el Presidente de la República, excluyendo de dicha posibilidad a todos los demás funcionarios de cierta jerarquía, así como aquellos que han sido elegidos popularmente, como lo consagra el artículo 197, inciso tercero, de la Constitución. Se pregunta entonces, como puede ser democrática una República que excluye a ciertos funcionarios[2] de la posibilidad de postular sus nombres para competir con el Presidente de la República, como inconstitucionalmente se consagra en el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2004. Se cuestiona así mismo, sobre la presencia de los principios de participación y pluralismo de una Nación, si únicamente el Jefe del Estado puede ser reelegido y su movimiento político el único que entraría en juego en dicha reelección, con desconocimiento de los demás movimientos con personería jurídica otorgada por el propio Estado. Siendo ello así, se desconoce el mandato constitucional contenido en el artículo 2 de la Carta, como lo es el de facilitar a todos la participación en las decisiones que los afecten, pues el acto legislativo demandado coarta el derecho a participar en el libre juego democrático en igualdad de condiciones a las del Presidente de la República.

Añade el actor que los partidos y movimientos políticos con personería jurídica tienen derecho a utilizar los medios de comunicación social del Estado en todo tiempo, conforme a la ley (art. 111 C.P.), no obstante, ello ha cambiado con el acto legislativo acusado, pues en la actualidad el único que puede hacer uso de esos medios para hacer campaña es el Presidente de la República. En esa misma línea de pensamiento, alude al incumplimiento del principio que garantiza a los movimientos o partidos políticos que no participen en el gobierno, la facultad de ejercer una posición crítica frente a éste, así como plantear y desarrollar alternativas políticas (art. 112 C.P.), ante la inexistencia de un Estatuto de Oposición.

Realiza el demandante in extenso un recuento de lo que ha sido el desarrollo del concepto de igualdad a través de la historia, hasta llegar a la Asamblea Constituyente de 1991, que consagró en el artículo 13 de la Carta Política el principio de la igualdad de las personas, recogiendo de esa manera las declaraciones contenidas en la Constitución de la Independencia de los Estados Unidos y de la Revolución Francesa, pero en el cual se incluyeron dos incisos que van más allá de dichas declaraciones, en virtud de los cuales el Estado promoverá las condiciones para que dicho principio sea real y efectivo, y adoptará medidas a favor de grupos discriminados; y, la especial protección que debe brindar el Estado a quienes se encuentren en situación de debilidad manifiesta[3], los cuales con la expedición del acto legislativo acusado desaparecen, no sólo por la exclusión que se realiza en el inciso tercero del artículo 2 del acto legislativo en cuestión, esto es, la prohibición para algunos funcionarios del Estado de ser elegidos Presidente o Vicepresidente de la República, sin han ejercido el cargo durante el año anterior a la elección, sino por los factores reales de poder que ostenta quien ocupa la Presidencia de la República, a saber: recursos físicos (presupuesto, bienes del Estado), el poder de maniobra o influencia ante los medios de comunicación; y, la autoridad legal que legitima su poder.

El principio contenido en el artículo 40 superior, que garantiza a todos los ciudadanos el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control político, así como los consagrados en los artículos 109, 123, 127, 188 y 209[4], de la Constitución Política, son desconocidos por el Acto Legislativo 02 de 2004, por cuanto: "¿cuál es el candidato a la Presidencia de la República que tiene presupuesto igual al que maneja el Jefe de Estado ¿Cuál es el candidato a la Presidencia de la República, que tiene igual capacidad de nombramientos dentro y fuera del país al que tiene el servidor público que ocupa la primera magistratura de la Nación . De nada sirve que el Parágrafo Transitorio diga que todos los candidatos presidenciales tendrán financiación y acceso a los medios de comunicación durante sus campañas, pues éstas según lo señala el acto legislativo No. 02 de 2004, serán de cuatro meses. Sin embargo, todo aquel ciudadano que llegue a la Presidencia de la República, el 7 de agosto del respectivo año de la posesión iniciará la campaña para su reelección, con todos los recursos materiales (avión presidencial, vehículos), presupuestales, humanos y de comunicación a su alcance".

A juicio del actor, aun si a todos los candidatos se les dieran las mismas oportunidades referidas, la desigualdad resulta evidente pues el Presidente tiene tres años para hacer campaña y los demás aspirantes sólo cuatro meses antes de la próxima elección.

Por otra parte, la estructura del Estado, la separación de las ramas del poder público y las formalidades en la expedición de la ley, consagrados en los artículos 113, 116, 150-10, 153, 157, 160, 165, 166, 167, 168, 189-9, 228 t 237 del Estatuto Fundamental, resultan violados, con el inciso final del artículo 4 del acto legislativo demandado, en tanto le asignó al Consejo de Estado funciones legislativas, al disponer: "Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado en un plazo de (2) meses reglamentará transitoriamente la materia". Al respecto expresa el actor, que la división del poder en ramas y órganos independientes unos de otros, es un principio que ha estado presente desde las primeras reflexiones sobre la formación del Estado, con el propósito de ponerles frenos y contrapesos a los gobernantes. Con todo, ello ha sido desconocido pues el inciso final del artículo 4 del acto legislativo 2 de 2004, ordena al Consejo de Estado que: i) expida un reglamento que tiene el carácter de ley estatutaria; ii) le cercena el control constitucional a la Corte Constitucional en dos casos, a saber: si el Congreso expide la ley estatutaria que reglamente el literal f) del artículo en cuestión, antes del 20 de junio de 2005, la Corte no lo puede inexequible, pues si ello ocurre, la sentencia que así lo decida no produce efecto alguna por disposición expresa del artículo 4 mencionado; y, el reglamento que dicte el Consejo de Estado, aunque en sentido material es una ley estatutaria, no tiene control de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Expresa el demandante, que los cambios más profundos y delicados para un régimen democrático se hallan en los sistemas de control y en el período de los mismos, los cuales han dado un giro descomunal con el Acto Legislativo 02 de 2002, por dos razones fundamentales: la primera, porque el período de cuatro años que el artículo 190 de la Carta Política establece para el Presidente de la República, se convierte en ocho, así, quien ocupe la primera magistratura de la Nación tendrá en sus manos todos los factores de poder a su alcance y los utilizará para duplicar el período inicial; la segunda, porque de conformidad con lo dispuesto en la parte final del inciso cuarto del artículo primero del Acto Legislativo 2 de 2004, "el Presidente o Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos a partidos o movimientos políticos". Ello se traduce en una injerencia desbordada e indefinida del Presidente de la República para postular candidatos a algunos cargos del Estado.

Este cargo, lo desarrolla el demandante de la siguiente manera:

"Por las dos razones anteriores la conformación de listas de candidatos y los períodos de los magistrados de las altas cortes, así como los órganos de control que hoy tienen cierto equilibrio en postulaciones y periodos ha sufrido cambios. Es preciso observar cómo la Asamblea Constituyente de 1991, en un amplio debate de seis meses, dedicado exclusivamente a redactar la Constitución, estableció un reparto del poder de manera equilibrada entre las distintas ramas y órganos, en relación con el Presidente de la República: ocho años para las altas cortes (art. 233 Const. Pol), postulación por parte del Jefe del Ejecutivo de tres ternas para la Corte Constitucional ( art. 239 Const. Pol.), de un miembro de la terna para procurador general de la Nación (art. 276 Const. Pol), postulación de la terna para defensor del pueblo (art. 281), con períodos de cuatro años para los titulares de éstos dos órganos de control, así como para el contralor general de la República (art. 267 Const. Pol.); este último funcionario público sin la injerencia del Presidente de la República.

Todo este equilibrio en los sistemas de control, se ha roto por mandato expreso del acto legislativo No. 2 de 2004. ¿Por qué Porque con el período de ocho años del Presidente de la República y con el mandato de poder intervenir en la escogencia de candidatos, el Jefe de Estado, es decir,una sola persona que se haga reelegir tendrá para el segundo período presidencial todos los miembros del Congreso escogidos por él, habrá postulado dos procuradores, dos defensores del pueblo, y estos serán elegidos sin dificultad por unas cámaras legislativas cuyos miembros ha seleccionado el Jefe de Gobierno (art. 189 Const. Pol). Por esa amplitud de poderes que el acto legislativo No. 2 de 2004 le dio al Presidente de la República, también en el segundo período habrá podido renovar toda la Corte Constitucional, no sólo con la postulación de las tres ternas, cuya atribución tiene hoy, sino por la ingerencia (sic) que ha tenido en la escogencia de los miembros del Congreso.

Los cambios en el régimen económico son igualmente profundos: ¿Por qué los principios consagrados en la Constitución Política de 1991, como el período de los consejeros de planeación (art. 340), planes y programas de desarrollo (art. 341), formación anual del presupuesto (art. 246), la expedición del presupuesto por decreto cuando el Congreso no lo haga (art. 348) y los sistemas de contratación del Gobierno (art. 355), que hoy son de cuatro años, el acto legislativo No. 2 de 2004, lo amplía a ocho años: dos planes de desarrollo, ocho presupuestos y ocho años de contratos.

El régimen monetario, cambiario y crediticio también fue quebrantado de manera sustancial por el acto legislativo No. 2 de 2004, ¿Por qué han cambiado de manera sustancial todos los principios relacionados con la Banca Central Porque la definición que sobre este organismo autónomo e independiente trae el artículo 371 de la Constitución es cosa del pasado: desaparece la autonomía administrativa, patrimonial y técnica. ¿Por qué desaparece Porque esa autonomía se la daba la conformación de la Junta Directiva que establecía el artículo 372. La clave de esta norma era que cada Jefe de Estado no tenía la posibilidad sino de nombrar dos miembros de la Junta Directiva del Banco de dedicación exclusiva. Estos dos miembros, junto con el ministro de Hacienda no alcanzaban a conformar la mayoría. De acuerdo con lo prescrito en el acto legislativo No. 2 de 2004, el Presidente que sea reelegido podrá nombrar cuatro miembros de la Junta Directiva, que junto con el ministro de Hacienda hará mayoría y se rompe la independencia del Banco Central. Con una Junta Directiva del Banco de la República proclive al Presidente de la República, se podrá jugar con el poder adquisitivo de la moneda, con lo cual se ha cambiado el artículo 373 de la Constitución Política".

En ese mismo orden de ideas, considera el actor que el equilibrio de poderes en lo que respecta al poder central - poder descentralizado, también resulta quebrantado con la expedición del acto legislativo cuestionado, porque la reelección presidencial duplica el período del Presidente de la República, mientras que el de los servidores públicos que detentan el poder local[5] continúa siendo de cuatro años. Así las cosas, a su juicio, el Jefe de Estado podrá tener en los ocho años de mandato, dos gobernadores como agentes suyos en cada departamento, y podrá contar con dos alcaldes para conservar el orden público.

Considera entonces el demandante que son tan extensos y profundos los cambios introducidos a la Constitución Política por el Acto Legislativo 2 de 2004, que en lugar de una reforma constitucional, lo que en realidad se presentó fue la alteración de la esencia política y jurídica de la Carta, una sustitución de la misma sin tener competencia para ello. Pero, añade, además de ese vicio primigenio que vicia todo el trámite del proyecto del acto legislativo que se examina, existen otros vicios de procedimiento en su formación, como son: i) imprecisión en el título del acto legislativo; ii) irregularidades en los trámites de la conciliación; iii) falta de mesa directiva en la Comisión Primera del Senado en la primera vuelta; iv) exclusión de minorías en la designación de ponentes; e, v) irregularidades en la plenaria de la Cámara de Representantes en la primera vuelta.

La imprecisión del título del Acto Legislativo 2 de 2004, viola el artículo 169 de la Carta Fundamental que dispone: "El título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido…", y el artículo 193 de la Ley 5 de 1992, en la cual se repite el texto constitucional aludido. Tanto en la norma constitucional como en la legal, se exige precisión en el título de las leyes de suerte que desde el inicio el ciudadano sepa de qué asuntos versa la ley o el acto legislativo. Sin embargo, en el acto legislativo que se examina hay confusión y oscuridad en el título, porque no se cumple con la precisión que exigen la Constitución y la ley. Adicionalmente, la confusión no sólo está en el título, sino que por ninguna parte del texto del Acto Legislativo 2 de 2004, aparecen las palabras "reelección inmediata del Presidente de la República". El título del acto legislativo demandado señala "Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", lo cual evidencia que no corresponde precisamente a su contenido por dos razones: la primera porque la Constitución de 1991 tiene 380 artículos de vigencia plena y 59 de vigencia transitoria. Así, decirle al ciudadano que se reforman algunos artículos de la Constitución es confundirlo, dejarlo en la oscuridad, imponerle la lectura obligada de los 380 artículos de vigencia plena y los 59 transitorios, a fin de que descubra cuales fueron los artículos reformados; en segundo lugar, es tan general el título del acto demandado, que no existe acto legislativo que no contenga artículos de la Constitución Política. Por ello, se pregunta el accionante "Hay por ventura algún acto legislativo que no contenga artículos de la Constitución Política".

Ahora, en cuanto a las irregularidades en los trámites de conciliación, aduce el actor que se trata de un vicio que torna inexequible el acto legislativo acusado, pues se violan abiertamente los artículos 161 de la Constitución, y 186 a 189 de la Ley 5 de 1992, pues de conformidad con esas disposiciones, el trámite de conciliación se realiza de la siguiente manera: un primer debate se da en las comisiones accidentales de conciliación (art. 161 C.P. 186 Ley 5/92), el cual se realiza conjuntamente por las dos comisiones accidentales de conciliación nombradas por los presidentes de una y otra Cámara, y puede haber una o más sesiones de estudio y discusión. En el trámite de conciliación del Acto Legislativo 2 de 2004, en el primer debate se presentó una irregularidad, que fue puesta de presente por el Representante a la Cámara, Hugo Zárrate, al expresar que él sólo fue citado a una reunión y que no firmó la ponencia de conciliación, no obstante lo cual, en la Gaceta del Congreso aparece firmando, irregularidad de la cual el doctor Zárrate dejo expresa constancia.

Con posterioridad al primer debate, se realiza un segundo debate de conciliación de manera independiente, es decir, uno en el Senado y otro en la Cámara. Según la Constitución y la ley, "si después de la repetición del segundo debate persisten las diferencias, se considerará negado el proyecto". En el trámite de conciliación del proyecto de acto legislativo que culminó con el Acto Legislativo 2 de 2004, la sesión plenaria de conciliación del proyecto se llevó a cabo el día 14 de diciembre de 2004, y tanto en el Senado como en la Cámara en la práctica no hubo debate, por cuanto esa reunión se ha dado en llamar "reunión para aprobar las actas de conciliación", y debido a esa ausencia de debate, se negó el uso de la palabra a legisladores del Polo Democrático, liberales oficialistas e independientes, de lo cual dejaron constancia concretamente los legisladores Hugo Zárrate, Rafael Amador y Germán Navas Talero.

En relación con la falta de integración de la Mesa Directiva en la Comisión Primera del Senado en la primera vuelta, según el demandante se trata de un vicio de procedimiento que viola los artículos 147 del Estatuto Fundamental, 10 de la Ley 3 de 1992 y el parágrafo del artículo 40 de la ley 5 de 1992, por cuanto no se nombró Vicepresidente entre el 20 de julio de 2003 y marzo de 2004, tratándose de un requisito exigido por la Constitución y la ley, pues las Mesas Directivas en cada Comisión Constitucional Permanente está integrada por un (1) Presidente y un (1) Vicepresidente, así las cosas, teniendo en cuenta que en el mes de marzo de 2004 se llevó a cabo el primer debate de la primera vuelta del proyecto de acto legislativo, al no haber Mesa Directiva jurídicamente constituida, los actos que esa célula legislativa haya expedido son inexistentes.

En cuanto a la exclusión de las minorías en la designación de ponentes, se vulnera con ello tanto el Preámbulo como el artículo 13 de la Constitución, porque para los cuatro debates del proyecto de acto legislativo que culminó con el acto legislativo ahora demandado, sólo fueron designados ponentes los legisladores uribistas Mario Uribe, Claudia Blum, Ciro Ramírez y el suplente de éste último, Juan de Jesús Córdoba "Y ocurre que ninguno de estos senadores pertenece al Partido Liberal Oficialista, ni al Polo Democrático, ni a los demás sectores minoritarios". Así las cosas, las minorías políticas representadas por legisladores de esos movimientos políticos no pudieron presentar sus puntos de vista en los informes respectivos, tanto en la Comisión Primera como en la Plenaria del Senado en cada uno de los cuatro debates que se le dieron al proyecto de acto legislativo demandado.

Por último, en lo que respecta a las irregularidades de la Cámara en primera vuelta, a juicio del demandante, se trata de un vicio de trámite que desconoce el inciso segundo del artículo 160 de la Carta Política y el artículo 176 de la Ley 5 de 1992. Al respecto, el actor sustenta su acusación de la siguiente manera:

"Tal como ocurrieron los hechos, en la plenaria de la Cámara de Representantes, el jueves 17 de junio de 2004, no hubo debate, aunque se habían inscrito para participar en él, desde el miércoles 16 más de 60 legisladores, en cambio sí hubo mucha presión por parte del señor Ministro de Gobierno y de Justicia, doctor Sabas Pretelt de la Vega. Ante la ausencia de debate, los legisladores del Partido Liberal, del Polo Democrático y de los sectores independientes, como símbolo de ausencia de debate se pusieron un tapabocas blanco. El doctor José Joaquín Vives en representación de los legisladores que no habían podido hacer uso de la palabra dejó esta constancia: "Esos tapabocas simbolizan que las reglas en el debate de este proyecto no han sido claras y limpias y no sentimos que tengamos garantías". Y agregó: "Este es un debate en el cual se cambian las reglas de acceso al poder y divorciarnos (sic) de un pueblo que ha sido manipulado mediáticamente con estos temas muestra desde ya cómo serán utilizadas las ventajas del poder".

Con relación a las presiones del señor Ministro de Gobierno, el legislador Germán Navas dijo: "El ministro Pretelt estaba frente a la puerta, cuidando como un portero, que no se le fuera a salir ningún amigo del Gobierno y se le disolviera el quórum". El señor Ministro Pretelt reconoció su esmero porque se aprobara el proyecto, y así reconoció: "Si se está disolviendo el quórum no es un pecado que un Ministro le diga al parlamentario: 'hombre no se vaya que se disuelve el quórum'. Es más, le estaba pidiendo a la oposición que expresara su oposición". En conclusión, en la plenaria de la Cámara de Representantes, el jueves 17 de junio, fecha en que debía de llevarse a cabo el segundo debate, hubo votación, pero no se adelantó debate, como lo prescriben las normas citadas. Por estas razones el acto legislativo No. 2 de 2004 es inexequible".

IV. INTERVENCIONES CIUDADANAS

1. Intervención del Sindicato de Servidores Públicos - Hospital Universitario del Valle "SINSPUBLIC H.U.V."

El Sindicato interviniente, considera que el Acto Legislativo No. 2 de 2004, es inconstitucional, por las razones que puntualiza de la siguiente manera:

El proyecto de reelección presidencial inmediata se realizó para favorecer a una persona en particular, concretamente, al actual Presidente de la República. Con ello, se vulnera de manera flagrante el principio de igualdad, en la medida en que prohibe a los gobernadores y alcaldes aspirar a la primera magistratura. De otro lado, pone al servicio del actual Jefe del Estado, todo el aparato de gobierno para su campaña reeleccionista, poniendo en desventaja a los demás candidatos. Adicionalmente, mientras a los servidores públicos se les prohibe participar en política, al primer servidor público del país se le dan todas las garantías para ello.

2. Intervención del ciudadano Hernán Andrade Serrano

El ciudadano Hernán Andrade Serrano, en su calidad de Senador de la República, y de autor y ponente de una de las iniciativas de reforma de la Constitución, en materia de reelección, interviene en el presente proceso para solicitar que la Corte Constitucional se abstenga de conocer y juzgar el contenido y fondo de la reforma constitucional adoptada por medio del Acto Legislativo 2 de 2004. Dicha solicitud la formula con fundamento en los artículos 241 y 379 de la Constitución Política.

Considera que de entrar la Corte Constitucional al estudio de fondo de la reforma constitucional aludida, es hacer de la Carta Política una institución pétrea y condenada a fosilizarse. Aduce que el Derecho es por su esencia y naturaleza reformable, razón pro la cual es inaceptable que se predique por algunas personas el fin del constitucionalismo, por la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, pues ello iría en contravía del carácter dinámico e histórico del Derecho "al tiempo que estimularía la búsqueda de salidas extraconstitucionales".

A su juicio, plantear que el Congreso de la República, un referendo o una Asamblea Nacional Constituyente, pueden reformar la Constitución pero no cambiarla, sería tanto como pensar que un Estado Liberal no hubiera podido mutar jurídicamente hacía un Estado Social de Derecho, o que por ejemplo, no se pudiera pasar de una República Unitaria a un Estado Federado, o que no sería válido desde el punto de vista jurídico, abandonar el presidencialismo para adoptar un régimen parlamentario.

Considera que si bien la Constitución Política otorga a la Corte Constitucional la función de la guarda de la integridad y supremacía de la Carta, ello no puede llevar al absurdo de transformar una función jurídica en una posición política, lo cual además de antidemocrático, atentaría contra los dictados del Constituyente que establecieron precisos límites a la función de guarda de la Constitución.

3. Intervención del ciudadano Ricardo Barrios Zuluaga

El interviniente coadyuva la demanda que se examina, encaminada a obtener la inexequibilidad del Acto Legislativo 2 de 2004, tanto por incompetencia del Constituyente Derivado, como por vicios de procedimiento en la formación del acto legislativo en cuestión.

Fundamenta su coadyuvancia en unos artículos que como columnista de opinión del Diario regional El Heraldo de Barranquilla, realizó en relación con el acto legislativo demandado. Así, en relación con el cargo por violación de los artículos 114 y 374 de la Carta Política, por falta de competencia del Congreso de la República, expresa que sobre ese tema opinó con fecha de 24 de abril de 2004, en el periódico mencionado, en el cual expresó lo siguiente.

"Se embarcó definitivamente el Presidente Alvaro Uribe, en la nave de la reelección presidencial inmediata, con su propio nombre, parecido a lo que hizo Rafael Reyes en 1905, con el Acto Legislativo número 5 de 30 de marzo de ese año, expedido por la Asamblea Constituyente de 'bolsilllo' del dictador, con el aumento de su período presidencial, de seis a diez años, mientras él ejerciera la Presidencia de la República, del cual no pudo disfrutar, ya que un movimiento bipartidista lo sacó abruptamente del poder en 1909, cuando apenas había cumplido 5 de los 6 años de su período original.

Conviene ahora que se debate públicamente el tema de la reelección, conocer antecedentes históricos de la aprobación del artículo 197 de la Constitución de 1991, que consagra la prohibición absoluta de la reelección del ciudadano que a cualquier título hubiera ejercido la Presidencia, y para ello nada mejor que transcribirle a mis fieles lectores, unos párrafos de la ponencia rendida, en el seno de la Constituyente, por el Delegatario Carlos Lleras de la Fuente, en mayo de 1991, y publicada en la 'Gaceta Constitucional' número 73, del 14 de mayo de 1991, así:

'La prohibición de reelección absoluta implica que el Presidente o quien haga sus veces no puede desempeñar dicha función fuera de su respectivo período, de allí que se sugiera que dicha prohibición vaya acompañada de la ampliación del período presidencial a cinco años.

Tanto período como reelección impide que un solo hombre decida el destino nacional y aspire a perpetuarse como solución providencial permanente.

En síntesis, podría buscarse una mayor participación democrática impidiendo que una misma persona desempeñe el cargo por más de un período presidencial y la politización gubernamental a favor del presidente para su reelección'

Ahora bien, la Constitución de 1991 consagra un sistema republicano de gobierno, con presidencialismo moderado, período presidencia corto y prohibición absoluta de reelección presidencial, semiparlamentarismo, incrustado en el numeral 9 del artículo 135 de la Carta, al autorizar la Moción de Censura para los Ministros del Gabinete presidencial; con renuncia o destitución del Ministro censurado. Con controles recíprocos de los poderes del Estado y con amplia autonomía para que los órganos de control, como Procuraduría y Contraloría Generales de la República, ejerzan a cabalidad su función fiscalizadora al ejecutivo; con independencia y autodeterminación del órgano electoral compuesto por el Consejo Nacional Electoral y el Registrador Nacional del Estado Civil.

Al alterarse el marco político del ejecutivo, diseñado por la Constitución de 1991, con la aprobación por parte del Congreso, de la reelección inmediata del Presidente de la República, es posible que la carta política de los colombianos pierda su identidad original, en cuyo caso podría ser demandado el Acto Legislativo aprobatorio de la reelección inmediata ante la Corte Constitucional, teniendo como precedente la famosa Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 5 de Mayo de 1978, que declaró inexequible el Acto Legislativo número 2 de diciembre de 1977, por medio del cual se convocaba a la 'Pequeña Constituyente', craneada por el Presidente Alfonso López Michelsen, durante su período presidencial.

En efecto, en la providencia judicial de marras, la máxima corporación judicial de Colombia, en ese entonces, asentó en la página 203, la siguiente jurisprudencia:

'De donde se desprende que el poder de reforma obliga a su ejercicio. 1. A conservar la identidad política de la constitución. Por modo que no puede el constituyente derivado cambiar por otra la suma de las normas constitucionales cuya integridad confía el Constituyente primario a la Corte Suprema de Justicia - hoy día Corte Constitucional-, como guardiana de la Constitución'".

Añade el interviniente, que en columna de 12 de junio de 2004, se volvió a referir a la iniciativa de reelección presidencial inmediata, en los siguientes términos:

"El Acto Legislativo por medio del cual se modifican los artículos 127, 157, 197, y 204 de la Constitución de 1991, pasó en votación de primera vuelta, en la Comisión Primera de la Cámara, con una mayoría pírrica de solo dos votos, obtenidos con presión y maniobras 'clientelistas', por parte de altos funcionarios del gobierno Uribe Vélez.

Con relación a la controvertida iniciativa constitucional, en conferencia dictada en Barranquilla por el infatuado ex fiscal General, Alfonso Gómez Méndez, buen penalista y nada más, para mí, éste manifestó lo siguiente: 'Esto sería un retroceso histórico porque es volver a la constitución política de 1886, que permitía la reelección inmediata, pero ni siquiera la estamos reeditando, porque de ser así le estaríamos diciendo al Presidente que se retirara un año antes y que participara en igualdad de condiciones a los otros candidatos'.

El símil no es totalmente exacto, por cuanto, según el artículo 127 de la constitución de 1886, si el Presidente en ejercicio aspiraba a la reelección se le reducía prácticamente su primer período a cuatro años y medio, de un lapso constitucional de seis, ya que tenía que retirarse del mando dieciocho meses, y no un año, antes de la elección. Luego, no puede ser igual al proyecto que se tramita actualmente en la Cámara de Representantes, donde el Presidente actual no se retirará ni un solo día, antes o después de su inscripción.

En consecuencia, no hemos retrocedido a 1886 literalmente hablando, sino a 1839, cuando el Doctor José Ignacio de Márquez, como Vicepresidente de la República, sin haber ejercido el poder ejecutivo, fue inmediatamente elegido para el cargo de Presidente, lo que sirvió de pretexto a una revolución en 184, llamada de los 'Supremos', que fue en la práctica la rebelión de la provincia colombiana contra el centralismo bogotano.

Conviene transcribir entre comillas, el pensamiento original de uno de los constituyentes - delegatarios, de 1885, que contribuyó eficazmente, como contraparte del señor Miguel Antonio Caro, a la redacción del artículo 127 de la Constitución de 1886, así: 'Quisieron por lo tanto, los constituyentes de 1886, no dejar margen de duda alguna en esta materia, y meditaron sobre los términos más adecuados para resolver claramente el punto. Uno de los delegados propuso que se dejara a las leyes la determinación de los casos de reelegibilidad, pero esta mala idea fue abiertamente rechazada.

'Ella dejaba el campo libre al Presidente para ejercer su influencia sobre el congreso y recabar una ley que permitiese la reelección; con lo que, a más de crearse un elemento de intrigas y de corrupción de las Cámaras, podía el Presidente perpetuarse en el mando, por medio de una serie de reelecciones que sería difícil de impedir'. Esta última frase fue utilizada como propia recientemente en Bogotá, por un personaje de muchas campañillas en el mundo político y jurídico, oriundo de la meseta cundi boyacense.

Proseguimos con Don José María Samper de la siguiente manera: 'La razón irrefutable de esta prohibición, fundada en la experiencia tanto como en el buen sentido es obvia; el Jefe de Gobierno tiene en sus manos la fuerza pública, todo el vasto tren de empleados administrativos, y cuantos medios de influencia y aún de presión y soborno pueden ser empleados para obtener la reelección inmediata. Y es claro que semejante reelección, no solamente no significa la verdadera opinión y confianza de los electores, sino que es ocasionada a los más graves actos de intimidación y corrupción del Estado y a mil perniciosas contingencias en el gobierno y la administración'".

Una vez el interviniente trascribe dos de sus columnas de opinión, para reforzar los cargos por violación de los artículos 114 y 374 de la Constitución, aduce en relación con la acusación que por otros vicios de procedimiento en la formación del acto legislativo demandado formula el actor, luego de transcribir algunos apartes de otras columnas de opinión, que el acto legislativo demandado consagra la reelección inmediata del Jefe del Estado con carácter transitorio y no permanente, y fue expedido para favorecer al actual titular del poder ejecutivo nacional, en contravía de la esencia de las normas consagradas en la Constitución, la cuales se caracterizaban por ser generales, impersonales y abstractas, pues fueron expedidas con la intención de que perduraran en el tiempo.

Luego de citar apartes de la sentencia C-511 de 2003, para reafirmar lo sustentado en el párrafo precedente, sostiene que el parágrafo transitorio del artículo 2 del acto legislativo demandado, no fue discutido, debatido, votado y aprobado, en los ocho debates obligatorios, en las dos vueltas exigidas por el artículo 375 de la Carta Fundamental, sino que apareció sorpresivamente en el octavo debate, sin haber sido sometido a ningún trámite anterior durante la primera vuelta, ni la segunda, en los tres primeros debates de las Comisiones Primeras de Cámara y Senado, ni en las respectivas Plenarias. Siendo ello así, es este un nuevo vicio de procedimiento además de los mencionados por el demandante, consistente en la violación flagrante del inciso 2 del artículo 375 de la Constitución Colombiana.

4. Intervención del ciudadano Jorge Franco Pineda

El ciudadano Franco Pineda interviene para coadyuvar la demanda que se examina, para lo cual expone lo que considera vicios de trámite insubsanables, de la siguiente manera:

La manera como fueron tramitados más de cincuenta impedimentos por diversas causas, se realizó contrariando las disposiciones legales que rigen la materia, por cuanto en casi todas las ocasiones el impedimento fue leído y de inmediato sometido a votación en sesión plenaria, en las cuales intervenían todos los representantes, salvo el legislador de cuyo impedimento se trataba. Con posterioridad, se leía el siguiente impedimento y se aplicaba el mismo procedimiento, hasta agotar la totalidad de los impedimentos que reposaban en Secretaría. Solamente, con excepción de unos pocos casos[6] no se dio ninguna clase de debate en torno al impedimento que se invocaba.

Después de citar un ejemplo del trámite de los impedimentos, aduce el interviniente que el proceso de votación de los mismos terminó siendo una "cadena de la dicha": "yo te absuelvo y tu me absuelves". Agrega que revisadas las Gacetas del Congreso, no se encuentra un solo caso de alguien que se haya abstenido de votar o haya votado en contra, por razón de haber salido favorecido en votación anterior respecto de su propio impedimento. Ello, añade, contraría claros criterios éticos de los servidores públicos, quienes para el adecuado desempeño de sus funciones deben observar una actitud neutra respecto de intereses particulares.

Considera que los impedimentos invocados en el trámite del proyecto de acto legislativo demandado, no son exclusivamente del fuero moral de los congresistas, sino que se invocaron por disposición expresa del reglamento del Congreso, lo que significa que hacen parte de lo que algunos llaman "la moral de relación", que no es cosa distinta que el ejercicio de la ética. Con el proceder por parte de los Representantes en el trámite de los impedimentos, no sólo faltaron a sus deberes éticos, sino que violaron abiertamente el Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992), que los obligaba ante la imposibilidad de actuar imparcialmente, a declararse impedidos respecto del colega que los acababa de absolver.

Por otra parte, aduce en su intervención el ciudadano Jorge Franco, que el Congreso no tiene competencia para cambiar la estructura del Estado, la cual corresponde, a partir de la Constitución de 1991, a un Estado Social de Derecho con separación de las tres ramas del poder público. Así las cosas, el Acto Legislativo 2 de 2004, al asignar al Consejo de Estado facultades legislativas, desconoce esta separación de poderes que marca la forma de la estructura del Estado, presentándose las siguientes paradojas:

El desarrollo de esa ley le corresponde al Presidente de la República. Así, en caso de ser demandado alguno de los decretos reglamentarios, le al Consejo de Estado, autor de la ley, decidir sobre su legalidad, convirtiéndose de esa manera en juez y parte, esquema que rompe la división de poderes.

Si la Corte Constitucional avoca el conocimiento de la constitucionalidad de la ley estatutaria, se estaría institucionalizando el conocido "choque de trenes", que tanto daño a hecho a la imagen de las altas corporaciones del país.

El Congreso de la República otorgaría facultades para expedir leyes estatutarias, contra expresa prohibición constitucional (C.P. art. 150-10).

Existiría en el ámbito jurídico una ley con origen judicial y control judicial, rompiendo el equilibrio y los contrapesos del Estado democrático.

Concluye el interviniente señalando que el Congreso carece de competencia para cambiar la Constitución, pues a la luz de los artículos 114 y 374, su competencia se circunscribe a la reforma de la misma. De no ser así, no se entendería que ciertas reformas constitucionales aprobadas por el Congreso deban ser sometidas a referendo (C.P. art. 377), pues si tuviera la facultad de cambiar la Carta Política no tendría sentido esta norma constitucional.

5. Intervención del ciudadano Manuel Fernández Díaz

El ciudadano interviniente, estudiante de Derecho de la Universidad Popular del César, solicita que dentro del estudio de constitucionalidad del Acto Legislativo 2 de 2004, se tenga en cuenta su ponencia titulada "LA REELECCION COMO MECANISMO DE PARTICIPACION DEMOCRATICA".

En ella, hace una breve reflexión sobre "la institución jurídica llamada Reelección Presidencial", considerándola como un mecanismo para fortalecer las instituciones democráticas, compatible con nuestro actual sistema presidencialista. Sin embargo, en su ponencia no hace ninguna confrontación con la Constitución, ni analiza los cargos presentados en esta demanda.

6. Intervención del ciudadano Ramiro Bejarano Guzmán

El ciudadano Ramiro Bejarano Guzmán, intervino como ciudadano, en el proceso de la referencia, solicitando que se declare inexequible el Acto Legislativo No. 02 de 2004, por medio del cual se sustituyó la Carta Política, para los fines de implantar la reelección presidencial inmediata.

Explicó que: "durante la primera vuelta del trámite del Acto Legislativo No. 02 de 2004, varios representantes a la Cámara manifestaron ante la plenaria estar impedidos por razón de conflictos de intereses, derivados de varias causas, principalmente la relacionada con la de que los involucrados dijeron tener parientes en el Gobierno, lo que potencialmente los favorecería de aprobar una reelección del régimen que había dispensado tales nombramientos".

En consecuencia, consideró que tales impedimentos habiéndose fundado en conflictos de intereses, debieron haber sido decididos o resueltos por la Comisión de Ética del Congreso, según lo previsto en el artículo 59 de la ley 5 de 1992. Sin embargo, fueron decididos en la Plenaria de la Cámara contrariando la disposición legal. Decisión que Bejarano califica como "una calculada maniobra para salvar el proyecto de acto legislativo, pues de haberse tenido que surtir la intervención de la Comisión de Ética, ello habría implicado dilación en el trámite en curso, y su más seguro naufrago, atendida la consideración de que los actos legislativos han de tramitarse en dos legislaturas".

Por tanto, afirmó que el hecho denunciado al amparo de esta intervención ciudadana es un vicio de forma insalvable que no puede ser enmendado, porque se predica del trámite del proyecto y no un vicio de fondo, que además se traduce en la circunstancia legal de que los impedimentos no han sido resueltos por quien era el órgano competente para ello, y a pesar de tan flagrante falta se continúo el trámite hasta el final.

7. Intervención del ciudadano Christian Fernando Cardona Nieto

A juicio del interviniente la Corte Constitucional solamente tiene facultad para revisar los actos legislativos por vicios de procedimiento en su expedición, por cuanto expedido el acto legislativo una vez cumplido su trámite, surge a la vida jurídica una norma de rango constitucional como las demás que integran la Carta Política que no han sido reformadas ni modificadas y, de las cuales no se puede pensar que tienen rango inferior. Es decir, las normas que reforman la Constitución mediante un acto legislativo, forman parte integrante del Estatuto Fundamental, sin que sea dable el cotejo de las mismas con los principios orientadores de la Carta. Pretender dicha confrontación, conllevaría a determinar que las normas así expedidas no tienen rango constitucional sino legal, lo cual constituye un absurdo jurídico. Es esa la razón por la cual sólo los vicios de trámite pueden ser objeto de control constitucional, en el cual solamente procede la verificación del cumplimiento del trámite para la expedición de dichos actos.

Con todo, agrega el interviniente, la Corte Constitucional ha sostenido que es competente para conocer también sobre posibles vicios de fondo surgidos de la falta de competencia del constituyente derivado, para reformar algunos puntos de la Constitución que considera inmodificables por tratarse de una atribución exclusiva del constituyente primario, es decir, el pueblo. Tesis esta que ha quedado plasmada en la sentencia C-511 de 2004, atenuada en la sentencia C-1200 del mismo año, las cuales transcribe parcialmente, pero en las que, a su juicio, a pesar del esfuerzo por establecer una metodología que permita determinar cuál sería el núcleo irreductible de normas que por contrariar los principios de la Carta, hacen que la misma o las normas que la integran, sean sustituidas, suprimidas o eliminadas, o, dicho de otra manera "cuáles serían los límites que de manera implícita, pues es claro que de manera explícita no existen, que tendría el poder de reforma del Congreso que acatar cuando se propusiera como tarea la expedición de un auto (sic) legislativo tendiente a reformar la Constitución".

Realiza el interviniente un análisis de los límites al poder de reforma, para lo cual aduce que los mismos pueden ser explícitos o implícitos. Los primeros son aquellas cláusulas constitucionales contenidas de manera expresa y concreta en el texto de la Carta, que son de reserva exclusiva del constituyente primario y, en consecuencia resultan inmodificables por el constituyente derivado. Los límites implícitos son aquéllos que si bien no se encuentran consagrados expresamente en la Constitución, si lo están en tratados internacionales suscritos por los Estados, incorporados debidamente al derecho interno de un país, y por lo tanto hacen parte del ordenamiento constitucional pues están íntimamente relacionados con los derechos humanos y el principio democrático, de suerte que se convierten en algo tangible y cierto que no pueden ni deben ser desconocidos, es, agrega el interviniente, lo que se conoce como bloque de constitucionalidad.

Encontrando pues el poder de reforma límites implícitos derivados del derecho internacional y de los tratados internacionales, surge la pregunta de si las normas internacionales priman o tienen un carácter superior a la normatividad interna y, en el evento de presentarse un conflicto, cuál de las normas debe prevalecer, y cuál la entidad con competencia para resolver la controversia. Para resolver dichos interrogantes, acude el interviniente a citar tres tesis que han sido recogidas por el derecho comunitario europeo cuando se ha tratado el asunto en cuestión, que lejos de ser excluyentes se complementan. Así, manifiesta que en especial los alemanes han acudido a la "complementariedad de normas y ordenamientos, de acumulación o de paralelismo de los distintos sistemas".

Luego de explicar brevemente en que consisten cada una de las tesis aludidas, aduce que el único sistema con el que se podría contar en el caso colombiano, es el paralelismo, el cual consiste en "la coexistencia horizontal de unos ordenamientos, sin que exista interdependencia alguna entre los mismos", caso en el cual el interprete constitucional lo máximo que podría realizar, dada la falta de subordinación de normas, es tener en cuenta la existencia de límites que hagan parte del bloque de constitucionalidad para determinar la validez o invalidez de la reforma constitucional y la competencia o incompetencia del Congreso, para desconocer en forma rotunda los principios que integran dicho bloque.

Expresa el interviniente, que ante la inexistencia de una jerarquía superior de las normas que integran el bloque de constitucionalidad frente a las normas constitucionales, el estudio del juez constitucional se debe reducir al examen del desconocimiento de los derechos o los principios democráticos, dejando eso si a salvo la competencia del Estado Colombiano para regular esas materias atendiendo las particulares circunstancias que nos afectan, pues en caso contrario, sería tanto como aceptar que las normas que integran el bloque de constitucionalidad se encuentran por encima del derecho interno y que tienen la virtualidad de sustituir las normas constitucionales que nos rigen, evento en el cual los colombianos habríamos hecho "dejación de nuestra soberanía".

Sentado lo anterior, en concepto del interviniente, la reelección presidencial no elimina ningún derecho ni suprime ningún principio democrático pues, por el contrario, reafirma el principal y más importante de todos los principios democráticos, cual es el de elegir y ser elegido, así como el más trascendental de los derechos, como lo es la libertad que tiene el pueblo para rechazar o premiar al gobernante de turno. Además, la reelección se sustenta en otro de los principios rectores de la democracia, a saber, el derecho que tienen las mayorías para escoger a la persona que ha de regir sus destinos. En síntesis, considera que la reelección presidencial no sustituye ni modifica la Constitución existente, sino que sitúa al país con las corrientes modernas en las cuales dicha figura ha sido establecida.

En relación con los vicios de procedimiento que respecto de Acto Legislativo 02 de 2004, han sido planteados en las distintas demandas, deben de ser rechazados por la Corte, si los precedentes son respetados.

V. INTERVENCION DE AUTORIDADES PUBLICAS

1. Intervención del Presidente del Senado de la República

El Senador Luis Humberto Gómez Gallo, entonces Presidente del Congreso de la República, intervino haciendo un llamado a la Corte Constitucional para que reflexione sobre la titularidad del Congreso para reformar la Constitución Política, para la cual tiene el deber de sujetarse a la observancia de las normas constitucionales que regulan esta función.

Explicó que la función constituyente o de expedir normas de rango constitucional es una función reglada por la Constitución que, para el efecto estableció unos procedimientos regulatorios de la formación de los actos legislativos. Por tal razón la misma Constitución confiere a la Corte Constitucional la potestad de declarar la inexequibilidad del acto reformatorio de la Carta que desconozca los procedimientos previstos para su formación. De considerar que las cámaras han incurrido en un error subsanable lo devolverá a la autoridad que lo profirió para la enmienda del defecto procesal. De lo contrario, decidirá su inconstitucionalidad, sin que ninguna autoridad del Estado deba desconocer su determinación inapelable.

Consideró que nuestra Constitución no consagra en ninguna de sus normas, limite material a la potestad constituyente de las Cámaras. No existe disposición constitucional vigente que consagre temas vedados al poder de reforma constitucional del Congreso.

Adujó que es incompetente el tribunal constitucional para decidir por vicios de competencia material o de fondo. La voluntad de la Asamblea Nacional constituyente de 1991, expresada en la ausencia de límites al poder de reforma constitucional del Congreso de la República, es coherente con el texto constitucional del artículo 241 de la Carta, inciso 1, que atribuye a la Corte Constitucional la competencia para decidir las demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la constitución, "solo por vicios de procedimiento en su formación". De haber dispuesto límites competenciales materiales, la Constitución de 1991 hubiera otorgado a la Corte Constitucional atribuciones para decidir sobre vicios de competencia material o vicios de fondo.

Concluyó afirmando que "los fueros del Congreso de la República están señalados en la Constitución Política y sus límites son los que la Carta Política prevé. Del mismo modo, las competencias de los demás órganos constituidos del poder público son las que fija la Constitución. No podría ser de otra manera. La democracia descansa sobre este principio, sin que sea saludable que ningún poder, legislativo, ejecutivo o judicial, prevalezca sobre el orden constitucional o subordina a los otros poderes".

2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

El ciudadano Sabas Pretelt de la Vega, actuando como tal y en su calidad de Ministro del Interior y de Justicia, intervino en este proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda, y en tal virtud solicitó que se declare la exequibilidad del Acto Legislativo 2 de 2004.

Luego de transcribir la norma demandada señala lo que denomina "Cuestiones preliminares" y, en ese orden, manifiesta que en la Constitución Política de Colombia no se establecieron límites al poder de reforma de la Carta Política por el Congreso. Para sacar adelante tal afirmación expresa que "una interpretación del concepto de soberanía permite pensar que cuando no existen prohibiciones expresas en la Constitución es tan soberano el pueblo en el momento fundante, como lo es el constituyente derivado cuando actúa a través del procedimiento constitucional que le es propio, razón por la cual siempre que cumpliese con ese procedimiento, la voluntad que expresa el poder de reforma es la del soberano y, por tanto, el contenido de esa voluntad no puede ser controlado".

Sostiene que no puede aceptarse el concepto de cláusulas pétreas implícitas en la Constitución, por cuanto las únicas limitaciones posibles al constituyente derivado son las que aparezcan explícitamente en la Carta Política, para lo cual se apoya en conceptos de Vanossi en su obra "Teoría Constitucional", así como en algunas citas parciales del Consejo Federal Suizo y en afirmación según la cual en ese sentido también se ha pronunciado el Consejo Constitucional Francés.

A continuación señala que conforme a los antecedentes de la Constitución de 1991, el control constitucional de los actos de reforma a la Carta Política quedó expresamente limitado a los vicios de procedimiento en la formación del correspondiente acto legislativo. De esta manera, según su exposición, la Corte Constitucional carece de competencia para pronunciarse sobre el contenido de una reforma constitucional, pues, toda reforma constitucional introduce normas que no estaban contenidas antes en la Carta Política y que pueden estar en contradicción con las normas constitucionales anteriores a la reforma. Si la Corte extendiera su poder de control al contenido de la reforma, se tornaría en inmodificable la Constitución y ello supondría que toda reforma constitucional es de rango inferior al texto original de la Carta, aseveración en apoyo de la cual cita algunas sentencias de esta Corporación.

Expresa que el poder de reforma es una competencia constitucional legítima que comprende no sólo la definición de normas de derecho positivo, sino "también la determinación de la medida en que esa atribución subjetiva es congruente con la conciencia política dominante, lo que implica una pregunta por la legitimidad considerando el clamor social en un tiempo histórico determinado".

En las consideraciones preliminares de su escrito, añade el interviniente que la reforma a la Constitución mediante acto legislativo debe realizarse con sujeción al procedimiento que para su formación se exija por la Carta Política y el reglamento del Congreso con respeto al pluralismo, al derecho de participación, al principio de las mayorías y a la publicidad, todo lo cual, -anticipa-, se cumplió a cabalidad, "por lo que carece de fundamento toda imputación en contrario".

En el capítulo denominado "Respuesta a los cargos de la demanda", manifiesta que no es cierto, como lo afirma el demandante, que el título del acto legislativo carezca de precisión. Al contrario, si bien es verdad que la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1998, señaló que "el título de acto legislativo deberá corresponder exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula: El Congreso de Colombia, DECRETA", también lo es que en estos la materia preponderante es en sí misma la reforma de la Constitución", esa exigencia de precisión debe tener en cuenta que en los actos legislativos el asunto predominante del cual ellos se ocupan, es "la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición a ella, con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva", conforme a lo dicho por la misma Corte en sentencia C-222 de 1997.

De esta manera, a juicio del interviniente, si la materia propia de un acto legislativo es reformar la Constitución no existe imprecisión si se indica que por medio de él se "reforman algunos artículos de la Constitución Política", como ocurrió en este caso, a lo cual debe agregarse que en definitiva todas las reformas a la Constitución quedan incorporadas en un "texto único que es la Constitución".

A continuación, el interviniente asevera que tampoco tiene razón el demandante en cuanto a la supuesta existencia de "irregularidades en el trámite del informe de conciliación".

Para sacar adelante su aserto, manifiesta que según el actor en la conciliación al Representante Hugo Zárrate sólo se le invitó a una de las reuniones y no firmó la propuesta de conciliación. Sin embargo, -prosigue el interviniente- "en la Gaceta del Congreso aparece firmando".

De otro lado, indica que no es cierto como se afirma en la demanda que tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes se le hubiere negado "la palabra a Representantes del Polo Democrático, liberales oficialistas e independientes", por lo que no existió violación de los artículos 161 de la Constitución Política ni de los artículos 186-189 de la Ley 5 de 1992.

Tras citar jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los artículos 186 a 189 de la Ley 5 de 1992, referentes a las comisiones de conciliación, manifiesta que la aprobación impartida al proyecto de acto legislativo por las plenarias de Senado y Cámara de Representantes, no fue de textos idénticos, por cuanto se presentaron discrepancias en relación con "los artículo 1, 2 y 4 del proyecto". Por ello, se integró la comisión de conciliación "designando en total 18 ponentes (sic), 9 senadores y 9 representantes", entre los cuales se incluyeron autores, ponentes, y además, congresistas que en las plenarias manifestaron reparos o fueron "fervientes opositores del proyecto".

El informe de conciliación fue adoptado de la mayoría de los integrantes de la comisión, la cual inicialmente fue convocada el 3 de diciembre de 2004 para reunirse el 6 de diciembre del mismo año, reunión en la cual se aprobó por mayoría un texto unificado para presentar a consideración de las plenarias de las cámaras, mayoría de la cual no formó parte el Representante Zárrate, por lo que no se violó el artículo 161 de la Constitución. Lo que sucedió fue que "no se acogieron los planteamientos por él expuestos y su abstención en la firma del informe de ponencia" no constituye vicio alguno. En realidad se realizó una sola reunión en la que tuvo oportunidad el Representante Zárrate de expresar sus opiniones, hasta cuando se retiró. No existió ningún vicio "por no haberse acogido los planteamientos del Representante Zárrate, como se colige de las constancias que realizó en sus intervenciones sobre el particular en la plenaria de la Cámara del 14 de diciembre", tal como se desprende de la intervención de los Representantes Hugo Ernesto Zárrate Osorio y William Vélez Mesa, que transcribe parcialmente.

Acepta el interviniente que el Representante Zárrate no firmó el informe de conciliación, pero expresa que esa circunstancia no afecta la validez del informe. Además, en la publicación del informe y el acta de conciliación en la Gaceta del Congreso No. 798 de 9 de diciembre de 2004, la inclusión del nombre del representante mencionado no significa que lo hubiere firmado, "tal como lo constata la certificación expedida por el gerente general de la Imprenta Nacional solicitada para estos efectos".

A continuación el interviniente afirma que el informe de conciliación fue adoptado mayoritariamente por la Comisión de Mediación, que se adjuntó al informe el acta de conciliación con el texto conciliado que se propuso a consideración de las plenarias de las cámaras legislativas y que se cumplió también el requisito de la publicación previa de dicho informe con un día de anticipación a la sesión en que finalmente se aprobó.

En cuanto al debate que debería surtirse en las plenarias de la Cámara de Representantes y el Senado de la República sobre el informe de conciliación, manifiesta luego el interviniente que, "existen diferencias claras entre el debate en plenaria del proyecto y la plenaria en que se somete a consideración y aprobación el informe de conciliación. No puede pretenderse, en su opinión, que nuevamente se realice la discusión de todo el proyecto, pues ello constituye una interpretación equivocada del artículo 161 de la Carta. Considera que en ese punto, el demandante parte de la premisa errónea de pretender que el informe de conciliación implica someter a consideración de las Cámaras, nuevamente todo el proyecto, cuando, en realidad, lo que debe discutirse es el informe rendido por la comisión de mediación "para zanjar las discrepancias en los textos aprobados por las plenarias de cada cámara".

Es decir, la plenaria "en la que se considere el informe rendido" por la comisión de mediación "encuentra limitada su competencia a pronunciarse sobre el mismo", sin que sea procedente abrir nuevamente el debate "sobre aquellos aspectos que fueron aprobados en su oportunidad y de manera similar en las respectivas plenarias", como según su afirmación se desprende del texto de los artículo 161 y 186 de la Constitución.

También, la plenaria en que se considere el texto aprobado por la comisión de conciliación, "encuentra limitada su competencia a la de aprobar o improbar el texto del informe presentado por la comisión de mediación, careciendo en tal virtud de la facultad de presentar proposiciones de modificación a lo allí contenido". Añade que bajo tal entendimiento la Corte Constitucional ha entendido que la "repetición del segundo debate" se entiende cumplida con la aprobación del informe de conciliación por las respectivas plenarias, para lo cual cita parcialmente la sentencia C-198 de 2002, que interpreta de esa manera.

Dicho lo anterior, señala que el cierre de debate previo a la votación puede ocurrir cuando no habiendo oradores escritos exista suficiente ilustración, sin que sea indispensable que hayan transcurrido tres horas de iniciado el debate, o sin que se requiera la discusión de un artículo en dos sesiones. De esta suerte, bien podía entenderse que sobre el informe rendido por la comisión de conciliación, que fue debidamente explicado y publicado previamente, en las plenarias luego de su lectura era posible su votación, pues, "como ya se señaló, la competencia de la plenaria en este caso gira en torno de la aprobación o improbación del texto propuesto por la comisión de conciliación, y no sobre el proyecto en los aspectos aprobados en su oportunidad en las cámaras sin discrepancia". Lo deseable sería la intervención de todos los parlamentarios en la discusión, pero es suficiente que se les garantice la oportunidad para ello.

En cuanto a la interpretación del reglamento, transcribe los numerales 3 y 4 del artículo 2 de la Ley 5 de 1992, según los cuales se impone que toda decisión refleje la voluntad de las mayorías, con derecho de las minorías a ser representadas, a participar y a expresarse como lo determina la Constitución.

De acuerdo con lo expuesto, a juicio del interviniente, el cargo formulado por ausencia de debate sobre el informe de conciliación en la Cámara de Representantes, no puede prosperar pues hubo conocimiento previo de dicho informe, pese a las "infundadas" constancias que en sentido contrario fueron dejadas "por algunos representantes de corrientes políticas opositoras al proyecto", como el Representante José Arenas García, que manifestó que "no fue entregada a tiempo la Gaceta en la que estaba impreso el informe de las Comisiones", el cual "a mi personalmente nunca me fue entregado", constancia en la que además se afirma que "no se leyó el informe de conciliación".

Señala el interviniente que lo cierto es que los representantes tuvieron oportunidad de conocer el informe y el texto conciliado antes del debate, pues fue publicado con cinco días de anticipación a la plenaria del 14 de diciembre en la Gaceta del Congreso, la que se puso a disposición de los representantes y se entregó oportunamente, según certificación del secretario general (Acta No. 154/04), ante la inquietud expresada por el representante Arenas.

El informe de conciliación fue conocido por los representantes y se cumplió en todo caso con el supuesto mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria antes de su aprobación, como lo expresó en la sesión del 14 de diciembre de 2004 José Luis Arcila Córdoba.

Tampoco es cierto según el interviniente que no se hubiere concedido la palabra al representante Ernesto Zárrate para discutir el informe de conciliación, como él lo afirmó después de la votación, pues ese hecho no es cierto, pese a las constancias que dejaron sobre el particular algunos representantes. El debate se abrió formalmente por la presidencia y lo que ocurrió fue que nadie pidió la palabra antes de la votación, pus el representante Zárrate levantó la mano para intervenir cuando ya había precluido la oportunidad para el efecto.

Transcribe luego constancias de algunos representantes en torno a este punto objeto de discusión, y concluye que, el cargo formulado carece de sustento.

El informe de conciliación, fue votado por las mayorías exigidas en la Constitución y siendo ello así, carece de razón la acusación en cuanto sí se respetaron los canales constitucionales y legales para la formación de la voluntad democrática en relación con este acto legislativo. Tanto fue así que ante la actitud de opositores al proyecto se solicitó por el representante Reginaldo Montes la reapertura del debate y la votación nuevamente del acta de conciliación, lo que finalmente no fue aprobado.

El supuesto vicio en que se habría incurrido en la aprobación del acta de conciliación por cuanto algunos representantes a los cuales se les había negado en debates anteriores impedimentos por ellos manifestados, intervinieron en la sesión sin haberse declarado nuevamente impedidos, la acusación es improcedente, pues es irrelevante para la validez del acto legislativo el trámite de los impedimentos, pues estos tienen "carácter individual, comprometen la responsabilidad individual del congresista y en caso de presentarse infracción sobre el particular la sanción que tienen la virtualidad de ocasionar es la respectiva pérdida de investidura y no un vicio al procedimiento de formación del acto legislativo; y, en todo caso, el procedimiento para la formación de éste es uno sólo. Además, la aprobación del informe de conciliación se realizó por la mayoría absoluta exigida por el artículo 375 de la Constitución Política.

Según constancia del Representante Carlos Arturo Piedrahita, que prohija la demanda, la comisión accidental de conciliación "introdujo un inciso en el parágrafo transitorio del artículo cuarto que había sido negado expresamente por la comisión primera de la Cámara, en cuanto a la atribución al Consejo de Estado para expedir el régimen de garantías electorales en caso de no ser expedida la ley estatutaria respectiva por el Congreso de la República antes del 20 de junio de 2005 o en caso de que el proyecto de ley fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional.

En este caso, lo que sucedió, simplemente, fue que la comisión de conciliación resolvió acoger el texto aprobado por la plenaria de la Cámara, que inicialmente había sido rechazado por la comisión primera de la misma corporación y se le adicionó el inciso aprobado por la plenaria del Senado en cuanto a la reglamentación que con carácter transitorio y de manera supletoria podría realizar el Consejo de Estado. Es decir, que la comisión accidental no incurrió en ninguna extralimitación de sus funciones.

Por otra parte, la decisión de la comisión de conciliación no resulta contraria a la Constitución, pues aun cuando el texto puesto a consideración de la plenaria de la Cámara en el octavo debate no traía dicho inciso, pues había sido negado por la comisión primera de esa Corporación, esa interpretación confunde la identidad de la materia debatida con la identidad en el tratamiento que se le brindó al tema, pues estuvo presente en los ocho debates, circunstancia que era conocida por los miembros de la Cámara de Representantes.

Concluye el interviniente con la afirmación según la cual, en suma, la elaboración, publicidad, consideración y aprobación del informe de conciliación con el voto de la mayoría absoluta de representantes, cumplió a cabalidad los requisitos para la formación del acto legislativo establecidos en la Constitución y el reglamento del Congreso.

En cuanto hace relación al cargo por supuesta ausencia de debate sobre el informe de conciliación en el Senado de la República, expresa el interviniente que la discusión se inició con quórum deliberatorio, y que, posteriormente, se continuó la discusión y finalmente se resolvió cuando ya había asistencia de senadores para conformar quórum decisorio. En tales condiciones, "la constancia del Senador Héctor Helí Rojas citada por los demandantes (sic) como supuesta prueba de la inexistencia de debate, lejos de acreditar tal situación, lo que refleja un manifiesto desconocimiento a la expresa eficacia reconocida por la Carta Política al quórum deliberatoria para el desarrollo del debate y bajo cuya existencia se dio la oportunidad del debate respecto del informe de conciliación del acto legislativo, por lo cual no es veraz la aseveración de que el informe de conciliación se quedara 'sin segundo debate'".

Transcribe luego apartes del Acta de la sesión del Senado de la República de 14 de diciembre de 2004, así como del Acta No. 33 de 4 de mayo de 2004 de la comisión primera del Senado (primer debate, primera vuelta), para concluir luego que existe identidad temática en cuanto al texto del acto legislativo y que en todo momento se permitió la intervención en el debate a los miembros del Senado durante la discusión del texto conciliado.

Adicionalmente afirma el interviniente que la plenaria del Senado aprobó el informe de conciliación con la mayoría absoluta exigida por el artículo 375 de la Carta Política y, expresa que "de pretenderse endilgar algún cuestionamiento a la votación, tampoco estaría llamada a derivar la inconstitucionalidad del Acto Legislativo, en virtud de la Teoría de la resistencia del voto, aceptada en el derecho constitucional comparado e igualmente acogida por la Corte Constitucional, toda vez que fue contundente el apoyo de la mayoría absoluta mediante el voto favorable del informe de conciliación".

En cuanto hace referencia al cargo relacionado con la falta de integración de la Mesa Directiva de la comisión primera del Senado durante el trámite del acto legislativo demandado en primera vuelta, a juicio del interviniente tampoco debe prosperar.

Para sustentar su posición afirma que es cierto que durante el trámite de proyecto de acto legislativo en la primera vuelta, la comisión primera del Senado carecía de Mesa Directiva por no haber sido nombrado el Vicepresidente de la misma. Sin embargo, a su juicio la ausencia de conformación integral de la Mesa Directiva de esa célula legislativa no infringió el principio democrático y, además, si no se eligió al Vicepresidente ello ocurrió por culpa directamente imputable a los movimientos políticos y minorías en el ejercicio de sus derechos. El Congreso de la República tiene la facultad de elegir sus mesas directivas, quienes desempeñen esas dignidades no son reelegibles durante el mismo cuatrienio constitucional (art. 147 C.P.), y, en cuanto a las comisiones, las mesas directivas de ellas por un Presidente y un Vicepresidente.

Es cierto que de acuerdo con el artículo 112, inciso segundo de la Constitución, se le debe dar representación en las mesas directivas de las Cámaras a los partidos y movimientos minoritarios y, en cuanto a las comisiones permanentes y las comisiones legales del Congreso, tendrán un Presidente y un Vicepresidente según lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 5 de 1992, elegido por mayoría cada uno separadamente y sin que pertenezcan al mismo partido o movimiento político. No obstante, en la legislatura iniciada el 20 de junio de 2003 la comisión primera del Senado, según certificación de su Secretario, "no tuvo Vicepresidente debido a que después de dos citaciones" no hubo candidatos ni postulaciones para el efecto.

En cuanto respecta al trámite del acto legislativo en esa comisión la circunstancia anteriormente anotada en nada afectó el proceso democrático por cuanto si bien es cierto que la Mesa Directiva debe elaborar el orden del día según lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley 5 de 1992, es la comisión la que finalmente decide y lo aprueba, por una parte, y, por otra, en relación con las audiencias de participación ciudadana aun cuando no fueron convocadas por la Mesa Directiva la circunstancia de que las audiencias se hayan celebrado sin ese requisito, carece de la relevancia suficiente para afirmar que así se vició de inconstitucionalidad el acto legislativo, audiencia que fue convocada por el Presidente de esa comisión mediante Resolución 04 de 14 de abril de 2004, y efectivamente se realizó.

A lo anterior ha de agregarse, que la convocatoria a audiencias de participación ciudadana, no hace parte del marco normativo que para reformar la Constitución se establece en el Título XIII de la Carta Política y, "aun bajo el supuesto de que lo fuera, lo cierto es que el objetivo de las normas sobre tal participación fue cumplido" y, por consiguiente, no se desconocieron ni los valores ni los principios constitucionales, ni tampoco el artículo 149 de la Constitución porque las sesiones de la Comisión para tramitar el proyecto no fueron realizadas fuera de las condiciones constitucionales.

El cargo que se formula sobre exclusión de minorías en la designación de ponentes en el Senado de la República, que formula el demandante por supuesta violación del Preámbulo y del artículo 13 de la Constitución Política, a juicio del interviniente, no puede prosperar porque la designación de ponentes según el artículo 150 de la Ley 5 de 1992, corresponde al Presidente de la respectiva comisión.

En cuanto hace referencia a irregularidades en la primera vuelta, cuarto debate, en la Plenaria de la Cámara de Representantes, del jueves 17 de junio de 2004, afirma el interviniente que no le asiste razón al actor por la supuesta inexistencia del debate que al proyecto debería haberse dado antes de la votación. Expresa que el 16 de junio, según el demandante se inscribieron más de 60 legisladores para intervenir en la discusión, no obstante lo cual dada la presión del señor Ministro de Gobierno para que se llegara a la votación lo más pronto posible, el día 17 de junio de 2004, a los representantes del partido liberal, el polo democrático y los sectores independientes, se les hizo imposible intervenir, a tal punto que decidieron usar tapabocas blancos para demostrar que así se les silenciaba.

Además, tampoco asiste la razón al actor en cuanto afirma que se quebrantó el artículo 176 de la Ley 5 de 1992 y el artículo 160, inciso tercero, de la Carta Política, por no haber consignado en el informe a la Cámara Plena para segundo debate en la ponencia respectiva, la totalidad de las propuestas consideradas en la Comisión y las razones que determinaron su rechazo.

En cuanto a esto último, dice el interviniente que en los informes de ponencia sí se hizo el relato de las propuestas consideradas en la comisión y las razones por las cuales fueron rechazadas. Asevera que las propuestas son las iniciativas legislativas que se presentan ante el Congreso por quienes constitucionalmente están autorizados para ello, que son distintas a las "enmiendas de que tratan los artículos 160 y siguientes del reglamento del Congreso consistentes en modificaciones sugeridas por los parlamentarios a la iniciativa en trámite".

Asevera que los senadores encargados de rendir la ponencia para la Plenaria del Senado así lo hicieron el 14 de mayo de 1997, la cual aparece publicada en la Gaceta No. 137 del día siguiente "y en ella ciertamente no se dejó constancia de las propuestas que fueron consideradas en la comisión, por la sencilla razón de que solamente existía una, la que estaba en trámite", es decir, el proyecto inicialmente presentado, que fue aprobado en la comisión con algunas modificaciones. No se hizo referencia a propuestas analizadas en la comisión, porque no existieron. Se presentaron algunas enmiendas y se hizo referencia a ellas de todas maneras en la ponencia.

En cuanto a la ausencia de debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes durante la primera vuelta, señala que la opinión pública siempre estuvo suficientemente informada del trámite que se surtía en el Congreso y que, además, el Presidente de la Cámara formalmente abrió el debate general sobre el proyecto en la sesión del 16 de junio, "en la cual intervinieron los ponentes que así lo solicitaron realizando detalladas exposiciones sobre la inconveniencia (tres ponentes) y las ventajas del proyecto (dos ponentes)".

Si los opositores al proyecto no intervinieron no fue por falta de oportunidad para hacerlo, sino por su propia determinación y so pretexto de la falta de transmisión televisiva. Por ello, después de la exposición de los ponentes "y no habiendo parlamentarios inscritos para intervenir presentes en el recinto, bien podía el Presidente cerrar el debate y proceder a la votación de los informes de ponencia, para luego, aprobada la proposición favorable, proceder a abrir el debate del articulado y realizar la respectiva votación", todo sobre la base "de la suficiente ilustración que reflejaba el querer mayoritario de la plenaria de adoptar la decisión sobre el proyecto, y cuya realización pretendían evitar los opositores" utilizando prácticas dilatorias "y desfiguradas interpretaciones del principio democrático".

La Plenaria de la Cámara de Representantes observó el principio de publicidad, no sólo por el carácter público de las sesiones, sino también por la previa divulgación de la ponencia del proyecto antes del debate, lo cual en nada se afecta por la ausencia de transmisión televisiva.

Además, la sesión plenaria de la Cámara de Representantes en la primera vuelta contó con "transmisión por Señal Colombia, de acuerdo con la disponibilidad que sobre la misma tenía" esa Corporación, como sucedió el 16 de junio de 2004, y por cuanto para el 17 de junio el servicio de televisión estaba asignado al Senado de la República, circunstancia que puso de presente el Presidente de aquella corporación.

El requisito de publicidad del proyecto de acto legislativo se cumplió con su publicación en la Gaceta del Congreso y con la publicación de las ponencias tanto de comisión como de plenaria en forma oportuna. De manera que cuando se discutió el proyecto de la sesión plenaria de la Cámara de Representantes, fueron radicados y publicados dos informes de ponencia: uno de mayoría y otro de minoría. Por ello, es difícilmente sostenible la afirmación según la cual se le impidió a la opinión pública conocer las diferentes posiciones sobre ese proyecto.

Por otra parte, desde el punto de vista material ya existía suficiente ilustración pública sobre el tema por los debates anteriores.

En la sesión del 17 de junio de 2004 quienes se encontraban inscritos para intervenir no lo hicieron porque renunciaron a su solicitud de intervención "ya fuera expresamente, o por conducta concluyente", por haberse retirado del recinto de manera voluntaria. Por tal razón, el Presidente de la Corporación "se percató ante la notoriedad del hecho" de la ausencia de los opositores al proyecto que el día anterior se habían inscrito para intervenir y, en esas condiciones "a nadie negó el derecho a intervenir de manera irreglamentaria", circunstancia ante la cual se procedió luego a la votación.

A continuación expresa el señor Ministro del Interior y de Justicia, que la participación activa del Gobierno durante el trámite del proyecto no configura ningún vicio de procedimiento. A este propósito manifiesta que el control de constitucionalidad de los actos legislativos no se extiende a hechos o circunstancias fácticas, que el demandante pueda considerar contrarios a la Constitución o al reglamento del Congreso, como ocurre con la presencia del Ministro y sus actuaciones durante el trámite de este proyecto. Además, el Gobierno se encuentra facultado constitucionalmente para intervenir en el trámite legislativo aunque se trate de proyectos que no sean de su iniciativa, sin que ello signifique ningún atentado contra el principio de separación de poderes. Ello es consecuencia de su función como colegislador que se acepta en la Carta Política, como sucede en la mayoría de los ordenamientos contemporáneos de régimen presidencial en la América Latina, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos.

Por ello, nuestra Constitución autoriza a los Ministros a intervenir en los debates legislativos y los artículos 158 y 176 de la Ley 5 de 1992, les permiten presentar proposiciones de enmienda a los proyectos objeto de debate, aun cuando el Gobierno no sea el autor del proyecto.

Considera el interviniente que "aunque no lo señala directamente el demandante pero se deduce del contexto de su argumentación, es pertinente advertir que seria un contrasentido el pretender de plantear un conflicto de interés del Gobierno en el trámite del acto legislativo al endilgar un interés personal y directo en el asunto, ya que sería tanto como vetar al Gobierno de participar en los temas legislativos que se relacionan con la figura del Presidente de la República, como jefe de gobierno, de Estado y suprema autoridad administrativa, por cuanto los mismos conllevarían siempre una afectación personal para quien se desempeñe como mandatario de turno".

Por otra parte, afirma el interviniente que "las restantes aseveraciones del demandante en cuanto a la supuesta compra de conciencia de los congresistas y el otorgamiento de dádivas a cambio del apoyo al proyecto, además de constituir aseveraciones tendenciosas, mal intencionadas y no probadas, no son resorte del juicio de constitucionalidad presente".

De acuerdo con lo expuesto, en los apartes anteriores de su intervención, en este punto concluye el interviniente con la manifestación expresa de la constitucionalidad del acto acusado y manifiesta que en ningún caso se desconoció la prevalencia del interés general en el trámite del acto legislativo, vicio que en todo caso sería de fondo y no de procedimiento, por lo que escaparía al control de constitucionalidad.

En la segunda parte de su intervención, reitera el interviniente su oposición a que el control ejercido por la Corte se extienda al contenido mismo del acto legislativo, so pretexto de impedir la sustitución de la Constitución.

En ese orden de ideas, manifiesta que no es cierto que las inhabilidades que consagra el acto acusado para ciertos funcionarios públicos respecto de la posibilidad de ser candidatos a la Presidencia de la República, vulnere la Constitución. Las inhabilidades para ser elegido -dice-, per se no son inconstitucionales pues, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional "cada una debe ser analizada respecto de su configuración y efectos en cada caso".

Luego de citar el artículo 197 de la Constitución, con la modificación que se le introdujo por el acto legislativo 2 de 2004, afirma que respecto de los altos funcionarios del Estado inhabilitados para presentar su candidatura a la Presidencia de la República, esa norma no les impide adoptar una decisión personal de retirarse del cargo, con tiempo para poder participar en la contienda electoral "y por tanto no puede predicarse del acto acusado que implique una sustitución del régimen constitucional vigente", ni tampoco que así se vulnere el derecho a elegir y ser elegido, ni mucho menos el derecho a la igualdad.

A continuación manifiesta que el Acto Legislativo 02 de 2004 no vulnera el derecho de los partidos y movimientos políticos a utilizar los medios de comunicación del Estado en la campaña política por la Presidencia de la República, pues el parágrafo transitorio del artículo cuarto del acto acusado ordena la expedición de una ley estatutaria que garantice la igualdad electoral de los candidatos y regule entre otras materias, el derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso de espectro electromagnético, así como a la financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, al derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para la candidatura a ese cargo.

Por la misma razón anterior, expresa el interviniente que no es cierto que el acto legislativo cuestionado vulnere los derechos políticos de la oposición, pues resulta imposible que simultáneamente fueran aprobados ese acto legislativo y la ley estatutaria sobre garantías a la oposición que él mismo ordena expedir. Además, agrega que mientras se expide esa ley estatutaria rigen las disposiciones constitucionales y legales (art. 112 C.P., arts. 32 a 36 Ley 130 de 1994), que regulan lo atinente a los derechos y garantías de los partidos y movimientos políticos de oposición.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, el interviniente señala que no hay quebranto alguno del derecho a la igualdad al establecer inhabilidades para que algunos funcionarios públicos puedan ser candidatos a la Presidencia de la República, ni tampoco es cierto que la ley estatutaria cuya expedición se ordena por el Acto Legislativo 02 de 2004 sea insuficiente para garantizar el derecho a la igualdad en la contienda electoral por la Presidencia de la República.

En la misma dirección manifiesta que el Presidente de la República no ha realizado campaña presidencial durante los tres años anteriores a las próximas elecciones presidenciales, pues sus intervenciones públicas han sido apenas el ejercicio de sus funciones como tal, sin haber incurrido en ningún abuso de los canales de televisión de propiedad del Estado, pues su conducta oficial se encuentra sometida estrictamente a la Constitución y a la ley.

En cuanto a la acusación según la cual el Acto Legislativo 02 de 2004, implica la vulneración del principio de separación de poderes, al desplazar la función legislativa a un órgano judicial y la sustitución y desconocimiento de la jurisdicción constitucional en cabeza de la Corte Constitucional, el interviniente manifiesta que, a su juicio, carece de razón el demandante porque la atribución concedida al Consejo de Estado para reglamentar de manera transitoria lo relacionado con los temas sobre igualdad electoral de los candidatos presidenciales contemplada en el artículo 4 del acto legislativo demandado, es decir, si el Congreso no expide la ley estatutaria respectiva antes del 20 de junio de 2005, o si habiendo sido expedido por el legislador se declara inexequible, lo que establece una simple excepción a la separación de poderes que habilita una delegación legislativa en forma limitada y temporal, luego de lo cual el Congreso podrá ejercer a plenitud sus funciones. Además, disposiciones de esta clase no son nuevas en el derecho colombiano, pues el propio Constituyente de 1991, de manera similar otorgó facultades transitorios para legislar inclusive al Consejo de Estado, lo que indica que atribuciones como estas no son ajenas al modelo flexible de separación de poderes, como sucedió con el artículo transitorio 14 de la Constitución Vigente que autorizó al Consejo de Estado para expedir el reglamento del Congreso, si éste no lo expedía en la legislatura que se iniciaba el 1 de diciembre de 1991.

Por otra parte, conforme a la doctrina el Consejo de Estado no es un organismo "típicamente jurisdiccional", pues ejerce funciones consultivas del Gobierno y puede preparar y presentar proyectos de ley. De tal manera que esa atribución transitoria al Consejo de Estado, a juicio del Constituyente Derivado, que expidió el acto legislativo acusado, no es sino una alternativa que consideró aconsejable para garantizar la imparcialidad de la regulación sobre garantías electorales en la campaña presidencial inmediata, como se desprende de los antecedentes del acto legislativo, sin que ello signifique tampoco desmedro de las atribuciones de la Corte Constitucional ni de los principios básicos del Estado de Derecho.

Tampoco es cierto según el interviniente, que las circunstancias en que se va a adelantar la campaña presidencial próxima como consecuencia del acto legislativo impugnado permita una alta injerencia del Presidente de la República en cuanto a la conformación de las listas de aspirantes a Senadores y Representantes en las próximas elecciones. Esa es una simple opinión del demandante pero no un cargo de inconstitucionalidad.

Según el interviniente, el Acto Legislativo 02 de 2004 no genera cambios en el régimen económico previsto en la Constitución. No es cierto que el acto legislativo impugnado amplíe a ocho años los planes de desarrollo, ni tiene incidencia en los presupuestos o en la contratación administrativa. Lo cierto es que, reelecto o no el Presidente de la República se debe presentar a comienzos del cuatrienio un proyecto de Plan de Desarrollo y en cada vigencia se debe presentar el proyecto de presupuesto. Además, aun sin la posibilidad de reelección presidencial la Constitución no prohibe que se continúen los planes de desarrollo del gobierno anterior, pues no se modificó por el acto legislativo el carácter participativo y reglado del Plan de Desarrollo ni sus finalidades.

El acto legislativo que se impugna no lesiona tampoco la autonomía del Banco de la República, pues las funciones y deberes de la Junta Directiva del mismo no han sido objeto de modificación alguna. El actor entonces, "se equivoca al afirmar que con la expedición del Acto Legislativo 02 de 2004 desaparece la autonomía del Banco de la República derivada de la facultad de nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Banco Central" y, en consecuencia, no es verdad que se designará en el futuro "una junta proclive al Presidente de la República", que lleve al desaparecimiento de la autonomía del Banco Emisor.

Los factores que miden la independencia de un Banco Central son muchos más amplios y complejos que lo relacionado con la integración de su Junta Directiva y, en consecuencia, la previsión del artículo 372 de la Constitución Política sobre la designación de los directores del Banco por el Presidente de la República "para períodos prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos cada cuatro años" por el Presidente de la República, conforme al artículo 372 de la Constitución, no tiene la relevancia que se le asigna por el demandante.

De otro lado, el interviniente manifiesta que con la expedición del acto legislativo que se impugna no se rompió el equilibrio de poder central - poder descentralizado, pues lo cierto es que con reelección o sin ella, los gobernadores y alcaldes son agentes del Presidente de la República en materia de orden público, lo cual no significa que se haya sustituido el carácter descentralizado del Estado Colombiano.

Finalmente, manifiesta el interviniente que no es cierta la afirmación de la existencia de simulación, mala fe y engaño al elector por el Congreso de la República en la aprobación del acto legislativo demandado, pues fue tramitado cumpliendo los requisitos exigidos en la Constitución, razón por la cual ese cargo resulta improcedente.

Concluye su intervención, con la petición de declaración de exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004.

3. Intervención del Gobernador del Valle del Cauca.

El doctor Angelino Garzón, Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, intervino en este proceso solicitando a la Corte que en caso de que determine que la reelección presidencial de que trata el Acto Legislativo 02 de 2004, se ajusta a la Carta Política establezca que al igual que el Presidente y el Vicepresidente; los Gobernadores y Alcaldes tienen la posibilidad de presentar su candidatura para el cargo de Presidente de la República con las mismas garantías y requisitos.

En su intervención, recordó el concepto del derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución y su desarrollo jurisprudencial, concluyendo que si el Presidente y Vicepresidente elegidos popularmente para un periodo determinado pueden presentar su candidatura para ser reelegidos, porque no lo pueden hacer los Gobernadores y Alcaldes que pertenecen a la rama ejecutiva y fueron elegidos popularmente para un periodo determinado.

VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.

El Procurador General de la Nación, en concepto No. 3853 de 5 de julio de 2005, solicitó a la Corte Constitucional en relación con la demanda presentada por el ciudadano Rafael Ballén Molina:

1. Declarar exequible el Acto Legislativo 02 de 2004, por ausencia de vicios de competencia, pues no encontró violación de los límites materiales de reforma de la Constitución, con excepción del inciso final del artículo 4 del acto legislativo demandado, según el cual"Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses", que considera inexequible.

2. Declarar inexequible el acto legislativo demandado por violación del trámite previsto en la Constitución y en la Ley 5 de 1992, para la formación de los actos legislativos, configurándose con ello vicios de procedimiento insubsanables.

El Procurador General advierte que los problemas jurídicos que se plantean en el asuntosub examine fueron analizados dentro del expediente D-5656, razón por la cual en la presente demanda se hace referencia a dicho concepto.

La Corte Constitucional transcribirá el concepto rendido por el Ministerio Público, en los apartes pertinentes que guarden relación con los cargos expuestos por el demandante.

"4.1. Se afirma en la demanda, que el Congreso de la República incurrió en un vicio de competencia al transgredir los límites del poder de reforma, por cuanto los efectos normativos y fácticos de la institución que prohíja el Acto Legislativo 2 de 2004, implica la instauración de un sistema político diferente al que adoptó el Constituyente de 1991, al cambiar radicalmente algunos de los valores y principios que informan dicho sistema, transformar algunas de las instituciones que conforman el orden político, así como su comportamiento y generar situaciones e instituciones que trasforman de manera sustancial, el actuar político y la forma de gobierno.

No es clara la demanda en este aspecto, pues no se explica, por ejemplo, cómo la introducción de la figura de la reelección altera el sistema de gobierno configurado por el Constituyente de 1991. Y cómo esa supuesta modificación puede catalogarse como una sustitución de esa Constitución.

4.2 No obstante lo anterior, considera el Procurador General de la Nación que la introducción de la reelección presidencial en el sistema constitucional colombiano es una modificación al texto constitucional de la Carta de 1991, propio del poder de reforma, más no su sustitución o subvertimiento, se analice este tema desde la perspectiva de la sentencia C-551 de 2003 o en el de las sentencias C-970 y C-971 de 2004.

El sistema de Gobierno por el que se inclinó el Constituyente de 1991 fue el presidencial, sistema que nos viene dado desde la época de la República, implementado por primera vez en la Constitución de Cúcuta de 1821. El sistema presidencial se caracteriza por la elección popular directa, la mayoría de las veces, indirecta en pocas, del jefe del Ejecutivo, quien es a su vez jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, para unos períodos fijos, cuya duración dependerá de la decisión soberana de cada Estado y que oscilan entre los tres y ocho años.

Fuera de ciertos controles políticos que se han diseñado en las Constituciones, en este sistema de gobierno el Presidente no es responsable ante el órgano de representación popular, quien no lo puede obligar a renunciar o destituirlo, como a su vez, éste tampoco puede ordenar la disolución de aquél. En ese orden, en este sistema hay un régimen de pesos y contrapesos entre un órgano y otro, definido por la independencia y la autonomía entre uno y otro.

Dentro de este marco, los rasgos definitorios o característicos de este sistema están dados por la elección popular del Ejecutivo y por la existencia de períodos fijos, para asegurar la alternancia del poder, principio éste básico a la democracia.

En estos términos, la reelección o no del primer mandatario no es requisito de la esencia de este sistema, pues en algunos Estados con sistema presidencial ésta se admite y en otros no. Ejemplo típico del primer caso lo constituye el régimen de los Estados Unidos de América.

El que en la mayoría de los Estados con sistema presidencial no se admita la reelección o la reelección inmediata, no significa que ésta sea una característica esencial de este sistema. Por tanto, este argumento cuantitativo debe desecharse como fundamento para sostener que su reconocimiento implica una desfiguración del sistema de gobierno adoptado por el Constituyente de 1991. Razón por la que este argumento no pude (sic) ser ponderado por quien ejerce el control constitucional al poder de reforma, para sostener la mutación de nuestro actual sistema de gobierno.

4.3. La figura de la no reelección del jefe del Ejecutivo dentro del sistema presidencial ha sido catalogada por algunos autores como una deficiencia de la mayor parte de los sistemas presidencialistas pero no del sistema como forma de gobierno. Es más, los estudiosos del tema han encontrado que la prohibición de reelección, se viene dando en aquellos Estados en donde el régimen presidencial se ha deformado en presidencialista, deformación caracterizada por la concentración excesiva de poderes en cabeza del Ejecutivo. En un escrito realizado por Juan Linz y Arturo Valenzuela publicado por la Johns Hopkins University Press, citado por Scout Mainwaring y Mattew Soberg Shugart en "Presidencialismo y democracia en América Latina" Editorial Paidos, se señala "el deseo de restringir la reelección es en si mismo un subproducto de la concentración del poder ejecutivo en manos de una sola persona."

Y es precisamente en esa posible concentración de poderes en cabeza de del Ejecutivo en que se apoyan quienes afirman que se ha desfigurado los elementos definitorios de la Carta de 1991. Sin embargo, no encuentra el Procurador General de la Nación argumentos para concluir que efectivamente ello es así, máxime cuando la Constitución de 1991 se caracterizó por haber reestablecido el equilibrio entre el Congreso y el Ejecutivo, devolviendo al primero muchas de las funciones que en vigencia de la Constitución de 1886 le habían sido disminuidas o cercenadas a favor del segundo y que con la reforma al artículo 197 de la Constitución no se alteran, como se demostrará a continuación.

4.4. Se afirma en la demanda que se ha producido una sustitución de la Constitución de 1991, por cuanto las nuevas instituciones consagradas en el acto Legislativo cuestionado, es decir, la reelección presidencial inmediata y la permisividad a una determinada clase de empleados del Estado para tomar parte en las actividades políticas-, determinarán un cambio de comportamiento de instituciones políticas básicas, por lo que en éstas se opera un cambio en virtud del ejercicio del poder de reforma.

Lo anterior significa que el presupuesto de la tesis de la alteración de los principios y valores por el Constituyente derivado mediante el Acto Legislativo 2 de 2004, es el de que la trasgresión al límite al poder de reforma, no se da por lo que allí regulado subvierta por sí mismo el orden superior, sino por los probables desarrollos que de los contenidos normativos del acto reformatorio se produzcan, tales como el desconocimiento de principios fundamentales de la Constitución como el de la separación de los poderes públicos o el principio democrático, por el poder que en virtud de la reelección pueda obtener el Presidente de la República.

Estamos, entonces, frente a una acusación de trasgresión del límite del poder de reforma no porque la sustitución de la Constitución provenga de las normas reformatorias en sí mismas consideradas, sino por la aplicación anómala o uso indebido que de ellas hagan eventualmente los funcionarios del Estado, bien por el Presidente que se candidatice para la reelección o aquellos autorizados para participar en actividades políticas por el acto reformatorio y que antes lo tenían prohibido. Es decir, la acusación está referida más a los temores sobre cómo la reforma puede influir en la conducta de determinados sujetos y en su indebida aplicación, que en su contenido mismo.

Es cierto que la Corte Constitucional ha reconocido su competencia para determinar en algunas ocasiones cómo las distintas aplicaciones de una norma pueden resultar contrarias al texto constitucional, pero esas consecuencias han de desprenderse de la norma sometida a control y no de las posibles aplicaciones que de ella puedan hacer los que están llamados a aplicarla o a sus destinatarios.

De allí que se presente como prueba de la sustitución de la Carta Política, por algunos impugnadores de la reforma, los efectos normativos y fácticos que la reforma introduce inexorablemente en el sistema político institucional que, por esa vía, deviene en otro sistema totalmente diferente.

Ello sucede, por ejemplo, en el planteamiento según el cual la figura de la reelección concentra el poder en el ejecutivo, puesto que el Presidente suma a su condición de Jefe de Estado y de Gobierno, de Suprema Autoridad Administrativa y de Comandante de las Fuerzas Armadas, nuevos poderes político-electorales. Recuérdese que la concentración del poder en términos de la teoría constitucional exige una serie de requisito que no cualquier atribución que se le reconozca a un órgano pueda catalogarse como tal, Kart Loewenstein, por ejemplo, dedica un capítulo de su libro a la distribución y concentración del poder. Así, por ejemplo, las funciones del Congreso en materia legislativa, de control político y de reforma, no fueron alteradas ni tácita ni implícitamente por la reforma en comento.

De este planteamiento se infiere que el ejercicio de las funciones presidenciales tendrá también fines electorales, los cuales resultan ser contrarios a los fines estatales expresamente consagrados en los artículos 2 y 365 de la Carta Política.

La alteración de principios fundamentales de la Constitución, por parte del poder de reforma, como es el principio consagrado en el artículo 2 de la Carta, artículo en el que se establecen cuáles son los fines esenciales del Estado, es sustentada a partir un supuesto que no sólo no está contenido en la norma sino que es neutralizado en sus efectos perniciosos por la misma. Veamos.

Tal supuesto es el de que la reforma otorgó al Presidente de la República el "poder político electoral" modificando así los fines del Estado, fines que sólo pueden ser definidos por el Constituyente Primario.

Observa el Despacho que el supuesto descrito en la demanda presenta una confusión entre el derecho que le confiere la reforma al Presidente de ser reelegido, con el ejercicio abusivo de su condición de Jefe de Estado, de Gobierno e incluso del de Suprema Autoridad Administrativa, sobre todo cuando identifica tal ejercicio con la condición misma de esa dignidad.

Bajo tal supuesto, se explica, de manera insistente, por cierto, que la probabilidad del uso de los instrumentos gubernamentales o estatales que tiene el Presidente a su favor, sea el factor inexorable que determinará la reelección del Presidente. Esto es, que será la utilización irregular de los recursos estatales con fines electorales lo que demostrará finalmente que la figura de la reelección comporta la alteración del principio fundamental que define las finalidades esenciales del Estado y en últimas, la alteración de un principio del sistema democrático cual es el de la alternancia del poder por decisión de los gobernados. De allí se infiere que con dicha figura, el Constituyente derivado transgredió los límites de su competencia para reformar la Constitución.

Lo anterior nos revela que no es el contenido normativo de la figura de la reelección la referencia de los demandantes para demostrar la subversión del orden constitucional, sino la probable ocurrencia de anomalías en el curso del proceso de elección presidencial, en donde residiría la alteración de principios fundamentales del Estado colombiano.

Para el Despacho, tal alteración no es predicable de la figura de la reelección presidencial en si misma considerada, ya que en su regulación, el Constituyente derivado no modificó ni las funciones asignadas al Gobierno ni los fines estatales señalados en el artículo 2. No se le asignó función electoral alguna al Presidente de la República, a menos que se esté confundiendo con dicha función, la actividad electoral que aquel desarrollará en busca precisamente de ser reelegido, actividad que igualmente adelantaran sus oponentes, bajo el supuesto normativo de iguales condiciones a las del presidente candidato, como se explicara más adelante y que se constituye en el equilibro de esta figura, y no por ello puede hablarse de atribución de función electoral a dichos oponentes.

4.5. Tampoco puede afirmarse que se desconozca uno de los principios esenciales a los sistemas democráticos, cual es de la alternancia del poder, pues precisamente el poder de reforma se cuido en señalar que la posibilidad de reelección sólo podrá ser por una vez, bien de forma inmediata o discontinua, límite que como bien lo señalaba Kart Loewenstein en su Teoría de la Constitución, tiene como fin "evitar que el Presidente, disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enraíce en el poder y se convierta en dictador"(negrilla fuera de texto)

Por tanto, no puede alegarse un desconocimiento de los fundamentos mismos de la democracia por la implementación de esta figura, cuando serán precisamente los ciudadanos en ejercicio de su derecho al voto, mecanismo directo de participación, en los términos del artículo 103 de la Constitución, los que han de determinar si alguien distinto al Presidente-candidato ha de regir sus destinos. En otros términos, el voto popular será en últimas el que determine la eficacia, eficiencia y conveniencia de esta figura dentro del sistema constitucional.

Una de las ventajas o bondades que se le ha reconocido al sistema presidencial frente al sistema parlamentario, es precisamente la relación directa o más próxima si se quiere, que existe entre el Jefe del Ejecutivo y los electores, máxime cuando se permite la reelección de aquél, dado que será el ciudadano a través de su voto, el que juzge (sic) la gestión del Presidente-candidato y determine si lo apoya o lo veta.

Se afirma, entonces, que se genera una mayor responsabilidad de aquél frente al electorado, porque será éste el que le tome cuentas al final de su período y lo juzgue en las urnas. Esto es lo que la doctrina ha denominado accountability electoral.

4.6. En ese sentido, es pertinente aclarar aquí que no es cierto lo afirmado por algunos de los impugnadores del la figura en examen, en el sentido de que el acto reformatorio no le introduce ninguna restricción o recorte al Jefe del Ejecutivo durante la campaña electoral que él adelante, pues en el artículo 2 se establece con claridad que durante la campaña ni el Presidente ni el Vicepresidente podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos.

Incluso, la excepción que se hace en el acto legislativo de la prohibición antes señalada respecto de la utilización dichos recursos y bienes, esto es la excepción referida a los bienes y recursos destinados al cumplimiento de las funciones propias de los cargos de Presidente y Vicepresidente y a su protección, está condicionada a los términos que establezca la ley estatutaria que habrá de regular lo atinente a la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia.

4.7. Así mismo, considera el Despacho que la acusación formulada en contra de la reelección porque dicha figura altera el principio de separación de poderes, en razón a que ella dará lugar a que parte del poder político que tenía el Congreso se desplace hacia el Gobierno, por cuanto los integrantes de este órgano de representación popular dejarán de ejercer el control político, al hipotecar su independencia a cambio del apoyo que reciban del Presidente candidato durante la campaña electoral, como en el caso de la acusación anteriormente analizada, le atribuye al acto reformatorio unos efectos que en manera alguna se desprenden de las previsiones en él contenidas.

Se afirma que la norma cuestionada que permite la participación del Presidente en política y su participación en campañas electorales durante los cuatro meses anteriores a la primera vuelta, fue dictada para permitirle al presidente candidato apoyar a sus amigos políticos que aspiren al Congreso, tal apreciación los conduce a plantear que un Congreso así elegido no tendrá la independencia requerida para ejercer dicho control. Por esta razón, concluyen que la norma que autoriza tal participación deroga el principio de separación y de distribución de funciones, en lo que al Ejecutivo y al Legislativo se refiere.

Pero, que el control político sea ejercido o no por el Congreso que resultare elegido durante la campaña electoral que involucre una reelección presidencial, no es un efecto atribuible a la norma en cuestión, por más que a ella se le imputen designios no previsto en su texto, sino a circunstancias de orden político fáctico que a posteriori se darán y que no corresponde al órgano encargado de ejercer el control constitucional determinarlas de antemano, sobretodo cuando la norma que permite la participación del presidente en política y en campañas electorales no las contempla.

4.8. El que el Constituyente de 1991, después de una amplia discusión hubiese optado por mantener la prohibición de la reelección presidencial que igualmente estuvo presente en la Constitución de 1886, con algunas excepciones, no sirve de fundamento para afirmar que ese mandato haga parte de los principios y valores esenciales de la Constitución (sentencia C-551 de 2003) o que su instauración implique un cambio de tal manera significativo que no pueda sostenerse la identidad de la Constitución de 1991 (sentencias C-970 y C-971 de 2004).

Precisamente el poder de reforma tiene la facultad de introducir cambios o modificaciones a la Constitución cuando una realidad histórica determinada, sociológica lo determine. Por tanto, la reforma de la Constitución, en el marco del constitucionalismo democrático, tal como este Despacho lo ha sostenido en otros conceptos, debe tenerse como un instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política, además de ser un mecanismo que articule la continuidad jurídica del Estado.

Fines estos del poder de reforma que escapan del control de constitucionalidad, razón por la que en casos como el que ahora es objeto de estudio, no pueden tenerse como válidas las consideraciones sobre si se daban las circunstancias fácticas o históricas para introducir la reforma que se aprobó mediante el acto legislativo acusado.

Es decir, el análisis de si las razones que se adujeron en 1991 para negar la figura de reelección se mantienen o no, escapa al control jurídico que sobre el poder de reforma debe efectuar la Corte Constitucional. Ese control sólo se puede materializar en el campo de lo procedimental, de ahí la importancia que cobra la forma en que se produjo la modificación al ordenamiento constitucional, pues son esas complejas reglas de aprobación las que garantizan que el Congreso como poder constituido no exceda ni desnaturalice su función de poder de reforma, ni que aquellas mayorías coyunturales dispongan a su antojo de la Constitución, introduciendo modificaciones no necesarias.

4.9. El poder de reforma debe ser coherente a la hora de introducir reformas a la Constitución, pues ésta es un todo que debe ser siempre vista, aplicada y analizada en forma sistemática, de ahí la necesidad de que en ejercicio del poder de revisión que ostenta el Congreso de la República, éste analice con cuidado el ordenamiento constitucional en su conjunto para que pueda determinar con claridad los efectos que al interior del texto fundamental puede producir la modificación que pretende introducir. Análisis que se echa de menos en el ejercicio de ese poder en muchos de los casos.

Sin embargo, también es cierto que las contradicciones que puedan surgir dentro de la Constitución por efectos de la reforma no por sí mismas dar lugar a que ésta se deje sin efecto. La labor de interpretación y ponderación en estos casos habrá de salvar esos contrasentidos. Por tanto, no son admisible aquellos cargos que evidencian aparentes contradicciones entre la reforma que introdujo el Acto Legislativo 2 de 2004 y normas de la Constitución, que no fueron expresamente reformadas.

(…)

5.1. Se acusa el Acto Legislativo O2 de 2004 de modificar el principio fundamental de la Constitución Política consistente en el derecho ciudadano a pretender el ejercicio del poder político en igualdad de condiciones, por cuanto "permite que en la competición democrática participe un candidato que es titular de buena parte de los poderes del Estado, mientras que ninguno de los oponentes ostenta título parecido ni ejerce las importantes atribuciones que de esa condición de Presidente de la República se derivan.".

Para ellos, el presidente candidato, durante el término de la campaña, "conserva la titularidad de sus atribuciones ordinarias y excepcionales y puede ejercerlas sin ningún límite ni con sujeción a controles distintos de los que rigen para épocas de no campaña. Quien ejerce tal cúmulo de poderes simultáneamente hace política, organiza la campaña reeleccionista, invita a votar por él y controvierte sus adversarios. Tiene a su favor enorme ventaja o 'gabela electoral' ´"

5.2. Para el Procurador General de la Nación es claro que las condiciones de poder político que ostenta el Presidente de la República lo colocan en una situación de ventaja en materia de contienda electoral respecto de sus oponentes pues, como bien lo afirman los impugnadores del acto legislativo en examen, el Presidente en funciones conserva la titularidad de buena parte de los poderes del Estado que le confiere su condición no sólo de Jefe de Estado, sino también de suprema autoridad administrativa y de Jefe del Gobierno, mientras que sus posibles oponentes no cuentan con ninguna de las atribuciones propias de tal condición.

Sin embargo, no comparte este Despacho las apreciaciones de los impugnantes en el sentido de que los poderes y atribuciones presidenciales ordinarios y excepcionales puedan ejercerse, por virtud del acto legislativo, sin límite ni restricción, en lo que a la campaña política para su reelección atañe, con lo que dicho acto reformatorio colocaría en situación de desventaja, desde el momento mismo de la iniciación de dicha campaña e incluso antes, a los ciudadanos que se opongan a la candidatura presidencial del Jefe del Ejecutivo.

La tesis mediante la cual se plantea que ello es así, obedece, en nuestro criterio, a una lectura aislada y por tanto descontextualizada de la norma mediante la cual se permite al Presidente participar en campañas políticas orientadas a su reelección. Es esta lectura la que no les permite ver, a quienes impugnan el acto legislativo, por la supuesta alteración del principio de igualdad, que los límites y restricciones que se le imponen al Presidente y al Vicepresidente en materia de disposición de los bienes del Estado y de los recursos del tesoro Públicos, apuntan precisamente a que los poderes propios del Presidente no sean por él utilizados de manera ventajosa y discriminatoria en relación con sus contrincantes.

Del texto mismo de la disposición que contiene esas limitaciones y restricciones se desprende que, es precisamente la igualdad de condiciones, tanto para el Presidente como para sus oponentes en la campaña política, lo que con ellas se persigue, pues la utilización de los recursos y bienes es allí prohibida cuando tales recursos y bienes sean "distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos."

La simple interpretación literal de esta previsión contenida en el acto reformatorio, conduce a la conclusión de que el Presidente, en su campaña política para la reelección, no podrá hacer uso de ningún bien del Estado ni de ningún recurso del tesoro público, que no pueda ser utilizado por los candidatos que se opongan a su candidatura, en igualdad de condiciones.

Es más, en el mismo aparte normativo en que tales previsiones tuitivas de las condiciones de igualdad entre los distintos aspirantes a la Presidencia de la República en la campaña política que tenga como candidato al Presidente en ejercicio de sus funciones, se contempla que, no obstante exceptuarse de la prohibición de ser utilizados aquellos bienes que estén destinados al cumplimiento de las funciones de los cargos de Presidente y Vicepresidente y a su protección, tales bienes sólo podrán ser utilizados "en los términos que señale la Ley Estatutaria " que el mismo acto legislativo le ordena dictar al Congreso de la República para regular lo atinente a "la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos de ley".

Estas consideraciones derivadas de la lectura tanto literal como contextual del acto legislativo conducirían al intérprete más suspicaz a la conclusión de que no es precisamente el "derecho ciudadano a pretender el ejercicio del poder político en igualdad de condiciones", el derecho que ha sido vulnerado por el Acto Legislativo en cuestión.

Por ello, considera el Procurador que la acusación formulada en ese sentido no es pertinente, por cuanto simple y llanamente no consulta el texto del acto reformatorio impugnado, razón por la cual se considera que tal acusación debe ser desestimada, ya que no puede hablarse de una trasgresión al límite del poder de reforma, cuando este poder no ha producido con dicho acto alteración ninguna del derecho invocado sino que, antes por el contrario, lo ha consagrado con la previsión de que se le dote de las garantías suficientes para su cabal realización.

5.3. Y ello ha sido así, por cuanto no es a la Constitución a la que le corresponde contener los desarrollos normativos de los derechos que ella misma consagra, aun tratándose de derechos fundamentales. Como es bien sabido, es a la ley a la que corresponde adelantar esta tarea reguladora, en este caso a la ley estatutaria, como lo dejó establecido el propio Constituyente Primario en el artículo 152 de la Constitución.

Sería impropio de la Constitución Política acometer la regulación atinente al desarrollo normativo de los derechos fundamentales que ella consagra, cuando su función institucional es precisamente la de registrarlos con sus enunciados esenciales para que el legislador en cumplimiento de mandatos contenidos en la misma Constitución, los dote de aquellos mecanismos necesarios para su cabal realización. La naturaleza misma de la rigidez del texto constitucional, sirve de fundamento para entender porqué, en el caso en estudio, el poder de reforma dejó en manos del legislador estatutario y no del ordinario, la regulación del sistema de garantías que permitan asegurar que el principio de igualdad se garantice.

En el mandato contenido en el artículo 4º del Acto Legislativo consistente en que el Congreso mediante ley estatutaria regulará "la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley", el poder de reforma reconoce la situación fáctica de desigualdad existente a favor del Presidente-candidato, en atención al poder político que ese alto dignatario ostentará al continuar en funciones durante la campaña política que se adelante. Y, es precisamente ese reconocimiento lo que condujo al Constituyente derivado a ordenarle al Congreso de la República que adelantara la regulación de la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República, mediante una ley estatutaria, sin la cual la reforma introducida mediante el acto legislativo no podrá surtir efectos. Una lectura detallada del acto reformatorio permite sin lugar a duda llegar a esta conclusión.

5.4. Así las cosas, es el propio acto legislativo que se acusa, el que parte de reconocer los supuestos fácticos de desigualdad que la figura de la reelección entraña en un sistema de gobierno como el que se adoptó por el Constituyente de 1991, pero consecuente con ello, partiendo del hecho de que dicha reforma sin garantías sería en si misma contradictoria y fuente de enormes problemas al interior del sistema constitucional, ordenó al legislador que en desarrollo de la Constitución, esto es del artículo 4 del Acto Legislativo 02 de 2004, reformatorio del artículo 152 de la Carta, regule la igualdad que los demandantes dan por desconocida, para evitar precisamente los cuestionamientos que por este aspecto se plantean en la demanda.

Luego, el Acto Legislativo cuestionado no consagra trato discriminatorio alguno en contra de los contendores del presidente candidato, pues las hipótesis a futuro, como aquella planteada por los demandantes según la cual, el Presidente utilizará el poder superior que le otorga la condición de su investidura y obtendrá con ello seguramente la victoria electoral, no se desprenden en manera alguna del contenido de ese acto reformatorio. Ese efecto, como ya se ha indicado en otros apartes de este concepto, encontrará en el voto popular, en la ley de garantías y en la activación de todos los controles al interior del Estado colombiano, su contención.

Entonces, el debate sobre la igualdad aquí planteado tendrá que darse en forma abierta, clara y contundente frente a la ley llamada a equilibrar la situación de desigualdad fáctica que, entre candidato presidente y sus contrincantes existe, en virtud de los poderes con que cuenta el primero y no los otros.

De allí que se considere que el control de constitucionalidad sobre el proyecto de ley estatutaria que ya fue aprobado por el Congreso de la República no sólo ha de ser riguroso sino exhaustivo, en el sentido de que su texto habrá de ser escudriñado, con el fin de determinar si todos aquellos elementos fácticos que constituyen la desigualdad entre candidato presidente y demás candidatos están previstos, pues de lo contrario la tesis de cambios del reglas del juego como un vicio de la decisión de permitir la reelección tendría razón de ser, en el sentido de que la desigualdad entre los candidatos oponentes, y candidato presidente provendría de la misma norma que regula la igualdad electoral.

Por tanto, para el Procurador General de la Nación no es de recibo el argumento según el cual el Congreso excedió su poder de reforma al propiciar un quebrantamiento del principio de igualdad, valor esencial de la Constitución de 1991, al incorporar la figura de la reelección presidencial inmediata, pues precisamente éste entendió que tal desigualdad se presentaría, razón por la que condicionó la aplicación de tal figura a que el legislador desarrolle un marco amplio de garantías que permitan superar la desigualdad fáctica que necesariamente se presenta entre el Presidente-candidato y el resto de candidatos. En ese mismo sentido, tampoco se puede aceptar la tesis del cambio de las reglas de juego que algunos aducen para atacar la figura de la reelección inmediata, pues el poder de reforma no está modificando el período de quien venía ejerciendo el cargo para que se mantenga en él, asunto que quebrantaría el principio fundamental de la alternancia en el poder, sino la posibilidad de someterse al escrutinio del sufragante para que éste decida si puede o no ejercer otro mandato presidencial.

La modificación de la Carta está sujeta a los requisitos señalados por la misma Carta, y es al Congreso de la República a quien en ejercicio de su función de reforma le compete decidir si la efectúa o no. La democracia entendida como conjunto de reglas procesales para la toma de decisiones colectivas en el que están previas y garantizadas la más amplia participación posible de los interesados, en los términos de Bobbio, (Futuro de la democracia), admite modificaciones como la que aquí se cuestionan.

5.5. Resta por analizar el cargo según el cual se desconoció el principio de igualdad al no reconocerse la posibilidad de reelección de alcaldes y gobernadores.

Por este aspecto, considera el Procurador General de la Nación que la Corte debería inhibirse para emitir un pronunciamiento, toda vez que el cargo expuesto no parte del exceso de los límites del poder de reforma, único referente válido para adelantar el control de constitucionalidad frente a los contenidos de una reforma constitucional, sino de la confrontación que se hace entre la norma modificada y otros preceptos de la Constitución, precisamente aquellos que sí permitían la reelección pero no inmediata de los mandatarios departamentales y municipales, artículos 303 y 314 de la Constitución.

En otros términos, este cargo pretende que el control de constitucionalidad sobre los límites materiales del poder de reforma, se utilice para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio o principio constitucional, lo cual equivaldría a ejercer un control material, en los términos de las sentencias C-551 de 2003 y C-970 de 2004.

5.6. Trasgresión de los límites del poder de reforma mediante el inciso final del Acto Legislativo No. 02 de 2004, según el cual el Consejo de Estado dictará la ley estatutaria sobre garantías electorales en caso en que el Congreso de la República no lo haga antes del 20 de junio de 2005, o la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de la ley dictada por el Congreso

5.6.1. En relación con este punto, se podría considerar que no tendría efecto alguno que la Corte Constitucional abordara el estudio de este cargo teniendo en cuenta que el pasado 20 de junio, el Congreso de la República aprobó el proyecto de ley estatutaria al que alude el inciso final cuestionado en la demanda. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la habilitación para que el Consejo de Estado regule la materia continua vigente, toda vez que en el evento en que la Corte Constitucional llegaré a declarar la inexequibilidad del proyecto aprobado por el Congreso, corresponderá a ese órgano judicial y no al legislativo expedir temporalmente las normas correspondientes, hecho que hace imprescindible el análisis de tal habilitación, la que sea dicho de entrada es inconcebible en un Estado Constitucional de Derecho.

Para el Procurador General de la Nación, el Congreso de la República, en su condición de constituyente derivado, al aprobar el inciso final del Acto legislativo 2 de 2004, transgredió los límites del poder de reforma atribuido por la Constitución a esa corporación y por ende, esa norma debe ser declarada inexequible.

En efecto, al disponer en el inciso mencionado que el Consejo de Estado deberá reglamentar transitoriamente el literal f) del artículo 152 de la Constitución sobre igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República, en el evento en que el proyecto de ley estatutaria para regular esa materia no sea expedido por el Congreso en el término establecido o sea declarado inexequible, el Congreso no se limitó a reformar la Constitución sino que la sustituyó.

5.6.2. El fenómeno de la sustitución de la Carta se da en este caso, en criterio del Despacho, por cuanto con la orden impartida al Consejo de Estado mediante el inciso en cuestión, fueron alterados principios y valores esenciales del ordenamiento jurídico superior, como son: el principio democrático, el de la separación de poderes y el de la reserva de ley que de conformidad con la propia jurisprudencia constitucional colombiana deben ser observados por el poder de reforma, en el sentido de que ellos constituyen límites a este poder. Límites contenidos en la sentencia C-551 de 2003 y que tendrá en cuenta el Procurador General para abordar este cargo y que de hecho ya habían sido analizados por el Despacho con ocasión de otras reformas constitucionales en que una facultad similar se produjo en cabeza del Presidente de la República y del Consejo Nacional Electoral (conceptos 3556. Expediente D-5032y D-5041 (acumulados); 3716, dentro del expediente D-5427).

El Congreso de la República en ejercicio de su poder de reforma, ha venido haciendo uso de esta delegación en los últimos dos años, con el aval de la máxima guardiana del ordenamiento constitucional: la Corte Constitucional, como se expone a continuación.

(…)

5.7.1. Teniendo en cuenta que esa Corporación se pronunció a favor de la delegación temporal de la facultad legislativa estatutaria en órganos distintos al Congreso de la Republica (sentencias C-970 y C-971 de 2004), el Despacho del Procurador General considera necesario hacer referencia a dichas providencias, toda vez que ellas serán consideradas por la Corte como precedentes jurisprudenciales para resolver el problema jurídico aquí planteado.

Sobre todo cuando el cargo principal por este aspecto, consiste en la alteración del principio de la separación de poderes que comporta la alteración del principio democrático, definitorio de la configuración política del Estado colombiano.

Pero no sólo por esta razón se considera necesario que este concepto se remita a dichas providencias, sino también porque en ellas parece haberse producido un viraje o por lo menos una flexibilización respecto de los límites de la competencia del poder de reforma, cuyo alcance, en criterio del Procurador General de la Nación, se repite, debe ser precisado por esa Corporación, habida cuenta de las circunstancias procesales que precedieron a las decisiones correspondientes y que fueron expuestas en acápite anterior de este concepto.

Máxime, cuando los antecedentes jurisprudenciales señalados se produjeron precisamente en el interior de esa Corporación a partir del debate jurídico-constitucional acerca del límite competencial del Congreso frente al principio que en la demanda se señala como vulnerado, esto es, frente al principio de la separación de los poderes públicos, de importancia suprema en la configuración del sistema democrático adoptado por el Constituyente de 1991.

Analizaremos a continuación los aspectos fundamentales de los planteamientos de la Corte con fundamento en los cuales se tomó la decisión de avalar constitucionalmente la delegación de la función atribuida por la Constitución al Congreso para expedir leyes estatutarias en el Presidente de la República, para posteriormente determinar si esos mismos fundamentos son válidos para mantener en el ordenamiento constitucional colombiano la habilitación legislativa en cabeza del Consejo de Estado.

5.7.2. Ante la impugnación de la decisión del Congreso de la República, en su condición de constituyente derivado, de utilizar la figura de la delegación legislativa con el fin de que Presidente de la República regulara materias que son de reserva de ley estatutaria, impugnación sustentada en la tesis según la cual con esa delegación " se está privando de significado al principio de separación de poderes, pieza central de toda Constitución, y del cual constituye elemento ineludible, vinculado al principio democrático, la existencia de una estrictas reservas de ley", la Corte sostuvo en las sentencias C -970 y C-971 de 2004 que el otorgamiento de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República, mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 y 01 de 2003 para expedir unas leyes estatutarias, no comportaban una sustitución de la Constitución, por cuanto tal otorgamiento de facultades no comportaba un reemplazo del "conjunto de elementos definitorios que identifican la Constitución colombiana de 1991".(Resalta el Despacho)

Para la Corte, como lo señala a continuación en las sentencias en mención, con dicho otorgamiento no se sustituye el modelo de régimen político, ni la forma de organización política, ni el conjunto de valores y principios políticos en que se funda la Constitución de 1991.

En respuesta al planteamiento consistente en que con dicho otorgamiento se alteraba el principio de separación de poderes que se expusiera en las demandas y en el concepto del Procurador, la Corte hace una análisis de la configuración de dicho principio en la Constitución de 1991, con base en la cual sostiene que tal principio no ha sido desconocido por ese otorgamiento de facultades al Presidente de la República.

5.7.3. La manera particular como el principio de separación de poderes ha sido configurado en la Constitución Política de 1991, es presentada por la Corte a partir del establecimiento de las diferencias entre la concepción clásica de este principio de acuerdo con la cual, la garantía propia del mismo residía en la atribución exclusiva y excluyente al órgano legislativo de la función de expedir las leyes y, la concepción contemporánea según la cual el garantismo de la separación de poderes se ha venido reelaborando, por lo que de manera general, señala esa Corporación, dicho garantismo ya no puede remitirse a un esquema formalmente rígido de atribución de competencias a los distintos órganos del Estado, sino que debe mirarse en un contexto más flexible.

5.7.4. Es la perspectiva que da esa mirada flexible al garantismo de la separación de los poderes públicos, la que permite y reconoce, según lo dicho por la Corte, que las relaciones de colaboración entre los distintos órganos a los cuales tendencialmente corresponden ciertas competencias, sin perjuicio -aclara- de que en determinadas hipótesis ciertos órganos puedan ejercer competencias que de ordinario corresponden a otros.

"El modelo por el cual optó el constituyente de 1991 mantiene el criterio conforme al cual, por virtud del principio de separación, las funciones necesarias para la realización de los fines del Estado se atribuyen a órganos autónomos e independientes. Sin embargo, la idea de la separación está matizada por los requerimientos constitucionales de colaboración armónica y controles recíprocos. Por virtud del primero, se impone, por un lado, una labor de coordinación entre los órganos a cuyo cargo está el ejercicio de las distintas funciones, y por otro, se atenúa el principio de separación, de tal manera que unos órganos participan en el ámbito funcional de otros, bien sea como un complemento, que según el caso, puede ser necesario o contingente , o como una excepción a la regla general de distribución funcional, como cuando la Constitución señala que el Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales o de que la ley podrá atribuir excepcionalmente función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas (C.P. art.116)…

"..En materia legislativa, ese esquema se manifiesta, en primer lugar, en la atribución de una competencia general legislativa al Congreso de la República. Sin embargo, el proceso legislativo adoptado por la Constitución comporta la posibilidad y -en ocasiones la necesidad- de que en el mismo intervengan otros órganos del Estado…". (sentencias C- 970 y 971 de 2004)

Para ilustrar este último aserto, cita la Corte a continuación los casos previstos en la Carta en que la iniciativa legislativa está en cabeza de distintos órganos del poder público o aquellos otros, en que el Ejecutivo interviene en la formación de las leyes.

Una vez presentada la manera como el principio de separación de poderes fue configurado en la Constitución de 1991, esa Corporación pasa a señalar que, dentro de ese modelo de separación con colaboración y controles mutuos, la Constitución, en el numeral 10 del artículo 150 ha previsto la posibilidad de la legislación delegada, sujeta a precisas condiciones.

Con base en lo anterior, concluye que resulta armónico con el constitucionalismo democrático la institución de la delegación legislativa por lo que, si bien la competencia general respecto de la función legislativa corresponde al órgano legislativo, las Constituciones con diferentes sistemas de articulación, permiten la legislación delegada en el Ejecutivo.

5.8. El principio democrático implícito en la reserva de ley estatutaria como límite de competencia al poder de reforma

5.8.1. En este punto se permite el Despacho hacer una primera observación a las consideraciones planteadas por la Corte, sin desconocer que esta conclusión tiene una validez indiscutible, consistente en que si bien resulta armónico con el constitucionalismo democrático que rige las relaciones políticas en nuestro Estado, la figura de la delegación legislativa, la extrapolación de la misma al campo del poder de reforma no resulta apropiada.

En efecto, con dicha extrapolación se confunden dos escenarios radicalmente diferentes de la figura de la delegación legislativa, pues mientras el primer escenario corresponde a la figura de la delegación en materias cuya regulación no es privativa del legislativo, ya que tal delegación fue permitida por el Constituyente primario en función del esquema flexible de separación por él adoptado, el segundo escenario, por el contrario, corresponde a una delegación expresamente prohibida por el mismo Constituyente, por tratarse de materias cuya regulación él reservó a la rama legislativa del poder público, en función del esquema político de corte democrático adoptado por la Constitución de 1991, cuya filosofía riñe con la concentración del poder en una sola persona o en un solo órgano.

5.8.2. Si se tiene en cuenta la índole de las materias que el Constituyente primario reservó al escenario natural de la democracia como lo es el Congreso de la República, se entenderá mejor que la noción de flexibilización del esquema de la separación de poderes adoptada por la Constitución de 1991, no puede ser extendida hasta el punto de contemplar la posibilidad de que en manos del Ejecutivo quede la regulación de asuntos que son inherentes al debate democrático por su trascendental importancia en el campo de los derechos y de la configuración normativa del Estado. Sobre todo, cuando dicho debate corresponde por definición, en el contexto del Estado Democrático y Social de derecho, al órgano de representación popular que es, por cierto, el titular indirecto de la soberanía del pueblo.

Siendo entonces el principio democrático el fundamento de la prohibición de delegar la regulación de ciertas materias en el Presidente de la República y, siendo a la vez este principio elemento definitorio de la Constitución de 1991, este principio se erige en límite material para el poder de reforma, toda vez que la prohibición de la delegación legislativa que lo implica pertenece a la órbita decisoria del Constituyente originario.

(…)

5.9.1. En las sentencias C-970 y C-971 de 2004, la Corte Constitucional plantea que, desde la perspectiva del principio de separación de poderes públicos en el contexto de la concepción flexible contemporánea adoptada por el Constituyente de 1991 según la cual, se atenúa el principio de separación, de tal manera que unos órganos participan en el ámbito funcional de otros, lo que resulta significativo ya no es tanto establecer a quien corresponde en un caso concreto el ejercicio de la función, "como determinar las condiciones en las cuales la delegación legislativa resulta compatible con el principio de separación."

Considera el Despacho que la titularidad que ostenta el Congreso por virtud del expreso mandato constitucional no es asunto de poca monta. Esta titularidad, como se desprende de lo dicho en el acápite anterior tiene su origen en la decisión del Constituyente primario tomada en aras de preservar el principio democrático que informa la Constitución, razón por la cual subordinarla al cumplimiento de las condiciones impuestas al Congreso por la Carta Política para la delegación de su función legislativa en los casos previstos por el articulo 150, numeral 10 constitucional, es otra consecuencia de la inadecuada extrapolación que, en criterio del Despacho se hizo en las sentencias aquí analizadas, en relación con el esquema flexible de separación de poderes que regula la Constitución de 1991.

De manera tal que, al establecerse el carácter secundario de esa titularidad y habilitarse al poder de reforma para que delegue en el Presidente de la República o en un órgano de la Rama Judicial, la regulación de materias de reserva de ley estatutaria, aun cuando sea temporal o transitoriamente, se estaría con ello desconociendo que el origen de tal titularidad guarda estrecha relación con principios fundantes de la Constitución instituidos por quien tiene la potestad exclusiva y excluyente para hacerlo, esto es, el Constituyente primario, por lo que su desconocimiento por parte del poder de reforma, como sucede en el inciso final del Acto Legislativo 2 de 2004, comporta la trasgresión de los límites de competencia de ese poder.

5.9.2. Por expresa disposición del Constituyente primario, las normas de ley estatutaria de la administración de justicia, así como las normas estatutarias que regulen derechos fundamentales como el de la igualdad y garantías electorales, como es el caso del problema jurídico aquí planteado, corresponde expedirlas al Congreso y se encuentran sometidas en su trámite a los requisitos agravados que estableció la Constitución.

Aquí es de tener presente lo que prescribe el artículo 152 de la Constitución, en el que precisamente se establece la reserva de ley para expedir las leyes estatutarias en cabeza del Congreso de la República, en los siguientes términos: "Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República ( y si se atiende la prohibición señalada de entenderse que es sólo el Congreso y no otro órgano el facultado por Constituyente ) regulará las siguientes materias..", entre la cuales se cuenta el de la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que es la materia cuya regulación se delega en el inciso acusado.

¿No se presenta aquí, se pregunta el Despacho, una confusión de dos planos legislativos Puede el Ejecutivo u otro órgano del Estado, aun transitoriamente hacer las veces de legislador cuasiconstitucional, esto es, asumir la función de regular materias que por su trascendencia les han sido asignadas privativamente al Congreso en tanto constituyente derivado . La respuesta en nuestro sentir es NO, porque una es la facultad para delegar el poder legislativo ordinario y otra muy distinta la de darle contenido a mandatos expresos de la Constitución que se justifican en cabeza del Congreso por su doble condición de órgano legislativo y detentador del poder de reforma.

(…)

5.10.1. Afirma la Corte que el surgimiento de circunstancias extraordinarias convalidarían la suspensión de la aplicación del principio de reserva de ley estatutaria y, por ende, transitoriamente, la titularidad para que un órgano como el Ejecutivo regule las materias asignadas por el Constituyente primario. Veamos.

"Sin embargo nada permite suponer que se trate de una regla intangible, Como expresión de los principios democráticos y de separación de poderes, la Constitución colombiana de 1991 ha establecido una reserva de ley para esas materias. Pero una interpretación sistemática de la Constitución permite concluir que en su formulación del principio de separación de poderes, es posible que en circunstancias extraordinarias o excepcionales tales materias puedan regularse por el ejecutivo mediante delegación legislativa. (Sentencias C- 970 y C- 971) (Subraya y resalta el Despacho)

Para respaldar el planteamiento anterior la Corte trae a colación el caso del artículo 5º. Transitorio de la Constitución mediante el cual la Carta Política, en este caso el Constituyente Primario, atribuyó al Presidente de la República facultades extraordinarias para expedir las normas que organizan la Fiscalía General de la Nación y las normas del procedimiento penal, reglamentar la acción de tutela y expedir el Presupuesto General de la Nación.

Para el mismo efecto, cita el artículo 341 de la Constitución mediante el cual el Constituyente Primario facultó al Gobierno para adoptar mediante decreto con fuerza de ley el plan nacional de inversiones públicas si el Congreso no lo aprobaba en determinado término y, finalmente, retoma lo dispuesto en el artículo 348 de la Carta, en el cual se permite que rija el presupuesto presentado oportunamente por el Gobierno cuando el Gobierno no lo expidiere.

5.10.2. Las normas constitucionales citadas, en las que efectivamente se confieren al Presidente de la República facultades extraordinarias para regular materias que, de conformidad con el artículo 150 son privativas del Congreso en virtud del principio de reserva de ley formal, fueron utilizadas por la Corte como fundamento para hacer el planteamiento, en el que se ve claramente cómo se produce la extrapolación de la conclusión según la cual, en el marco de la concepción flexible del principio de la separación de poderes es armónica con el constitucionalismo democrático la utilización de figura de la delegación legislativa ordinaria a la del poder de reforma, para habilitar a este poder para delegar lo que al primero le está vedado por el Constituyente Primario.

Tal planteamiento es formulado en los siguientes términos:

"Ello muestra (los artículos constitucionales en que se le confieren facultades extraordinarias al Presidente de la República para que regule materias que tiene reserva de ley), a todas luces que al configurar el principio de separación de poderes en la Constitución de 1991, el poder constituyente originario se apartó del dogma absoluto de la división del poder público, lo que revela que, si bien en la Constitución se establecieron expresas reservas de ley formal, ellas no constituyen reglas intangibles y nada se opone al espíritu y a la filosofía del sistema constitucional que en coyunturas excepcionales el poder de revisión o reforma de la Constitución faculte extraordinariamente al Gobierno para expedir para expedir normas en las materias sujetas a tales reservas.."

5.10.3. Con el respeto que el Procurador General le debe a esa Corporación, debe sin embargo hacer algunas observaciones críticas al planteamiento anterior, ya que si bien la figura de la delegación legislativa en el Ejecutivo no es ajena al esquema flexible de separación de poderes adoptado por la Constitución de 1991, esta figura no puede hacerse extensiva a aquellos casos en que por disposición del Constituyente Primario se han establecido expresas reservas de ley formal, por las razones aquí ya presentadas, esto es, por cuanto con ello se altera el principio democrático que informa nuestra Constitución.

En ese sentido, es pertinente señalar aquí que es la propia Corte en las mismas sentencias en que convalida la competencia del poder de reforma para delegar en el Presidente de la República la regulación de materias que son de reserva de ley, la que ha planteado que tal principio se conserva aun en el marco del sistema flexible de separación de poderes precisamente para preservar los elementos definitorios del sistema político democrático. Dijo al respecto la Corte en las sentencias mencionadas:

"..si bien se mantiene el principio de reserva de ley como garantía esencial de las libertades, tal reserva es, principalmente una reserva de ley material que admite la posibilidad de la legislación delegada, sin perjuicio de que por consideraciones distintas a aquella exclusivamente orientada a la protección de las libertades, las constituciones opten por establecer específicas reservas de ley en sentido formal.

"Tales consideraciones, además de las referidas al pretensión de garantizar la amplitud del debate democrático en la definición de temas esenciales, tienen que ver hoy con aspectos tales como los escenarios naturales para el tratamiento de los grandes temas nacionales y la adopción de las decisiones más significativas, dotar de transparencia al proceso de decisión política , permitir el ejercicio del control ciudadano sobre la definición de los asuntos más relevantes para la sociedad y el Estado." (Corte Constitucional: Sentencias C- 970 y C-971) (Resalta el Despacho).

Ahora bien, el que existan normas constitucionales que permitan desarrollar la figura de la delegación legislativa en materias de reserva de ley estatutaria por vía de excepción ante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, considera el Despacho que ello no da lugar a pensar que el poder de reforma esté habilitado para delegar esa función legislativa en órgano distinto al legislativo, pues tal competencia fue y puede ser ejercida por el Constituyente Primario, en su condición de tal.

De manera que si se le reconoce al poder de reforma transgredir los límites de su competencia, cual es la de reformar la Constitución, atribuyéndoles funciones propias del poder originario, nos encontraríamos ante el fenómeno del desdibujamiento de las fronteras entre uno y otro poder.

Ello sin contar con que, como lo reconoció la Corte una vez hizo referencia a las normas constitucionales en que se efectuó esa delegación, tal delegación se adoptó para atender, por el Constituyente primario, circunstancias extraordinarias y especiales, como fueron las de asegurar el efectivo funcionamiento de las nuevas instituciones jurídicas adoptadas por el propio Constituyente de 1991.

5.10.4. Restaría por preguntarse si la ocurrencia de circunstancias extraordinarias o el surgimiento de una coyuntura especial dan lugar y convalidan el quebrantamiento de la Constitución, cuando los límites de ese poder están configurados por los elementos conceptuales que define el ordenamiento superior. Y si en gracia de discusión aceptamos que esas circunstancias extraordinarias pueden convalidar esa delegación, se pregunta el Despacho, ¿cuáles son esas circunstancias extraordinarias o especiales que en el caso del Acto Legislativo 2 de 2004, justifican entregar al Consejo de Estado la regulación de una materia vital para el sostenimiento de los principios democráticos, como es la de asegurar las garantías en el plano de la igualdad a quienes decidan participar como candidatos frente al Presidente-candidato . La verdad, el Procurador General no encuentra ninguna, pues no existe argumento válido para afirmar que de no reglamentarse en un determinado plazo esas garantías, el sostenimiento del sistema y del modelo de Estado entre en crisis y menos admitir que si la Corte Constitucional en ejercicio de su función llegase a declarar la inconstitucionalidad el Congreso pierda así sea de forma temporal su competencia para regular un tema tan trascendental como el de las garantías electorales.

Es verdad, como lo ha sostenido la doctrina constitucional que las reformas constitucionales responden a la necesidad de acomodar la Constitución a nuevas realidades políticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos (sentencia C-970 de 2004). Entonces, puede suceder que en el sentir del colectivo, se considere de suma importancia regular determinado tema en el menor tiempo posible. Sin embargo, ese querer no puede estar por encima de las reglas que ha fijado el Constituyente primario para su regulación, sacrificando la continuidad del sistema para que se viabilice una determinada figura.

En este orden, se reitera que la facultad dada al Consejo de Estado, es un quebrantamiento de la Constitución, que la Corte Constitucional, no puede avalar bajo el precedente de la sentencia C-970 de 2004, y que ahora el Procurador General solicita con todo respeto revisar.

5.10.5. El quebrantamiento de la Constitución, tal como tuvo oportunidad este Despacho de exponerlo en el concepto rendido dentro de los expediente D-5032 y D-5041 (acumulados), se presenta cuando las instancias competentes para reformar la Carta no emprenden reforma alguna de la Carta, toda vez que en ella no se indica expresamente qué normas constitucionales modifica y, por cuanto con ello se supone que éstas siguen conservando su validez en los términos en que están contempladas en el texto constitucional, ya que éste permanece inalterado. De allí que la doctrina considere que tales eventos no se produce una norma, una ley en el sentido estricto de la palabra, sino una "medida".

Para Loewenstein y Schmitt, tales medidas se adoptan por cuanto son necesarias para resolver una situación especial denominada como coyuntura anormal imprevista.

En el planteamiento hecho por Schmitt, se reconoce, de una parte, que cuando se adoptan tales medidas se quebranta la Constitución con la finalidad de preservar la existencia política de la unidad política, o para decirlo en los términos del mismo doctrinante, en interés del todo, y de otra, que quien quebranta la Constitución de esa manera, obra como soberano.

Con ello se instaura entonces la preeminencia o supremacía de lo existencial sobre lo normativo, de lo fáctico sobre lo instituido, con lo que se produce el traslado de la capacidad privativa del Constituyente Primario al poder de reforma, quien se la apropia mediante una decisión que aparentemente no ha modificado la Carta.

Lo anterior, conduce necesariamente al mismo interrogante planteado ¿es válido que, en la perspectiva del constitucionalismo democrático y garantista, las instancias competentes para modificar la Constitución puedan actuar en la condición soberana originaria, ante el surgimiento de coyunturas anormales imprevistas, con la finalidad de defender la existencia política del todo No. Máxime cuando esas circunstancias en el caso del Acto Legislativo 2 de 2004 no existen.

5.11. ¿Por qué el congreso como poder de reforma no puede delegar la facultad de expedir leyes estatutarias en un organismo de la Rama Judicial

La respuesta a este interrogante es sencilla, por la naturaleza del contenido de estas leyes y por su índole de normas cuasiconstitucionales ellas están sujetas a reserva legal cualificada, esto último significa que no es la reserva legal ordinaria sino una especial.

Al ordenársele al Consejo de Estado que regule materias que son de reserva de ley estatutaria podría decirse que con ello, se le estaría reconociendo, en virtud de una decisión del Constituyente delegado, a un órgano de la rama judicial la condición de cuasiconstituyente, la que es finalmente la que tiene el Congreso de la República, cuando por mandato del Constituyente Primario, dicta leyes estatutarias, máxime cuando es ese mismo órgano el que en ejercicio su función judicial ha de arbitrar que se cumpla esa ley. Es decir, la separación de poderes en este caso no existe. 0

Sólo que el Congreso está legitimado para ello, en su condición de titular indirecto de la soberanía popular y de órgano que ostenta la representación del pueblo. Con dicho orden, el poder de reforma genera una distorsión protuberante del orden político democrático al cambiar el escenario natural del debate democrático sobre los asuntos estratégicos de la sociedad y el Estado: en este caso el referido a las garantías electorales, que es uno de los pilares fundamentales del sistema democrático que nos rige.

Bastan las anteriores consideraciones para solicitar a la Corte Constitucional que declare la inexequiblidad del inciso final del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004, según el cual "Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia".

En relación con los vicios de procedimiento que se endilgan al Acto Legislativo 02 de 2004 en la demanda que se examina, el Procurador General luego de realizar una breve reseña sobre el marco normativo y jurisprudencial del trámite a seguir en tratándose de la expedición de actos legislativos, conceptúa en los siguientes términos:

"Ausencia de debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes durante la primera vuelta

7.1. El acto legislativo en análisis ha sido acusado de inconstitucional porque en la Plenaria de la Cámara de Representantes, en primera vuelta, se aprobó el articulado tal y como venía del Senado sin que se llevara a cabo ningún tipo de debate.

7.2. En consecuencia, el Ministerio Público hará una descripción detallada de lo ocurrido en la sesión de la Plenaria de la Cámara de Representantes del 17 de junio de 2004, así:

7.2.1. Al comienzo de la sesión se suscitó una discusión en torno a la ausencia de transmisión del debate por Señal Colombia.

7.2.2. Hubo un receso de media hora para tratar de conseguir la transmisión pero resultó infructuoso.

7.2.3. Después del receso, los representantes del Partido Liberal, algunos liberales independientes, el Polo Democrático y Alternativa Democrática, entraron al recinto con tapabocas como símbolo de protesta, al considerar que: i) al no haber transmisión por Señal Colombia, no se garantizaba la transparencia del debate; ii) Tanto en la Comisión Primera como en la Plenaria, se negó el uso de la palabra a varios parlamentarios de la oposición; iii) A pesar de encontrar reparos al articulado del proyecto aprobado por el Senado, las mayorías no admitían modificación alguna, pretendiendo convertir a la Cámara en una simple notaría del Senado de la República.

Lo expuesto se evidencia en las siguientes constancias que pueden ser confirmadas en las cintas magnetofónicas correspondientes a la sesión del 17 de junio de 2004.

"Un grupo de representantes a la Cámara que representamos al partido liberal colombiano, algunos liberales independientes, y al polo democrática, y alternativa democrática, -Dr. Wilson- hemos entrado a este recinto luego del receso, con tapabocas. Y lo hacemos, para simbolizar, que no sentimos que las reglas del debate de éste proyecto hayan sido claras y hayan sido limpias. Que no sentimos garantías, en esta sesión Sr. Presidente. Este debate, inició hace muchos meses. Quienes estamos aquí con absoluta seguridad, ya tenemos una posición decidida con relación a este proyecto. Ninguna de las intervenciones va a persuadir los votos de los representantes. El escenario, como se había previsto, como se había ofrecido y como se había votado, era un debate por Señal Colombia en el cual, tuviéramos la oportunidad de mostrarle a los Colombianos no los resúmenes mediáticos de lo que sucede aquí, sino la expresión profunda de los argumentos, de las razones, de las ideas en virtud de las cuales creemos que esta iniciativa no conviene a la salud de la República. Igual sería un escenario para que los amigos del proyecto hicieran lo mismo. Un escenario para que los colombianos conozcan como votan cada uno de quienes le representan aquí. Un escenario para que los colombianos sean testigos de aquellos que en sus provincias y regiones sostienen unas tesis y a estas plenarias, vienen a aplicar otras. Nos han restringido la posibilidad de comunicarnos con el pueblo colombiano. No será un requisito del Reglamento, ni del procedimiento constitucional - Dr. Oscar Darío Pérez- pero en un debate en el cual se cambian nada menos que las reglas de acceso al poder público, elemento fundamental de la Constitución Colombiana, divorciarnos de un pueblo que ha sido manipulado mediáticamente con éstos temas, muestra desde ya como van a ser utilizadas las ventajas que se tienen desde el poder. De otra parte, no queremos de ninguna manera ser testigos del triste escenario que las mayorías que van a acompañar este proyecto convertidas en aplanadoras, van a generar esta tarde, convirtiendo esta Cámara en una simple notaría del Senado de la República, condición vergonzosa para el foro por excelencia de la democracia. Ya vivimos en la comisión primera de la Cámara de Representantes la intransigencia de esa aplanadora, que muy a pesar de encontrar razonables nuestras críticas al sesgado articulado, no admiten modificación alguna, desde luego por temor al apretado calendario que le queda a este proyecto. Puntos tan absurdos, como aquel, señor Presidente, en el cual se expresa que el Presidente de la República, solo podrá utilizar determinados bienes, los indispensables, para seguridad dentro de la campaña, pero luego exceptúa la generalidad de los recursos y bienes del Estado, es decir, que el Presidente queda habilitado constitucionalmente, para utilizar todos los bienes y recursos del Estado en su campaña. Redacción desafortunada que reconocen los promotores de la iniciativa pero que se niegan a enmendar. Señores: con tristeza de demócrata, la bancada en cuyo nombre estoy hablando se retira porque no llevaremos dentro de nosotros el dolor de ver convertido esta plenaria en una notaría. Muchas Gracias". Joaquín J. Vives

"Los suscritos representantes a la Cámara dejamos constancia que en el trámite del proyecto de acto legislativo NO 12 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara, no se permitió el debate, se negó el uso de la palabra a varios parlamentarios de la oposición, con clara violación de las disposiciones constitucionales y reglamentarias sobre trámite de los proyectos de acto legislativo y de ley, y además con desconocimiento flagrante de principios fundantes del Estado Social y Democrático de Derecho adoptado por nuestra Carta Política, como son los de la participación y el pluralismo. El trámite de este proyecto, es un precedente nefasto para la vida democrática del país puesto que se ha impulsado el trámite de una reforma constitucional de manera excluyente y vulnerando los derechos a la representación de amplios sectores de la vida nacional de los cuales somos voceros los parlamentarios excluidos. Las constituciones como expresión del pacto social deben ser fruto de la concertación y no de la imposición. Firman: Jesús Ignacio García, Fredy Sánchez, Clara Pinillos, Dixon Tabasco, John Jairo Velásquez, Juan de Dios Alfonso, Carlos Arturo Piedrahita, Germán Aguirre, Griselda Yaneth Restrepo, Álvaro Aston, Gabriel Espinosa, Cesar Negrett, Germán Navas Talero, Lorenzo Almendra, Luis Fernando Duque, Venus Albeiro Silva, Héctor Arango, Gustavo Leanciano, Joaquín J. Vives y siguen más firmas ilegibles".

"Los congresistas abajo firmantes, integrantes del Partido Liberal Colombiano, Liberales Independientes, Polo Democrático, Alternativa Democrática y Movimientos Indígenas, denunciamos ante la opinión pública y el pueblo colombiano, en general, la violación al derecho que tiene la oposición y las minorías de expresarse al negarse la transmisión en directo del debate de reelección inmediata por parte de la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes y el Gobierno Nacional, en donde pretendemos fijar nuestra posición. El Proyecto de Acto Legislativo que modifica las reglas de juego electoral en Colombia debe ser debatido de cara a la opinión pública y decisiones trascendentales como las que debe decidir la Plenaria de la Cámara de Representantes, no pueden ser tomadas de manera clandestina y solapada. Anunciamos de esta manera nuestro retiro de la votación, por falta de garantías y transparencias. La Cámara de Representantes no puede convertirse en notaría de las decisiones del Senado en ninguna instancia, ni mucho menos avalista de la aplanadora manipuladora del Gobierno de Álvaro Uribe Vélez que pretende imponer la reelección inmediata aún contra la democracia al interior del Congreso Nacional. ¿Qué será entonces de la democracia para el pueblo Nos tapamos la boca, para poder hablar. Firman: Partido Liberal Colombiano, Liberales Independientes, Polo Democrático, Alternativa Democrática, Movimientos Indígenas". Gracias. Juan de Dios Alfonso

(…) En algo absolutamente insólito, insólito digo yo, toda vez que cuando un proyecto como éstos requiere la mayor transparencia, las mayores garantías, obviamente se cercenan y se violentan. Por ahí hay un refrán que dice que por el desayuno se conocerá el almuerzo y eso es justamente hacia donde entramos en este país. Afortunadamente, falta todavía la segunda vuelta, la tarifase sube, y bueno, vamos a ver si les alcanza, toda la artimaña y todas las argucias que se construyen, para pasar estos votos. Yo que si hablaba por ahí con unos congresistas que decían que para la segunda vuelta las cosas iban a variar, que no nos enojáramos por eso… Yo se que van a variar dependiendo de cómo se comporte el Gobierno y de cómo se comporten obviamente todos los compromisos que se han adquirido acá. Lo cierto entonces, es que este tema pasa por el tema de la democracia. Si hoy aquí se le vende al país ante un escenario que aparentemente es de ejemplo para Colombia,la negativa y la posibilidad de que unos inscritos previamente para participar en unos debates, con una argumentación, se nos hubiese cerrado la posibilidad de intervenir, y además de eso, cerrar la posibilidad de que el país entero hubiese cada uno de nuestras posiciones, pues da mucho de que desear pegando esta reelección, con la entrada en vigencia del Estatuto Antiterrorista, que obviamente va a marcar y va a cambiar la vida democrática del país de los derechos humanos, de las libertades y las garantías. No es así como se da ejemplo en el país. No es así como las grandes mayorías imponen, aún a pesar de atropellar la democracia, sus posiciones y sus posturas. (…) Si bien es cierto la semana pasada, hay que reconocerlo, la altura, las garantías que fueron dadas por el Dr. Tony Josame, aún siendo conservador, le dio garantías a toda la Comisión Primera, y el país pudo conocer plenamente cual era la posición de los que estaban a favor y en contra de la reelección, bien podía haber sucedido absolutamente lo mismo y no pasar el escenario dantesco que hoy se presenta. De tal forma Sr. Presidente, con la venia de la Presidencia, con mucho gusto, Dr. Jota Vives, la interpelación. (…) Si nos adentramos en cada uno de los puntos contenidos en el manifiesto programático que le presentó el Presidente Uribe, Candidato, hace dos años al pueblo colombiano, vamos a encontrar una gran farsa y una gran mentira de lo que se le ha dado al pueblo colombiano. Es la famosa lucha contra la politiquería y contra la corrupción lo que se ha reflejado en este ejemplo del Congreso de la República, con los impedimentos, con las cuotas burocráticas, con la carrera consular, con la carrera diplomática, ha sido absolutamente contradictoria. (…)" Alexander López

7.2.4. Acto seguido el Representante Alonso Acosta, quien presidía, le pidió al Secretario que certificara que en la sesión del día anterior había sido discutido el proyecto de acto legislativo, no obstante que hasta ese momento los únicos que habían intervenido eran los ponentes. Esto se deduce de la desgrabación que este Despacho hizo del Casete número 1 de las pruebas. Sobre el particular se escucha:

Secretario: Proyecto de Acto Legislativo N. 267/04 12/04 Senado por la cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política. Este es el Proyecto de Reelección Presidencial, Señor Presidente, quedaron en discusión las dos ponencias una positiva y otra negativa y terminó en el día de ayer sobre las 11 y 59 minutos de la noche el informe de los señores ponentes.

Presidente: Sírvase certificar señor secretario si ayer hubo ya discusión sobre este acto legislativo.

Secretario: Señor Presidente la discusión del acto legislativo ayer empezó exactamente a las 9 y 10 minutos y se discutió hasta las 11 y 59 minutos.

Presidente:Eso es para quede la constancia que ha habido discusión de este acto legislativo. Han sido leídas las dos ponencias, si hay alguien más que vaya a intervenir, sino para someter a votación. Sírvase entonces, ya que no hay más personas interesadas en intervenir, someter a votación la ponencia negativa. Tiene el uso de la palabra Telésforo Pedraza.

7.2.5. El Representante Telésforo Pedraza solicitó votación nominal.

7.2.6. No obstante, el Representante Plinio Olano señaló que:

"(…) cuando se terminó la discusión en la noche del día de ayer había una lista de cerca de sesenta parlamentarios entre las personas que habíamos querido intervenir, señor presidente se encontraba el suscrito y algunos integrantes del grupo o de la bancada de acción legislativa.Señor Presidente, en aras de la celeridad que hay que imprimirle a este proyecto de ley, me permito renunciar a la solicitud de intervenir, nosotros hemos explicado públicamente, nuestra posición y aprovechar esta oportunidad, Sr. Presiente para que la votación nominal que ha sido solicitada nosotros la discutamos, porque el articulado lo dice que será nominal siempre y cuando no exista debate sobre la misma, y yo quisiera que se debatiera ese punto, porque no podemos otra vez, quedar en la posición del día de ayer de hacer múltiples votaciones que de una manera nominal, cuando no está funcionando el registro electrónico, nos van a demorar demasiado". (Resaltado fuera del texto)

7.2.7. Con fundamento en la anterior solicitud, el Presidente Acosta señaló:

"El registro electrónico está funcionando. Ya quedó claro de que nadie quería intervenir de los inscritos… se retiraron, las personas que iban a inscribir señor secretario, entonces ya teniendo en cuenta que nadie va a intervenir sírvase abrir el registro electrónico para someter a votación la ponencia negativa. El que vote si es aprobando la ponencia negativa, el que vote no es negando la ponencia negativa. Sírvase abrir el registro electrónico".

7.2.8. Inmediatamente se procedió a votar la ponencia negativa:

Por el SI: 5

Por el NO: 84

Secretario: Fue negada la propuesta sustitutiva de archivar el proyecto.

7.2.9. Se votó ponencia positiva:

Por el SI: 88

Por el NO: 6

Secretario: Ha sido aprobado el informe de ponencia que solicita a la plenaria se le de segundo debate al acto legislativo.

Presidente: Señor Secretario, continuamos con el orden del día.

Secretario: Señor Presidente, articulado. El Dr. Héctor Arango le iba a hacer una constancia…

Presidente: El debate está cerrado. Aquí se pidió a los parlamentarios quién mas quería intervenir, nadie más hizo el uso de la palabra, se cerró el debate y ahora estamos ya en votación. Las constancias se dejan por escrito. Señor Secretario, continúe con el orden del día.

7.2.10. Se procedió a votar el artículo 1º

Secretario: Articulado Sr. Presidente. Cinco artículos. En su orden cronológico, el artículo 1º tiene una sustitutiva que dice: suprímase el artículo 1º del Proyecto de Acto Legislativo 12 del 04 senado, y 267 del 04 Cámara. Firma Zamir Silva. Como es sustitutiva, debe someterla primero Sr. Presidente.

Presidente: En consideraciones la proposición sustitutiva. La aprueba o la niega la Cámara.

Secretario: Ha sido negada, Presidente.

Presidente: Entonces a votación el artículo.

Secretario: Se abre el registro electrónico para votar el artículo 1º. SI es aprobando el artículo 1º

Por el SI: 95

Por el NO: 7

Secretario: Ha sido aprobado el artículo 1º.

7.2.11. Votación del artículo 2º

Secretario: El artículo 2º tiene dos propuestas sustitutivas.

Las leyó el secretario.

* La primera de Pedro Pardo, Germán Velásquez, Alirio Villamizar.

Se abre debate. Tiene la palabra Eduardo Enríquez Maya

Representante Eduardo Enríquez Maya: Yo le solicitaría al Ponente de la proposición que se sirva explicar el contenido y alcance de la proposición sustitutiva, Muchas Gracias Presidente.

Presidente: Al no encontrarse queda cerrado el debate. Mas nadie intervino, ¿Lo aprueba o lo niega la Cámara

Secretario: Ha sido negada Presidente

* Siguiente sustitutiva al artículo 2. Firma Zamir Silva.

Presidente: Se somete a consideración, está abierta, se abre su discusión, sigue abierto, queda cerrada. Nadie quiso intervenir. ¿La aprueba o la niega la Cámara

Secretario: Ha sido negada Presidente. Artículo 2 puede someterlo como viene en la ponencia Presidente.

Presidente: Se somete el artículo 2º tal y como viene publicado en la ponencia, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado. Sírvase abrir el registro electrónico para que quede así certificada la votación Secretario

Por el SI: 94

Por el NO: 6

Secretario: Ha sido aprobado el artículo 2.

7.2.12. Votación del artículo 3º

Secretario: Sr. Presidente, el artículo 3º no tiene proposición, puede someterlo como viene en la ponencia.

Presidente: Entonces se abre la discusión del artículo 3º, tal como viene en la ponencia. Anuncio que está abierta, queda cerrada, Sr. Secretario, sírvase abrir el registro electrónico para la votación del artículo 3º tal y como viene en la ponencia.

Por el SI: 92

Por el NO: 6

Secretario: Ha sido aprobado el artículo 3

7.2.13. Votación del artículo 4º

Secretario: El artículo 4º, tiene una proposición del Dr. Zamir que dice lo siguiente (…)

Presidente: En consideración la proposición, se abre su discusión, está abierta, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada. ¿Lo aprueba o lo niega la Cámara

Secretario: Ha sido negada Presidente. Puede someter el artículo 4º como viene de la ponencia.

Presidencia: Se somete el artículo 4º tal y como viene de la ponencia.

SI: 95

NO: 6

Secretario: Ha sido aprobado el artículo 4º.

7.2.14. Votación del artículo 5º

Secretario: El artículo 5º tiene una proposición sustitutiva de Zamir Silva.

Presidente: En consideración la proposición sustitutiva del artículo 5º, se abre su discusión, está abierta, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada. ¿Lo aprueba o lo niega la Cámara

Secretario: Ha sido negada, presidente.

Presidente: En consideración el artículo 5º tal y como viene en la ponencia

Por el SI: 95

Por el No: 6

Secretario: Ha sido aprobada la vigencia

7.3. Una vez realizado el análisis pormenorizado de lo ocurrido en la sesión de la plenaria de la Cámara de Representantes, del 17 de junio de 2004, el Procurador General de la Nación encuentra que aun cuando la transmisión televisiva hubiera sido pertinente en aras de que el país conociera las diferentes posturas ventiladas en el seno de la Cámara de Representantes a propósito de la reelección presidencial, y para imprimirle al debate la publicidad que ameritaba, la decisión de las bancadas de la oposición de retirarse del mismo fue desafortunada en la medida en que la función del órgano de representación, no puede estar supeditada a la transmisión o no de las sesiones.

De cualquier manera, aun cuando para el Ministerio Público, sea reprochable, desde todo punto de vista, la actitud de aquellos parlamentarios que se retiraron -porque con ello no contribuyeron a que se produjera el debate sino por el contrario, a que éste no se llevara a cabo en los términos que lo ordena la Constitución y en la forma como lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional- este hecho, por si solo, no puede tenerse como referente para declarar la inexequibilidad del acto legislativo acusado.

7.4. No obstante, independientemente de lo sucedido con los representantes de la oposición que decidieron no participar en la sesión de junio 17 de 2004, encuentra el Ministerio Público que ni los informes de ponencia, ni el articulado aprobado fueron objeto de discusión y que en consecuencia, lo adoptado no fue producto de la exposición de ideas, posturas y conceptos diversos, ni fruto del examen de las distintas posibilidades y la consideración colectiva, razonada y fundada, acerca de las repercusiones y de las modificaciones que en el marco constitucional habría de tener la decisión de incorporar la figura de la reelección presidencial. Debate que en los términos de la jurisprudencia de esa Corporación es esencial para conservar el principio democrático, deliberativo y decisorio de las células legislativas (sentencias C-222 de 1997; 760 de 2001; C-1056 de 2003 y C-474 de 2004, entre otras).

Tal como lo ha señalado la Corte, los debates son imperativos en las comisiones y en las plenarias, sin éstos ningún proyecto puede llegar a ser ley o acto legislativo (sentencia C-473 de 2004). La votación de un proyecto, ha dicho esa Corporación, sólo procede cuando hay la suficiente ilustración, asunto éste que determinan los miembros del Congreso que participan en el debate respectivo, en los términos de los artículos 108 y 164 de la Ley 5ª de 1992 y con la cual se busca no sólo racionalizar las discusiones al interior del Congreso sino permitir que los derechos de las minorías se respeten (sentencia C-473 de 2004). Estos requisitos no fueron observados en la primera vuelta por la Cámara de Representantes. Simplemente se dieron a la tarea de votar el proyecto para que éste no fuera archivado por falta de tiempo.

7.5. Entiéndase que el Procurador General de la Nación echa de menos la discusión, la controversia, no solo en relación con el tema de introducir en el sistema constitucional colombiano la figura de la reelección (asunto que sí bien ya venía siendo objeto de análisis por la Cámara de Representantes, por ejemplo, en la sesión del 14 de abril de 2004, tal como aparece en el Acta 96 del 14 de abril, publicada en la Gaceta 225 de 27 de mayo de 2004, la discusión dada este día estaba por fuera del trámite legislativo y en consecuencia carente de valor, en los términos del artículo 149 de la Constitución), sino de todas aquellas modificaciones, adiciones o supresiones a la Constitución que eran necesarias para que dicha figura pudiera ser incorporada al sistema constitucional sin generar contradicción a su interior, por cuanto era necesario replantear asuntos tales como la intervención de funcionarios públicos en política, qué funcionarios podían aspirar a ser electos presidentes sin renunciar a sus cargos; la financiación de las campañas, los límites a las facultades del presidente candidato, garantías para el resto de candidatos presidenciales etcétera, temas que fueron planteados desde el mismo momento en que se radicó el proyecto de reforma, pero que la Cámara de Representantes decidió debatir sólo en la segunda vuelta, toda vez que los términos para adoptar la decisión eran apremiantes.

7.6. Es claro, entonces, como consta en las grabaciones magnetofónicas de las sesiones y en las respectivas Gacetas del Congreso, que el debate y la inclusión de modificaciones al proyecto proveniente del Senado implicarían "el hundimiento del proyecto".

Es decir, el requisito del debate a que alude la Constitución Política en su artículo 157, en el caso en revisión, no se cumplió, pues en la plenaria de la Cámara, ni siquiera se debatió la conveniencia histórica, política y coyuntural de introducir en el sistema constitucional colombiano la reelección del primer mandatario de la Nación, tal y como se hizo en la Comisión Primera de la Cámara. Ni siquiera el debate que hubiese podido darse en relación con la modificación del artículo 197 de la Constitución, al permitir la reelección del Presidente de la República, era de por si suficiente para entender que se cumplía el requisito esencial del "debate" al que se refiere el artículo 157 de la Constitución, por cuanto la modificación de dicho precepto por si solo no bastaba para que se entendiera que el poder de reforma había actuado de forma coherente, razonada y lógica, como se espera que lo haga.

7.6.1. Si bien es cierto que el artículo 108 del Reglamento del Congreso, permite a la Presidencia de la respectiva cámara, previa consulta a la mesa directiva, cerrar el debate por suficiente ilustración transcurridas tres horas desde su iniciación, aun cuando hubiere oradores inscritos, también lo es que en este caso no se sometió a la decisión de la plenaria la moción de suficiente ilustración como tampoco el Presidente ordenó el llamado a lista de los oradores inscritos para determinar si en la lista de los más o menos sesenta inscritos había alguno que quisiera ejercer su derecho a intervenir. Tampoco podría en forma válida argumentarse que en este caso operó la hipótesis planteada por la Corte Constitucional en sentencia C-473 de 2004, en el sentido que "hay suficiente ilustración cuando a pesar de no haber transcurrido tres (3) horas de iniciado el debate o no haberse discutido un artículos en dos sesiones no hay oradores inscritos y las mayorías que componen la comisión y la plenaria aprueban cerrar el debate y proceden a la votación, previa solicitud del presidente de la respectiva comisión o plenaria", por cuanto en ningún momento quien presidía sometió a consideración de los presentes en la sesión el cierre del "debate" ni verificó que en realidad no estuviere en el recinto ninguno de los representantes que en el día anterior se inscribieron para intervenir.

El retiro de los congresistas de la oposición le bastó al Presidente de la Cámara para presumir que todos los inscritos habían renunciado a su derecho a participar en la discusión de los informes de ponencia, razón por la que afirmó: "Han sido leídas las dos ponencias, si hay alguien más que vaya a intervenir, sino para someter a votación. Sírvase entonces, ya que no hay más personas interesadas en intervenir, someter a votación la ponencia negativa". Es decir, pasó directamente a la votación sin dar la oportunidad de decidir a los inscritos presentes en el recinto, si intervenían o no, y tampoco sometió a la plenaria la decisión de cerrar el "debate" por suficiente ilustración. Prueba de ello, es que minutos más tarde, después de que se abriera la votación, el representante Plinio Olano, en nombre de su bancada y en el suyo, renuncia a su inscripción para hacer uso de la palabra con los argumentos que fueron ya reseñados. ¿Puede afirmarse, entonces, que antes del cierre del "debate" los representantes inscritos, que estaban presentes en el recinto tuvieron alguna oportunidad de intervenir Para el Ministerio Público la respuesta es negativa: el debate nunca se abrió, pues entre la sesión del 16 de junio y la del 17 junio, lo único que ocurrió fue la presentación por parte de los ponentes de sus respectivos informes. Igualmente, el cierre del denominado "debate" en la Cámara, lo fue en forma distinta a como lo señala el reglamento.

Llama la atención del Despacho que quien presidía la sesión del 17 de junio, le pidiera al secretario que certificara "(…)si ayer hubo ya discusión sobre este acto legislativo", a lo que secretario contestó "Señor Presidente la discusión del acto legislativo ayer empezó exactamente a las 9 y 10 minutos y se discutió hasta las 11 y 59 minutos." Discusión jamás se llevó a cabo, pues ese día, el 16 de junio, se insiste, sólo se alcanzaron a presentar las dos ponencias, tal como minutos antes lo había manifestado el mismo secretario al señalar: "Proyecto de Acto Legislativo N. 267/04 12/04 Senado por la cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política. Este es el Proyecto de Reelección Presidencial, Señor Presidente, quedaron en discusión las dos ponencias una positiva y otra negativay terminó en el día de ayer sobre las 11 y 59 minutos de la noche el informe de los señores ponentes." Es decir, el 16 de junio a las 11 y 59 de la noche terminó el informe de los ponentes, nada más sucedió.

Lo anterior le sirve de fundamento al Presidente para concluir "Eso es para quede la constancia que ha habido discusión de este acto legislativo" (grabaciones de las sesiones de la Cámara de Representantes Casetes 1 y 2), certificación innecesaria si efectivamente el debate se hubiese producido. En otros términos, se pasó de la presentación del informe de las ponencias y su correspondiente explicación a la votación, votación que se dio en relación no sólo de los informes sino del articulado del proyecto de acto legislativo, sin mediar debate alguno.

7.6.2. El artículo 176 del Reglamento del Congreso consagra un debate general en torno al informe de ponencia, previo a su votación, pues puntualiza que presentada la ponencia, podrán tomar la palabra los congresistas y los ministros, "obviamente para señalar sus posiciones frente al contenido general del proyecto, no frente a artículos determinados, puesto que dicha discusión se hace posteriormente".

Sobre la importancia de la discusión de los informes de ponencia, la Corte Constitucional ha señalado que dicho debate "permite que las comisiones y las plenarias analicen el sentido básico de un proyecto y sus propósitos, y de esa manera puedan debatir, en forma general, la conveniencia y la oportunidad de adoptar globalmente ese proyecto", anotando que "la votación del informe de ponencia es un paso posterior de la discusión de la orientación general del proyecto" (sentencia C-816 de 2004).

Nótese que los ponentes Carlos Piedrahita, Telésforo Pedraza, Jorge Luís Caballero, Griselda Yaneth Restrepo, y Eduardo Enríquez Maya, explicaron las ponencias positiva y negativa, es decir, la orientación general del proyecto en la sesión del 16 de junio de 2004, pero la plenaria no debatió ese informe, pues como ya se dijo, en la sesión del día siguiente, prevista para debatir y votar el proyecto, no intervinieron congresistas ni a favor ni en contra de dichos informes, sino que simplemente se procedió a su votación. El retiro de unos representantes, en ello se insiste, no es excusa para que no se diera cumplimiento al requisito del debate ni subsana el vicio que se produjo en esa sesión, pues pese a que los parlamentarios que se retiraron eran quienes se oponían al proyecto de reforma, también lo es que quienes lo apoyaban y que sí se quedaron en el recinto no podían eludir el cumplimiento de este requisito esencial, por el solo hecho de estar de acuerdo con la introducción de la figura de la reelección presidencial en el ordenamiento constitucional colombiano, pues, como ya se advirtió, la reforma involucraba otros aspectos, frente a los cuales muchos de los representantes presentes en la sesión no estaban de acuerdo o no se habían formado una opinión y, que por lo tanto debían ser objeto de deliberación.

El estar de acuerdo con la modificación llana y sencilla del artículo 197 de la Constitución, no excusaba a los Representantes de la Cámara del deber de debatir tanto el informe de ponencia como el articulado del mismo, requisito fundamental al sistema democrático.

En efecto, resulta claro que no existió por parte de la Plenaria de la Cámara de Representantes una mínima deliberación sobre los artículos que componían el proyecto de reforma, pues no hubo ni la más exigua confrontación de ideas al respecto, ni tampoco se plasmó la exposición de criterios, argumentos y puntos de vista propios del debate parlamentario. Debate que fue postergado para la segunda vuelta por falta de tiempo. En ese orden, fuerza concluir que el texto de las disposiciones aprobadas no fue producto de la deliberación y del consenso democrático, sino de unas mayorías interesadas en que el proyecto saliera avante como fuera, desconociendo la razón de ser de su función y del procedimiento agravado de la reforma.

En la sentencia C-222 de 1997, la Corte Constitucional había hecho referencia a una situación como la que se presentó en este caso y señaló que:

"(..) Algo muy importante, derivado de la exigencia constitucional de un cierto número de debates -cuatro para las leyes (art. 107 C.P.) y ocho para los actos legislativos (art. 375 C.P.)

-es el imperativo de llevarlos a cabo, es decir, de agotarlos en su totalidad para que pueda entenderse que lo hecho es válido, de modo tal que, si llegare a faltar uno de los debates exigidos, o si se surtiere sin los requisitos propios del mismo, según la Carta Política o el Reglamento, queda viciado de inconstitucionalidad todo el trámite y así habrá de declararlo la Corte en ejercicio de su función de control". (Resaltado fuera de texto).

7.6.3. Lo propio sucedió en relación con las proposiciones supresivas, las cuales no tuvieron discusión alguna por parte de la plenaria. Al respecto, el artículo 114, numeral 2, del Reglamento del Congreso, señala que la proposición sustitutiva "es la que tiende a remplazar a la principal y se discutey decide primero en lugar de la que se pretende sustituir. Y en sentencia C- 801 de 2003, la Corte señaló que en virtud del principio de consecutividad "la totalidad del articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser discutido, debatido y aprobado o improbado por la Comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea el caso. En cuanto a las proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de discusión, debate y votación, salvo que el autor de la propuesta decida retirarla antes de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992. Es preciso que se adopte una decisión y no se eluda la misma respecto de un tema, so pena de que se propicie un vacío en el trámite legislativo que vulnere el principio de consecutividad". (Resaltado fuera del texto).

En el caso en estudio, las proposiciones sustitutivas nunca se discutieron, simplemente se votaron.

7.7. En el mismo sentido, debe recordarse que aun cuando los mismos ponentes del proyecto tanto en comisión como en plenaria no estuviesen de acuerdo con varias de las disposiciones aprobadas por el Senado, la votación en la Cámara de Representantes durante la primera vuelta, estuvo marcada por la decisión de los ponentes y de la mayoría de representantes de aplazar para la segunda vuelta cualquier modificación del articulado para evitar el hundimiento del proyecto por preclusión de los plazos constitucionales para aprobarlo, toda vez que cualquier discrepancia que presentara el texto por ellos aprobado frente al del Senado, requeriría de una conciliación.

Lo anterior significa que las coaliciones mayoritarias a favor de la figura de la reelección presidencial vedaron el debate en la Cámara de Representantes por un aspecto de tiempo, argumento éste que se esgrimió tanto en la comisión primera como en la plenaria, en donde los ponentes y la mayoría de congresistas consideraron que de introducir modificaciones al proyecto del Senado, se imponía la reunión de una comisión de conciliación para zanjar las diferencias que presentaría el proyecto aprobado en Cámara y en Senado, asunto que conduciría al "hundimiento del proyecto", toda vez que la reunión de la comisión implicaría que no se pudieran cumplir los términos constitucionales, en el sentido de aprobar la reforma en dos períodos ordinarios y consecutivos.

Obsérvese como, en la sesión de la Comisión Primera celebrada el 3 de junio (Gaceta No. 370 de 2004), el Representante William Vélez Mesa señaló que "a pesar de que los ponentes consideramos que no es conveniente ese art. 5º (que había aprobado el Senado) solicitamos que porla premura del tiempo se adopte el texto como fue aprobado en elSenado". Y el Representante Milton Rodríguez, dijo que "lo que no podemos es hundir este proyecto por trámite porque si hay conciliación el proyecto de hunde pues sólo tenemos plazo hasta el 20 de junio".

Efectivamente, los términos para la aprobación en primera vuelta del proyecto de reforma eran apremiantes, pues después de su aprobación en Senado, el proyecto se aprobó el6 de junio en la Comisión Primera de la Cámara y el 17 de junio en plenaria. Es decir, a tres días que concluyera el periodo ordinario de sesiones.

El tema del tiempo limitado para aprobar la reforma ya había sido esgrimido por el Ministro del Interior y de Justicia a lo largo de sus frecuentes intervenciones en el Congreso para que el proyecto de reforma se aprobara en ese período ordinario de sesiones del Congreso y no en el siguiente. Basta con revisar la Gaceta 216 del 20 de mayo de 2004, en la que quedaron consignadas las múltiples razones que tenía el Gobierno Nacional para que el mencionado proyecto fuese aprobado en forma inmediata.

7.8. Así pues, es evidente que la mesa directiva actuó de manera irreglamentaria al entender que con la simple presentación de las ponencias, se había surtido el correspondiente debate, para proceder apresuradamente a su votación y además con motivo de la decisión de los ponentes y de las mayorías de aplazar el debate para la segunda vuelta, se violaron en forma flagrante los artículos 157 y 375 de la Constitución, por cuanto el procedimiento agravado de la reforma constitucional precisamente por su naturaleza, exige que en el seno de las células legislativas la reforma tenga una amplia y reforzada discusión, de allí la imposición de los ocho (8) debates.

7.8.1. No le era dado a los miembros del Congreso postergar el cumplimiento de un requisito como el debate, bajo el argumento de que éste se daría posteriormente, es decir, en la segunda vuelta, pues precisamente lo que buscó el Constituyente al señalar la necesidad de los ocho (8) debates en dos períodos ordinarios era que éstos efectivamente se dieran, con el fin de proteger no sólo la misma Constitución de reformas inconsultas, innecesarias e inconvenientes, sino de esas mayorías que en su afán de lograr la modificación del texto constitucional, olvidan que su función está al servicio de la justicia y el bien común.

7.8.2. En consecuencia, la plenaria de la Cámara de Representantes, en el caso en estudio, incurrió en lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado "elusión del debate", entendida ésta como la renuncia que hace una comisión o la plenaria de una de las células legislativas de su deber de debatir un proyecto de ley, para que sea la otra célula legislativa o la plenaria la que aborde el estudio ponderado y juicioso del respectivo proyecto, elusión que genera un vacío en el trámite legislativo que vulnera el principio de consecutividad. Sobre el particular, ha señalado esa Corporación en reiterados fallos que tanto las comisiones como las plenarias están obligadas "a estudiar y debatir todos los temas que hayan sido puestos a su consideración y a adoptar una decisión respecto de ellas. No pueden renunciar a ese deber constitucional ni deferir su competencia a otra célula legislativa con el fin de que en posterior debate sea considerado un determinado asunto" (sentencias C-801, C-839 y C-1053 de 2003, entre otras).

7.9. El Acto Legislativo 2 de 2004, sólo surtió siete (7) de los ocho (8) debates reglamentarios (por lo menos en lo que a este requisito hace referencia, porque posteriormente se demostrará que hicieron falta otros debates: los que exige el artículo 161 de la Constitución). Sin embargo, es necesario señalar aquí, que lo que echa de menos el Procurador General de la Nación en este caso es la ausencia de debate y no que éste se hubiese dado en forma improvisada, ligera, atropellada, irreflexiva, etcétera, pues tal como lo señaló esa Corporación en la sentencia C-473 de 2004, el control de constitucionalidad en lo que hace al cumplimiento del requisito del debate no puede comprender aspectos relacionados "con la calidad ni la suficiencia del mismo ni mucho menos de los argumentos esgrimidos por los miembros del Congreso, por respeto al principio del pluralismo así como el principio de autonomía del Congreso de la República" sino el cumplimiento de las etapas y los trámites señalados en la Constitución Política, que en este caso no se dio, durante la primera vuelta en la plenaria de la Cámara de Representantes.

7.9.1. Teniendo en cuenta que la falta de uno de los ocho debates que exige la Constitución Política (en este caso el cuarto), vulnera el procedimiento de reforma constitucional, porque esa irregularidad afecta el proceso de formación de la voluntad democrática, se configura un vicio en la formación del Acto Legislativo 02 de 2004, que tal y como lo señalado la jurisprudencia, por su naturaleza es insubsanable.

8. Falta de debate del informe de conciliación en las plenarias: Vicio en la segunda vuelta

8.1. Se afirma que el Acto Legislativo 2 de 2004 es inconstitucional por la falta de debate del informe de conciliación por parte de la Cámara de Representantes y del Senado de la República durante la segunda vuelta. Sobre el particular, el Ministerio Público ha de hacer las siguientes consideraciones:

8.1.1. El inciso 2º del artículo 161 de la Constitución Política exige que previa publicación por lo menos con un día de anticipación, el texto acogido por la comisión de conciliación se someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias, y que el artículo 186 de la Ley 5ª, prevé que "las comisiones prepararán el texto que será sometido a consideración de las Cámaras en el término que les fijen sus Presidentes". En consecuencia, debe determinarse si, en la sesión del 14 de diciembre de 2004, se debatió el informe de la comisión de conciliación. Veamos:

8.2. Trámite de aprobación del informe de conciliación en la plenaria de la Cámara de Representantes

8.2.1. La publicación del informe de conciliación se hizo oportunamente el 6 de diciembre de 2004, en la Gaceta 798 del Congreso.

8.2.2. Se efectuó la lectura del encabezado del informe de conciliación por el secretario, Angelino Lizcano. No se leyeron las conclusiones a las que llegó la comisión accidental ni tampoco el texto conciliado.

8.2.3. El Representante Carlos Zuluaga, quien presidía la sesión, señaló que:

En consideración el informe de conciliación, leído oportunamente por el Señor Secretario, continúa en consideración ¿lo aprueba la Cámara

8.2.4. El informe se aprobó de conformidad con el artículo 129 de la Ley 5ª de 1992, es decir, mediante el golpe que el Congresista da a su curul.

8.2.5. El secretario dejó constancia de que fue aprobado, según el registro en el tablero electrónico por 109 representantes y 12 registrados manualmente.

8.2.6. Los Representantes Carlos Arturo Piedrahita, Barlahán Henao, Jorge Homero Giraldo y Hugo Ernesto Zárate, dejaron constancia de que no se permitió el debate del informe de conciliación.

8.2.7. El Representante Reginaldo Montes hizo una proposición para reabrir la discusión.

8.2.8. El Representante Pedro José Arenas señaló que: i) para el debate no fue entregada a tiempo la gaceta en la que estaba impreso el informe de las comisiones; ii) no se leyó el informe de conciliación; y que, iii) no hubo debate porque no se le dio el uso de la palabra a aquellos que la estaban pidiendo.

8.2.9. Los Representantes José Luis Arcila, Plinio Olano y William Vélez intervinieron para decir que el informe de conciliación se votó de conformidad con el Reglamento, y para solicitar la votación de la proposición de reabrir el debate.

8.2.10. El Representante José Herrera le sugirió a la Presidencia una moción de orden para someter a votación la proposición de reabrir la discusión.

8.2.11. Siguen otras intervenciones como la de Germán Navas y Telésforo Pedraza.

8.2.12. Se votó la proposición de si se reabría la discusión del informe de conciliación: Por el SI: 17, por el NO: 100 votos. En consecuencia, fue negada la reapertura.

8.2.13. La Representante Maria Isabel Urrutia dejó constancia de que el acta de conciliación no fue leída.

8.2.14. Finalmente, los Representantes Venus Albeiro Silva y Alexander López dejaron constancia de que no se permitió el debate del informe de conciliación y los Representantes Adalberto Jaimes y Maria Teresa Uribe dejaron constancia de que la votación se llevó a cabo de conformidad con el Reglamento del Congreso.

Teniendo en cuenta el procedimiento descrito puede concluirse que en la sesión del 14 de diciembre, al igual que en la sesión del 17 de junio de 2004, la Plenaria de la Cámara de Representantes omitió el deber de debatir el articulado conciliado.

8.3. Trámite de aprobación del informe de conciliación en la plenaria del Senado de la República

Del análisis de la Gaceta 29 de 7 de febrero de 2005, en donde aparece publicada la sesión del 14 de diciembre del Senado de la República, aparece que dicha célula legislativa también omitió el debate del informe de conciliación. Veamos lo sucedido:

8.3.1. Secretario: Mire Presidente, la Secretaría le informa que han sido leídas y cerradas las discusiones de todas las conciliaciones con excepción del proyecto de ley 251, entraríamos a aprobar la conciliación del proyecto de acto legislativo número 12 de 2004 Senado, 267 Cámara. "por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones." La presidencia somete a consideración de la plenaria su aprobación, y ésta responde afirmativamente con el quórum constitucional requerido.

8.3.2. Posteriormente el Senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona, manifestó:

Presidente, perdón, ¿es que la conciliación que se acaba de votar es la de reelección

8.3.3. Acto seguido el Senador Héctor Helí Rojas intervino para afirmar:

"Señor Presidente mire, hagamos una cosa, esto está quedando sin segundo debate, el artículo 161 dice que hay que repetir el segundo debate cuando se trata de la conciliación, si quieren déjenlo así, para los enemigos de la reelección es un papayazo, perdónenme el término para decir que no tuvo debate.

Aquí lo lógico sería reabrir y hacer el debate que corresponde a una conciliación de tamaña importancia señor Presidente, pero si quiere déjelo así".

8.3.4. Quien presidía la sesión respondió:

"No honorable senador mire, el Senador Mario Uribe va a dejar una constancia al respecto, porque con el quórum decisorio ya se había dado la deliberación respectiva".

8.3.5. Posteriormente, el Senador Mario Uribe Escobar señaló:

"La constancia es así como usted lo señala señor Presidente, acá al principio de esta sesión se abrió el debate y se cerró con quórum deliberatorio, ejercía la Presidencia el Senador Mesa, allí presente, él podrá dar el testimonio, pero se hizo el segundo debate y se cerró, esa conciliación de reelección y todas las demás que están en el orden del día tuvieron el mismo suceso y ahora se votaron.

Pero Presidente para abundar en garantías han pedido la verificación nominal de la votación, pues verifíquela señor Presidente".

8.3.6. Con fundamento en los hechos descritos, se procedió a abrir la votación nominal cuyo resultado fue:

Por el SI: 65

Por el NO: 20

Total: 85

8.3.7. El Senador Jaime Dussán pidió la palabra para preguntar cuántas personas habían participado en el debate de la conciliación del acto legislativo que permite la reelección presidencial.

8.3.8. Quien presidía contestó:

"No, absolutamente nadie pidió (la palabra), y la pidió el senador Héctor Helí Rojos, quien intervino y se puso en consideración y cerró el señor Senador la discusión" (paréntesis fuera de texto)

8.3.9. Ante la manifestación de la presidencia, se radicaron varias constancias que señalaron la falta de debate y la negativa de la presidencia a darles el uso de la palabra a los senadores.

8.3.9.1. El senador Jaime Dussán Calderón dejó la siguiente constancia:

"Bueno Presidente la constancia que yo quiero dejar entonces, es que el señor Presidente, el Doctor Luis Humberto Gómez Gallo, no estaba en el momento de iniciarse la discusión y no existía quórum deliberatorio y en un acto legislativo de tanta importancia y de tanta trascendencia se apresuraron a cerrar la discusión sin estar presente los parlamentarios y que si 20 senadores votamos en contra de esta conciliación, seguramente varios íbamos a intervenir señor presidente y usted se apresuró a cerrar la votación de manera irresponsable e innecesaria.

"Usted sabe señor presidente que la oposición estaba en contra de la reelección presidencial y lo dijo en las intervenciones del debate que se adelantó en la primera y la segunda vuelta en el país. Usted ha violado el reglamento teniendo en cuenta que tendría que abrirse la discusión y el señor presidente del senado, se apresuró a pedirle al señor secretario que se sirviera llamar a lista después de que el senador Héctor Helí Rojas insistió en la necesidad de hacer una votación nominal.

8.9.9.2. El senador Juan Fernando Cristo Bustos dejó igualmente la siguiente constancia:

"Señor Presidente para dejar una constancia en el mismo sentido del senador Dussán: yo tenía la intención de intervenir en la discusión de la conciliación, sobre todo teniendo en cuenta la grave equivocación que se cometió en la conciliación, de volver a entregarle al Consejo de Estado unas facultades legislativas que desde el punto de vista del ordenamiento constitucional en Colombia salta a la vista que no guarda el más mínimo examen por parte de la Corte Constitucional cuando entre a revisar este acto legislativo, quería llamar la atención en ese aspecto.

"Y en segundo término, señor Presidente, creo que le han añadido un vicio más de procedimiento y de trámite a los innumerables vicios con que viene ya el proyecto de acto legislativo de reelección presidencial, la Ley 5ª es absolutamente clara como lo dijo el Senador Héctor Helí Rojas, que en las conciliaciones se abre nuevamente el debate y aquí debate no es simplemente abrir y cerrar la discusión, sino permitir que con quórum suficiente se haga un debate además no de un proyecto de ley cualquiera, sino de una reforma constitucional de la trascendencia que tiene ésta para las instituciones políticas del país.

"Dejo constancia que se impidió en ese m momento participar en el debate sobre esa acta de Conciliación, sobre un punto específico que además es a todas luces inconstitucional dentro del proyecto que fue aprobado por la plenaria del Senado hace unos minutos y se nos negó el derecho a intervenir (…)."

8.3.9.3. Igualmente, el senador Antonio Javier Peñalosa, manifestó:

"Señor Presidente es que cuando el Senador Dussán le preguntó a usted cuántos habían participado en el debate, usted anunció que usted había abierto el debate y lo había cerrado y que ninguna persona participó, y yo quiero dejar constancia que la Corte ha dicho que no solamente se debe abrir y cerrar el debate sino que deben haber intervenciones, deben haber deliberaciones y sino hubo intervención no hubo discusión, no hubo debate y por lo tanto hay un vicio."

8.4. De lo sucedido en la sesión del 14 de diciembre en la Plenaria del Senado de la República, concluye el Procurador General de la Nación que se omitió el deber de debatir el articulado conciliado, hecho que vicia el trámite de la reforma constitucional en revisión de forma insubsanable, tal como ya se explicó en el acápite anterior en relación con el requisito de los debates.

No bastaba en este caso presentar el informe sin someterlo a discusión. De hecho, se evidencia que ese día, la conformación del quórum tuvo alguna dificultad, al punto que presentado el informe por el Senador Mario Uribe y hecha una interpelación por el Senador Víctor Renán Barco, la discusión se centró en establecer si estaba constituido el quórum para deliberar, verificado éste, la mesa directiva cerró la discusión, que hasta ese momento no había sido ninguna y aplazó la aprobación del informe hasta tanto no se integrara el quórum para decidir (Gaceta del Congreso 29, del 7 de febrero de 2005, páginas 5 y 6). Integrado el quórum decisorio más tarde, el informe fue sometido a votación.

8.4.1. El Ministerio Público debe insistir sobre la necesidad del debate como requisito indispensable para que proceda la votación. En este caso, era de vital importancia que el informe de conciliación fuera objeto de la ponderación propia del debate parlamentario, pues debe tenerse en cuenta que la votación que se hace del informe que presenta la comisión accidental de mediación, la cual está integrada por un restringido grupo de congresistas, reemplaza el segundo debate al que alude el artículo 157 de la Constitución, tal como reiteradamente lo ha señalado esa Corporación (sentencias C-376 de 1995; 282 de 1997; C-1190 de 2001; C-198 de 2002 y C-551 de 2003, entre otras).

En consecuencia, si la aprobación que se hace del informe de conciliación es la repetición del segundo debate de una y otra cámara, éste es esencial, por cuanto en esta etapa del proceso legislativo, se está definiendo el sentido en que la voluntad del legislador quedará plasmada definitivamente en el respectivo proyecto de ley o acto legislativo, voluntad ésta que no puede quedar librada a la decisión de una exigua minoría, representada por quienes integran la comisión accidental. En otros términos, la comisión accidental de conciliación no puede reemplazar la competencia de las plenarias, razón por la que el debate del informe que esta comisión prepare es esencial en el trámite legislativo, máxime tratándose del poder de reforma, pues la modificación de la Constitución no puede quedar en manos de unos pocos, cuando la misma Carta ha previsto mayorías y trámites rigurosos para su reforma.

8.4.2. La ausencia de debate y la necesidad de ponderar el querer mayoritario del Congreso se evidencia en este caso en la aprobación del inciso final del artículo 4, en el que se faculta al Consejo de Estado para dictar una ley estatutaria, facultad que fue expresamente negada por la Cámara de Representantes, tal como se analizará en el siguiente acápite de este concepto.

8.5. Para concluir, la ausencia de debate del informe de conciliación tanto en Senado como en Cámara, es otro vicio de trámite insubsanable que afecta el acto legislativo en revisión, por las razones expuestas brevemente en este acápite y con mayor intensidad en el anterior.

Por este aspecto, estarían viciados los artículos 1, 2 y el inciso final del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004, que fueron los que presentaron discrepancias entre lo aprobado por la plenaria del Senado de la República y la plenaria de la Cámara de Representantes, según consta en el informe de conciliación publicado en la Gaceta del Congreso 29 de febrero 7 de 2005.

9. En las reformas a la Carta Política las modificaciones al texto presentado a consideración del Congreso se pueden hacer en comisiones de conciliación si ellas hacen parte de la esencia de lo debatido y aprobado durante las sesiones realizadas en las comisiones y en las plenarias de Senado y Cámara: cuando un texto es negado en plenaria de una de las Cámaras y se aprueba en la otra, no puede ser objeto de conciliación cuando éste no guarda identidad material con el texto de la reforma

9.1. Se afirma que el inciso final del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004 es contrario a la Constitución, porque el mismo lo introdujo la comisión de conciliación pese a que la Cámara de Representantes en segunda vuelta lo había negado. En efecto, la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, con 26 votos a favor de la supresión y ninguno a favor de su aprobación, negó la facultad reconocida por el Senado de la República al Consejo de Estado, para que este órgano expidiera la ley estatutaria en los eventos allí señalados, razón por la que el texto puesto a consideración de la Plenaria durante el octavo debate no incluyó dicha disposición. Es decir, esta facultad no fue aprobada ni en el séptimo ni el octavo debate que ordena el artículo 375 de la Constitución.

9.2. El artículo 161 de la Carta Política prescribe que cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente, prepararán el texto que será sometido a la decisión final de las plenarias de cada Cámara. A su turno, el artículo 186 de la Ley 5ª de 1992 dispone que las comisiones accidentales se conformarán con el fin de superar las discrepancias que surgieren respecto del articulado de un proyecto, comisión que debe preparar el texto que será sometido a consideración de las Cámaras.

Las discrepancias en los términos en que las entiende el Reglamento del Congreso, artículo 186, son las aprobaciones del articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas.

Tanto la Constitución como el Reglamento del Congreso, facultan a la comisión de conciliación para que mediante un acta acuerden el texto definitivo que tendrán los preceptos que fueron aprobados en forma divergente en cada una de las plenarias de las Cámaras. Así, los textos que acuerden estas comisiones deben tener unidad temática con lo propuesto, debatido y aprobado (sentencia C-1488 de 2000), y aun cuando en la Comisión de Conciliación se pueden hacer adiciones que permitan salvar las diferencias, las mismas deben tener conexidad lógica y temática con lo aprobado.

9.3. Surge el interrogante sobre qué sucede en los casos en que un texto es aprobado por la plenaria de una de las cámaras y negado en la plenaria de la otra. La respuesta a este cuestionamiento la tiene la doctrina constitucional. La Corte Constitucional en sentencia C-551 de 2003, dejó reseñada la línea jurisprudencial sobre este particular, concluyendo que textos negados por una cámara y aprobados por la otra pueden ser objeto de estudio por la comisión de conciliación, doctrina que el Ministerio Público no comparte porque niega la esencia del artículo 161 de la Constitución, que funda la competencia de estas comisiones en la existencia de textos aprobados en forma diversa en una y otra Cámara, en donde los textos expresamente negados no pueden considerarse como aprobados y como tal ser objeto de conciliación. Al respecto, existen precedentes jurisprudenciales de la misma Corte que parecen avalar esta interpretación del Ministerio Público (sentencia C-760 de 2001).

No obstante lo anterior, se respeta el criterio expuesto por esa Corporación y, en consecuencia, ha de concluirse con fundamento en la doctrina constitucional resumida en la sentencia C-551 de 2003, que el cargo de inconstitucionalidad en lo que hace al inciso final del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004 no puede prosperar, pues según la Corte Constitucional, máximo y único intérprete válido de la Constitución, es ajustado a ella que la comisión de conciliación tenga en cuenta textos negados en una de las células legislativas pero aprobados en la otra.

En el caso en estudio, la negativa que hizo la comisión primera de la Cámara de Representantes y la consiguiente ausencia de discusión en la plenaria, sobre la facultad dada al Consejo de Estado para dictar la ley estatutaria si el Congreso de la República no la expedía en el tiempo concedido para el efecto, o la Corte Constitucional la declarara inexequible, podía ser objeto de conciliación en el informe correspondiente. Informe que como fue reseñado en el acápite anterior no fue sometido a debate, pese a que en este punto la Cámara de Representantes estaba opuesta a que el Consejo de Estado fuese dotado de una facultad tan importante en el marco de la reforma.

9.4. Sin embargo, pese a lo expuesto, considera el Ministerio Público que el mencionado inciso debe ser declarado inexequible porque él no tiene una conexidad temática, teleológica ni material con la reforma que busca introducir el mencionado acto legislativo.

En efecto, en sentencia C-551 de 2003, se señaló que tratándose de reformas a la Constitución, el poder de reforma debe ser analizado de forma autónoma, dado que éste puede abordar modificaciones a la Carta desde distintos aspectos. En el caso en estudio, tal como ya se precisó en el acápite 6 de este concepto, una era la reforma para introducir la figura de la reelección presidencial y otra muy distinta, la de alterar el funcionamiento de las ramas del poder público para reconocer vocación legislativa a un órgano de la rama judicial, como lo es el Consejo de Estado que, por su naturaleza, en un Estado de Derecho no puede adquirir el ropaje de legislador para regular un tema de tanta trascendencia como el de las garantías electorales, en especial para los opositores al Presidente-candidato.

En consecuencia, retomando lo expuesto en el acápite 6, se considera que la modificación de la Constitución en este aspecto, por no guardar una conexidad teleológica, material y esencial con la figura de la reelección, pues ninguna circunstancia justificaba la entrega de la facultad legislativa a un órgano de la rama judicial, para regular un tema tan trascendental a un Estado Constitucional de Derecho, como lo es el de las garantías electorales, impedía a la comisión de conciliación abordar este tema cuando la Cámara de Representantes había negado el tema, que como tal debía entenderse archivado (sentencia C-551 de 2003, fundamentos 326 y 327).

Por este aspecto, entonces, debe ser declarado inexequible el inciso final del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004, según el cual "Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia"

(…)

14. De la designación de ponentes

14.1. El artículo 150 del Reglamento del Congreso dispone:

"La designación de los ponentes será facultad del Presidente de la respectiva Comisión. Cada proyecto de ley tendrá un ponente, o varios, si las conveniencias lo aconsejan. En todo caso habrá un ponente coordinador quien además de organizar el trabajo de la ponencia ayudará al Presidente en el trámite del proyecto respectivo".

"El término para la presentación de las ponencias será fijado por el Presidente respectivo y estará definido entre 5 a 15 días, de acuerdo con la significación y volumen normativo de la propuesta, así como de la categoría de ley de que se trate"

14.2. El ciudadano Borja considera que la designación de ponentes vulneró el pluralismo político a que se refieren el preámbulo y los artículos 1º y 2º de la Constitución puesto que las minorías no pudieron expresarse a través del informe de ponencia, pues "No fueron tenidos en cuenta ni el Partido Liberal, ni el Polo Democrático ni los sectores independientes."

14.3. Al respecto el Ministerio Público encuentra que en todas las etapas de formación del acto legislativo, los ponentes disidentes tuvieron la oportunidad de realizar la presentación formal de sus argumentos en contra de la figura de la reelección presidencial. En efecto, en la Cámara de Representantes se radicó una ponencia negativa presentada por los Representantes Telésforo Pedraza Ortega, Carlos Arturo Piedrahita, Griselda Yaneth Restrepo y José Luís Flórez, quienes en su oportunidad, hicieron uso de la palabra para exponer de forma completa sus planteamientos. Por su parte, en el Senado de la República sólo se presentó una ponencia positiva por parte de los Senadores Mario Uribe Escobar, Claudia Blum de Barberi y Juan de Jesús Córdoba, que fue ampliamente debatida por los sectores de la oposición.

Desde la perspectiva anotada, el argumento según el cual las minorías no pudieron expresarse a través del informe de ponencia, no está llamado a prosperar.

15. Participación ciudadana

15.1. Se acusa el trámite del proyecto de acto legislativo argumentando que la audiencia pública de participación ciudadana durante el primer debate de primera vuelta en el Senado de la República se llevó a cabo después del informe de ponencia, lo cual implicó que los ponentes no incluyeran las propuestas o modificaciones planteadas por los ciudadanos.

15.2. En relación con la participación ciudadana en los proyectos de ley, los artículos 230 a 232 del Reglamento del Congreso, aplicables a los proyectos de acto legislativo, señalan:

"ARTÍCULO 230. OBSERVACIONES A LOS PROYECTOS POR PARTICULARES. Para expresar sus opiniones toda persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en alguna de las Comisiones Constitucionales Permanentes.

"La respectiva Mesa Directiva dispondrá los días, horarios y duración de las intervenciones, así como el procedimiento que asegure la debida atención y oportunidad.

"PARÁGRAFO. Para su intervención, el interesado deberá inscribirse previamente en el respectivo libro de registro que se abrirá por cada una de las secretarías de las Comisiones.

"Cuando se trate del trámite de leyes de iniciativa popular a las que se refiere el artículo1551403 de la Constitución Nacional, el vocero designado por los ciudadanos podrá intervenir con voz ante las Plenarias de cada una de las Cámaras para defender o explicar la iniciativa. Para este propósito el vocero deberá inscribirse ante la Secretaría General y acogerse a las normas que para su intervención fije la Mesa Directiva.

"&$ARTÍCULO 231. PUBLICIDAD DE LAS OBSERVACIONES. Las observaciones u opiniones presentadas deberán formularse siempre por escrito, en original y tres copias, de las cuales una corresponderá al ponente del proyecto.

"Mensualmente serán publicadas en la Gaceta del Congreso las intervenciones escritas que se realicen en los términos indicados, y cuando ellas, a juicio del respectivo Presidente, merezcan destacarse para conocimiento general de las corporaciones legislativas. En igual forma se procederá cuando se formule una invitación a exponer los criterios en la Comisión, evento en el cual sesionará informalmente.

&$ARTÍCULO 232. CONTENIDO DE LA PONENCIA. El ponente del respectivo proyecto deberá consignar la totalidad de las propuestas o modificaciones planteadas que considere importantes y las razones para su aceptación o rechazo, siempre que las observaciones se hayan efectuado a más tardar tres (3) días antes de la presentación del informe con entrega personal de las exposiciones."

15.3. Ahora bien, las pruebas allegadas al expediente demuestran que en efecto la audiencia pública se llevó a cabo con posterioridad al informe de ponencia. El 2 de abril de 2004, los senadores Claudia Blum de Barberi, Mario Uribe y Juan de Jesús Córdoba, rindieron informe de ponencia para primer debate del proyecto de Acto Legislativo y el 20 de abril. La Comisión Primera del Senado realizó una audiencia pública convocada el 14 de abril a fin de escuchar a 21 personas naturales y jurídicas inscritas. Durante la sesión intervinieron 11 personas y 13 presentaron documento escrito. Lo anteriormente expuesto, consta en las Gacetas del Congreso 115 y 211 de 2004, respectivamente. Por lo tanto, en principio podría argumentarse que se violó el artículo 232 de la Ley 5ª puesto que la ponencia presentada el 2 de abril de 2004 en la Comisión Primera del Senado de la República no contenía las observaciones propuestas por los ciudadanos.

15.4. No obstante, para el Ministerio Público, la irregularidad anotada se subsanó con ocasión del informe de la audiencia pública, en donde los ponentes consignaron las diferentes propuestas ciudadanas y ratificaron su recomendación de dar primer debate al proyecto de acuerdo con la proposición (Gaceta del Congreso número 149 de 23 de abril de 2004). Así, la finalidad y el propósito de la normativa sobre participación ciudadana resultó convalidada en un trámite posterior del Senado, cumpliendo su objetivo, pues tanto los Congresistas como la sociedad en general, conocieron los criterios, argumentos o sugerencias plasmadas por la ciudadanía y esas argumentaciones sirvieron para enriquecer todas las etapas subsiguientes del proceso de formación del Acto Legislativo.

16. Falta de integración de la Mesa directiva en la Comisión Primera del Senado durante la primera vuelta

16.1. El ciudadano Borja encuentra que se violó el artículo 147 de la Constitución y los principios fundamentales del pluralismo político, de la participación y representación política y el derecho de las minorías en las mesas directivas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución porque "Del 20 de julio de 2003 al 20 de julio de 2004, no existió Mesa Directiva en la Comisión Primera del Senado, durante el trámite del proyecto, en el primer debate de la primera vuelta". De acuerdo con lo anterior, los actos que emitió el presidente de la Comisión de forma solitaria (Luis Humberto Gómez Gallo) son jurídicamente inexistentes o por lo menos, inconstitucionales.

16.2. El artículo 147 de la Constitución señala que "Las mesas directivas de las cámaras y de sus comisiones permanentes serán renovadas cada año, para la legislatura que se inicia el 20 de julio, y ninguno de sus miembros podrá ser reelegido dentro del mismo cuatrienio constitucional."

Y el inciso 2º del artículo 112 ibídem, expresa que "Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos."

16.3. Por su parte, el Reglamento del Congreso establece la correspondiente normativa en la Sección I del Capítulo II del Título II.

16.3.1. Así, los artículos 40 y 41 del Reglamento prevén que:

&$ARTÍCULO 40. COMPOSICIÓN, PERÍODO Y NO REELECCIÓN. La Mesa Directiva de cada Cámara se compondrá de un Presidente y dos Vicepresidentes, elegidos separadamente para un período de un año y a partir del 20 de julio.

Las Minorías tendrán participación en las Primeras Vicepresidencias de las Mesas Directivas de Senado y Cámara, a través del partido o movimiento mayoritario entre las minorías.

Ningún Congresista podrá ser reelegido en la respectiva Mesa Directiva dentro del mismo cuatrienio constitucional.

Las Mesas Directivas de las Cámaras, y de sus Comisiones, serán renovadas cada año, para la legislatura que se inicia el 20 de julio, y ninguno de sus miembros podrá ser reelegido dentro del mismo cuatrienio constitucional.

PARÁGRAFO. En tratándose de Comisiones Constitucionales Permanentes y Comisiones Legales habrá un Presidente y un Vicepresidente, elegido por mayoría cada uno separadamente y sin que pertenezcan al mismo partido o movimiento político. (Resaltado fuera del texto).

"&$ARTÍCULO 41. ATRIBUCIONES. Como órgano de orientación y dirección de la Cámara respectiva, cada Mesa Directiva cumplirá las siguientes funciones:

1. Adoptar las decisiones y medidas necesarias y procedentes para una mejor organización interna, en orden a una eficiente labor legislativa y administrativa.

2. Presentar, en asocio con la Mesa Directiva de la otra Cámara, el proyecto de presupuesto anual del Congreso, y enviarlo al Gobierno para su consideración en el proyecto de ley definitivo sobre rentas y gastos de la Nación.

3. Solicitar informes a los órganos encargados del manejo y organización administrativa de cada una de las Cámaras sobre las gestiones adelantadas y los planes a desarrollar, y controlar la ejecución del presupuesto anual del Congreso.

4. Expedir las normas complementarias de funcionamiento de la Secretaría General y las Secretarías de las Comisiones.

5. Disponer la celebración de sesiones conjuntas de las Comisiones Constitucionales Permanentes de la misma o de ambas Cámaras, cuando sea conveniente o necesaria su realización, y en acuerdo con la Mesa Directiva de la otra Cámara, en tratándose del segundo evento. Sendas resoluciones así lo expresarán.

6. Vigilar el funcionamiento de las Comisiones y velar por el cumplimiento oportuno de las actividades encomendadas.

7. Solicitar al Consejo de Estado la declaratoria de pérdida de la investidura de Congresista, en los términos del artículo184578 constitucional y el presente Reglamento.

8. Autorizar comisiones oficiales de Congresistas fuera de la sede del Congreso, siempre que no impliquen utilización de dineros del Erario Público.

9. Expedir mociones de duelo y de reconocimiento cuando ellas sean conducentes.

10. Ejercer las demás funciones que en el orden y gestión interna de cada Cámara no estén adscritas a un órgano específico, y las demás que establezca el Reglamento."

16.3.2. Y el artículo 43 del mismo Reglamento señala las funciones de los presidentes de las Cámaras y de las Comisiones, así:

"&$ARTÍCULO 43. FUNCIONES. Los Presidentes de las Cámaras Legislativas cumplirán las siguientes funciones:

1. Presidir la respectiva Corporación.

2. Abrir y cerrar las sesiones, una vez instaladas.

3. Cuidar que los miembros que conforman la Corporación que presiden concurran puntualmente a las sesiones, requiriendo con apremio si fuere el caso la presencia de los ausentes que no estén legalmente excusados.

4. Cumplir y hacer cumplir el Reglamento, mantener el orden interno y decidir las cuestiones o dudas que se presenten sobre la aplicación del mismo.

5. Repartir los proyectos presentados para el estudio legislativo y ordenar su debido trámite.

6. Suscribir los proyectos de acto legislativo y de ley aprobados en las Comisiones y en plenarias, así como las respectivas actas.

7. Llevar la debida representación de la Corporación.

8. Designar las Comisiones Accidentales que demande la Corporación.

9. Dar curso, fuera de la sesión, a las comunicaciones y demás documentos o mensajes recibidos.

10. Suscribir las comunicaciones dirigidas al Presidente de la República, altos tribunales de justicia y a la otra Cámara.

11. Cuidar de que el Secretario y demás empleados de la Corporación cumplan debidamente sus funciones y deberes.

12. Desempeñar las demás funciones dispuestas por la ley.

PARÁGRAFO. En cuanto no se opongan a estas atribuciones, similares funciones cumplirán los Presidentes de las Comisiones."

16.3.3. Por su parte, el artículo 45 señala las funciones de los Vicepresidentes, cuando prevé:

"&$ARTÍCULO 45. VICEPRESIDENTES. Los Vicepresidentes, en su orden, sustituyen al Presidente, ejerciendo sus funciones en caso de vacancia, ausencia o imposibilidad de éste. Desempeñan, además, otras funciones que les encomienden el Presidente o la Mesa Directiva.

La falta absoluta del Presidente se suple con una nueva elección, para el resto del período; en la temporal, asume las funciones el Vicepresidente y, en su defecto, el Congresista según el orden alfabético en la respectiva Corporación."

16.4. Como lo advierte el demandante, durante el primer debate de la primera vuelta del Acto Legislativo no hubo Vicepresidente en la Comisión Primera del Senado. Sin embargo, para el Ministerio Público la irregularidad anotada no implica un vicio de una entidad tal que afecte el proceso de formación del acto legislativo en estudio, por cuanto la falta de vicepresidente en la integración de las mesas directivas no afectó la adecuada formación de la voluntad democrática en el seno de la comisión, requisito esencial para que una irregularidad de esa entidad afecte el trámite de un proyecto de ley o acto legislativo. Nótese que la conducción del debate corresponde exclusivamente al Presidente de la mesa y la función del Vicepresidente se circunscribe a suplir al Presidente en su ausencia, pues las demás funciones que desempeña son aquellas que directamente le encomienda el Presidente o la Mesa Directiva. Al respecto, vale la pena señalar que la función del Vicepresidente, se satisfizo plenamente en la Comisión primera del Senado, durante la legislatura del 20 de julio de 2003 al 20 de julio de 2004 ya que las faltas del Presidente en las sesiones respectivas fueron suplidas por orden alfabético, según consta en certificación expedida por el Secretario de la Comisión Primera del Senado de la República, Doctor Guillermo León Giraldo Gil.

16.5. En conclusión, no obstante que se configuró una irregularidad en la integración de la mesa directiva de la Comisión Primera del Senado durante el primer debate del Acto Legislativo acusado, y que para el Ministerio Público resulta censurable que durante toda una legislatura no se hubiera presentado candidato alguno para desempeñar tan importante dignidad, es evidente que la anomalía anotada no afecta el principio democrático de manera terminante, y por lo tanto, tampoco constituye un vicio que implique la inconstitucionalidad del acto legislativo por este aspecto.

18. Inhibición de la Corte en relación con el cargo relativo a la participación del Gobierno en causa propia

Como lo ha indicado la jurisprudencia Constitucional, el concepto de la violación de la norma constitucional, es decir, las razones por las cuales la norma superior legal se considera vulnerada, deben ser expuestas en forma cierta, clara, específica, pertinente y suficiente, entendiendo que se cumple con el primer presupuesto cuando la demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente y no sobre un contenido normativo deducido por el actor, esto es, derivado exclusivamente de su criterio subjetivo, pues cuando ello es así la argumentación puede ser calificada como vaga e indeterminada porque el cargo planteado no se desprende de la norma acusada ni se relaciona con ella (sentencias C-645 de 2000, C-1052 de 2001 y C-831 de 2002).

Debe advertirse en primer lugar, que el Gobierno está expresamente facultado por la Constitución para concurrir a la formación de las leyes y que las actividades que desplegó el Ministro de Justicia en nombre del Gobierno, para apoyar el proyecto de acto legislativo están dentro del marco constitucional vigente.

Ahora bien, la acusación relacionada con la presión e influencia que ejerció el Gobierno sobre los miembros del Congreso en aras de la aprobación del acto legislativo de reelección presidencial, así como la relativa al ejercicio de la función colegisladora en nombre propio y no del interés colectivo, descansa en fundamentos puramente subjetivos que escapan del juicio de constitucionalidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que "el control de constitucionalidad no recae sobre los hechos o circunstancias fácticas que los actores juzgan contrarios a las disposiciones constitucionales o al reglamento del Congreso y que hubieren podido producirse durante el desarrollo de las sesiones del Congreso"[7]. En ese orden, "la Corte (…) en manera alguna está llamada a enjuiciar la conducta política que está detrás de la actividad del Congreso"[8] de ahí que "si detrás de la norma que se acusa existe un abuso de poder legislativo, dicho asunto escapa por completo del análisis que corresponde realizar a la Corte en el marco de la acción pública de inconstitucionalidad"[9] .

En ese orden, la Corte deberá declararse inhibida para pronunciarse sobre el cargo relativo a la participación del Gobierno en el trámite del acto legislativo de reelección presidencial".

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia y examen sobre la caducidad de la acción

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 241, numeral 1, de la Constitución Política, a la Corte Constitucional le corresponde decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad promovidas por los ciudadanos contra los Actos Reformatorios de la Carta Política. En consecuencia, es competente esta Corporación para conocer de la demanda presentada contra el Acto Legislativo No. 02 de 2004.

Según lo previsto por el artículo 242, numeral 3, de la Constitución Política, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto. Teniendo en cuenta que el Acto Legislativo 02 de 2004, fue publicado en el Diario Oficial No. 45.775 de 27 de diciembre de 2004, y la demanda de inconstitucionalidad que ahora se examina fue presentada el 11 de enero de 2005, la demanda fue presentada en término, razón por la cual procede su examen por esta Corporación.

2. Cosa Juzgada Constitucional

Al entrar la Corte al examen de los cargos planteados en la demanda contra el Acto Legislativo No. 02 de 2004, se observa que respecto del mismo existe pronunciamiento de esta Corporación, por cuanto en los expedientes D-5645[10] y D- 5625[11] se analizó la constitucionalidad del Acto Legislativo cuestionado.

El artículo 243 de la Constitución Política dispone que los fallos dictados por la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, y, en tal virtud le esta vedado a cualquier autoridad reproducir el contenido material "de un acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución". En el mismo sentido, el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 dispone que las sentencias proferidas por esta Corporación tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

"Como es sabido, el artículo 243 de la Constitución Política le reconoce fuerza de cosa juzgada a los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional. Ello significa que las decisiones judiciales adoptadas por la Corporación en cumplimiento de su misión de asegurar la integridad y la supremacía de la Carta, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y dilucidados en procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento de fondo.[12]

3.2. Así entendida, la cosa juzgada constitucional, además de salvaguardar la supremacía normativa de la Carta, está llamada a garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados, pues, por su intermedio, se obliga al organismo de control constitucional a ser consistente con las decisiones que adopta previamente, impidiendo que casos iguales o semejantes sean estudiados y resueltos por el mismo juez en oportunidad diferente y de manera distinta.

3.3. En este sentido, y para el caso específico del control de constitucionalidad de las leyes, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia por una parte (Ley 270 de 1996, arts. 46 y 48), y el Decreto 2067 de 1991 por la otra (art. 22), se han encargado de dar aplicación al concepto de la cosa juzgada constitucional, particularmente, al imponerle a la Corte el deber de ejercer un control integral sobre las leyes; es decir, confrontar las disposiciones sometidas a su escrutinio con la totalidad de los preceptos de la Carta, e igualmente, al reconocer que sus decisiones serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes.

3.4. Ahora bien, teniendo en cuenta que los pronunciamientos de la Corte Constitucional adquieren valor jurídico y fuerza vinculante por provenir del órgano a quien se le confía "la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución", y en ningún caso por el alcance negativo o positivo de aquellos, la jurisprudencia constitucional, interpretando el contenido de los artículos 241 y 243-1 Superiores, ha venido precisando que la cosa juzgada constitucional "se predica tanto de los fallos de inexequibilidad como de los de exequibilidad, vincula a todas las autoridades -incluida la misma Corte Constitucional- y se extiende, por igual, al continente de la norma como a su contenido material - precepto o proposición jurídica en sí misma considerada."[13]"[14]

Partiendo de los anteriores supuestos, encuentra la Corte que en las sentencias C-1040 y C-1043, se pronunció sobre el Acto Legislativo 02 de 2004 declarando su exequibilidad, circunstancia que pone de presente la irrelevancia de un nuevo pronunciamiento al respecto.

VIII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Estarse a lo resuelto en las sentencias C-1040 y C- 1043 de 2005, en las cuales se declaró la EXEQUIBILIDAD del Acto Legislativo No. 02 de 2004.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

CON ACLARACIÓN DE VOTO

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

HUMBERTO SIERRA PORTO

Magistrado

CON ACLARACIÓN DE VOTO

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario General (ad hoc)


Aclaracion De Voto Del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto A La Sentencia C-1046 De 2005

TITULO DE PROYECTO DE LEY O ACTO LEGISLATIVO-Valor vinculante (Aclaración de voto)

TITULO DE LEY-Posibilidad de nominar las leyes o incluir nombres en el título (Aclaración de voto)

SUBTITULO O NOMBRE DE LEY-Límites (Aclaración de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TITULO DE LEY-Falta de correspondencia entre el título y la ley deviene en la inexequibilidad de la titulación/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TITULO DE LEY-Aplicación del principio de conservación del Derecho (Aclaración de voto)

De verificarse la falta de correspondencia entre el título de una ley y su contenido ¿Habría de procederse a la declaratoria de inconstitucionalidad de todo el cuerpo normativo o solamente del título Este problema aun no ha sido abordado por la Corte Constitucional, sin embargo, podría anticiparse que en aras de la eficacia del principio de conservación del derecho en principio la solución sería declarar la inexequibilidad de la titulación.

TITULO DE LEY-Utilidad en la aplicación de los criterios ratione materia y a rúbrica (Aclaración de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TITULO DE ACTO LEGISLATIVO-Aplicación análoga de criterios jurisprudenciales sobre el examen de la unidad de materia (Aclaración de voto)

Cuando se trata del control de los actos legislativos, considero que se debe aplicar de manera análoga los criterios sentados en la jurisprudencia relacionada con el examen de la unidad de materia en esta modalidad de reforma constitucional, según la cual cuando se trata de actos legislativos no es razonable aplicar de manera automática la regla preestablecida en el artículo 169 constitucional, de manera tal que su incumplimiento por parte del constituyente acarree la inconstitucionalidad del texto normativo examinado. Las razones que justifican dicha aplicación análoga del precedente jurisprudencial radican precisamente la diversidad de materia que puede tratar un acto legislativo, lo cual impediría una titulación unívoca, a diferencia de lo que sucede con las leyes, las cuales por estricto mandato constitucional deben referirse a un mismo tema.

TITULO DE PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Relación con el contenido (Aclaración de voto)

La titulación del Acto Legislativo 02 de 2004 guarda relación con su contenido pues la reforma constitucional no se limita a establecer la figura de la reelección presidencial, sino que abarca una pluralidad de temas tales como el régimen de inhabilidades para ocupar la primera magistratura, los requisitos para ser elegido Vicepresidente y la ley estatutaria que regula la igualdad electoral de los candidatos a la Presidencia de la República. Esta pluralidad de materias de las cuales trata el texto normativo acusado dificulta la posibilidad de implementar un título que las comprenda a todas.

1. La presente aclaración de voto se refiere a la decisión de fondo contenida en las sentencias C-1040 y C-1043 de 2005 a las que se remite, mediante la figura de la cosa juzgada, la parte resolutiva de esta sentencia. En mi opinión la Constitución colombiana es clara sobre los límites de la Corte para conocer del control material o de contenido de los actos legislativos. Sobre este tema en concreto me remito a lo expuesto en el salvamento de voto expresado a la sentencia C-1040 de 2005.

2. Uno de los cargos planteados por la demanda es el referido a la infracción del artículo 169 de la Constitución por imprecisión del título del acto legislativo este cargo en concreto se estima decidido por las sentencias C-1040/05 y C-1043/05, sin embargo los cargos que se estudiaron en estas sentencias no son los mismos de la sentencia C-1040 de 2005, en la que se decide sobre un cargo relativo a la ausencia de votación del titulo en una de las etapas del procedimiento, aquí por el contrario se demanda el título porque éste no corresponde con el contenido del acto legislativo.

Si bien estoy de acuerdo en la declaración de constitucionalidad del Acto legislativo No. 2 de 2004 y en particular con la de su título, motivo por el cual suscribo la sentencia C-1046, considero que en la parte motiva debió expresarse los motivos por los cuales el título del Acto Legislativo 2 de 2004 es acorde con la Constitución, los cuales resumo a continuación:

2.1. El carácter vinculante del título de un proyecto deviene del artículo 169 de la Carta, que al prever: "El título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido", lo convierte en un presupuesto jurídico susceptible de ser verificado con ocasión del control de constitucionalidad. Si bien la jurisprudencia constitucional ha entendido que dicho precepto hace referencia a la unidad de materia, también es posible abordarlo como un sujeto específico y separado, como en ocasiones ha hecho la Corte Constitucional.

2.2. Así, en la sentencia C-152 de 2003 esta Corporación se pronunció ampliamente sobre la correspondencia entre el título legislativo y el cuerpo normativo y sostuvo, por ejemplo, que es posible nominar las leyes o incluirles nombres en su título, para identificarlas y promover así su conocimiento, difusión y cumplimiento, siempre y cuando tal nominación se realice dentro de ciertos límites constitucionales. Sostuvo este Tribunal:

"Así las cosas, para determinar si el nombre dado a una ley vulnera la Constitución, es necesario aplicar un examen constitucional que permita establecer cuándo la acción estatal -aquí mediante la subtitulación de la ley hecha por el Congreso de la República- desconoce los límites antes expuestos o, en general, una norma constitucional. Esto último sucede cuando el subtítulo de la ley, por su carácter de criterio interpretativo de la normatividad que precede, es contrario al contenido de los preceptos constitucionales o supra legales, en este caso, de la leyes estatutarias y orgánicas a las cuales está sujeta la actividad ordinaria del legislador".

2.3. También se afirmó en dicho fallo que el subtítulo o nombre de una ley: (i) no puede ser discriminatorio, esto es, basarse en criterios que la propia Constitución menciona como prohibidos para diferenciar entre personas, como son la raza, el sexo, el pensamiento político y religioso; (ii) tampoco pueden sustituir el número y la descripción general del contenido de la misma, ya que tales requisitos están establecidos de manera explícita en la Ley Orgánica del reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992), parámetro de constitucionalidad en materia de vicios de procedimiento; (iii) no puede carecer de relación de conexidad en relación con el contenido de la misma, en virtud del principio de unidad de materia que no sólo se predica del contenido normativo, sino también del contenido de la ley, según lo disponen los artículos 169 de la Constitución y 193 de la Ley 5ª de 1992; y (iv) no debe conceder reconocimientos, privilegios u honores a una persona específica, por ser una materia propia de las leyes de honores (C. P. art. 150-15).

2.4. Ahora bien, una duda surge cuando se trata de la aplicación de este principio al momento de examinar la constitucionalidad de un cuerpo normativo, en efecto, de verificarse la falta de correspondencia entre el título de una ley y su contenido ¿Habría de procederse a la declaratoria de inconstitucionalidad de todo el cuerpo normativo o solamente del título Este problema aun no ha sido abordado por la Corte Constitucional, sin embargo, podría anticiparse que en aras de la eficacia del principio de conservación del derecho en principio la solución sería declarar la inexequibilidad de la titulación.

2.5. Por otra parte es claro que el título de una ley carece de eficacia jurídica directa, y opera simplemente como un argumento para la interpretación teleológica, específicamente para la aplicación de los criterios ratione materia y a rúbrica.

2.6. En relación con la verificación de este requisito cuando se trata del control de los actos legislativos, considero que se debe aplicar de manera análoga los criterios sentados en la jurisprudencia relacionada con el examen de la unidad de materia en esta modalidad de reforma constitucional, según la cual cuando se trata de actos legislativos no es razonable aplicar de manera automática la regla preestablecida en el artículo 169 constitucional, de manera tal que su incumplimiento por parte del constituyente acarree la inconstitucionalidad del texto normativo examinado.

2.7. Las razones que justifican dicha aplicación análoga del precedente jurisprudencial radican precisamente la diversidad de materia que puede tratar un acto legislativo, lo cual impediría una titulación unívoca, a diferencia de lo que sucede con las leyes, las cuales por estricto mandato constitucional deben referirse a un mismo tema.

2.8. En esa medida la titulación del Acto Legislativo 02 de 2004 guarda relación con su contenido pues la reforma constitucional no se limita a establecer la figura de la reelección presidencial, sino que abarca una pluralidad de temas tales como el régimen de inhabilidades para ocupar la primera magistratura, los requisitos para ser elegido Vicepresidente y la ley estatutaria que regula la igualdad electoral de los candidatos a la Presidencia de la República. Esta pluralidad de materias de las cuales trata el texto normativo acusado dificulta la posibilidad de implementar un título que las comprenda a todas.

fecha ut supra,

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO


Aclaración De Voto Del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra Con Relación A La Sentencia

c-1046 De 19 DE OCTUBRE DE 2005

(Expediente D-5633)

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, expreso mi aclaración de voto en relación con lo decidido en la sentencia C-1046 de 19 de octubre de 2005 (Expediente D-5633), por cuanto en ella se decidió estar a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005, respecto de la cual salvé el voto por cuanto considero que por las razones expuestas entonces el Acto Legislativo No. 02 de 2004 "por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" para autorizar la reelección inmediata del Presidente de la República es inconstitucional en su integridad.

Fecha ut supra

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado


Salvamento De Voto Del Magistrado Jaime Araujo Renteria

SOBERANIA-Concepto (Salvamento de voto)

SOBERANIA-Antecedentes (Salvamento de voto)

SOBERANIA-Características (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Concepto (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Alcance (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Diferencias (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Definición (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Características (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Constitución rígida (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Garantía jurisdiccional de la Constitución (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-"Sobre interpretación" de la Constitución (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Aplicación directa de normas constitucionales (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Interpretación conforme de las leyes (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Influencia de la Constitución en las relaciones políticas (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Fuerza vinculante (Salvamento de voto)

DERECHO COMPARADO-Valores, principios y derechos no escritos (Salvamento de voto)

PROPIEDAD PRIVADA-Relación con la forma de gobierno y tipo de Estado (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Finalidad (Salvamento de voto)

CONSTITUCION Y CONSTITUCIONALISMO-Diferencias (Salvamento de voto)

DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY-Alcance (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites axiológicos (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites lógicos (Salvamento de voto)

MONISMO Y DUALISMO JURIDICO-Concepto (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA Y PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO-Distinción/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites implícitos/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites expresos/ PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS-Alcance (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Elementos (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Finalidad (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Finalidad (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Límites de las mayorías (Salvamento de voto)

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Finalidad (Salvamento de voto)

REGLAS DE DISTRIBUCION IGUALITARIAS-Alcance (Salvamento de voto)

ESTADO DE DERECHO-Generalidad de la ley (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE PARALELISMO DE LAS FORMAS-Concepto (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar reforma de valores y principios fundamentales/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar violación de la igualdad/PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación/LAGUNA AXIOLOGICA-Concepto (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Existencia de jerarquía normativa (Salvamento de voto)

IGUALDAD-Principio y derecho fundamental (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Importancia (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Antecedentes (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Discusión en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL EN LATINOAMERICA-Análisis (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Alcance (Salvamento de voto)

NORMA FUNDAMENTAL-Concepto (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Identidad constitucional implícita (Salvamento de voto)

CONSTITUCION MATERIAL-Concepto (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Naturaleza del vicio de competencia (Salvamento de voto)

CLAUSULAS PETREAS O INTANGIBLES EN LA CONSTITUCION DE 1991-Inexistencia (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA-Incompetencia para derogar o sustituir la Constitución (Salvamento de voto)

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN CONSTITUCION DE 1991-Constituyente disminuyó poderes (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Fundamental en la identidad constitucional colombiana (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE ALTERNANCIA DEL PODER EN REELECCION PRESIDENCIAL-Alteración (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Alteración de la distribución del poder político establecida por el constituyente (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Participación del Presidente de la República en la elección de altos dignatarios del Estado (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Identidad material axiológica del Estado/PROYECTO DEACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Sustituye la Constitución de 1991/DERECHO A LA IGUALDAD EN REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación frente a alcaldes, gobernadores y ciudadanos (Salvamento de voto)

NORMA JURIDICA-Requisitos de validez (Salvamento de voto)

OBEDIENCIA DEL DERECHO-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente/DESOBEDIENCIA CIVIL-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios en el trámite legislativo (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación del reglamento del congreso porque ponencia se presentó antes de escuchar a los ciudadanos/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Participación de los ciudadanos en los proyectos de acto legislativo (Salvamento de voto)

DERECHOS DE LAS MINORIAS PARLAMENTARIAS EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación por no representación en Comisión Primera del Senado (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicio en el trámite legislativo al invalidar actuación por existir trámite de urgencia de otro proyecto de acto legislativo (Salvamento de voto)

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Introducción de tema nuevo en segunda vuelta (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Trámite de impedimentos, recusaciones y conflictos intereses de los congresistas que participaron en el procedimiento legislativo (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Elusión del debate (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Línea jurisprudencial (Salvamento de voto)

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye precedente (Salvamento de voto)

REF.: Reelección Presidencial; acto legislativo 02 de 2004; Expedientes: D- 5645; D-5656; D-5657; D-5625; D-5632; D-5626; D-5633; D-5696; D-5739; D- 5702; D-5631; D-5691; D-5746; D-5797; D-5755; D-5798; D-5682.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, pero con la claridad de siempre; me permito consignar las razones por las cuales salvo el voto, que son de dos clases: I) Por que se destruyó la constitución y II) Los vicios de procedimiento que hacían Inexequible la reelección Presidencial.


Para el análisis es imprescindible realizar un estudio de conceptos fundamentales de la teoría y la filosofía del derecho y especialmente del derecho constitucional.

I. DESTRUCCION DE LA CONSTITUCION Y CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1.- SOBERANIA

Dentro de una organización política existen varios detentadores del poder político, pero no todos son soberanos; por ejemplo, es posible que el presidente nombre al gobernador y este al alcalde a quien puede nombrar y remover libremente; no hay duda que el alcalde seria detentador de poder político, empero, no seria el detentador del máximo poder político ya que por encima de él esta el gobernador cuyas ordenes debe obedecer y en el evento de no hacerlo puede ser removido de su cargo. El gobernador, tendría más poder político que el alcalde, pero tampoco seria soberano, pues, por encima de él estaría el presidente quien puede darle órdenes que debe obedecer. El Presidente a su vez no es may que un mandatario del pueblo que lo elige.

A. CONCEPTO DE SOBERANIA

Este concepto está íntimamente vinculado al de poder político y en su acepción más precisa sirve para determinar el poder de mando en última instancia, en una organización política; la soberanía es entonces el máximo poder político.

B. LOS ANTECEDENTES

Antes de que Jean Bodin le diera, por razones practicas e históricas de Francia, una connotación nueva al concepto de soberanía, el concepto de poder político supremo ya existía tanto en la antigüedad como en el medioevo, en este último para indicar la sede final del poder político se utilizaban palabras como summa potestas, summun imperium o plenitudo potestatis. En el medioevo existía ya la palabra soberano que indicaba simplemente una posición de superioridad dentro de un sistema jerárquico, así no se estuviera en la cúspide de tal sistema; y el principal derecho del rey, era el de dictar justicia con fundamento en las leyes consuetudinarias del país y el rey además de estar sometido a dios estaba sometido a esas leyes; con el concepto de Bodin, el rey ya no solo es soberano sino que tiene además la soberanía lo que trastorna su relación con la ley, pues hace la ley y ya no esta limitado por ella, se coloca por encima de la ley, deja de ser sub lege para convertirse en supra legem.

C. CARACTERISTICAS DE LA SOBERANIA

Para Bodin la soberanía era absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible. Con estas características se quería demostrar que la soberanía es un poder originario que no depende de otros.

Es absoluta porque no esta limitada por las leyes; el soberano es quien tiene el poder para dar la ley, para modificarla, interpretarla y derogarla, esta ley puede modificar a la costumbre. Por medio de la ley, el soberano ata a todos los demás, los obliga, empero, el no queda atado ni obligado por la ley que da.

La soberanía es perpetua, porque no esta limitada en el tiempo. Es perpetua porque aun que el soberano otorgue a otro un poder absoluto, por tiempo limitado o ilimitado, puede revocar ese poder aun antes del plazo concedido o en cualquier momento.

La soberanía es indivisible, como consecuencia del principio de lógica formal de no contradicción que enseña que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo: no se puede ser titular de un poder absoluto y perpetuo excluyente y aceptar junto a él otro soberano con las mismas calidades. Si la soberanía esta dividida existe el peligro de guerra permanente; si se aceptaran dos soberanos a un mismo tiempo y en un mismo lugar, darían leyes contrarias, lo que seria fuente de permanentes disputas, disputas que habría que dirimir por la fuerza, con las armas, hasta que definitivamente quedara uno solo de ellos, con lo que se volvería a la esencia de la soberanía que es su indivisibilidad.

La soberanía es inalienable e imprescriptible ya que el poder político cumple una función publica, no privada y por lo tanto es indisponible; de manera tal que soberanía y propiedad son dos tipos diversos de posesión del poder: el imperium y el dominium. La soberanía es inalienable por que su titular no la puede enajenar; ya que siempre la conserva aun que de poder a otro. Es imprescriptible por que aun que de poder a otro no la pierde y ese otro no puede adquirirla con el paso del tiempo.

Estos atributos fueron muy importantes en la lucha de la burguesía, por crear el estado de derecho y contra el régimen feudal y su forma política: la monarquía absoluta. Los defensores de la monarquía sostenían que: a) La monarquía era la única forma política; b) Que los súbditos habían renunciado a la soberanía a favor del monarca; c) Que por el largo ejercicio del poder de los monarcas, la soberanía había prescrito a su favor; d) Que el titular de la soberanía era el rey gobernante.

A cada uno de estos argumentos la burguesía revolucionaria dio una respuesta:

El titular de la soberanía no es el gobernante sino el gobernado (llámese pueblo como lo llamo Rousseau o nación como la llamo Sieyes). Con este argumento se cambio el titular de la soberanía y se amplió su base, pues a partir de ahora ya no la tenía el gobernante sino el gobernado, ni una sola persona sino un conjunto de personas. No existía una única forma política: la monarquía sino que podían existir otras, por ejemplo: la republica. El gobernado no podía renunciar a la soberanía por que era inalienable (ni se compraba, ni se vendía, ni se donaba, etc.). El tiempo de la usurpación del poder por parte de los monarcas no les derecho para gobernar ya que la soberanía era imprescriptible.

No sobra recordar que el principal atributo de la soberanía es el poder constituyente o sea el poder para dar la constitución.

Veamos cual fue la argumentación en la teoría de dos grandes creadores del estado liberal de derecho Sieyes y Rousseau.

Sieyes, en su obra ¿Qué es el tercer estado hace la fundamentación teórica liberal de la soberanía y del poder constituyente. Sus bases fundamentales son:

El sujeto titular de la soberanía y del poder constituyente es la nación.

La nación, que es la soberana, no está sometida a la constitución: esto implica: 1) la nación no está sometida a ninguna forma de derecho positivo y; 2) la nación puede darse la forma que quiera.

La constitución es para el gobierno, no para la nación.

Para Rousseau el soberano no esta sometido a nada ni a nadie, lo es el pueblo Para el soberano no es obligatoria ninguna ley, ni siquiera el pacto mismo (la constitución) "no hay ni puede haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni aún el mismo contrato social".[15]

Rousseau parte del supuesto de que: "antes de que el pueblo escoja al Rey, existe otro acto por el cual el pueblo se constituye en tal, anterior al otro y verdadero fundamento de la sociedad.[16]

El pueblo existe antes que el gobierno; el pueblo crea el gobierno, no el gobierno al pueblo. Como el pueblo es primero, el soberano debe ser el pueblo. "El acto de asociación hace surgir al instante: la ciudad, la república o el cuerpo político denominado estado. Los asociados: colectivamente se llaman pueblo y particularmente ciudadanos (como partícipes de la autoridad soberana y súbditos;) por estar sometidos a las leyes del Estado".[17]

Rousseau señaló cómo la soberanía del pueblo implica que el que manda y el que obedece, es una misma persona. Como parte del colectivo, del pueblo, es gobernante y como individuo se somete a la voluntad general, y es súbdito o ciudadano. El propio contrato social, buscaba que el pueblo no se obedeciera más que así mismo.

El problema fundamenta, al cual da solución El Contrato Social es "encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno, uniéndose a todos no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes.[18]

El gobernante no es para Rousseau el titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad general, por eso define el gobierno como "un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política.[19] Si el gobernante usurpa la soberanía, el pacto social se destruye y cesa la obediencia del gobernado; "de suerte que, en el instante en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y los ciudadanos recobrando de derecho su libertad natural, están obligados por la fuerza, pero no por deber, a obedecer"[20]

Rousseau considera que el único contrato social es el de la asociación y este, excluye a todos los demás. El acto por el cual un pueblo se da un gobierno no constituye un contrato. "El acto que instituye un gobierno es una ley; los depositarios del poder ejecutivo son funcionarios del pueblo, que este puede nombrar y destituir cuando les plazca".[21]

Tanto Rousseau, como Sieyes transfirieron la soberanía al gobernado y se la quitaron al gobernante (Monarca); sin embargo la llamaron de manera distinta. ¿Que implicaciones tiene la diferencia de nombre

D.- CONSECUENCIAS DE ACOGER LA TESIS DE LA SOBERANIA NACIONAL O LA POPULAR

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurídico-política diversas. Ambas teorías tienen en común el hecho de transferir la soberanía del gobernante al gobernado, llámese a este pueblo o nación. Desde ahora debemos advertir que si bien la teoría de la soberanía en la nación es posterior a la popular, ya que Rousseau es anterior en el tiempo a Sieyes, la teoría de la soberanía popular es mucho más radical políticamente que la nacional y esto se refleja en sus consecuencias.

Se diferencian las dos tesis en que en la tesis de la soberanía popular, son titulares de la soberanía los individuos que conforman la sociedad, de manera tal que cada miembro de la sociedad tiene una fracción de la soberanía y la tienen también los individuos cuando se reúnen; en cambio, en la tesis de la soberanía nacional, los individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la reunión de estos con fines políticos (el denominado cuerpo electoral).

Como consecuencia de lo anterior se producen efectos diversos en ciertas relaciones jurídico-políticas; por ejemplo en la consideración del sufragio o voto. Con la tesis de la soberanía nacional el sufragio es una función que consiste en que el individuo elector es un mero vehículo de la nación para escoger el gobernante, por lo tanto el gobernante no representa al elector sino a la nación. Otra consecuencia de la tesis de la soberanía nacional es que la nación puede definir quienes cumplen la función de vehículo para escoger al gobernante, pudiendo la nación puede excluir a algunas personas de esta función de elector, por esta razón muchos individuos pueden ser privados del derecho a elegir y a ser elegidos y esto es lo que explica que en los comienzos del régimen liberal el sufragio fuese restringido: la nación excluía de la función de escoger al gobernante a grandes capas de la población, especialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes. Con la tesis de la soberanía nacional el elector, que no tiene parte de la soberanía no confiere mandato ni impone obligaciones al gobernante elegido y como el gobernante no representa a quien lo Eligio, no esta obligado a rendirle cuentas de su gestión ni puede ser revocado por su elector.

Con la tesis de la soberanía popular, como los individuos son considerados titulares de la soberanía, el sufragio es considerado un derecho y en consecuencia todos tienen derecho a elegir al gobernante, no pudiendo excluirse a las grandes masas y todos pueden ser elegidos o acceder a la función publica. Otra consecuencia es que el elegido si representa al elector y este ultimo confiere mandato e impone obligaciones al elegido; como el elegido representa al elector, esta obligado a rendirle cuentas periódicas de su gestión y en el evento de que el elector no este de acuerdo con lo que hace su mandatario o éste haya incumplido sus promesas electorales, puede revocarle el mandato.

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurico-políticas diversas, debemos hacer notar el hecho de que normalmente los países del antiguo bloque socialista y los que todavía se llaman así, como Viet Nam o cuba acogen la tesis de la soberanía popular, en cambio muchos países capitalistas acogen la tesis de la soberanía nacional.

SINTESIS

Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

2.- LA MODERNA CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

Uno de fenómenos que ha observado y señalado la moderna teoría y filosofía del derecho, es la constitucionalizaciòn de todo el ordenamiento jurídico; como todo el derecho se constitucionalizo y como los principios y valores constitucionales se protegen aun frente al poder reformador de la constitución.

" En eso consiste, en buena medida, la llamada "constitucionalización"[22] del ordenamiento jurídico' De acuerdo con Riccardo Guastini, por "constitucionalización del ordenamiento jurídico" podemos entender "un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente 'impregnado' por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales"[23] Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características

Siguiendo al propio Guastini, las condiciones que son necesarias para poder decir que un determinado ordenamiento jurídico está "constitucionalizado", son las siguientes:

A) Una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de "constitucionalización" de todo el ordenamiento.

B) La garantía jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. Guastini distingue el modelo americano del modelo francés y del modelo continental europeo (Italia, España, Alemania, etcétera)

C) La fuerza vinculante de la Constitución. Este punto se concreta a través de la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y que obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programáticas (entre ellas la doctrina tradicional solía ubicar a las relativas a los derechos sociales) o los principios El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental; desde luego, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los teóricos, pero de lo que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes, y no simples programas de acción políticas o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos.

D) La "sobre interpretación" de la Constitución. Dicha sobreinterpretación se produce cuando los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar la jurisdicción constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del Estado y los juristas en general no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a símili. A través de este tipo de interpretación, a la que se refiere también Guastini en otros de sus trabajos se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas implícitas, no explícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y político, y por ende, idóneas también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico. "Cuando la Constitución es sobreinterpretada (apunta Guastini) no quedan espacios vacíos de -o sea, "libres" del- derecho constitucional: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional"

E) La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; b) que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales.

F) La interpretación conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condición no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 de una ley o la interpretación X2 opta por la que sea más favorable para cumplir de mejor forma (de manera más completa) con algún mandato constitucional.

G) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización de ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b) que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las "political questions", sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; c) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno

A la luz de lo anterior puede verse que las relaciones entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Con seguridad, varios de los puntos mencionados darán lugar o lo están dando ya a problemas importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los matices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada y en permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo."

SINTESIS

El Moderno proceso de constitucionalización implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de "constitucionalización" de todo el ordenamiento.

Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.

3.- EL PROCESO MODERNO DE REMISION A VALORES Y PRINCIPIOS MAS ALLA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La humanidad va aprendiendo de sus experiencias nefastas y una de las más nefastas fue la segunda guerra mundial, donde perdieron la vida 50 millones de seres humanos. Donde no solo se violo masivamente el derecho a la vida, sino que fueron vulnerados todos los derechos humanos. El hombre no fue tratado como un fin en si mismo, sino como una cosa y su dignidad humana fue desconocida.

Contra esa locura reaccionaron los hombres y dejaron claro que los seres humanos eran seres dignos y que sus derechos les pertenecían aun que no estuvieran consagrados en las constituciones. Los valores, principios y derechos fundamentales le pertenecen a todos los hombres por el solo hecho de ser personas independientemente de que estuvieran positivizados.

Eso es lo que explica que después de la 2 guerra mundial, las constituciones (que son derecho positivo) hayan hecho remisiones a valores, derechos y principios no escritos o no positivizados. Paradójicamente el derecho positivo remite al derecho natural. La consecuencia es que esos valores y principios hacen parte de las constituciones (por remisión) y es deber de los tribunales constitucionales hacerlos cumplir; salvaguardarlos, protegerlos y defenderlos.

Este fenómeno moderno se puede constatar en todas las constituciones de posguerra y es muy claro en los países que sufrieron los regimenes más violadores de los principios, valores y derechos humanos, como fueron Alemania, Italia y España (Nazismo, Fascismo, falangismo; etc.) y es claro tambien en el derecho Colombiano y en la constitución de 1991.

En Alemania es claro para el tribunal constitucional que hay una escala axiológica, de modo que siempre que choca una norma de la parte orgánica con una de la parte dogmática prima la norma sobre derechos; siempre que existe un conflicto de derechos, entre un derecho y el derecho a la dignidad humana prima y prevalece el derecho a la dignidad humana.

Veamos algunos de los textos constitucionales vigentes donde se remite a los valores, principios y derechos no escritos.

ALEMANIA

Artículo 1°.-

1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección.

2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento (Grundlage) de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.

3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a título de derecho directamente aplicable.

ITALIA

Artículo 2º.

La república reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad política, económica y social.

Artículo 3º.

Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personas y sociales.

Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.

ESPAÑA

Artículo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

COLOMBIA

ART. 5º-El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

ART. 94.-La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

SINTESIS

De este breve recuento se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución.

Dicho de otra manera; los principios y valores se positivizan por la propia remisión que de ellos hace la norma constitucional.

Al utilizar la técnica de la remisión constitucional entran al derecho positivo; el derecho positivo los hace suyos y se incorporan a él.

4.- SOBRE FILOSOFIA Y TEORIA DEL DERECHO

En lo que sigue demostraremos también por que es importante controlar el contenido de la reforma.

5 - IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES

Si no fuera por los principios y los valores que tiene una persona, no existirían diferencias de comportamiento entre una y otra persona.

Esto es igualmente valido para las sociedades: lo que diferencia un europeo cristiano de un árabe musulmán o más aun, de un budista, son los principios y valores que guían su conducta.

Estas consideraciones sobre valores y principios de los individuos y las sociedades, son también legítimas respecto de las formas de gobierno y tipos de estado.

Bastan unos pocos ejemplos para probar la verdad de nuestro aserto:

A.- Propiedad privada

El valor que le demos a la propiedad en una sociedad, determina no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado. Si le damos a la propiedad privada de instrumentos y medios de producción un valor absoluto (o sagrado como dijeron los revolucionarios franceses en la declaración de derechos de 1789; que permitía usar, disponer, gozar y abusar al propietario), tendremos un estado capitalista y estaremos frente al estado liberal gendarme.

Si damos un valor relativo a la propiedad; respetamos la propiedad privada, pero exigimos que el propietario que cumpla con una función social, tendrá otro modelo de estado: El estado interventor y una de sus modalidades; el estado social de derecho.

Si le quitamos valor a la propiedad privada y no solo la desvalorizamos sino que la proscribimos y por el contrario; le damos valor a su opuesto, esto es a la propiedad social de instrumentos y medios de producción, estamos modificando no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado y habremos pasado del estado liberal al estado socialista. No sobra recordar que el gran valor de la propiedad social no es solo obra del comunismo, de Marx o de Lenin; sino que viene en la teoría política desde Platón (quien en su obra la republica considera "natural" la propiedad social y no la privada) y en la practica desde las comunidades primitivas (gens, clanes), pasando por el gran legislador griego Licurgo.

B.- El valor del individuo ante el estado

Es necesario llamar la atención sobre el hecho que el valor del individuo está condicionado por la concepción que se tenga del estado. Si se considera que hay una esfera de la actividad de los individuos que no puede ser tocada por el estado, que los individuos pueden manejar autónomamente y donde el estado no debe penetrar ni puede penetrar, ya que si lo hace, existen mecanismos jurídicos para anular el acto y restablecer el derecho conculcado al individuo (y su esfera de privacidad), nos encontraremos con un tipo de estado liberal.

Si el estado, reservando una esfera autónoma a los individuos, se reserva, sin embargo, la propiedad de los instrumentos y medios de producción, nos encontraremos con un tipo de estado socialista, que modifica la posición del individuo, ya que en este tipo de estado los individuos no pueden tener propiedad privada de instrumentos y medios de producción y su estatuto jurídico es diverso, en el campo económico, al del individuo ubicado en un estado capitalista.

Si se considera que no puede existir ninguna esfera de la actividad del individuo donde el estado no pueda intervenir, o que no pueda, por lo menos vigilar (incluidas las relaciones afectivas y esto es lo que explica que el estado nazi podía prohibir los matrimonios entre miembros de la raza superior "Aria", con los de la raza inferior, para evitar que la raza "superior", se degenerase), nos encontramos ante un tipo de estado totalitario (Nazista o Fascista), donde la posición del individuo se encuentra muy disminuida ante el estado

C.- El valor que le demos a la protección de los derechos fundamentales frente al estado

Todas las autoridades públicas, por tener la posibilidad de abusar del poder, deben estar sujetas a la obligación de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Esta regla no admite excepción. Aceptarlo implicaría admitir que los derechos pueden ser vulnerados; lo que representaría la negación de los presupuestos del Estado constitucional, debido a que su naturaleza dimana del aseguramiento de esos derechos. El día en que se diga que los derechos fundamentales no puedan contra todo el Estado; o una parte de él (la rama judicial) ese día se marchitarán y desaparecerán los derechos fundamentales, y por ese mismo camino desaparecerá el Estado Social de Derecho.

Los derechos hay que asegurarlos frente a todos aquellos que están en la eventualidad de cercenarlos: el Legislador, el Ejecutivo o los mismos jueces, pues todos, por igual pueden vulnerarlos.

Desde las revoluciones burguesas y en especial la francesa se había señalado que la sociedad donde no existiera la garantía de los derechos del hombre no tenia constitución.

Sobre el tema que nos ocupa la Corte constitucional mediante sentencia T-1127 del 2001 dijo:

"Ahora bien, los derechos del hombre, su existencia y su defensa han hecho modificar el sentido de varias relaciones del hombre: 1. La relación entre el poder y la libertad; 2. la relación entre el derecho y el deber; y 3. la relación entre el individuo y la sociedad (o el Estado). Antes se le daba la primacía al poder sobre la libertad y sólo cuando se dio precedencia a la libertad sobre el poder, surgieron los derechos y se pudieron garantizar. En el Estado despótico los individuos no tienen derechos sino deberes; en el Estado absoluto los individuos frente al soberano únicamente tienen derechos privados; y sólo en el Estado de Derecho el individuo tiene ante el Estado no solo derechos privados sino también derechos públicos, son entonces los denominados derechos públicos subjetivos los que caracterizan el Estado de Derecho, que por lo demás le permiten al súbdito transformarse en ciudadano; el Estado de Derecho es entonces el Estado de los ciudadanos."

Respecto de la relación entre individuo y sociedad (o Estado), es necesario recordar lo que dice Norberto Bobbio en su escrito intitulado La revolución francesa y los derechos del hombre:

"Es necesario desconfiar de quien sostiene una concepción antiindividualista de la sociedad. A través del antiindividualismo han pasado todas las doctrinas reaccionarias. Burke decía: "Los individuos desaparecen como sombras; sólo la comunidad es fija y estable". De Maistre decía: "Someter el gobierno a la discusión individual significa destruirlo". Lamennais decía: "El individualismo destruye la idea de obediencia y del deber, destruye el poder y la ley". No sería muy difícil encontrar similares citas en la parte de la izquierda antidemocrática. Al contrario no hay ninguna constitución democrática, comenzando por la de la República Italiana que no presuponga la existencia de individuos singulares, que tienen derechos en cuanto tales. Y cómo se podría afirmar que son "inviolables", sino se presupone que, ¿axiológicamente, el individuo es superior a la sociedad de la cual viene a ser parte .[24]

En otro escrito de Norberto Bobbio denominado La herencia de la gran revolución, refiriéndose al mismo problema dice:

"Se trata nada menos de dar cuenta del nacimiento de la concepción individualista de la sociedad y de la historia, que es la antítesis radical de la concepción organicista, según la cual repitiendo una afirmación de Aristóteles, que sería repetida por Hegel, el todo (la sociedad) es anterior a sus partes. Volviendo al revés esta relación entre el todo y las partes, según la concepción individualista de la sociedad y de la historia, el individuo viene primero, la sociedad viene después. La sociedad es para el individuo, no el individuo para la sociedad... En una concepción orgánica de la sociedad el objetivo de la organización política es la conservación del todo. No hay en ella puesto para los derechos que no sólo la preceden si no que pretenden directamente mantenerse fuera de ella y hasta de someterla a las propias exigencias... en una concepción individualista el todo es el resultado de la libre voluntad de las partes."[25]

D.El valor de la limitación y la separación de poderes

O le damos al poder un valor absoluto, ilimitado y estaremos en el régimen del despotismo y la tiranía o restringimos al poder para que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos y estaremos en el estado de derecho.

Es una realidad evidente que quien ejerce el poder político tiene una tendencia natural a su abuso. Montesquieu dejó en claro que "todo hombre que tiene poder siente inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites. ¡Quien lo diría! La misma virtud necesita límites"[26]. Karl Loewenstein sostiene, por su parte, que "sólo los santos entre los detentadores del poder -¿y dónde se pueden encontrar - serían capaces de resistir a la tentación de abusar del poder"[27] y Lord Acton había sentenciado que "El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente. Si la naturaleza del hombre dista de ser la de los santos, hay que limitar a todos los hombres investidos de poder, obligándolos a respetar los derechos fundamentales.

EL principio de la separación de poderes tiene como fin evitar el poder absoluto.

Ya los revolucionarios Franceses habían señalado que para la existencia del estado constitucional no bastaba con tener una constitución escrita (o consuetudinaria), era necesario además que el poder estuviese separado y los derechos garantizados, como se estipulo en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano[28].

De ahí nació la diferencia que existe entre constitución y constitucionalismo, pues todo orden constitucional tiene una constitución, empero, no toda constitución implica, necesariamente, un orden constitucional.

No sobra recordar que todos los regímenes políticos despóticos, tiránicos, totalitarios o autoritarios no han renunciado a tener un remedo de constitución; una mascara constitucional: Hitler tuvo constitución; Mussolini también la tuvo y tampoco le falto a Pinochet.

El constitucionalismo es, en pocas palabras, la limitación del poder del gobernante para garantizar la libertad del individuo.

Con el fin de alcanzar este propósito, la constitución escrita se constituye en un instrumento por medio del cual se garantiza a las personas sus derechos individuales y al mismo tiempo, el gobernante, es colocado en posición de no poder violarlos; de modo que todo gobierno constitucional es por definición un gobierno limitado.

La constitución escrita, es normalmente el documento donde se consagran estos principios y el instrumento para limitar el gobierno y garantizar la libertad de los ciudadanos, que además tiene un procedimiento especial de reforma y un guardián judicial que controla que ninguna autoridad o norma viole la constitución.

O le damos valor al principio de la separación del poder o no se lo damos y valorizamos su opuesto, es decir la concentración del poder; en el primer caso tendremos el estado liberal de derecho y en el segundo estaremos en otro modelo de estado muy diverso: podemos haber retrocedido al despotismo; a la sociedad feudal y su ultima forma política: la monarquía absoluta. Podemos estar en los modelos recientes de concentración del poder: el estado Nazi o el estado fascista; que concentra todo el poder del estado en cabeza del líder. Al Fuhrer, al Duce o al Caudillo, además de las funciones ejecutivas que ya tenía, se le otorgan facultades legislativas (es el máximo legislador), y facultades judiciales (se convierte en el juez supremo), a tal extremo que todo el régimen político se encarna en su persona y todas las funciones hay que referirlas en última instancia a el líder. El caudillo se convierte en la constitución del régimen.

El líder designa a los diputados, a los jefes administrativos, a los jefes de regiones, a los jefes del partido etc; por ésta razón, algunos llaman al régimen fascista, la forma de gobierno del jefe de gobierno.

E. El valor que le damos al hombre; al ser humano

O le damos a todos los seres humanos el mismo valor, por el solo hecho de ser personas o les damos un valor diferente.

En el primer caso estaremos en el estado social de derecho; en el segundo tendremos modelos de estado o gobierno con un contenido axiológico muy diverso. Si consideramos que podemos cosificar al hombre y convertirlo de sujeto en objeto, seremos capaces de justificar la esclavitud; pues no podemos olvidar que para la sociedad esclavista del imperio romano los esclavos eran "cosas que hablaban u objetos Parlantes".

Para la sociedad esclavista griega y para sus filósofos, que eran hijos de su época (Aristóteles y Platón), los hombres no eran iguales ni tenían la misma dignidad ni el mismo merito; esta concepción fue la que permitió que unos hombres estuvieran "predestinados para ser amos y otros esclavos. Hay que resaltar aquí una diferencia fundamental, entre la filosofía estoica que consagró la igualdad de mérito o dignidad de todas las personas, con la Aristotélica-Platónica que consideraba que los hombres tenían un mérito o valor desigual.

En la sociedad feudal los hombres tampoco tenían el mismo valor y esto es lo que explica la existencia de castas o grupos sociales con derechos u obligaciones diversas. En la sociedad feudal los hombres no eran iguales ante la ley y sus derechos y obligaciones dependían de la clase social a la que pertenecían de modo que el miembro de la nobleza tenía derechos mayores que los de las otras clases (clero, naciente burguesía, ciervos de la gleba, etc.) mientras la naciente burguesía tenía muchas obligaciones, y muy pocos derechos (con razón Sieyés decía que el tercer estado era todo, pero que no tenía ningún derecho). Por esta razón cuando las revoluciones burguesas hicieron a todos los hombres iguales ante la ley dieron un gran paso hacia la dignidad del hombre.

Esta igualdad significó una verdadera revolución, que sólo podemos captar en su justa dimensión cuando observamos que el régimen liberal o burgués se enfrentó a un sistema feudal con pluralidad de normas jurídicas, en el cual la pertenencia a una clase, a un estamento, a una casta, a una corporación, a una ciudad o a un burgo, implicaba un estatus jurídico diferente. No todos los hombres tenían los mismos derechos y las mismas obligaciones; no eran iguales los derechos de la nobleza a los del clero, y los derechos y obligaciones de la nobleza eran diferentes de los de la naciente burguesía.

Ya el abate Sieyés, en su obra sobre los privilegios, levantaba su voz acusadora contra este orden jurídico feudal. Al mismo tiempo señalaba cómo era privilegio todo lo que se salía de la regla general, de la Ley General.

Ante este régimen de privilegios feudales, reacciona la burguesía liberal estableciendo la igualdad ante la ley. La declaración francesa de derechos del hombre y del ciudadano fijó con precisión el carácter formal de esta igualdad: "Los hombres nacen y permanecen libres e Iguales en derechos".

En la teoría del derecho es importante el método que utilicemos para resolver ciertos problemas jurídicos. El método de interpretar por regla general y por excepción es muy útil ya que la regla general nos permite ubicar dentro de ella todo lo que no sea una excepción y además que toda excepción es expresa y de interpretación restrictiva.

La regla general en el estado de derecho es que los hombres son iguales ante la ley y la excepción es que son desiguales. La desigualdad es la que requiere justificación; la justificación de por que hay que tratar de forma desigual. El trato desigual requiere una justificación; una prueba y una carga argumentativa que no requiere la igualdad formal. La igualdad de trato tampoco requiere justificación; en cambio la disparidad de tratamiento necesita siempre ser justificado.

El articulo. 13 de nuestra Constitución dice que "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica."

Queremos advertir que las formas de discriminación previstas en el artículo 13 de nuestra Constitución no son las únicas que pueden existir y que lo hace a título ejemplificativo y no de manera taxativa. Son posibles otros casos de discriminación, quedando comprendidas cualesquier otra. La prohibición de diferenciaciones o discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, constituye además un recuento de las causas que en el pasado han servido para hacer a los hombres desiguales ante la ley.

La igualdad ante la ley implica la prohibición de discriminaciones negativas (que es distinta a la discriminación positiva, que se hace a favor de los más débiles y no de los más fuertes).

La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

F.- Conclusión

De los temas arriba señalados se puede concluir de manera categórica que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto. Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra , diferenciación que se presenta , entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado.

El método de la teoría de la constitución tiene como finalidad determinar el principio que sirve de fundamento a todo el sistema

Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema. El principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto titular del poder público.

La existencia de una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución o lo que es lo mismo ¿ quien tiene el poder constituyente ; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político. El sujeto titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo ".

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

Por ese motivo se hace indispensable analizar brevemente el poder constituyente y distinguirlo del poder de reforma de la constitución.

6. PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION. LÍMITES AL PODER DE REFORMA

Establecido que quien decide sobre los valores y principios del régimen político es el poder constituyente y no el poder de reforma es necesario establecer los límites al poder de reforma.

6.1. -Diferencia entre el poder de reforma de la constitución y el poder constituyente.

Lo primero que hay que precisar es que existe una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder constituyente.

De los antecedentes y del contexto histórico podemos inferir las características del poder constituyente como poder supremo, originario (no derivado), eficaz, revolucionario (creador).

Es un poder supremo porque no existe por encima de él ningún poder constituido, ni siquiera el poder de la constitución

Es un poder originario porque no encuentra su justificación en el orden jurídico anterior, al contrario, normalmente se opone al orden jurídico existente, lo combate y lucha contra él; se fundamenta en un orden superior al positivo y cuando logra el poder político, instaura un orden jurídico diverso del que venia rigiendo.

Mientras combate el orden de cosas existente y desconoce el orden jurídico positivo, se justifica en un derecho superior al positivo: El derecho divino, el derecho natural, la justicia, el derecho de resistencia a la opresión o el derecho a la revolución y cuando toma el poder político, crea un nuevo orden jurídico, comenzando por una nueva constitución y se legaliza a posteriori.

El poder constituyente es un poder eficaz, ya que no solo desconoce el orden de cosas existente en una sociedad dada, sino que además cuenta con la fuerza para instaurar un nuevo orden (incluido el Constitucional). Solo el poder que oponiéndose al orden jurídico existente, es capaz de derrotar a las fuerzas que se le oponen, crear un nuevo poder y un orden jurídico también nuevo, es verdadero poder constituyente.

El poner el acento sobre el elemento eficacia del poder constituyente, para considerarlo como determinante del mismo, es lo que ha llevado a una teoría del poder constituyente de la minoría de la población, o ha servido para justificar la dictadura constituyente de la derecha, como sucedió con el régimen Nazi.

El poder constituyente es un poder revolucionario ya que su función no es conservar el orden sino modificarlo radicalmente, en esto se diferencia del defensor de la constitución, cuya función es conservarlo; el poder constituyente tiene una función revolucionaria, en cambio, el guardián de la constitución, tiene una función conservadora.

Debemos hacer notar el hecho que la problemática del poder constituyente presupone la existencia de una constitución escrita, de manera tal que una constitución consuetudinaria no se plantea el interrogante de quien tiene el poder para dar la constitución o se lo plantea de una manera distinta.

6.1. 1 . - El poder de reforma constitucional no es poder constituyente

El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente. Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario.

Sieyés había percibido claramente la diferencia: "...vemos, en primer lugar, las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo, las otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos.

Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional,sino porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas. En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación". [29]

A diferencia del poder constituyente, el poder de enmienda constitucional formal, deriva su legalidad y legitimidad de la propia constitución, su autoridad se encuentra en la misma constitución que reforma. El poder constituyente constituido puede modificar el orden constitucional vigente, precisamente porque ese mismo orden se lo permite. Es en síntesis un poder derivado, mientras el poder constituyente es un poder originario.

6.2 - Problemas de la reforma o enmienda de la constitución

6.2.1. -El primer problema apunta a aquellas constituciones que prohíben expresamente su reforma total o parcial; las que expresamente la permiten o las que nada dicen.

Respecto de las ultimas existe la opinión, en una parte de la doctrina, que desde un punto de vista estrictamente jurídico serian absolutamente inmodificables[30] ; entre otras razones por que ningún órgano tendría competencia para ello y en el estado de derecho todo órgano es un órgano constituido y no tiene competencia sino para lo que expresamente se le haya dado y aun que no se haya prohibido expresamente, basta con que no exista un órgano autorizado, para que exista una prohibición tácita.

Han existido constituciones como la finlandesa de 1919 que prohibía la reforma de toda la constitución en todo tiempo. Otras como la de Colombia de 1821, que la prohibía durante un tiempo (10 años) desde la adopción del texto constitucional; cuando se dan condiciones tales que pueden impedir un debate veraz y sereno sobre la reforma ( por ejemplo; sé prohíbe, en la monarquía, durante el período de regencia; durante la ocupación extranjera del territorio nacional para evitar que el invasor imponga su voluntad, en tiempo de crisis interior o guerra exterior, etc. )

A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución, son los preceptos no enmendables de la constitución. Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la constitución por un acto legislativo, " Si la norma de la constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas..."[31]

6.2.2- Todos esos límites a la reforma son límites expresos y hay que diferenciarlos claramente de otro tema que es el de los límites implícitos a la reforma de la constitución, que tiene como supuesto fundamental el de considerar la constitución no solo como un conjunto de normas, sino ante todo como un sistema de valores.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS

Conforme a una jurisprudencia ya consolidada de la Corte Constitucional. "se comparte la idea de que existe una jerarquía entre normas y normas de la misma Constitución, que permite identificar (como por lo demás en todo cuerpo de disposiciones ordenadas en sistema) un orden conducente a conferir preeminencia a algunas respecto de otras".

En particular, según la Corte, en la Constitución hay algunos principios-llamados "principios supremos del ordenamiento constitucional"-que tienen un "valor superior" respecto a las restantes normas de rango constitucional. En consecuencia, los principios en cuestión no son en modo alguno susceptibles de revisión constitucional.

Es preciso subrayar que, según lo admitido por la propia Corte, tales principios no son "expresamente mencionados (en el texto constitucional) entre los sujetos al procedimiento de revisión constitucional". En otras palabras, la doctrina de los principios constitucionales supremos se resuelve en la construcción de un límite a la revisión constitucional totalmente inexpreso. En efecto, el fundamento de tal doctrina no se encuentra en alguna disposición constitucional sino en una construcción dogmática (tácitamente hecha suya por la propia Corte), según la cual:

1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.

2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.

3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.

4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional)."[32]

Por otra parte, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.

Su fundamento filosófico son los principios y valores que plasmo el poder constituyente, pues " la reforma de la constitución no puede ser destrucción de la misma ". ya Carl Schmitt señalaba: "una facultad de reformar la constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un todo".[33]

Puede deberse a que se abandona una forma de gobierno, para reemplazarla por otra completamente distinta o incluso a la modificación del tipo de Estado: por ejemplo, de un estado capitalista a uno socialista y constituyen por regla general una ruptura con el orden de cosas existentes.

Con el tema de los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la constitución por valores metajurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

Toda constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en conflicto con ellas La respuesta es que si.

Dentro de los limites axiológicos al poder de reforma, a titulo enunciativo y ejemplificativo pueden mencionarse: La forma de estado democrático y social de derecho(separación de poderes; democracia; pluralismo; dignidad humana; los derechos fundamentales y dentro de estos el de igualdad que permite llenar todas las posibles lagunas del orden jurídico. La forma de gobierno o de estado capitalista o socialista (como lo hizo la reforma a la constitución cubana del 2002).

Además de los límites axiológicos ya señalados existen otros como son los limites de la lógica que se aplican a todo el orden jurídico, incluida la reforma de la constitución; por ejemplo, no se puede instaurar una norma autocontradictoria u otra que derogue la ley de la gravedad o la que declare que a partir de ese momento todos los Colombianos van ha ser los hombres mas ricos del mundo; o los lógicos a la reforma de la constitución como los que señalaran Alf Ross o Adolfo Merkl respecto de las cláusulas de reforma de la constitución.

6.2.3. - La Unidad del derecho (monismo versus pluralismo)

La concepción que se tenga del derecho como orden normativo tiene consecuencias sobre el tema de reforma de la constitución. Si por encima de la constitución existen otras normas, que reflejen a su vez valores o principios, las normas constitucionales no podrían desconocerlas y una reforma que las desconociera, podría ser declarada inconstitucional.

Uno de los temas fundamentales de la teoría del derecho es el de la unidad o pluralidad del ordenamiento jurídico.

Si se concibe el ordenamiento jurídico como una unidad donde el orden jurídico internacional determina los ámbitos territorial, temporal y personal de validez de los ordenes jurídicos nacionales, tenemos una posición monista; en cambio si consideramos que cada estado es un orden jurídico diverso y que el derecho de cada uno de ellos es distinto del orden jurídico internacional adoptaremos una posición dualista o más exactamente pluralista del derecho.

La posición monista adquiere relevancia en los casos en que existen conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno, ya que en estos eventos el derecho internacional debe primar sobre el derecho interno de los estados (pues este último no es más que una parte de ese orden jurídico total), aun sobre sus normas de mayor jerarquía como son las normas constitucionales.

Nos encontramos en última instancia ante un problema de jerarquía normativa, ya que las normas de derecho internacional tienen una jerarquía superior a las de derecho interno (incluidas las constitucionales) y en caso de conflicto deben aplicarse las normas de mayor jerarquía.

La posición monista se ha visto fortalecida con los procesos de integración (unión europea, pacto andino, etc.), que han debilitado la soberanía absoluta de los estados; por la tendencia a dictar normas de derecho internacional que rigen en los estados sin necesidad de actos de derecho interno que las incorporen; por la existencia de normas que conceden derechos e imponen obligaciones directamente a los ciudadanos (y ya no solo a los estados como ocurría en el derecho internacional antiguo); por la existencia de normas de IUS COGENS, la creación de la ONU y otras organizaciones internacionales regionales, que han consagrado en tratados internacionales normas de protección de los derechos humanos o que hacen parte del derecho internacional a pesar de no ser plasmadas en tratados, producto de la costumbre (otra de las fuentes fundamental del derecho internacional) como es el caso de la declaración de derechos de la ONU de 1948.

Estas normas de derecho internacional, sobre derechos humanos, que tienen una jerarquía superior a las normas de derecho interno (incluida la constitución), constituyen un limite positivo a la reforma de la constitución, que no puede violarlas y en caso de que lo haga habrá que aplicar la norma de superior jerarquía, esto es la norma internacional, que continua siendo valida. Por ser norma valida y de superior jerarquía en caso de conflicto hay que aplicar la norma internacional por encima de la de derecho interno.

6.2.4 Tercera Conclusión

De lo expuesto se puede deducir que el poder de reforma de la Constitución es un poder altamente diferente del poder Constituyente. No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución. Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente. En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo, quien lo creo. De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos , donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido expresamente manifestados . A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente . Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).

7.- NO ES CIERTO QUE SE NECESITA REFORMAR TODA LA CONSTITUCIÓN PARA DESTRUIR SUS VALORES ESENCIALES O PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

No es cierto como se afirma que para destruir los valores esenciales se necesita reformar toda la constitución o gran parte de ella. Bastaría con una simple negación para modificar radicalmente no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado; para pasar del estado capitalista al estado comunista. Si por ejemplo al Art. 58 de la constitución que dice: Se garantiza la propiedad privada, le anteponemos una sencilla negación, habremos destruido la constitución anterior: NO SE GARANTIZA LA PROPIEDAD PRIVADA.

Si establecemos que los deudores que no puedan pagar sus obligaciones civiles, terminan siendo esclavos de sus acreedores, estamos retrocediendo 6000 años en la historia de la humanidad, al régimen esclavista, pues para nadie es un secreto que las dos fuentes más importantes de la esclavitud eran las guerras y las deudas.

Si permitimos, por medio de una reforma constitucional que diga "lo que quiera el Presidente de la republica valga como derecho, por encima de cualquier otra norma, incluida la constitución" ; habremos convertido al jefe del ejecutivo en la constitución del régimen (como sucedió en Alemania o Italia durante el Nazismo y el fascismo) y habremos abandonado el estado de derecho y retrocedido a la época del despotismo típico de los pueblos orientales de hace 6000 años.

Si con el fin de buscar la " verdad " permitimos que en los procesos se instaure la tortura, habremos regresado al feudalismo, retrocedido 1000 años en la historia de la humanidad y renunciado al estado social de derecho.

Estos pocos ejemplos nos muestran como se puede modificar radicalmente los valores y principios con unas pocas palabras o una sola norma o con una simple negación, e instaurar formas de gobierno o de estado diametralmente opuestas, que destruirían el estado social y democrático de derecho.

7.1 Cuarta Conclusión.

En consecuencia, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados. Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

8.- PILARES DE LA DEMOCRACIA: PODER DEL PUEBLO, LIBERTAD E IGUALDAD

La democracia tiene una triada de elementos fundamentales: a) poder del pueblo o como modernamente se denomina, soberanía popular; b) libertad y c) igualdad.

La libertad y la igualdad de todos los hombres son los fundamentos de la democracia. La libertad es el principio fundamental de la democracia: "El principio de la aristocracia es la virtud, es de la oligarquía la riqueza y el de la democracia la libertad.[34]

La democracia tiene como finalidad la libertad: "El fundamento del régimen democrático es la libertad; es el fin a que tiende toda democracia… Otra es el vivir como se quiere, esta es el resultado de la libertad... Este es el segundo rasgo esencial de la democracia, y de aquí vino el no ser gobernado, si es posible por nadie, y si no, por turno. Esta característica contribuye a la libertad fundada en la igualdad".[35]

"Las sublevaciones tienen, pues, siempre por causa la desigualdad y los que se sublevan lo hacen buscando la igualdad".[36]

La base sobre la cual descansa el edificio de la libertad, es la igualdad. El nexo indisoluble que existe entre la libertad e igualdad fue también percibido por Rousseau al establecer la finalidad de la ley (y la ley era para él, la expresión de la voluntad general). La ley debe perseguir el mayor bien de todos y esto se logra asegurando dos objetivos: la libertad y la igualdad. "La libertad, porque toda dependencia individual es otra tanta fuerza sustraída al cuerpo del Estado. La igualdad, porque la libertad no puede subsistir sin ella".[37]

Igualdad de oportunidades. Dos personas sólo tienen igual oportunidad de ganar en una competencia si parten del mismo lugar, si Y se encuentra detrás de Z debe desplazarse hasta donde se encuentra Z para tener la misma oportunidad que Z, de vencer. La igualdad de oportunidades, lo que busca es un punto de partida igual para todas las personas, de modo que el orden de llegada dependa del esfuerzo individual de cada uno y no de sus circunstancias económicas o sociales.

Reglas de distribución igualitarias. El tema de igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se esta mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es si la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica, su edad, etc.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias. Tales reglas especifican, explícita o implícitamente, lo siguiente: 1) un beneficio (por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un año de servicio militar) que se debe distribuir; 2) un grupo de referencia -es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3) un grupo seleccionado; es decir, una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad).[38]

Las reglas que asignan beneficios o cargas, especialmente aquellas decretadas por ley, operan en un contexto históricamente determinado. Por consiguientes, son consideradas más adecuadamente como reglas de redistribución. Hay una distribución que puede ser el resultado de la aplicación de cierta regla formal de distribución, o puede ser la consecuencia de una costumbre. Cuando se introduce una regla nueva (por ejemplo, cuando se promulga una ley) que redistribuye los beneficios o las cargas, cambia la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia. Como, queremos determinar si tal regla de redistribución es igualitaria y en qué grado, para ello debemos comparar la distribución dada históricamente, con la distribución que resulta de la aplicación de la regla.

Respecto a una distribución dada (y respecto a un grupo de referencia dado), una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla. Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria, cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.

¿Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad, es una política igualitaria o desigulitaria ; Depende: Si el año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria. Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud. La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza, por propiedad, como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos (o sea, a más de la mitad de todos los varones adultos que pagaban cierto número de impuestos). Respecto a esta situación histórica, la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria del derecho de voto.[39]

8.1.- Quinta Conclusión

La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones.

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo una o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la Republica.

Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes.

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

El estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres. Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

A. Voluntad General

En el régimen feudal de monarquía absoluta, la ley era la manifestación de la voluntad individual del monarca y los súbditos no participaban de su creación. Para el estado de derecho la ley es una manifestación de la voluntad general, por que los destinatarios de la norma deben participar de su creación

B. Generalidad de la Ley

El concepto de ley propio del estado de derecho implica el concepto de generalidad de la misma. Sólo en la medida en que la ley es general es que se garantiza la igualdad de todos los hombres. Toda ley en el Estado de derecho debe ser general, abstracta e impersonal.

Una ley particular, sería, en el Estado de derecho Inconstitucional, ya que por esa vía se puede conceder privilegios o discriminar. Esto es lo que pasa con la norma que permite la reelección inmediata, pues es una norma particular o con nombre propio, ya que presidente solo hay uno, el que este ocupando el cargo; la presidencia es un cargo unipersonal no pluripersonal. Ni siquiera los ex presidentes están en pie de igualdad, ya que el ex presidente no se encuentra en posesión del cargo.

Los beneficios de la norma sólo se radican en quien está en posesión del cargo de actual presidente y esa posesión le da unos privilegios que no tienen quienes no lo poseen (burocracia, contratos, presupuesto, medios de comunicación, etc ), llámense ex presidentes y con mayor razón el hombre de la calle o ciudadano de a pie.

Siendo la norma particular, es en el estado de derecho inconstitucional.

9.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL GUARDIÁN DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS PUESTOS POR EL SOBERANO

El soberano en ejercicio del poder constituyente consagro unos principios y unos valores fundamentales, pero no quiso dejarlos expósitos, sino que constituyó también un guardián de esos valores y principios: el tribunal constitucional; cuya misión es conservarlos y salvaguardarlos.

El congreso es un órgano constituido y como tal sometido al poder constituyente, a sus valores y principios. No puede destruirlos, arruinarlos, demolerlos, devastarlos, ni destrozarlos, so pretexto de reformar la constitución.

No es cierto que el congreso tenga más legitimidad que el tribunal constitucional, ya que este último fue puesto por el pueblo colombiano, en ejercicio del poder constituyente precisamente con la misión de proteger sus valores y principios fundamentales frente a todo poder constituido incluido el congreso reformador de la constitución.

Si se acepta que la soberanía es el máximo poder político y que el soberano es el pueblo; que el congreso no es soberano, que es un poder constituido y que no tiene el poder constituyente, aparece claro que los valores y principios que estableció el pueblo constituyente no pueden ser destruidos, desmantelados, desmoronados o desbaratados por el congreso. Aceptar que puede destruirlos, es tanto como aceptar que el congreso puede USURPAR la soberanía.

Si el órgano constituido denominado legislador intenta usurpar la soberanía, el guardián de la constitución, puesto por el soberano para defender sus valores, puede y debe ampararlos, protegerlos y resguardarlos, declarándolos contrarios a esos valores y principios y frustrar el tentativo de violarlos declarando inconstitucional la norma que los vulnera.

Habiendo el soberano prohibido la reelección presidencial para salvaguardar varios valores y principios fundamentales como la democracia, la igualdad, facilitar la renovación de los actores políticos, evitar el caudillismo, facilitar la alternancia en el ejercicio del poder, y otros que se señalaron en los debates de la asamblea constituyente y que son vitales para la forma de gobierno que el pueblo constituyente quiso darle a Colombia; no puede el congreso destruirlos.

El poder para modificar los valores esenciales del gobierno colombiano solo lo tiene quien los dio, esto es, el poder constituyente; de modo que la única manera de modificarlo es en ejercicio del poder constituyente.

El principio de paralelismo de las formas impone que solo de la misma manera como se establecieron esos valores fundamentales, pueden modificarse: en ejercicio del poder constituyente y por un órgano constituyente.

Si se intenta hacerlo de otra manera o por el poder constituido, el guardián de la constitución esta legitimado para protegerlos.

No sobra recordar que la prohibición la estableció el constituyente por unanimidad en el primer debate y por un solo voto en contra en el debate final, lo que demuestra el gran consenso existente alrededor de la prohibición.

9.1.- La técnica del control de los actos reformadores de la constitución inconstitucionales.

Siendo el guardián de la constitución el encargado de proteger los valores y principios esenciales, tiene competencia para vigilar que el reformador de la constitución no los destruya o intente arruinarlos. De otro lado el reformador de la constitución carece de competencia para demolerlos o desmantelarlos.

Se plantea un tema de competencia que puede verse desde distintos puntos de vista: a) La incompetencia del congreso para destruir esos valores o principios fundamentales y la competencia del tribunal constitucional para evitar que los destruya; b) La competencia limitada del poder reformador del órgano constituido, congreso, y la competencia ilimitada del guardián de la constitución para que no se excedan esos límites.

Íntimamente ligado a los límites, esta el problema de la competencia y en este caso la de la Corte Constitucional. Si existen límites la Corte Constitucional debe controlar que el Gobierno, o el Congreso no los violen; dicho de otra manera, la Corte tiene competencia para controlar que no se excedan esos límites.

Afirmar que el tribunal constitucional no puede controlar la reforma de los valores y principio fundamentales es afirmar el absurdo de que se puede controlar lo accesorio pero no controlar lo fundamental y lo que es más grave, proponer un control defectuoso de constitucionalidad que permite el control de las normas que violan incidentalmente a la constitución pero no de las que violan sus valores y principios fundamentales. Ya el tribunal constitucional Italiano se planteo el problema y lo resolvió en la sentencia cuando dijo: "La constitución Italiana contiene algunos principios supremos que no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni siquiera mediante leyes de revisión constitucional u otras leyes constitucionales. Lo son tanto aquellos que la propia Constitución ha previsto explícitamente como límites absolutos al poder de revisión constitucional, como la forma republicana (art. 139 Const. It.), como los principios que, a pesar de no ser expresamente mencionados entre los que no están sujetos al procedimiento de revisión constitucional, pertenecen a la esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitución italiana. Este tribunal, por lo demás, ha reconocido ya en numerosas decisiones que los principios supremos del ordenamiento constitucional tienen un peso superior respecto de las otras normas o leyes de rango constitucional, sea cuando ha sostenido que incluso las disposiciones del Concordato, que gozan de la particular "cobertura constitucional" ofrecida por el artículo 7. segundo párrafo, Const. It., no se sustraen a la verificación de su conformidad con los "principios supremos del ordenamiento constitucional" (vid. Sentencias nn. 30 del 1971, 12 del 1972, 175 del 1973, 1 del 1977, 18 del 1982), sea cuando ha afirmado que la Ley de ejecución del tratado de la CEE puede estar sujeta al examen de este Tribunal "en referencia a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional y a los derechos inalienables de la persona humana" (vid. Sentencias nn. 183 de 1973, 170 del 1974). No se puede, por tanto, negar que este Tribunal sea competente para juzgar otras leyes constitucionales también respecto de los principios supremos del ordenamiento constitucional.Si no fuera así, por otra parte, se llegaría al absurdo de considerar el sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución como defectuoso o no efectivo precisamente en relación con sus normas de más elevado valor ".[40]

Además de controlar la incompetencia del reformador de la constitución, el tribunal constitucional puede controlar que se respete el valor fundamental de la igualdad.

Para ello puede aplicar el principio de razonabilidad , que le permite examinar las denominadas "lagunas axiológicas". Se denomina laguna axiológica no a la falta de norma; porque si existe norma pero la norma que existe no es para el interprete la que debería existir, sino otra diversa. No es entonces la falta de cualquier norma sino la falta de una norma justa, es decir, de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir a causa del sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de una norma superior (constitucional).

Cuando el legislador trata de modo igual casos que al intérprete (de la Constitución, o más exactamente, al tribunal constitucional), le parecen diversos; o sea, cuando el legislador no distingue cuando debería distinguir; entonces el tribunal constitucional dirá que falta una norma diferenciadora (existe una laguna, pues falta la norma diferenciadora).

Cuando el legislador trata de modo diverso casos que al tribunal constitucional le parecen iguales; y, en consecuencia, el legislador ha distinguido sin razón; entonces, el intérprete manifestará que falta una norma igualadora (en este caso también existe laguna, ya que falta la norma que iguala y que confiere el mismo derecho).

9.2 La incompetencia para destruir valores o principios como vicio de procedimiento

No es superfluo recordar que las normas sobre competencia no son estructuralmente iguales a otras normas( que mandan, prohíben, permiten) desde el punto de vista de la teoría del derecho ya que conceden facultades a órganos y por lo mismo tienen una naturaleza mixta, pues son al mismo tiempo de procedimiento y de contenido y pueden atacarse como vicios de procedimiento o de contenido. Si el congreso no tiene competencia para destruir la constitución y lo hace esta incurriendo en un vicio de incompetencia y como tal ese vicio puede ser declarado como vicio de procedimiento o como vicio de contenido, pues como el dios romano Jano son las dos caras de una misma cabeza.

Sobre el tema Kelsen señala como al igual que no es valida una norma que no se cree de conformidad con las normas de producción jurídica; tampoco es valida la producida contra una prohibición: La idea de un documento constitucional unitario presupone el hecho de una constitución rígida, esto es, plenamente acabada y no reformable. Esto es la constitución en sentido jurídico - positivo. Y por eso casi todas las constituciones de los modernos Estados se componen de una pluralidad de leyes constitucionales, entre las cuales puede existir, histórica y políticamente, la ley o documento principal. Puede ocurrir que una constitución se declare a sí misma "eterna", o que algunos preceptos constitucionales se consideren irreformables. Entonces nace la cuestión acerca de si dicha constitución o dichos preceptos pueden ser, sin embargo, reformados o no, es decir, si jurídicamente pueden serlo…. Del mismo modo que de hecho es también posible y, frecuentemente, real el hecho de que se prescinda de los preceptos que dificultan la reforma, o aun de todas las normas que se refieren a la legislación en general. Desde el punto de vista del orden jurídico estatal, que es desde el único que se plantea esta cuestión, la respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violación de las normas que se refieren a la creación jurídica - a falta de otra determinación constitucional - implican la nulidad de la norma irregularmente establecida; es decir, así como es jurídicamente imposible una creación irregular de normas, así también es jurídicamente imposible la reforma de una constitución o precepto constitucional declarado irreformable. Esta declaración de invariabilidad puede ser enormemente inoportuna, puesto que, de hecho, no podrá imponerse una constitución que no está de acuerdo con las necesidades de la época, que exigen imperiosamente su reforma; pero jurídicamente, no hay más remedio que atenerse a ella, como a toda norma referente a la creación normativa. ...[41]

En otra de sus obras sobre el mismo tema Kelsen dice: ... Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la Constitución; y de hecho, ciertas Constituciones históricas declaran inmodificables algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitución, durante un cierto tiempo. Así, por ejemplo, el artículo 8, párrafo 4 de la Constitución Francesa del 25 de febrero de 1875 (artículo 2° de la enmienda del 14 de agosto de 1884), establece: "La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de ningún proyecto de revisión". En estos casos no es jurídicamente posible modificar por un acto legislativo, dentro del término señalado, la totalidad de la Constitución, o enmendar ciertas prescripciones específicas. Si la norma de la Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, al que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como válida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las normas, ni para declarar - como lo hacen algunos autores - que un precepto que prohíbe toda enmienda es nulo por su misma naturaleza. ...[42]

De lo señalado se puede inferir que para Kelsen la violación de la prohibición de reforma genera una nulidad por falta de competencia del órgano reformador de la constitución.

9.3 Sexta Conclusión

Los tribunales Constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el Constituyente , como inherentes en el Estado y en la sociedad. Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites , sean expreso o implícitos , señalados por el soberano , sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos. Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

10. LA REFORMA CONSTITUCIONAL QUE VIOLA VALORES O PRINCIPIOS ESENCIALES PUEDE CONFRONTARSE CON ELLOS.

Como ya lo hemos definido:

1.- Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.

2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.

3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.

4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional)."[43]

Por consiguiente, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.

Si las normas de una constitución no surgen por generación espontánea sino que son el sustrato de unos valores y principios que plasmo en ellas el constituyente; que quiso reflejar en ellas su concepción del gobierno y del estado, de modo que las normas siempre deben reflejar esos valores; el cotejo o comparación de la reforma de la constitución no se hace entre normas de igual jerarquía; sino que se hace entre normas (las de la reforma) y los valores esenciales del soberano constituyente que tienen una mayor jerarquía.

Son los valores y los principios los que dan origen a las normas. Los valores pueden existir sin las normas, no tienen su origen ni su causa en ellas y por lo mismo no les están sometidos; en cambio las normas que deben su razón de ser a los valores y principios si están sometidas a ellos.

No se trata de una concepción Iusnaturalista (que seria respetable), sino de que la propia constitución remite a valores o principios. Sea puede tratar de principios explícitos o principios implícitos que se pueden deducir de los ya positivizados (de una o varias normas constitucionales).

Siendo el poder constituyente un poder de mayor jerarquía que el poder de reforma (como quiera que el primero determina y condiciona al segundo y no al revés); no puede el primer ser desconocido por el segundo. Siendo el poder constituyente un atributo o parte de la soberanía, es claro que el soberano tiene mayor jerarquía que el reformador de la constitución y que no puede ser desconocido por este ultimo. Habiendo establecido en el derecho positivo constitucional colombiano que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo (Art. 3); es claro que el reformador de la constitución no puede usurparla y que se trata de hacer respetar una norma positiva.

Podemos también afirmar, sin ambages como lo a hecho el tribunal constitucional Alemán e Italiano y la doctrina alemán que dentro de la propia constitución existe una jerarquía normativa de modo que unas normas constitucionales tienen mayor jerarquía que otras (así como existen leyes de mayor jerarquía que otras leyes: Por ejemplo las leyes estatutarias y las leyes orgánicas). El Doctor Martin Ibler Catedrático de la universidad Alemana de Konstanz dice: " 3.4 Rango en la Ley Fundamental

La Ley Fundamental del ordenamiento jurídico alemán no solo expresa en sus primeros artículos el preeminente rango de los derechos fundamentales, sino que, además, en una destacada disposición de "garantía perpetua" (Art. 79, parágrafo 3) [44], establece la prohibición de derogar los principios consagrados en los mismos. Así, nunca una reforma constitucional (que en Alemania requiere la aprobación de una mayoría de dos tercios en el Bundestagy y en el Bundesrat)[45] podrá derogar la inmediata aplicación de los derechos fundamentales del país, ni tampoco su superior rango normativo. De este modo, los derechos fundamentales no sólo prevalecen sobre las normas constitucionales, sino que, en esencia, también dentro de la propia Constitución tienen un rango superior a muchas otras disposiciones constitucionales. Solo los más importantes principios informadores del Estado, como son el principio del Estado de Derecho, el principio Democrático, el principio del Estado Social y el principio del Estado Federal, ostentan un rango preeminente equiparable al de los derechos fundamentales."

De todo lo dicho se puede afirmar que bien que se trate de valores o principios a los que ha remitido el constituyente o que se encuentren en la propia constitución y que tengan mayor jerarquía que otros, en todos los casos el poder de reforma es incompetente para reformarlos.

10.1. Séptima Conclusión

Pues bien, siendo el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el Constituyente sean vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

11.- NO ES CIERTO QUE EN EL ESTADO DE DERECHO LAS MAYORÍAS DEL CONGRESO TODO LO PUEDEN.

No es cierto como lo afirman ciertas personas que las mayorías del órgano legislativo (llámese congreso o parlamento) todo lo pueden. Tienen límites: unos derivados de ser órgano constituido, y otros derivados de los derechos humanos de los individuos y de la protección de las minorías. El concepto moderno de democracia no es el de democracia a secas sino el de democracia constitucional. El gobierno del pueblo, en la democracia constitucional no niega que los individuos y las minorías (raciales, lingüísticas, religiosas, étnicas, etc), tienen importantes derechos que la mayoría debe respetar (o como dijera Dworkin (importantes derechos jurídicos y morales que deben ser respetados por la mayoría).

El objetivo de la democracia constitucional es buscar el estatus igual de todos los ciudadanos, incluidas las personas o grupos no pertenecientes a la mayoría. Por esta razón para que exista democracia constitucional es importante mirar como se relaciona la mayoría con la minoría (incluidos los disidentes), como la trata o respeta. Con mucho fundamento Dworkin señala que para que exista una verdadera democracia constitucional, es necesario que existan unas condiciones relacionales de la democracia, que no son otras que la manera como un individuo o grupo minoritario debe ser tratado por la mayoría para que sea miembro moral de la comunidad (Dworkin demuestra como durante el régimen nazi, la mayoría alemana nunca trato a la minoría judía como miembros con iguales derechos jurídicos y mucho menos morales).

Habiendo definido que no puede haber democracia sin igualdad; que la democracia es el gobierno del pueblo y entendiendo por gobierno, no solo al ejecutivo, sino también al legislador y al judicial, es deber de todo el gobierno tratar a todas las personas igual, sino lo hace no existe democracia constitucional: "El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual"[46].

El trato igual, se exige en todos los campos de la actividad social o política; bien sea para acceder a un puesto, o para ser investigado o finalmente para colocar a todos los aspirantes a la presidencia de la república en condiciones de igualdad, lo que no sucede si un candidato esta ejerciendo la presidencia.

ALGUNOS EJEMPLOS DE LOS LÍMITES A LA MAYORIA EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

Unos pocos ejemplos, nos muestran que la mayoría no puede todo en la democracia constitucional y mucho menos romper su columna vertebral que es la igualdad.

No puede la mayoría señalar en una norma que "solo los hombres blancos, de tal región, y de cierta religión, pueden ser elegidos presidente". Esta norma violaría doblemente el principio de igualdad de trato: A) por que concede privilegios (de raza, de región, de genero y de religión); b) Por que discrimina a las mujeres; a los miembros de otras razas o regiones; o a los pertenecientes a otras confesiones religiosas.

Las mayorías no pueden, so pretexto de que tienen los votos, como mayoría decir en una norma que "las minorías no pueden elegir y ser elegidas"; esto es privar a la minoría de sus derechos políticos. Una norma tal viola la igualdad y es contraria a la democracia constitucional.

Las mayorías no pueden, por muy mayoría que sean, esclavizar a los miembros de una minoría (política, racial, religiosa, etc). Una reforma constitucional que así lo dijera, atentaría contra la igualdad y la dignidad humana y seria, en la democracia constitucional, inconstitucional.

No pueden las mayorías, ni siquiera por unanimidad, disponer en una norma que se cometa un genocidio contra una minoría racial (o política); pues esa norma, aun de rango constitucional seria inconstitucional.

Con esos pocos ejemplos, hemos demostrado como las mayorías no pueden todo en la democracia constitucional y que todas esas tentativas pueden ser frustradas por el guardián de la constitución; ya que en todos esos casos esta legitimado para declararlos inconstitucional.

11.1. Octava Conclusión

Definitivamente en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías. La definición de democracia desde la óptica constitucional , va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo. Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos en contraposición con decisiones mayoritarias.

12.- LA IGUALDAD COMO VALOR Y PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Y DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

La igualdad es un tema que permea toda la teoría jurídica, política y determina el origen y modelo del estado: El derecho se legitima como un orden que cambia la desigualdad natural (hobbes), por otra más soportable para todos; y el estado cambia cuando cambia la igualdad que se persigue. El paso de la igualdad formal a la igualdad material es el paso del estado de derecho al estado social de derecho y la búsqueda de la igualdad real frente a la igualdad ante la ley.

La igualdad es un tema vital de la filosofía del derecho; mantiene intimas relaciones con la teoría de la justicia y de la ética: La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

Ya hemos señalado como para la democracia constitucional es deber de la comunidad política tratar igual a todas las personas "El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual"[47].

La igualdad es tan importante que el constituyente Colombiano le dio la categoría de valor, de principio y de derecho fundamental.

El valor y principio de igualdad, es tan esencial para la teoría del derecho y la filosofía jurídica que es la regla de oro que permite llenar cualquier laguna del sistema y del control de constitucionalidad. Como lo afirmó De Vergottini, la igualdad es un parámetro para controlar cualquier norma. Con el principio de igualdad se llena cualquier vacío de control constitucional.

12.1 Novena Conclusión

No cabe dudas , que uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado , es el principio de igualdad. Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad. En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

II.- APLICACIÓN DEL MARCO TEORICO

Establecido el marco teórico-filosófico-jurídico, se hace necesario aplicarlo. Para hacerlo debemos recorrer un largo camino desde nuestra historia constitucional, pasando por los antecedentes de los debates en la asamblea constituyente sobre la prohibición de no reelección, hasta el análisis del caso concreto.

Es indispensable para poder abordar los cargos señalados por el demandante , realizar , un análisis teórico acerca de la institución de la reelección inmediata en nuestra historia constitucional , para posteriormente presentar una visión específica del concepto de soberanía popular y de la reforma a la Constitución.

I. REELECCIÓN PRESIDENCIAL : VISTA NACIONAL Y DE DERECHO COMPARADO

La importancia de desentrañar los principios y valores constitucionales mirando la historia constitucional y política de un Estado , fue expuesta por Ronald Dworkin de la siguiente manera:

" Para desentrañar los principios la historia es crucial en ese proyecto , porque debemos saber algo acerca de las circunstancias en que una persona habló para tener una idea clara de lo que quiso decir al hablar como lo hizo "[48]

A. LA REELECCIÓN INMEDIATA EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. IDENTIDAD EN LA FORMA DE GOBIERNO . CONFORMACION DEL PODER EJECUTIVO

1. La Reelección Presidencial inmediata antes de la Constitución de 1991

La figura de la reelección presidencial inmediata es, a todas luces, ajena a nuestra tradición Constitucional. De hecho, en el transcurso de la historia republicana de Colombia, y con excepción de la constitución de 1821, que se explica por el dominio que ejercía la figura del libertador Simón Bolívar, no ha existido la reelección inmediata estando en ejercicio el actual Presidente de la republica.

Como fácilmente se puede observar -y es un hecho notorio de nuestra historia- en 1821 el modelo de elección del Presidente de la República, y en general de todas las dignidades estatales, no partía de los supuestos del sufragio universal y, por ende, distaba de los principios que hoy por hoy parecen ser consustánciales a los estados democráticos. En aquellos primeros años de vida republicana, los niveles de analfabetismo eran elevados en todo el territorio colombiano; los casados eran una minoría; el sector de artesanos y comerciantes libres que fueran maestros en su arte y regentaran sus propios talleres era exiguo y, disponer de bienes raíces en valor de cien pesos era un privilegio que solamente era posible para los muy ricos. Por ende, la única constitución que aceptó la figura de la reelección inmediata en nuestro país, se encontraba muy lejos de querer responder a los intereses de las grandes masas populares y se cimentaba en una concepción aristocrática en lo que tiene que ver con el acceso al poder.

La Constitución de 1821, la de la Villa del Rosario de Cúcuta, no tuvo una larga duración y ya en 1830, por el llamado Congreso Admirable, fue dada una nueva Carta a los colombianos[49] Esta Carta, si bien conservó el modelo electoral de corte aristocrático relacionado con la Asamblea Electoral, suprimió la reelección inmediata, prolongando el periodo presidencial previsto en la Carta del 21, de cuatro años, a uno de ocho. El artículo 83 estipulaba: "El Presidente y Vicepresidente de la República durarán en sus funciones ocho años, contados desde el día 15 de febrero, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos en el siguiente periodo" ¿Cómo debe entenderse dicho cambio De acuerdo con una visión especial[50], el proceso de elaboración de la Carta del 30 dio por resultado un término medio entre los proyectos bolivariano y liberal, logrando la fracción bolivariana que se aprobara la extensión del periodo presidencial a ocho años, pero obteniendo por su parte la oposición a Bolívar que se proscribiera la reelección. Para entender este fenómeno debe considerarse que el Libertador confiaba en un esquema político de amplias atribuciones del ejecutivo (prueba de ello, ente otros, es el Decreto Orgánico de 1828); tanto así que en la Constitución que redactó para Bolivia en 1825 quiso que la máxima dignidad del poder ejecutivo fuera vitalicia. De esta manera, el artículo 83 de la Constitución de 1830 representó, por primera vez en nuestra historia constitucional, un acto de oposición a una forma de gobierno excesivamente presidencialista.

Pero si la Constitución de 1821 tuvo una breve duración, el destino de la de 1830 sería mucho más trágica. Debido a la separación un en 1829 del territorio Venezolano y en 1830 del Quiteño que habían formado parte de la Colombia original, quedando escindido de sus vecinos el gobierno de lo que antiguamente había sido el Virreinato de la Nueva Granada (la actual Colombia), en 1832 se dictó una nueva Constitución[51]. Fue la época del fin de la era de Bolívar y el inicio del proceso de consolidación de lo tradicionales partidos políticos colombianos. El artículo 102 disponía: "El presidente y vicepresidente de la república durarán en sus funciones cuatro años contados desde el día en que han debido prestar el juramento conforme al artículo cien, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos hasta pasado un periodo constitucional. Además, el artículo 103 estipulaba: "Los que hubieren ejercido el poder ejecutivo por dos años a lo menos inmediatamente antes de la elección ordinaria, no podrán ser elegidos presidente y vicepresidente de la república en el inmediato periodo." No sobra advertir que con la desaparición de Bolívar de la escena política nuevamente se reduce el período presidencial. Tampoco esta Constitución de 1830 preservó la elección del máximo mandatario a través de un órgano electoral cuya conformación se ceñía a criterios tan aristocráticos como los de sus predecesoras[52]. La constitución de 1832 tuvo tres reformas[53], pero ninguna de ellas modificó el aspecto relativo a la prohibición de reelección inmediata.

La expedición de la Constitución de 1843, aquella llamada a sustituir la de 1832, estuvo precedida por una prolongada guerra civil. Este conflicto ha pasado a la historia de Colombia como la Guerra de los Supremos. Así bien, la carta del 43 conservó en sus aspectos sustanciales en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata y al periodo presidencial, lo que preveía su antecesora. El artículo 87 de dicho texto constitucional estipuló: "El Presidente y el Vicepresidente de la República durarán cuatro años en sus destinos; y el Presidente, dentro de los cuatro años siguientes no podrá volver a ejercer el mismo destino, ni el de Vicepresidente de la República. Este texto constitucional sufrió ocho reformas constitucionales, una de las cuales pretendía sustituirla íntegramente, constituyendo el primer intento de cambiar el sistema centralista por el federalista, pero que nunca entró en vigencia[54]. Y es que son los años de la constitución del 43 precisamente aquellos durante los cuales el conocido debate entre federalistas y centralistas se torna más álgido. El Acto Legislativo del 51 inspirará posteriormente al constituyente de 1853.

Vale la pena detenerse en la Constitución de 1853. Lo primero que llama la atención en esta Carta Política, es que es la primera que consagra la abolición de la esclavitud (recogiendo la obra del legislador de 1851) y que señala un listado de derechos de los granadinos en el inicio del texto, tal y como se encuentra en las constituciones modernas (sus predecesoras enunciaban derechos, pero lo hacían en un capítulo de "disposiciones varias", al final del texto. Además es patente la ausencia de la palabra Dios y, en general, de las invocaciones divinas. Debe señalarse también que esta Carta modifica los requisitos para ser ciudadano y la forma de sufragio. En este sentido estipuló el artículo 3º: "Son ciudadanos los varones granadinos que sean, o hayan sido casados, o que sean mayores de veintiún años". Más adelante, el artículo 13: "Todo ciudadano granadino tiene derecho a votar directamente, por voto secreto y en los respectivos períodos: 1º Por Presidente y Vicepresidente de la República..." Así pues, es patente que el modelo propuesto en este texto constitucional pretende ampliar las bases de la participación política, descartando requisitos relacionados con la propiedad o con el alfabetismo para ejercer el sufragio y estatuyendo por primera vez el voto directo; esto es, sin la mediación de un cuerpo electoral. Debe decirse, entonces, que la marcada tendencia aristocrática de las demás constituciones empieza a desvanecerse, quedando limitado el derecho a elegir solamente por la edad y el estado civil. Ahora, no obstante los grandes cambios que introduce la Carta Política de 1853 en el constitucionalismo colombiano, el artículo 32 de dicho texto señalaba: "El período de duración del Presidente y Vicepresidente de la Nueva Granada, se contará desde el día 1º de abril inmediato a su elección. Ninguno podrá ser elegido sin la intermisión de un período íntegro"[55]

La Carta Política de 1853 estaba condenada a muerte desde el momento mismo de su nacimiento. Ello porque si bien, como ya se dijo, configuraba un orden federal, hacía silencio sobre las atribuciones de los Estados Federales: La creación de estos fue una verdadera anomalía jurídica -se hizo por Ley[56]- y, a pocos años de la entrada en vigencia del texto constitucional, en 1858, fue clara la necesidad de redactar una nueva Carta. [57] Este texto constitucional conservó los aspectos esenciales de su predecesora en lo que refiere a la ciudadanía, siendo mucho más prolija en innovaciones relacionadas con aquello que había sido su génesis, las relaciones del Estado central con los estados federados, incluido el cambio que se hizo del nombre del país, que pasó a llamarse Confederación Granadina. Así pues, también en esta Carta se incluyó la prohibición de reelección inmediata. El artículo 46 decía: "El ciudadano que, elegido Presidente de la Confederación llegue a ejercer las funciones de tal, no podrá ser reelegido para el mismo puesto en el periodo inmediato.

Pero tampoco duró mucho la Constitución de 1858. El fenómeno de disputas partidistas que había ocupado la política nacional desde la década de los treinta de ese siglo, se vio agudizada al verse transplantada al ámbito político interno de los estados y el fenómeno, sumado a los intereses que el gobierno central defendía al interior de los estados aparentemente autónomos, desencadenó una nueva guerra civil que terminaría en 1863 con la victoria de los sectores liberales de la política, liderados por el General Tomás Cipriano de Mosquera. De allí nuevamente saldría una Constitución, federal también, que se conoce como la Constitución de Rionegro, pues fue en esa ciudad donde se reunieron sus redactores. Esta Constitución de 1863 limitó el periodo de la presidencia nacional a dos años, prohibiendo -sí, nuevamente- la reelección inmediata. No sobra aquí transcribir el artículo 79 de dicha Carta: "El período de duración del presidente de los Estados Unidos y de los Senadores y representantes, será de dos años". De manera concordante, el inciso segundo del artículo 75: "El ciudadano que hubiere ejercido la Presidencia no podrá ser reelegido para el próximo período" A manera de colofón, no sobra resaltar que esta Constitución suprimió el voto directo, quedando la elección del presidente a cargo de los Estados.[58]

Llegamos entonces a la Constitución de 1886. Esta Carta política, que habría de surgir del movimiento de Regeneración liderado por el señor Rafael Núñez, sustituyó la Constitución de 1863. Es innegable que las fuerzas políticas que dan surgimiento a la sustitución constitucional son de marcado cariz conservador y, por ello, esta Carta tiene sus cimientos en devolver a Colombia al centralismo y en consolidar el rol de la religión católica como una verdadera religión oficial. El Estatuto Político de 1886, aunque sufrió varias reformas, algunas bastante importantes desde el punto de vista doctrinal, permaneció vigente en sus aspectos esenciales hasta el proceso constituyente de 1991.

A la Constitución de 1886 se llegó por el acuerdo previo de los sectores dominantes de la política. En principio, el texto fue elaborado por delegados de los diferentes Estados Federales que existían en el país. Fue , por así decirlo, el mismo sistema federal el que suprimió el sistema federal al dar un nuevo ordenamiento político a la república de Colombia.

En lo que refiere a la reelección inmediata del presidente de la república, el proyecto original presentado por la comisión redactora a la Asamblea, preveía en el artículo 125 que no existiría reelección inmediata. La discusión sobre la aprobación de dicha norma se efectuó en la sesión del 28 de mayo de 1886. El texto propuesto señalaba: "Artículo 125 . El individuo que haya ejercido la Presidencia, por cualquier motivo, no podrá ser elegido Presidente para el subsiguiente período." Durante la sesión fueron propuestas tres modificaciones, una de las cuales, la presentada por el Señor Miguel Antonio Caro[59], Delegado ante la Asamblea por el Estado de Panamá y representante de conservadurismo, rezaba así: "La Ley determinará los casos en los cuales el que haya ejercido el Poder Ejecutivo, permanente o transitoriamente, no puede ser elegido Presidente de la República para el subsiguiente periodo".

Esta propuesta de modificación, de la cual el mismo ponente entendía que sustituía el principio general de prohibición de la reelección inmediata, fue la que con mayor amplitud fue discutida en dicha sesión.

La propuesta del señor Miguel Antonio Caro halló oposición al interior de la Asamblea. Opinó frente a ella el delegatario Ospina Camacho[60]: "No votaré la modificación presentada por mi honorable colega señor Caro, por cuanto en ella queda aceptado el principio de la reelegibilidad indefinida del Presidente de la República y se autoriza al Congreso para señalar los casas en que esa reelección sea posible, o para guardar silencio en la materia; de esta manera a voluntad del Congreso queda establecida, si le place, hasta la Presidencia vitalicia. No soy en absoluto adverso a la reelección de los altos Magistrados; pero no puedo desconocer que las ideas contrarias se han consignado hasta ahora en todas las constituciones que han regido en Colombia; que este país se ha producido grande alarma en todos los ánimos, siempre que se entrevisto la posible reelección de un presidente o un Gobernador, y que por consiguiente el principio de la no reeligibidad es hoy uno de los cánones de nuestro derecho público consuetudinario. Y este principio estamos en el deber de respetarlo, porque habiéndose declarado en las bases de reforma las innovaciones que en materia constitucional íbamos a introducir, nos obligamos tácitamente a no cambiar lo que siendo de general aceptación no se incluyó en el acuerdo de noviembre".

A la opinión del delegado Ospina se sumó la del señor Samper[61]: ...Lo que ha presentado el Ho. Señor Caro es enteramente inadmisible, porque nos entrega el imperio de las intrigas y a lo desconocido (...) Pienso que el sistema de reelecciones inmediatas es funestísimo. La segunda administración del General Grant fue esencialmente corrupta y desacreditó completamente al partido republicano de los Estados Unidos. Y no contento todavía con el mal que había hecho, tuvo aquel personaje la audacia de pretender una segunda reelección. (...) El ejemplo de Washington, que es para los americanos como un evangelio, ha prevalecido allá sobre la autorización legal que permite las reelecciones, y ese ejemplo es el que debemos seguir en Colombia. Reconozco que el H. Señor Caro procede con la mayor buena fe; pero debemos recordar siempre que no legislamos para determinadas personas. Hemos dado un voto de confianza a los Magistrados a quienes hemos elegido para el primer período constitucional; pero esta Constitución no se hace para un período; debemos presumir que durará largos años, y por tanto, adoptar disposiciones previsoras que en lo futuro eviten conflictos y peligros". Más adelante, luego de una réplica del Delegado Caro y de otra breve intervención del señor Ospina, prosiguió el Señor José María Samper: "¿Y cual ha sido la regla en Colombia Con excepción de la Constitución de 1821, que permitió implícitamente la reelección, por aspectos particulares al Libertador, todas las demás (de 1830,1832,1843,1853,1858 y 1863) han prohibido expresamente la reelección inmediata del Presidente. La reeligibilidad libre es la regla, en cuanto a los legisladores y los empleados públicos que no ejerzan la primera autoridad política. Pero por lo tocante a estos -que disponen de la fuerza de armada y de mil medios de influencia, de autoridad y aun de presión y coacción- la excepción se ha convertido en regla general. Tanto es así, que en Colombia no se soportaría una Constitución o Ley que permitiese la inmediata reelección del Presidente en ejercicio no se soportaría (...) Exceptuando algunos raros monarquistas, que puedan desear presidencias vitalicias o de indefinida duración, en Colombia somos todos republicanos, y no miramos bien las instituciones que tienden a perpetuar el mando en una sola persona."

Es una verdadera lástima que solamente tres de los 14 delegatarios que elaboraron la Constitución de 1886, hayan intervenido en tan crucial debate. No obstante, contamos con el testimonio fiel de la votación de la asamblea, que negó la propuesta del señor Miguel Antonio Caro, aceptando la presentada por el señor Ospina, y quedando también consagrada en la Constitución de 1886 la prohibición de reelección inmediata. En el texto finalmente aprobado por la Asamblea, el artículo 127 señalaba: "El ciudadano que haya sido elegido Presidente de la República no podrá ser reelegido para el período inmediato, si hubiere ejercido la Presidencia dentro de los diez y ocho meses inmediatamente precedentes a la nueva elección. El ciudadano que hubiere sido llamado a ejercer la Presidencia y la hubiere ejercido dentro de los seis meses precedentes al día de la elección del nuevo presidente, tampoco podrá ser elegido para este empleo."

No sobra acotar que la Constitución de 1886 mantuvo el sistema de elección presidencial que hemos llamado aristocrático, el Presidente de la República resultaba elegido por los Electores, escogidos éstos por los ciudadanos que supieran escribir o tuvieran una renta de quinientos pesos mensuales. De acuerdo con el artículo 114 de dicha Carta, el periodo presidencial era de seis años.

La Constitución redactada en 1886, es por todos sabido, tuvo una larga vigencia que duró hasta el proceso constituyente de 1991. No obstante, la Carta redactada a finales del siglo XIX tuvo muchas reformas a lo largo del siglo siguiente y, en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata, el artículo 127 de la Carta sufrió tres sustituciones. Debe resaltarse que las señaladas modificaciones se hicieron con el propósito de hacer más drástica la prohibición de reelección inmediata, ya que, aunque el texto original aprobado por el constituyente del 86 la contenía, la forma misma de su redacción permitía que el primer mandatario abandonara su cargo con dieciocho meses de anterioridad a la nueva elección y que propusiera su nombre para ésta. No obstante, no debe ignorarse que en todo caso el artículo sí impedía, aunque no existía una prohibición constitucional expresa como la que consagró más adelante por medio de Acto Legislativo y que rescató también el constituyente de 1991, que aquella persona que ocupara el cargo presidencial participara en el proceso electoral.

Así pues, en 1910, con el artículo 28 del Acto Legislativo No. 3 del 31 de octubre, la Asamblea Nacional de Colombia dispuso[62]: "El presiente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido el Poder Ejecutivo dentro del año inmediatamente anterior a la elección" Además, este acto legislativo también modificó el sistema de elección presidencial, volviendo al voto directo, pero restringiéndolo a los ciudadanos alfabetos[63] o a aquellos que tuvieran una renta anual de trescientos pesos o propiedad raíz de valor de mil pesos.[64]

El mismo artículo fue modificado con posterioridad por el Acto Legislativo No. 1 de 1945. Esta reforma constitucional amplió los supuestos del artículo 127 de la Carta que había sido modificado en 1910, de la siguiente manera: "El presidente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro del año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que seis meses antes de la elección haya ejercido el cargo de Ministro del Despacho, de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de Consejero de Estado, de Procurador General de la Nación o de Contralor General de la República" El Acto Legislativo No. 1 de 1968 volvió a modificar el artículo que prohibía la reelección inmediata, (artículo 129 para la época y luego de muchas reformas a la Carta) conservándola de la siguiente manera:"El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro de un año antes de la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los cargos a que se refiere el inciso primero del artículo 108"

Cuadro #1.

Constitución

Prohibición absoluta de reelección

Prohibida la reelección inmediata

Reelección Permitida

Periodo Presidencial (Años)

1821

X

4

1830

X

8

1832

X

4

1843

X

4

1853

X

4

1858

X

4

1863

X

2

1886

X

6

A.L 03 de 1910

X

4

A.L 01 de 1945

X

4

A.L 01 de 1968

X

4

1991

X

4

A.L 02 de 2004

X

4

2. Reelección presidencial en la historia de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991

Llegamos al proceso constituyente de 1991. Para abordar este tópico partamos del aparte relevante del texto aprobado por la Asamblea Nacional, el que quedó como definitivo en el Estatuto: "No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia..." Se nota, de entrada, que el Constituyente sustituyó la tradición constitucional que hasta el momento había existido desde 1830 optando, no sólo por prohibir la reelección inmediata, sino suprimiendo cualquier tipo de reelección.

Proyectos sobre el tema.

Durante las gestiones de reforma de la Carta Política por parte de la Asamblea Nacional, el primer proyecto presentado que trató el tema de la reelección fue también el primero en el tiempo. Sus redactor, el Delegatario Jesús Pérez González Rubio[65], incluyó en el Título XI de su propuesta, el siguiente artículo: "El presidente de la república no es reelegible en ningún caso. Los ex presidentes que hayan ejercido el cargo por el término de dos años al menos serán Senadores Vitalicios..."[66]. Luego, el Gobierno Nacional de la época sometió su proyecto a consideración del órgano de reforma. El artículo 127 de la propuesta, en su numeral 1º incluía la prohibición de reelección inmediata "El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato"[67] Acto seguido, en propuesta reformatoria puesta a consideración por el Delegatario Diego Uribe Vargas[68], se dijo nuevamente: El presidente de la república no es reelegible en ningún caso..."[69] En su exposición de motivos, el Delegatario señala: "El país ha discutido hasta el cansancio, la conveniencia de prohibir la reelección del Jefe de Estado, no sólo circunscrita al período subsiguiente, sino en forma ilimitada. El ejemplo de México ha ganado prestigio. Los dos partidos tradicionales han visto comprometida su unidad por las aspiraciones reeleccionistas de sus antiguos mandatarios (...) lo cierto es que en las últimas décadas los intentos reeleccionistas han dificultado el relevo de las generaciones en el mando político, y que existe consenso para elevar a norma constitucional la no reelección de los ex presidentes. Varios mandatarios la han propuesto. En numerosos proyectos de Acto Legislativo se ha mencionado la iniciativa como algo saludable para nuestro discurrir político. Creemos que ha llegado la hora de consignarlo en la Carta.[70]

El Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 7, presentado a la Asamblea por Antonio Navarro Wolf y otros quince asambleístas pertenecientes al movimiento M-19, preveía en su artículo 117: "El presidente de la república no es reelegible en ningún caso.."[71] En igual sentido, el inciso final de artículo 55 de la propuesta reformatoria puesta a consideración de la Asamblea Nacional por Juan Gómez Martínez[72] y Hernando Londoño[73] señalaba: "El presidente de la república no podrá ser reelegido"[74] Acto seguido, el viernes 15 de marzo de 1991 fue publicado el único Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política que trataba exclusivamente el tema de la reelección.[75] El artículo único propuesto por el delegatario Alberto Zalamea Costa, perteneciente al Movimiento de Salvación Nacional, disponía en su inciso final: "El presidente de la república no puede ser reelegido en ningún caso"[76] La exposición de motivos de este proyecto justificaba la necesidad de imponer la prohibición absoluta de reelección en la idea de reducir los poderes del poder ejecutivo para consolidar la democracia. En este sentido, para justificar su postura, citaba el delegatario Zalamea Costa al ex Presidente Alberto Lleras Camargo: " En estos días se ha discutido mucho sobre la conveniencia o inconveniencia de la reelección del Presidente de la República. Pero se discute por circunstancias accidentales y coyunturales de la política actual. Es claro que aun bajo otro tipo de gobierno, este sistema constitucional es perjudicial y es peligroso. Inequívocamente la concepción no es buena y no es liberal. Dentro del sistema, tal como ha evolucionado, aun después de la Constitución de 1886, hacia la monarquía, la capacidad de reconstruirla con un solo interregno de cuatro años, puede dar origen a los peores hábitos de gobierno..."[77]

La siguiente propuesta que tocaba el tema objeto de estudio fue la hecha por el Delegatario Guillermo Plazas Alcid[78] Esta dedicaba un breve artículo, el numero 66, exclusivamente al tema, reiterando la prohibición absoluta de reelección: "El Presidente de la República no es reelegible".[79] Con posterioridad, el Proyecto presentado por el senador Lorenzo Muelas, titulado Propuesta indígena de Reforma Constitucional, en su Título XI, literal c), al tocar el tema del Presidente, manifestó la voluntad de: "Eliminar de manera absoluta la reelección del Presidente de la República"[80] En esa misma Gaceta se encuentra incluida el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 89, presentada por los Delegatarios Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo Verano[81], que conserva la prohibición de reelección inmediata en un sentido similar al de la Carta de 1886 al disponer en el inciso primero de su artículo sexto: "El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el periodo inmediato".

La propuesta del Delegado Arturo Mejía Borda[82] presentaba también la prohibición absoluta de reelección, ampliándola de una manera que puede ser considerada bastante original a la luz las proposiciones que le antecedían: "El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso ni podrá ser elegido como Presidente ningún pariente de los ex Presidentes, dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil"[83] El siguiente Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución publicado en la Gaceta Constitucional que alude al tema, es el presentado por los Delegados Raimundo Emiliani y Cornelio Reyes[84]. También éste propone que se consagre en la Carta una prohibición absoluta de reelección, en los siguientes términos: "El Presidente de la República y quienes hayan ejercido el cargo de Presidente en propiedad no podrán ser reelegidos en ningún caso"[85] La prohibición absoluta de reelección también fue propuesta por los Delegados Alfredo Vázquez y Aída Yolanda Abella[86]. Su proyecto de reforma se refería en los siguientes términos a la figura de la reelección presidencial:"ARTICULO 100. INHABILIDADES: El presidente de la República y el vicepresidente no son reelegibles"[87].

De igual manera, el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia número 124, cuyo autor fue el Delegado Hernando Herrera Vergara[88], propuso, según la justificación presentada por el propio autor: "... la no reelección del Presidente en ningún caso. Con ello se busca, además, evitar que, en adelante, se continúe con la práctica tan nociva de que cada ciudadano que termina su período en la presidencia, al día siguiente se convierte en potencial candidato de su partido, o de su grupo, para la próxima elección, frenando así las legítimas aspiraciones de muchos de sus copartidarios y convirtiendo a los expresidentes en una institución de arbitramento en la vida política del Estado..."[89] En concordancia, el inciso final del artículo 114 de su propuesta señalaba: "En ningún caso el presidente de la república podrá ser reelegido"[90] En el mismo sentido, publicada en la Gaceta No. 31 de 1 de abril de 1991, la propuesta de Antonio Galán Sarmiento[91] era la siguiente: "El Presidente, el vicepresidente, los gobernadores y los alcaldes, son mandatarios elegidos por la votación popular para períodos de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos en ningún caso"[92], Por último, el proyecto 128, de autoría de Iván Marulanda Gómez[93], propuso: "El Presidente de la República o quien haya ejercido el cargo por más de seis meses, no puede ser elegido para un nuevo período"[94]

Cuadro # 2

Proyecto No.

Proponente

Movimiento

Prohibición absoluta de reelección

Prohibida la reelección inmediata

Reelección Permitida

1

Jesús Pérez González -Rubio

Liberal

X

2

Gobierno Nacional

Liberal

X

6

Diego Uribe Vargas

Liberal

X

7

Antonio Navarro Wolf y otros

M-19

X

9

Juan Gomez Martínez y otro

Conservador independiente

X

36

Alberto Zalamea Costa

Movimiento de Salvación Nacional

X

57

Guillermo Plazas Alcid

Liberal

X

83

Lorenzo Muelas

Indígenas

X

89

Horacio Serpa y otros

Liberal

X

93

Arturo Mejía Borda

Unión Cristiana

X

98

Raimundo Emiliani y otro

Movimiento de Salvación Nacional

X

113

Alfredo Vázquez y otra

Unión Patriótica

X

124

Hernando Herrera Vergara

Liberal

X

126

Antonio Galán Sarmiento

Liberal

X

128

Iván Marulanda Gómez

Liberal

X

Debe señalarse que en la Asamblea Nacional Constituyente fueron presentados y publicados un total de 152[95] Proyectos Reformatorios de la Constitución Nacional. De dicha cantidad, como se vio, 15 propuestos por Delegados y uno por una Organización No Gubernamental[96], tocaban directamente el tema de la reelección, para un total de 16 proyectos presentados. Ello, traducido en datos porcentuales, equivale al 10.52%. Ahora bien, para seguir la lógica de los números, cabe señalar que de los 16 Proyectos que abordaron el tema, ninguno contempló la posibilidad de instaurar la reelección inmediata, dos conservaron el contenido del artículo 129 de la Carta de 1886 y 14 propusieron abolir tal institución y que imperara la prohibición absoluta de reelección. Lo anterior, expresado también en cifras porcentuales, da el siguiente resultado:

Gráfico 1.

Cabe también anotar que aquellas propuestas hechas en el sentido de conservar el articulado de la Carta del 86 provenían ambas de sectores del liberalismo; una del gobierno de aquel entonces y la otra de algunos delegados de ese color político. Ahora bien, dentro del mismo liberalismo se presentaron seis propuestas contrarias y la posición que favorecía la prohibición absoluta generó consenso entre las demás fuerzas políticas que integraban la Asamblea, con exclusión del Partido Social Conservador, que no hizo ninguna propuesta directa en relación con la reelección presidencial.

Gráfico 2

Debates y votaciones

Vistos los diferentes proyectos que se presentaron en torno al tema de la reelección presidencial al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, es necesario precisar cual fue el albur de los mismos y cómo se llegó a la final aprobación del artículo que prohibía de manera absoluta la reelección.

En este sentido cabe recordar que la Asamblea Nacional Constituyente, al fijar su reglamento interno, dispuso de manera general que la aprobación del articulado final tendría que someterse a tres debates; el primero de ellos se llevaría a cabo en una de las cinco comisiones y los dos restantes ante el pleno de la Corporación.[97] En el tema concreto que nos ocupa, el estudio fue asumido por la comisión Tercera de la Asamblea. Esta era la encargada de los temas relacionados con el gobierno, el congreso, la fuerza pública, el régimen de estado de sitio y las relaciones internacionales.[98]

Así las cosas, debe señalarse que el 3 de abril de 1991 fue presentada al Presidente de la mencionada comisión una ponencia de autoría de los señores Hernando Herrera Vergara y Carlos Lleras de la Fuente, que trataba los temas de la elección presidencial por el sistema de doble vuelta, de la ampliación del período presidencial y de la figura de la reelección. En relación con este último aspecto, los ponentes, luego de un estudio de la institución en la historia constitucional colombiana y en el derecho comparado, concluían: "En síntesis, podría buscarse una mayor participación democrática impidiendo que una misma persona desempeñe el cargo por más de un período presidencial y la politización gubernamental a favor del Presidente a favor de su reelección". El articulado propuesto por los delegados Herrera y Lleras a la comisión aceptaba la instauración del sistema de doble vuelta para la elección del primer mandatario, ampliaba el período presidencial a cinco (5) años y disponía: "Quién a cualquier título hubiere ejercido el cargo de presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (Vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes..."[99] La comisión debatió lo relacionado con la reelección en las sesiones del 18 (tarde) y 22 de abril de 1991[100] En esta última se llevó a cabo la votación. En el debate intervinieron, refiriéndose al tema, los delegados Luis Guillermo Nieto Roa, Antonio Galán Sarmiento, Hernando Yépez Arcila, Alvaro Echeverri Uruburu, Carlos Lleras de la Fuente, Alfredo Vázquez Carrizosa, Arturo Mejía Borda, Miguel Santamaría Dávila y Guillermo Plazas Alcid. Los principales argumentos dados por los delegados se encuentran resumidos en el siguiente cuadro:[101]

Cuadro # 3

Delegado

Argumentos

Nieto Roa

No entiende por qué una persona que ha hecho una buena gestión no pueda volver a la presidencia, debiendo ser los electores los que decidan. Entiende que lo que se busca es evitar que quien detenta el poder lo utilice para reelegirse inmediatamente, pero respecto de una nueva elección, ésta no impide que gente nueva intervenga en el escenario político.

Galán Sarmiento

En cuanto a la no reelección es partidario de ella por permitir la oxigenación de la clase política y evitar que el presidente se desempeñe en función de su reelección.

Yepes Arcila

Nada hay que justifique la no reelección, porque en una nueva elección en la que participe quién ha sido presidente, no tiene el candidato poder actual que justifique la medida, no hay razón de higiene política como pretexto

Palacio Rudas

Manifiesta no vacilar su voto sobre la no reelección (aprobándola)

Echeverry Uruburu

Entiende que la reelección ha tornado a los expresidentes en pontífices de sus partidos que, ante la posibilidad de reelección, impiden la renovación de los partidos y entorpecen su oxigenación.

Lleras de la Fuente

Tomando la tesis de la concepción telúrica de la política, entiende que sirve como un argumento para apoyar la no reelección, al igual que las tesis esbozadas por el constituyente Palacio Rudas, en torno a las posibilidades de una generación de acceder al poder

Vázquez Carrizosa

Considera que debe tomarse como regla imperativa la no reelección.

Mejía Borda

Respecto de la no reelección considera que permite romper un poco el fenómeno de la concentración de poder y el desarrollo de fuerzas alrededor de los expresidentes que concentran el poder de mando en el país

Santamaría Dávila

Manifiesta ser partidario de la no reelección, por ampliar el abanico de nuevos aspirantes y darle a la política mayor movilidad, no siendo simplemente el mecanismo para detener a un ciudadano en su camino político.

Plazas Alcid

Se manifiesta a favor de la no reelección porque considera que oxigena la política partidista y hace más responsable al ciudadano

El número total de los miembros de la comisión era de dieciséis, pero votaron trece. El artículo propuesto por los ponentes fue aprobado por diez votos a favor, presentándose tres abstenciones. Aclararon la abstención en el voto los delegados Yepes, manifestando que estaba en contra de lo propuesto, considerando que debía mantenerse el texto anteriormente vigente (el de la constitución de 1886); Nieto Roa porque creía que el tema de la no reelección debe ir atado al del período presidencial y éste a su vez al del congreso (la propuesta de prolongación del período presidencial a cinco años acababa de ser derrotada); y Galán Sarmiento, quien estuvo en contra de la redacción del artículo mencionado.

Así pues, la prohibición absoluta de reelección fue llevada al primer debate en plenaria. Debe señalarse que al artículo aprobado en comisión fue presentado a la Asamblea en dos informes-ponencia. Uno titulado Estructura del Estado y Rama Ejecutiva[102], el otro Elección de Presidente por el Sistema de Doble Vuelta; Período Calidades; Posesión y No Reelección.[103] Si bien en el primero se trascribe lo votado favorablemente en el trabajo de la comisión, no se presenta mayor consideración al respecto, centrándose este informe en otros asuntos relacionados con, como bien lo indica su título, la estructura del estado y la rama ejecutiva. Es el segundo informe, con ponencia del delegado Carlos Lleras de la Fuente el que profundiza sobre la materia, reproduciendo la ponencia hecha en comisión, los debates surtidos al interior de ésta y el resultado de las votaciones, con el texto final que los asambleístas comisionados proponen a la plenaria. En la Gaceta No. 83 de 27 de mayo de 1991 se publica nuevamente el articulado definitivo aprobado por la comisión durante sus sesiones y se lee en el artículo 96º lo que ha aprobado la comisión en relación con el tema de la reelección presidencial: "Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes"[104]

Los días 22 y 23 de mayo de 1991 se efectúa la ponencia correspondiente al tema de la reelección y ahí se abre el debate, donde se presentan varias proposiciones sustitutivas, dos de las cuales pretenden modificar el artículo propuesto por la comisión tercera. La primera de ellas fue presentada por el Delegado Eduardo Verano de la Rosa y era del siguiente tenor: "Quien hubiera ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes. Se excluye a quienes hayan ejercido funciones presidenciales únicamente a título de Ministros Delegados"[105]. La segunda fue presentada por Augusto Ramírez Ocampo y su texto decía: "Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente),y[106] desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes" La votación del articulado propuesto se deja para la sesión plenaria del 27 de mayo de 1991. Finalmente, por una votación de 65 votos a favor, sin votos negativos ni abstenciones, fue aprobado el siguiente artículo: "No podrá ser elegido Presidente de la República ni (Designado) el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia"[107]

Ahora recordemos que el artículo 2 del Reglamento de la Asamblea estipulaba que ésta sesionaría por derecho propio, en forma continua, hasta el 4 de julio de 1991. En este sentido cabe anotar que el 28 de junio aún se estaban aprobando asuntos en primer debate, por lo que los delegados decidieron modificar el trámite del segundo, disponiendo que los artículos sometidos que no fueran objeto de impugnación al menos por cinco constituyentes, bien fueran los aprobados en primer debate o los propuestos por la comisión codificadora, se considerarían listos para ser votados en bloque[108]. En relación con el tema que nos ocupa, la comisión codificadora había propuesto la siguiente redacción: "No podrá ser Presidente de la República ni Vicepresidente el ciudadano que a cualquier título hubiera ejercido la Presidencia".[109] Al buscar la aprobación de dicho artículo en la Plenaria -segundo debate- del domingo 30 de junio de 1991, no pudo ser votado en bloque con los demás artículos, pues se presentaron proposiciones sustitutivas y la votación se aplazó para tratar de unificar los textos[110]. Finalmente, al día siguiente, el lunes 1º de julio, se da lectura a la propuesta sustitutiva presentada por los delegados Jaime Arias López, Iván Marulanda, Horacio Serpa Uribe y otros: "No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al Vicepresidente cuando la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el cuatrienio." Se procede a la votación, sometiendo primero a consideración el texto aprobado en primer debate, que no obtiene ningún voto; luego la propuesta de la comisión codificadora, que obtiene un (1) voto; y finalmente la propuesta sustitutiva transcrita, que obtiene un total de cincuenta y dos (52) votos, convirtiéndose así en el texto definitivamente aprobado por la asamblea.

Síntesis Primera.

Visto todo el trámite que se surtió en relación con el tema de la reelección presidencial, pueden hacerse una serie de observaciones a manera de conclusión. La primera de ellas es que claramente la reelección inmediata del presidente de la república fue un tema descartado de raíz por la Asamblea de 1991. Baste señalar que ninguno de los Proyectos de Reforma de la Constitución la preveía, así como ninguna de los textos propuestos o aprobados durante el trámite en comisión y en plenarias.

De igual manera puede aseverarse que la voluntad presente en unos escasos proyectos presentados en relación con la posibilidad de conservar la reelección tal y como venía propuesta en la constitución de 1886 fue mermando mientras se daban los diferentes debates de la Asamblea, de tal manera que al concluir ésta dejaron de hacerse proposiciones en tal sentido. Si se detalla el proceso de aprobación del artículo finalmente aprobado, debe observarse que allí las tres propuestas que se sometieron a votación corrían en el mismo sentido -la prohibición absoluta de reelección-, existiendo diferencias tan solo en lo referente a aspectos de la redacción del artículo.

Por último es necesario indicar que este fue un tema que en la Constituyente de 1991 contó con consenso por parte de todas las representaciones políticas; aspecto que se revela no solamente en las mayorías absolutas obtenidas en las votaciones, sino en el hecho de que todos los intereses políticos representados en la Asamblea, con excepción del Partido Social Conservador, que tampoco se opuso, presentaron proyectos para prohibir de manera absoluta la reelección presidencial.

Así las cosas, la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional en Colombia ni fue tema deseado por el Constituyente soberano. Por el contrario, pareciera deducirse de las características históricas propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

B. EL VERDADERO CAMPO DE COMPARACIÓN

Equivocada técnica de comparación se realiza , cuando pretende compararse la posibilidad de reelección del gobierno en un sistema presidencial en relación con un sistema parlamentario.

La debida técnica a aplicarse en derecho comparado y respeto de la figura que se estudia , debe ser una técnica de carácter horizontal , es decir entre formas de gobierno que posean al menos características similares en la estructura de su régimen presidencial.

Por ende, cuando se pretende equiparar la reelección del gobernante en un régimen presidencial es absurdo realizar dicha comparación con la nueva elección del gobernante en un régimen parlamentario.

Así las cosas, técnicamente es incompatible comparar dos sistema políticos tan distantes en su estructura misma, como son el parlamentario y el Presidencial.

Visión : Las reglas de la experiencia muestran que los segundos mandatos han sido de mala calidad. En Paraguay, en la era Strossner, se producen reelecciones sucesivas a través del poder ejercido sobre la autoridad electoral ; terminando con un golpe de estado al gobierno. En República Dominicana, al ex - presidente Balaguer, se le redujo su segundo mandato de cuatro años a dos, por fraude en su reelección. En Perú, Alberto Fujimori huye del país por fraude y corrupción en el sistema electoral, al lograr su tercer período consecutivo de manera anómala. En Argentina, Carlos Menem , produce una crisis política inmensa durante sus gobiernos, que conlleva varias sucesiones presidenciales en cabeza de diferentes personas. Y por último, en Venezuela, Carlos A. Pérez, no concluye su segundo período presidencial , debido a la destitución ordenada por la Corte Suprema de Justicia por malversación de fondos públicos. En resumen, fuerza es concluir que existe una tendencia a utilizar el aparato electoral para los fines de la Reelección y se presenta un auge en la corrupción política debido al aumento de poder.

En este orden de ideas, el deseo de instaurar la figura de la reelección presidencial no puede ser un tema coyuntural, claramente es un tema vital que afecta profundamente los valores y principios de una nación; de la mayor envergadura al interior de cualquier estado que posea régimen presidencial.

En consecuencia, la manera de ir desentrañando dicha posibilidad de instauración de la figura deberá efectuarse basándose en los principios fundamentales del propio estado y los valores establecidos en la misma Constitución Política de Colombia, la cual permitirá encontrar la verdadera aceptación o el claro rechazo de dicha figura según el querer del constituyente.

Síntesis Segunda: Cuando se trata de equiparar o comparar un sistema político determinado con otros, mal se puede acudir a hacerlo con aquellos sistemas que son estructuralmente opuestos al que se pretende comparar.

II. LA SOBERANÍA POPULAR Y LOS LÍMITES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCION

A. LA SOBERANÍA POPULAR Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

Antes de las revoluciones burguesas o liberales la soberanía, que es el máximo poder político, residía en el monarca, en el gobernante. Después de ellas se traslado a los gobernados; al pueblo.

Como lo afirmaba Austin ," … en toda democracia no son los representantes electos quienes constituyen o integran el cuerpo soberano, sino los electores "

El titular del poder político es el gobernado nunca el gobernante. Así entonces , en cualquier democracia las decisiones trascendentales que incumban al Estado necesitan el consentimiento popular , el cual determinará los destinos y parámetros del propio Estado.

En consecuencia, el gobernado como titular del poder político ha sido entendido haciendo parte de la Nación en la concepción del Abad de Sieyés o del pueblo en la concepción Roussoniana. No obstante , desde cualquier perspectiva que se le mire al gobernado - pueblo - ( Demos ) , es este el detentador y absoluto dominador del poder político ( Cracia ).

Pues bien, el principio democrático no siempre fue reconocido a través de la historia de la humanidad. Son las revoluciones liberales las que dan base y esencia a la democracia , en su concepción moderna. El reconocimiento de la democracia es el fruto de la lucha contra el poder absoluto y la arbitrariedad.

Desde la época de Juan sin Tierras en Inglaterra, se comenzó a gestar la lucha contra el despotismo del Rey. Constantemente al pueblo se le gravaba con impuesto con el propósito único de sostener la Corona y pocas veces dichos réditos se veían distribuidos en los contribuyentes. Razón por la cual, es el pueblo ingles quien exige de parte del Rey hablar ( parlamentar ) , concertar el establecimiento de dichos tributos . Este acto produjo entonces un primer límite al poder absoluto del gobernante, reconociendo en cabeza del pueblo un poder de carácter político.

El comienzo de éste primer episodio dio lugar a múltiples reconocimientos posteriores , ya vertidos por escrito en el Constitucionalismo Inglés ( Carta Magna 1215, Acts of Proclamations 1539, Petition of Rigths 1628, Instrument of Goverment 1653 , Habeas Corpus Amendment Act 1679 , Bill of Rights 1689, Trieenial Act 1694, Acto of Settlement , este Acto reguló el orden sucesoral de la Corona e igualmente determinó que los Actos de gobierno emanados del Consejo Privado debían estar firmados por aquellos que participaran en aquel ) .

En dichos documentos, es el pueblo quien hace efectivo su ejercicio del poder político y limita el poder absoluto que poseía el Rey como gobernante. Esta primera Revolución de contenido liberal trae consigo una amplia conciencia en el pueblo de su poder para determinar los destinos de un Estado. Es él quien establece la manera en la cual se manejará el gobernante, las formas de sucesión del poder, el respeto de derechos individuales fundamentales.

Como resultado de dicha Revolución , John Locke , teórico de la época , publica su " Ensayo sobre el Gobierno Civil " retomando el antiguo precedente de la División del poder público efectuado por Aristóteles en su "Política " . Los parámetros centrales de dicha obra se circunscribían en los siguientes aspectos : - El gobierno solo puede ser ejercido por el consentimiento de los gobernados, - La autoridad debe estar sometida a controles , debe ser limitada por el pueblo con el propósito de no recaer en el absolutismo, - Todo gira en torno al poder, los poderes del hombre en estado natural los da a la sociedad al entrar en sociedad civil, - Los poderes individuales se convierten en poderes colectivos , circunscritos al legislativo y al ejecutivo. - El tercer poder el denominado Federativo y concierne a los asuntos exteriores, la paz, la guerra y los tratados, - El poder predominante es el legislativo quien hace la ley , una vez hecha la ley el legislativo se somete a ella, - El poder ejecutivo debe aplicar constantemente la ley .

Es solo a raíz de la aparición de Robert Walpole, quien como miembro del Gabinete ( antes Consejo Privado ) reemplaza al Rey Jorge I en su función de dialogar con el parlamento, donde se comienza a constituir la figura del Primer Ministro ( 1721 - 1742 ). Ya no es el rey el detentador absoluto de poder, el cual venía siendo limitado con anterioridad, sino que igualmente ya no es él quien dirige los destinos del gobierno sino que estos son trasladados a una persona de la confianza del parlamento e interlocutor ante el Rey. En consecuencia, se sientan las bases del sistema parlamentario

Pues bien, Montesquieu retomando lo esbozado por Polibio según el cual el verdadero poder es que los tres poderes se frenen recíprocamente , establece en su obra " El espíritu de la leyes " el sistema de contrapesos. Este sistema se basa en las siguientes características : - separación de poderes, - descentralización, - La libertad como principio esencial contra el despotismo , garantizada por la tridivisión del poder, -Por consiguiente, no hay libertad cuando se confunden los tres poderes o no están bien delimitadas las competencias dentro del Estado , - Si lo mencionado anteriormente sucede, aparecen leyes abusivas y tiránicas, donde se puede disponer de la vida y derechos de los ciudadanos.

En últimas, solo en la medida que exista división de poderes el hombre es libre.

La segunda revolución en importancia, determinó nuevas rutas en la búsqueda de la humanidad por evitar el absolutismo y la arbitrariedad. La Revolución Norteamericana se fundamentó en erradicar el gobierno inglés sobre sus territorios . La Declaración de 1776 estableció como postulados : - Todo gobierno descansa en el consentimiento de los gobernados ,- El principal objeto del gobierno es la garantía de los derechos de los ciudadanos. En un primer momento, se pensó en establecer luego de la independencia un Confederación , en la cual cada Estado era libre de dotarse de Gobierno y leyes para sus asuntos internos. Ante la ausencia de un soberano exterior el pueblo norteamericano se convirtió en soberano en sí mismo y comenzó a dictar sus propias Constituciones.

Al interior de la naciente Confederación, existía un Congreso compuesto por los delegados de las trece colonias liberadas. Este Congreso era un Ejecutivo Federal encargado de aplicar aquellas disposiciones que hubiesen sido aprobadas por las trece colonias . Sin embargo, el marco regulador no posibilitaba un gobierno efectivo.

Al no existir un Ejecutivo para recaudar contribuciones y obtener fondos, es imposible mantener la hacienda pública de la Confederación . Así entonces , debido a la debilidad Ejecutiva incrementaron las deudas y el déficit fiscal. De ahí, que los acreedores de empréstitos estatales y depositarios de la deuda pública estuviesen a favor de un Gobierno centralizado que fuera capaz de garantizar la deuda y su pago y de detener la devaluación de la moneda. En consecuencia, se busca cambiar la Confederación a un sistema centralizado política y económicamente.

Una organización política centralizada y con mayor autoridad ejecutiva era apoyada por quienes querían comercio interestatal , pago de deudas y sometimiento de la moneda. La unión nacional era deseada por el partido Federalista en contra del partido Republicano - Demócrata que deseaba mantenerse en una Confederación.

En consecuencia , los constituyentes norteamericanos al momento de decidir sobre la conformación del ejecutivo , dilucidaron entres dos posiciones, algunos que querían formar un ejecutivo fuerte que garantizara la unidad nacional y otros un ejecutivo débil que no afectara los intereses de los Estados federados . Por ende, los federalistas deseaban un ejecutivo unipersonal, de período corto y reelegible. Los no federalistas deseaban un período presidencial largo y no reelegible . Unos afirmaban que la reelección de un Presidente produciría un Magistrado Perpetuo , otros exponían que un mandato largo y no renovable hacía al Presidente irresponsable.

Finalmente, la Constitución de los Estados Unidos de América estableció un poder ejecutivo en cabeza de un Presidente ( llamado por algunos como " monarca constitucional " ).

Ahora bien, la Revolución Francesa, la más importante en cuanto al reconocimiento de los derechos individuales fundamentales, estableció igualmente un parámetro fundamental en punto de la separación de poderes y la democracia. Pues bien, el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 estableció que "[t]oda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución". Surgen así dos principios esenciales de las democracias constitucionales: (i) la separación de poderes y (ii) la garantía de los derechos fundamentales.

En primer lugar, y con base en lo ya referido , debe afirmarse que la voluntad del soberano constituyente - el pueblo - siempre se ha encausado en una serie de principios y valores que informan el nuevo Estado Constituido y la Constitución que habrá de regirlo.

Es decir, posteriormente a los varios siglos de poder autoritario y absoluto, las sociedades optaron por establecer unos lineamientos generales para el manejo de la sociedad, al interior del nuevo Estado creado. Estos lineamientos provenientes de la voluntad popular, no estaban vertidos necesariamente en normas o preceptos, sino que hacían parte del arraigo popular y del deseo manifiesto de vivir en una sociedad diferente a la que se encontraban.

Al respecto Ronald Dworkin afirmó unideal de gobierno bajo leyes y bajo principios.

Es de esta forma como surgen los valores y principios de origen soberano por provenir del pueblo. Estos valores y principios , generalmente fueron radicados en las Constituciones , pero fueron anteriores a estas. Los valores y principios señalados por el pueblo soberano en una u otra medida dieron origen no solo al Estado que se estaba creando sino a la misma Constitución.

Razón por la cual , es evidente que estas voluntades subjetivas del pueblo , constituían y constituyen valores y principios básicos del Estado y de la Constitución que pretenden enmarcar , no solo por ser anteriores a estos , sino igualmente por ser la expresión soberana del pueblo en ejercicio de su poder político , el cual se manifiesta tácitamente de manera anterior a la formación tanto de uno como de la otra.

En consecuencia, tanto el Estado y la Constitución deben permanecer informados e influenciados por estos principios y valores que adhieren a la voluntad tácitas de las sociedades particulares.

No cabe duda, que principios y valores como la igualdad, el principio democrático, la separación de poderes, el respecto de los derechos naturales, la forma republicana de gobierno , la dignidad humana; son entre otros valores y principios que informan e influencian tanto al Estado como a la Constitución , no solo por hacer parte de este última, sino principalmente por ser la expresión tácita de la voluntad popular al momento de creación del Estado y de promulgación de la Constitución.

Estos valores y principios soportan el Estado mismo , son su base estructural , su andamiaje , sin los cuales ni Estado ni Constitución[111] pueden entenderse como legítimos. Así las cosas, tanto el Estado como la Constitución deben ser un desarrollo de dichos valores como expresión de la voluntad popular.

Pues bien, debe afirmarse que tanto el Estado como la Constitución deben ser constantemente interpretados y entendidos bajo la égida de dichos principios y valores formadores de la sociedad misma.

En consecuencia, todo aquello que se desprenda del Estado mismo y de la Constitución están sujetos a una clara injerencia de los principios y valores ya referidos. Los órganos de poder, los órganos de control, el sistema jurídico, entre tantos otros, son ejemplos de lo anunciado.

Por consiguiente, toda la estructura estatal y constitucional, debe someterse a dichos valores y principios , en aras de cumplir con el deseo expreso del único soberano que es el pueblo.

En este orden de ideas, existe la posibilidad de que algún órgano estatal no cumpla con dichos valores y principios o más aún que alguna modificación constitucional no los desarrolle, evento en el cual y en aras de la expresión de soberanía popular, estos entrarían en contradicción con la manifestación ya no solo tácita ( antes de la Constitución ) sino expresa ( en la Constitución ) y deberían ser expulsados por contrariar el deseo soberano del constituyente primario.

Y mal podría afirma que dicha concepción de los valores y principios es algo etéreo , simplemente por cuanto el derecho se aplica con base en varias realidades, es decir no solo sobre la base de la realidad que implica la norma o derecho subjetivo, sino igualmente sobre el derecho subjetivo, sobre la realidad del ideal de justicia y lógico sobre la realidad de unos valores y principios políticos. En consecuencia, todas estas realidades engloban el concepto de derecho. Pues bien, dichas realidades provienen exclusivamente del pueblo, luego sobra afirmar entonces que es el pueblo el que se presenta como creador del derecho, no solo en su materia sino en la forma de producción.

En efecto, existen unos valores y principios que están más allá del mismo derecho positivo . No obstante, generalmente aparecen positivizados en las Constituciones como anhelos , muchas veces en el preámbulo constitucional o en artículos que denotan dichos valores y principios. Otras veces , dichos valores y principios son extraídos del sentido del propio sistema normativo. Así entonces, dichos valores y principios se fundan en la misma voluntad del pueblo soberano y tienen su asiento en el concepto de poder político que maneja el pueblo que es alternativo de la legalidad vigente.

Así las cosas, cuando se compara una reforma constitucional no necesariamente se esta comparando una norma constitucional con otra, sino que dicha comparación se realiza entre una norma de contenido constitucional con los valores y principios anteriores a la misma Constitución y que pueden hacer parte de ella, lo que podría dar lugar sin dudas, en aras de contradicción , a su expulsión por violentar la decisión soberana del pueblo.

Sin embargo, la juridicidad vigente no debe necesariamente rechazarse de manera absoluta, pero tampoco aceptarla sin crítica alguna, es necesario entender dichas normas dentro de la estructura e identidad del pueblo en que se pretende aplicar.

Ensegundo lugar, otra de las características tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático, consiste en otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.

En otras palabras, el surgimiento de un Estado de Derecho, aparejó consigo, en cuanto a la producción de mandatos al interior de la Sociedad, que éstos ya no fueran producidos por el rey sino que por el contrario dichos imperativos provinieran de la voluntad general.

Así las cosas, lo que buscó la aparición del Estado de Derecho , no fue cosa diferente que producir un Estado en el cual se respetaran los derechos de los individuos y se produjera el derecho o parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político. En otras palabras y retomando a Hart "… en toda sociedad donde hay derecho hay realmente un soberano "

En consecuencia, la producción del Derecho en últimas es una de las razones fundamentales en la existencia del Estado. En efecto, el Estado existe entre otras, con el propósito de producir el Derecho según la voluntad popular. Todo el andamiaje del Estado está de una u otra manera enfocado a la producción legítima del derecho.

Es así como, los poderes públicos giran en torno a la producción señalada. Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de este para producir justicia.

Pues bien, el Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el pueblo. Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto. Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.

Por consiguiente, la manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta al interior de un Estado de Derecho. Las formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del mismo Estado. En otras palabras, las reglas de reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas de obligación ( de contenido material ) , en palabras de Hart; por cuanto ambas provienen de la voluntad del soberano.

Al respecto afirma Guastini "las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente "[112]

La producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado. Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.

Esto denota, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada. Situación del Estado de Derecho totalmente contraria al Estado absolutista donde el único criterio para identificar algo como derecho era aquello sancionado por el rey. En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción. Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.

Es decir, existe la posibilidad de que el legislador produzca " derecho " sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento . Evento en el cual, este " derecho " no es válido , a la luz de poder político en cabeza del pueblo. "Decir que una regla es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y por lo tanto , que es una regla del sistema. Podemos en verdad decir simplemente que el enunciado de que una regla particular es válidasignifica que satisface todos los criterios establecidos en la regla de reconocimiento"

Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho. Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán lasreglas últimas y supremas de validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente pueden cambiar el status jurídico de otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.

Hart ejemplifica de la siguiente manera "Si se plantea la cuestión sobre si una cierta regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿ Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire Sí: porque fue dictada en ejercicio depotestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado,por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza. Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo . Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas "[113]

De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado. Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.

La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento. Y esto es así , por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.

En otras palabras, el único soberano - el pueblo - solamente reconoce el derecho producido de la manera que él establece, en voces de Hart; cosa contraria sería desconocer al pueblo como soberano absoluto sometido a normas no producidas acorde a su voluntad. De ahí que el propio sistema jurídico creado rechace dicha producción de normas y que exista la posibilidad de que el pueblo se rebele contra dicho producto si claramente no es legítimo.

Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado. Recuérdese que el poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él . En consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución- entiéndase materia- ni la forma que este estableció para modificar la Constitución - entiéndase forma - por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción. Sin dudas, desde la perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del derecho.

En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara que su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición Constitucional. Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo , tanto en la forma como en la materia.

En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la voluntad del pueblo .

Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política.

Síntesis Tercera: El principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta. Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman. De una parte, estos principios y valores, que se tratarán en el siguiente acápite, informan la totalidad del ordenamiento jurídico ; incluyendo las mismas normas constitucionales. Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valore principios señalados por el soberano constituyente. De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos. De otra parte, debe constatarse que la voluntad del soberano constituyente no solo se vierte en los principios y valores establecidos sino igualmente en la producción de los parámetros sociales o en la producción del derecho que solo viene a ser legítima si cumplió lo establecido por el soberano constituyente, quien solo toma como obligatorio aquel derecho producido acorde con sus lineamientos.

B.LÍMITES AL PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN. VIA JURISPRUDENCIAL

B.1 LIMITES AL PODER DE REFORMA

De lo expuesto anteriormente se desprende , que existe un poder soberano constituyente y que por lo tanto existen unos límites radicados en aquellos poderes que no son constituyentes sino que son constituidos.

En este orden de ideas , hay una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder constituyente.

Pues bien, el poder de reforma no es un poder constituyente. "El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente. Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario."

Los límites del poder de reforma de la Constitución derivan de la naturaleza del régimen constitucional.

El aseguramiento de estos principios es fundamental para la conservación de la democracia constitucional, de suerte que la consecuencia de su eliminación no es otra que la supresión de la Constitución, conforme postula la Declaración francesa de Derechos.

Estas leyes o principios son fundamentales , porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas. En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación". [114]

En consecuencia, se puede hablar de límites expresos al poder constituido y de Límites implícitos al mismo.

Nos referimos a los primeros, cuando expresamente el soberano constituyente determina al interior de la Constitución las prohibiciones de alterar su voluntad al poder constituido.

" A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución, son los preceptos no enmendables de la constitución. Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; Autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la constitución por un acto legislativo, " Si la norma de la constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas..."[115]

En síntesis, Kelsen sostiene que el reformador de la constitución carece de competencia para modificarla y la reforma es inconstitucional por falta de competencia del reformador.

En cuanto a los segundos, los límites implícitos, se toma a la Constitución como un conjunto de valores y principios que la informan, los cuales han sido establecidos tácitamente por el soberano constituyente y de los cuales se predica igualmente su permanencia.

"una facultad de reformar la constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un todo".[116]

"Con el tema de los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la constitución por valores meta jurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

Toda constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en conflicto con ellas "

La respuesta a dicha pregunta, es afirmativa de manera rotunda.

Las decisiones condicionantes[117] dentro de la Constitución , operan entre otras en la naturaleza, atribuciones y relaciones recíprocas entre órganos supremos del Estado . Es decir, la serie de valores y principios fundamentales señalados implícitamente por el soberano constituyente se extraen y están presentes al interior del mismo ordenamiento constitucional.

Al respecto afirma Haberle "un estado que se constitucionaliza se encuentra caracterizado por las tradiciones culturales y los valores intrínsecos de su propia sociedad, que se convierten en elementos propios de cada ordenamiento como parte de una Constitución material de principios y valores propios. "

Así las cosas, circunstancias como la permanencia en el tiempo , las particularidades históricas , la misma realidad constitucional de determinado Estado, y el hallazgo de una identidad señalada por el constituyente soberano, hacen de estas indicaciones encaminadas a no ser modificadas a través de una simple reforma Constitucional.

De esta manera, es la misma identidad propia del Estado la que establece obstáculos para alteración de los valores y principios que hacen parte del principio democrático ( división de poderes, el principio representativo, la posibilidad de expresión política, el pluralismo político e inclusive la prohibición de reelección presidencial )

En varios Estados[118] , se ha limitado expresamente la posibilidad de alterar el sistema de gobierno y se ha prohibido la reelección presidencial, como normas estrechamente relacionadas con el sistema democrático de organización del poder.

En este orden de ideas, la constitución es un conjunto de normas fundamentales , lo fundamental es aquella ratio que permitió que el soberano se diera una Constitución. Así entonces se puede afirmar que los aspectos fundamentales son normas materialmente constitucionales .

Al respecto ha afirmado Riccardo Guasttini:

"

Pueden ser consideradas normas fundamentales de un determinado orden jurídico , según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

1. Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo )

2. Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo : las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad )

3. Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.

4. Las normas - frecuentemente si son escritas , formadas como declaraciones solemnes - que expresan valores y principios que informan a todo el ordenamiento.

En general , se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento : a) las normas que determinan la limitada forma de estado, b) las normas que determinan la forma de gobierno y c) las que regulan la producción normativa " [119]

De lo expuesto , fuerza es concluir que cada Constitución posee una identidad material axiológica que la diferencia de las constituciones de otros estados. Dicha identidad material axiológica está compuesta por una serie de valores políticos fundamentales que caracterizan el régimen político vigente ( en cuanto son aceptados y dominantes ) , son principios sobreordenados en la misma Constitución que informan las demás normas de carácter constitucional.[120] En otras palabras, la identidad de una Constitución estaría dada por la cantidad de valores y principios que la caracterizan.

En este orden de ideas, valdría preguntarse entonces ¿ Cuando hay una nueva Constitución o cuando estamos en presencia de una reforma a la " vieja "

Para poder responder dicha pregunta, sería indispensable desentrañar la identidad material axiológica de la misma Constitución. Y en ese orden de ideas, cuando dicha identidad material axiológica haya sido alterada estaríamos en presencia de una nueva Constitución; y en aquellos casos donde la identidad material axiológica no ha sido alterada , sino simplemente existe una modificación tangencial o parcial estaríamos frente a una reforma Constitucional.

Así las cosas, hay que sumergirse en los ordenamientos constitucionales positivos de cada estado para conocer el " contenido de la Constitución "

De ahí , la importancia de conocer el papel desarrollado por las fuerzas políticas en la fijación de los principios organizadores y fundacionales que son esenciales para la vida de un ordenamiento, como lo manifiesta Mortati en su Doctrina de la Constitución Material. Es entonces, la Constitución material , la real fuente de validez del sistema establecido por el soberano Constituyente.

" El estado no puede dejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al estado mismo y su constitución. Estos valores y en particular, aquellos que miran la dignidad de la persona humana, constituyen presupuestos de la constitución estatal que da por cierta la existencia de principios éticos que constituyen el fundamento de legitimación del Estado y de su derecho. "[121]

Estos principios no pueden considerarse provenientes de un derecho etéreo o de un derecho natural. Por el contrario, son principios jurídicos inherentes en el propio Estado y establecidos en la propia Constitución .

" El dato importante es que tales principios no están limitados al área del viejo derecho natural sino que son considerados principios jurídicos del Estado y de su Constitución. Por lo tanto se convierten y son considerados normas de derecho positivo. Los principios son las concepciones dominantes de la realidad social ( por ejemplo : el principio de igualdad ) , luego constituyen la constitución material en sentido estricto y son trasladados a la constitución formal escrita " [122]

En este orden de ideas, el concepto de límite " No impone deberes jurídicos sino que establece incompetencias jurídicas . "Límites"no significa aquí la presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurídica "[123]

Así las cosas, debe entenderse que la limitaciones jurídicas al legislador no se basan en deberes que obligan a éste a obedecer a un " legislador superior" sino en incompetencias señaladas dentro del propio texto constitucional ( sea expresa o implícita ) , que expresan la voluntad del pueblo.

Señala Hart " … puede considerarse al electorado como una " legislatura extraordinaria y ulterior " superior a la legislatura ordinaria que está jurídicamente obligada a observar lasrestricciones constitucionales; en caso de conflicto , los tribunales declararán inválidas las leyes de la legislatura ordinaria. Aquí pues, es en el electorado donde se encuentra el soberano libre de toda limitación jurídica que la teoría exige … "

Así las cosas, al existir limites señalados expresa o tácitamente por el soberano constituyente , corresponde a la Corte Constitucional como guardiana de la integridad de la Constitución velar porque dichos parámetros no sean sobrepuestos. Y es que el soberano constituyente no se limita a proclamar una serie de principios y valores sino que igualmente estableció un órgano para que dichas proclamas fueran garantizadas .

En famosa sentencia afirma el Juez Marshall " O es la Constitución una ley superior , suprema, inalterable en forma ordinaria, o bien se halla en el mismo nivel que la legislación ordinaria , y como una ley cualquiera ,puede ser modificada cuando el cuerpo legislativo lo desee. Si la primera alternativa es válida, entonces una ley del cuerpo legislativo contraria a la Constitución no será legal; si es válida la segunda alternativa, entonces las constituciones escritas son absurdas tentativas que el pueblo efectuaría para limitar un poder que por su propia naturaleza sería ilimitable."

Por consiguiente, el problema de los límites al poder de reforma se convierte como lo afirma Hart en un problema de competencia. Es decir , el soberano otorga competencia al poder constituido para reformar o modificar la Constitución , no obstante no otorga esta cuando lo que se pretende es efectuar una Constitución nueva o alterar los principios y valores de la ya existente.

Pues bien , en la teoría del derecho las normas sobre competencia tienen una estructura diversa de otras normas jurídicas y se diferencian de las que simplemente mandan, prohíben, permiten o facultan y aunque se parecen a éstas últimas, sin embargo, no son desde el punto de vista lógico-jurídico exactamente iguales.

Desde la teoría del control de constitucionalidad, tanto el control de procedimiento de formación de la norma jurídica; como del contenido de la norma jurídica, puede reducirse a un problema de competencia. Esta es la posición de Kelsen, para quien tanto el control formal como material, se reduce en última instancia a un tema de competencia. Un ejemplo nos ayuda a aclarar su posición: Si la Constitución de Colombia prohíbe la pena de muerte y se hace una Ley siguiendo todo el procedimiento constitucional pero estableciendo el fusilamiento de los delincuentes (que es una pena de muerte), esta violación del contenido de la Constitución es un problema de competencia, ya que el Congreso carece de competencia al dictar la Ley, pues el artículo de la Constitución que prohíbe la pena de muerte, en realidad le quita competencia al Congreso para que legisle sobre esta materia estableciendo una modalidad de ella, como lo es el fusilamiento.

Cuando una Constitución consagra normas irreformables; el órgano reformador de la Constitución, no puede modificarlas ya que carece de competencia para modificar esas normas que el propio constituyente ha declarado irreformables.

Síntesis Cuarta : Estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá. En otra palabras, determina la identidad material axiológica del Estado. En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución , evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución. No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento , fruto de la voluntad del poder constituyente. Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.

Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (expresos o implícitos). Al reformar la Constitución tiene el límite de los principios constitucionales. Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.

El guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución. En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

En conclusión, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.

B. 2LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional ya definió que es competente para conocer de reformas de la constitución, cuando atentan contra los valores y principios fundamentales, que puso e impuso el poder constituyente y lo que es más importante; para declararlas inconstitucionales. Esa es la jurisprudencia actualmente vigente en esta corporación.

Esta Corporación se pronunció, en profundidad, sobre el tema de la incompetencia del Constituyente Derivado para sustituir la Constitución, es decir violentar límites implícitos, por vez primera en la sentencia C-551 de 2003 que revisó la constitucionalidad de la ley 796 de 2003, por la cual se convocó un referendo para someter a la consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

En aquella ocasión la Corte expuso una doctrina acerca de la distinción entre reformar, revocar y sustituir el Estatuto Superior y, también, acerca de la competencia de los Poderes Constituidos, para tales efectos.

En este sentido, expresó los siguientes considerandos principales:

1. El poder constituyente primario, en desarrollo del principio de la soberanía popular, comporta el ejercicio pleno del poder político de los Asociados, sin el sometimiento a límites jurídicos. Por tal motivo sus actos resultan fundacionales, en cuanto al establecimiento del orden jurídico, y escapan al control jurisdiccional.

2. Por su parte, el poder constituyente derivado, en tanto poder constituido, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar la Constitución existente, en ocasiones con el concurso de la ciudadanía y, en todo caso, bajo las directrices que la propia Carta Política establece. En este orden de ideas, está sujeto a límites formal-procedimentales, lo mismo que al control jurisdiccional.

3.Así mismo, este poder de reforma se enmarca dentro de una competencia reglada en la medida en que algunos temas le están vedados como garantía para la vigencia del orden jurídico y de la estructura esencial del Estado contemplada y establecida por el Constituyente Primario. Es palabras más claras, el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del Estatuto Superior, pero sin que tales cambios supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva.

4. Al respecto, debe tenerse presente que el texto constitucional colombiano no establece cláusulas pétreas, autorizando expresamente su reforma mediante procedimientos preestablecidos en su propio articulado. Sin embargo, no sucede lo mismo con la posibilidad de su derogación o sustitución integral (la cual también pudo ser permitida de manera explícita), motivo por el cual, atendiendo a que las autoridades solo pueden hacer aquello que les está taxativamente permitido (artículos 6 y 121, C.P.), es preciso concluir que en nuestro sistema jurídico está prohibida la derogación, subversión y la sustitución del Estatuto Superior, pues lo contrario, conllevaría eliminar, en la práctica, la distinción básica entre el poder constituyente primario y el poder constituyente derivado.

Sintetizando este tema, la sentencia en mención expresa:

"El Constituyente derivado no tiene entonces competencia para destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y por ello, cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o sustitución de la Constitución de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no sólo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario sino además porque estaría minando las bases de su propia competencia".

Síntesis Quinta: Se reitera que es el soberano constituyente quien determina los principios fundamentales de un Estado y de su Constitución. En consecuencia, el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución. No obstante, si bien en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas , es claro que está prohibida la sustitución de la Constitución , por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido. Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional , para lo cual debe acudir a una interpretación de los principios y valores señalados por el soberano constituyente. En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue reemplazada en términos materiales por otra Constitución y así de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada originariamente.

III. EL CASO CONCRETO.

Con base en los fundamentos teóricos esbozados , debe entenderse entonces que la Constitución Colombiana radica la soberanía en el pueblo[124]sobre quien recae de manera exclusiva el poder político. En consecuencia, los presupuestos señalados son aplicables enteramente al Estado Colombiano, donde el soberano constituyente es el pueblo. Por consiguiente, es éste y solo éste quien fija los principios y valores que guiaran tanto al Estado como a la Constitución. Y no le es dable a un poder constituido la sustitución de dicha identidad material axiológica. Que se repite no es un concepto de derecho natural sino un concepto jurídico extraído de la misma realidad constitucional y del querer del pueblo vertido sistemáticamente en toda la Constitución.

Así las cosas, y ante la constatación que en Colombia no existen límites expresos señalados por el soberano constituyente, es viable entrar a desentrañar los límites implícitos.

Al respecto debemos recordar, que dichos límites al poder constituido se basan principalmente en la identidad material axiológica de la propia Constitución. En otras palabras, en aquello fundamental decido por el constituyente originario. Se ha entendido como fundamental entre otras:

1. Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo )

2. Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo : las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad ) y de igualdad .

3. Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.

Así las cosas, corresponde a la Corte Constitucional en este momento identificar la identidad material axiológica de nuestra Constitución en materia de reelección inmediata presidencial.

I. ASPECTOS DEFINITORIOS DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE REELECCION PRESIDENCIAL

A. IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLICITA

i. Identidad proveniente del desarrollo social e histórico de nuestro Estado.

Cuando se habla de la identidad constitucional implícita en nuestro régimen constitucional, tenemos que entender que el término identidad hace referencia al conjunto de rasgos propios de una colectividad que la caracteriza frente a las demás. En otras palabras, es la conciencia que una colectividad tiene de ser ella misma y distinta a las demás.

Ese conjunto de rasgos propios y específicos de la colectividad han sido creados y desarrollados a través de la historia social y política del Estado Colombiano como República.

Así entonces de lo expuesto con anterioridad, debe extractarse lo siguiente:

1. En nuestra historia política y Constitucional las Constituciones de 1830,1832,1843, 1853, 1858, 1863, 1886, el Acto Legislativo de 1910, el Acto Legislativo de 1936 y el Acto Legislativo de 1968 , tiene tácitamente prohibida la Reelección Presidencial Inmediata.

2. La Constitución de 1991, obra del poder constituyente, prohibió la Reelección Presidencial en todo tiempo.

3. El Acto Legislativo 02 de 2004, obra del poder constituido, establece la Reelección Presidencial Inmediata.

En primer lugar, y con base al recuento de la evolución constitucional de nuestro sistema , es inmensamente claro que en materia de elección presidencial y de alternancia en el poder, la línea que ha seguido nuestro ordenamiento constitucional no ha tenido como base la posibilidad de reelección presidencial inmediata.

De esta manera, esta Corporación debe constatar que hace parte de la identidad de nuestro constitucionalismo o en otras palabras del contenido material axiológico de nuestra Constitución el principio implícito de la alternancia del poder.

Identidad Constitucional proveniente de la voluntad manifiesta del poder constituyente primario.

En segundo lugar, es indispensable averiguar ¿Cual fue la voluntad del Constituyente de 1991 respecto del régimen presidencial que se pretendía instaurar

Pues bien, las intenciones del Constituyente de 1991 se basaron en disminuir las atribuciones y poderes del ejecutivo que se estaba formando en la nueva Constitución. Se ha afirmado que " la lectura moral( de la constitución ) insiste que la Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir "[125]

De los debates relatados en la misma Constituyente se extrae que el deseo primordial de los constituyentes era morigerar los poderes en cabeza del Presidente de la República. Al interior de la Constitución de 1991 se hace palpable dicha voluntad expresada por el propio Constituyente siendo realzada por el fortalecimiento del Congreso de la República en su papel de control político.

En efecto, las verificaciones respecto del Presidente de la República establecidas en la Constitución de 1991, se circunscriben principalmente entre muchas otras a las siguientes:

1. Pierde la facultad de nombrar y remover a los Gobernadores de los departamentos, actualmente la elección es popular.

2. Pierde la posibilidad de acceder al ejercicio de funciones legislativas delegadas a través de su habilitación como legislador extraordinario. Actualmente existe un límite temporal a dichas facultades (no más de 6 meses), y material consistente en la imposibilidad de expedir códigos, decretar impuestos, dictar leyes estatutarias, orgánicas o leyes marco. Igualmente , actualmente es exigencia constitucional que las facultades sean solicitadas por el gobierno , manteniendo sin embargo el Congreso la facultad de modificar o derogar las disposiciones dictadas por el gobierno.

3. Pierde la posibilidad de decretar el Estado de Sitio. El cual permitió que el Estado permaneciera en una " anormalidad normal " . En la actualidad, existe tres grados de estados de excepción, los cuales son vigilados y controlados tanto por el Congreso como por la Corte Constitucional. Situación diferente al omnipotente Estado de sitio anterior de duración indefinida y de inmensos poderes en cabeza del Presidente de la República.

4. Pierde la posibilidad absoluta de mantener a sus Ministros. Actualmente, se establece un mecanismo de control del Congreso sobre los Ministros del despacho y sobre las funciones propias de sus cargos. La moción de censura, es pues, una figura jurídica que permite al Congreso efectuar control político sobre el gobierno.

5. Pierde la posibilidad de influencia sobre el Ministerio Público el cual anteriormente estaba bajo " la suprema dirección del gobierno " . Actualmente, el Ministerio Público es un órgano de control que goza de autonomía Constitucional.

6. Pierde la posibilidad de intervención financiera (art.120 numeral 14 constitución anterior), la cual es sustituida por un régimen de inspección , vigilancia y control , sobre aquellos ciudadanos que realizan actividades, bursátiles, aseguradoras y financieras . Dicha inspección, vigilancia y control es realizada actualmente bajo los parámetros establecidos por el Congreso a través de la ley.

Por consiguiente, de un análisis sistemático de la misma Constitución y del propio querer del constituyente se puede extraer con facilidad, que el deseo del soberano constituyente fue el de disminuir los poderes en cabeza del Presidente de la República, mucho más que potenciarlos.

Retomando nuevamente a Dworkin , se puede concluir que " De cualquier forma, la interpretación constitucional debe tomar en consideración lasprácticas jurídicas y políticas del pasado, así como aquello que los constituyentes por si mismos intentaron decir. "[126]

ii. La Forma de Gobierno. Conformación del órgano ejecutivo como norma fundamental Constitucional

La forma de gobierno y la conformación de los poderes del Estado son normas fundamentales que hacen parte de la identidad Constitucional de un Estado.

Nuestro Estado de Derecho, a través del dispositivo de la separación de poderes, pretende hacer efectivos los derechos y libertades de las personas residentes en Colombia. De ahí que sea uno de los principios fundamentales del Estado. De suerte que la eliminación de este principio propicia la concentración del poder político, comporta la sustitución de la Constitución, pues, se estaría ante una dictadura, un totalitarismo o una monarquía.

En consecuencia, mediante el poder de reforma no es factible anular el principio de la separación o distribución del poder político.

Al respecto a afirmado esta Corporación:

"La separación de poderes es también un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta y asegurar así la libertad y seguridad de los asociados. La lógica de este dispositivo, no por conocida deja de ser esencial: la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente. Esto significa que, como esta Corporación lo había señalado, la consagración de diversas ramas del poder y de órganos autónomos se lleva a cabo "con el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana." Por ello, como lo ha recordado esta Corte, "la separación de las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye uno de sus elementos procedimentales de legitimación"[127].

La conformación del poder ejecutivo , como base esencial de la Forma de Gobierno instituida como fundamental y la distribución del poder político , fueron pilares señalados por el soberano constituyente al interior de la Constitución de 1991.

En cuanto a lo primero, se determinó que el jefe del poder ejecutivo - el Presidente de la República - sería elegido para un período de cuatro años, elegido por la mitad más uno de los votos que depositen los ciudadanos en la fecha y con las formalidades que determine la ley y de manera secreta y directa . Si ningún candidato obtiene dicha mayoría , se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado Presidente quien obtenga el mayor número de votos. Se determinó como requisitos para ser Presidente de la República el ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta años. Se establecieron la formas para suplir la faltas absolutas y temporales del Presidente de la República y señaló la prohibición constitucional de reelección Presidencial , como mecanismo de conformación del jefe del poder ejecutivo.

En consecuencia, aquellas normas que determinan la conformación del poder ejecutivo , según la voluntad del soberano constituyente , son fundamentales a la identidad constitucional.

No obstante lo anterior, el mismo constituyente primario señaló con la expedición de la Constitución de 1991 una manera específica de distribuir el poder político. Dicha distribución no es asunto de poca monta. Es la voluntad manifiesta del titular poder político ( art. 3 Constitucional ) . Es éste , quien como soberano del poder político decide distribuirlo al interior de los diferentes órganos por él mismo constituidos. Dicha distribución pretende alcanzar los fines y cumplir los principios esbozados en la Constitución.

En consecuencia, y según la conformación del poder ejecutivo indicada constitucionalmente ; la distribución del poder político manifestada por el soberano constituyente estaba pensada para el ejercicio de la Presidencia de la República por cuatro años.

Todo el andamiaje dogmático y orgánico de la Constitución , ha sido diseñado con base en una distribución del poder político en cabeza del Presidente de la República en un período limitado en el tiempo y sin posibilidad de nuevo ejercicio. En otras palabras, la estructura misma de la forma de gobierno señalada constitucionalmente , fue ideada por el constituyente primario bajo el supuesto cierto que el jefe del poder ejecutivo únicamente iría a desempeñar su rol por un término de cuatro años.

Por consiguiente, el alterar dicha distribución del poder político deseada por el soberano constituyente , sin dudas puede alterar la estructura misma de la forma de gobierno , por cuanto esta estuvo concebida para cuatro años y no para un posible ejercicio de ocho. Los efectos de este cambio se mostrarán en acápite posterior.

B. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD . PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.

El principio de igualdad es base estructural de cualquier sociedad y lógico de la nuestra. Se puede afirmar que la igualdad es una virtud indispensable de la soberanía democrática.[128]

Este principio busca entre otras, que las cargas y beneficios otorgados por la sociedad a los individuos se distribuyan equitativamente entre ellos. Este deber, y para lo que nos interesa, se especifica en un mandato circunscrito a un " trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas "

Afirma Dworkin " el gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un estatus moral y político igual, debe intentar de buena fe tratarlos a todos con una preocupación igual "[129]

Por ende, la igualdad tiene un efecto vinculante para el legislador , quien debe propender por ella en la expedición de cualquier acto de su competencia. Pues bien, la igualdad es un principio que hace parte de la identidad constitucional Colombiana por cuanto de una evidencia sistemática de la propia Constitución se desprende la igualdad como fundamento que regenta las normas constitucionales ( preámbulo, arts, 2, 5, 7, 13, 19, 28, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 54, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 180 , 209, 333 de la Constitución Política de Colombia )

En consecuencia, los principios serían fundamentales, caracterizadoras , que confieren identidad axiológica al ordenamiento y ofrecen justificaciones a las restantes normas. Así pues, la identificación de un principio no es como podría pensarse un problema eminentemente teórico sin consecuencias prácticas. Por el contrario , es un problema de derecho positivo.

Los artículos 5° , 93 y 94 de la Constitución demuestran la existencia de valores constitucionales sobre ordenados a esta. En este orden de ideas, la Constitución le impone a la Corte Constitucional la defensa de estos principios y valores , dentro de los que se encuentra la igualdad.

Así pues, se parte de la base que en la Constitución Colombiana, existen unos Principios Supremos del ordenamiento constitucional, que tienen un valor superior respecto de las restantes normas de rango constitucional. En este orden de ideas, principios como la igualdad , extraídos del mismo sistema constitucional, no son susceptibles de revisión constitucional y mucho menos de vulneración por parte de órgano alguno constituido.

En consecuencia, el principio de igualdad otorga plenitud a toda la Constitución , es la base de esencia del cotejo de las leyes y de todo acto estatal.

Por consiguiente, para establecer si un acto expedido por el Congreso de la República viola la igualdad como fundamento de la identidad constitucional debe la Corte efectuar el análisis , respecto de la redistribución de la regla de igualdad establecida en el Acto a juzgar y la distribución previa señalada por el soberano constituyente. Lo anterior permitirá dilucidar si la regla de igualdad establecida en el acto a juzgar es en sí misma igualitaria o no igualitaria.

Pues bien, es pertinente volver a señalar lo siguiente:

"El tema de la igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se está mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es i la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica , su edad, etc.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias. Tales reglas especifican, explícita o implícitamente , lo siguiente: 1. Un beneficio ( por ejemplo , un voto ) o una carga ( por ejemplo, un año de servicio militar ) que se debe distribuir, 2. un grupo de referencia, - es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común ( por ejemplo , todos los ciudadanos ) ; 3. un grupo seleccionado una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga ( por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad .[130]

Respecto de una distribución dada ( y respecto a un grupo de referencia dado ) , una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla. Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria , cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.

¿ Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad , es una política igualitaria o desigualitaria ; Depende : si un año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria.

Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud. La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza por propiedad , como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque se amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos ( o sea , a más de la mitad de todos los varones adultos que pagan cierto número de impuestos ) . Respecto a esta situación histórica , la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria de derecho de voto.[131]

La pregunta que surgiría en este momento, es ¿ Que pasa si la decisión de aceptar a 300 de los 600 individuos que presentaron la solicitud , fue tomada por una sobresaliente mayoría

Muchas veces se ha pretendido manifestar que las decisiones mayoritarias entrañan en sí mismo el concepto de igualdad, no obstante esta premisa mayoritaria ha sido inmensamente desvirtuada por Dworkin de la siguiente manera:

" Sin embargo, en Estados Unidos de América la mayor parte de la gente que asume que la premisa mayoritaria afirma la definición última y la justificación para la democracia acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la mayoría no debe gobernar. Están de acuerdo que la mayoría no debe ser siempre el juez final cuando su propio poder debe estar limitado a proteger los derecho individuales y aceptan que al menos algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia que invalidaron la legislación popular , como lo hizo la decisión Browm , estaban correctas. La premisa mayoritaria no descarta excepciones de esa clase , pero insiste que en tales casos, incluso si alguna derogación en contra del gobierno mayoritario es justificado en conjunto , algo moralmente lamentable ha sucedido , y un costo moral ha sido pagado. La premisa supone en otras palabras, que siempre es injusto que no se le permita a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así aunque hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto, la injusticia permanece. "[132]

Posteriormente se afirmó "hay una concepción constitucional de democracia que rechaza la premisa mayoritaria . Esta " Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecería si estuviera informado y fuera racional por completo . Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno distinto : que las decisiones colectivas sean tomadas por instituciones políticas cuya estructura , composición y prácticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con una preocupación y respeto igual. (…) Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de los ciudadanos , y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría."[133]

Así las cosas, fuerza es concluir, que las decisiones de la mayoría no necesariamente responden al concepto de democracia constitucional. Concepto este que reúne parámetros mucho más amplios y garantizadores respecto de los principios , valores y derechos fundamentales al interior de un Estado. En consecuencia, no siempre una decisión mayoritaria es igualitaria. En otras palabras, puede existir una decisión basada en mayorías pero ilegítima a la luz de la democracia constitucional, por no ser igualitaria.

En este orden de ideas, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no. De igual manera se determinara , si la decisión mayoritaria que implica el Acto Legislativo analizado corresponde al concepto de democracia constitucional. Análisis que se efectuará en el acápite sobre efectos del Acto Legislativo en mención.

II. ALCANCE JURÍDICO DEL ACTO LEGISLATIVO NO 02 DE 2004 REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION

A. LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA . INSTITUCIÓN JURÍDICA TOTALMENTE AJENA A LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DE NUESTRO ESTADO.

Con relación a la identidad política e histórica de nuestro desarrollo constitucional, fuerza es concluir que uno de los principios que fundamentan nuestra identidad a lo largo de nuestro transcurso como república y como democracia, consiste en la alternancia del poder. Hasta antes de la Constitución de 1991, la regla común era que cualquier presidente podría optar nuevamente por ejercer la presidencia de la República siempre y cuando al menos un período hubiera transcurrido luego del ejercicio de su presidencia.

Sin embargo, es el soberano constituyente , quien en ejercicio y conducción del poder político , decide cambiar dicho principio de alternancia del poder. Es decir, es el poder constituyente primario quien en su voluntad y querer , altera el principio democrático y republicano señalado y constituye la prohibición total de reelección. Dicha decisión, que altero el principio de alternancia en el poder fue producto del ejercicio del poder soberano que se radicó en el pueblo, quien es el detentador del poder político.

En consecuencia, la reelección inmediata del Presidente de la República no ha sido una figura que haya hecho parte de la identidad social e histórica que compone nuestro Estado. Por el contrario, son otro tipo de figuras las que caracterizado a nuestro Estado y orden Constitucional en relación con otros ordenamientos y Estados.

Sin embargo, es claro que quien detenta el poder soberano para alterar los principios que hacen parte del contenido axiológico y de la identidad del Estado Colombiano , es el pueblo. Es en éste en quien se radica, única y exclusivamente, la posibilidad de instaurar la reelección presidencial inmediata , como forma de alterar la identidad del Estado Colombiano o el principio preestablecido.

En otras palabras, la alteración de un principio que ha dado identidad al Estado Colombiano solo compete al poder Constituyente y no al poder de reforma.

De esta manera, si nuevamente el Constituyente primario desea alterar la prohibición de reelección Constitucional , es sólo a él a quien compete. Es únicamente, al poder constituyente quien determina que es lo que lo identifica o caracteriza a nuestra Constitución; poder que no puede ser usurpado por el reformador de la constitución.

Posteriormente y respecto de la voluntad expresa por el soberano Constituyente en la Constitución de 1991, es palpable que no se pretendió dotar a la institución del Presidente de nuevo poderes o de fortalecer los ya existentes. No, por el contrario; lo que se buscó fue disminuir esos poderes y otorgar nuevas competencias a otros órganos constitucionales con el único propósito de controlar mejor el poder ejecutivo.

De lo extractado del amplio debate realizado respecto de la estructura del Estado y específicamente en relación con el poder ejecutivo , se obtiene como resultado una tendencia constitucional a reducir y disminuir los poderes presidenciales y a ejercer muchos más controles sobre restantes poderes que los que poseía con anterioridad.

Por consiguiente, la conformación del poder ejecutivo, lo que comúnmente se conoce como el estatus del presidente de la República, basado en la forma de elección, en los requisitos para el ejercicio de la Presidencia, en la manera de suplir sus faltas absolutas y temporales, y la misma prohibición de reelección presidencial; establecen la voluntad del soberano constituyente plasmada en la Constitución de 1991.

Por consiguiente, el levantamiento de la reelección presidencial y el establecimiento de la reelección inmediata, es totalmente ajena a la forma de gobierno deseada por el constituyente de 1991, específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo.

En conclusión, la identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata e igualmente, le sirve como base , la voluntad manifiesta del soberano Constituyente , quien deseo disminuir los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.

Razón por la cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.

A. 1 .EL ACTO LEGISLATIVO No 02 de 2004 ( REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA ) POTENCIA LOS PODERES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y ALTERA LA DISTRIBUCIÓN DEL PODER POLÍTICO; CONTRARIO EL DESEO DEL SOBERANO CONSTITUYENTE DE 1991.

En primer lugar, La distribución del Poder Político , como elemento esencial en la estructura del ordenamiento constitucional colombiano, tiene especial relevancia en relación con el equilibrio del mismo poder , y adquiere una mayor connotación en relación con la integración de determinada instituciones, habida cuenta de las facultades que la Carta política confirió al ejecutivo en aras de realizar nombramientos directos en algunas entidades y, en otras, de integrar las ternas de candidatos elegibles.

En este sentido, la situación actual prevista por el Derecho Constitucional colombiano - para la designación de altos dignatarios de determinadas entidades del sector público - es la siguiente: (i) los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de la República de sendas ternas que presentan el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[134] (ii) El Fiscal General de la Nación es elegido por la Corte Suprema de Justicia, por un período de cuatro años, de terna enviada por el presidente de la República.[135] (iii) Los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura son elegidos por el Congreso Nacional para un período de ocho años, a partir de ternas enviadas por el Presidente de la República.[136] (iv) El Procurador General de la Nación es elegido por el Senado a partir de una terna integrada por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[137] (v) El Defensor del Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes a partir de terna integrada en su totalidad por el Presidente de la República.[138] (iv) Seis miembros de la Junta Directiva del Banco de la República son nombrados directamente por el Presidente de la República.[139]

De esta manera, y tal como se explicará posteriormente, la posibilidad de reelección presidencial para un período consecutivo, prevista por el acto legislativo 002 de 2004, refuerza y potencia las facultades del ejecutivo, en detrimento de la distribución ya efectuada por el constituyente soberano.

Ahora bien, el acto legislativo 02 de 2004 quiebra el equilibro institucional previsto por la Asamblea Nacional Constituyente, y que finalmente fue plasmado en la Constitución de 1991. Así, por ejemplo, la disposición del acto legislativo en comento, de la cual se desprende que el Presidente en ejercicio puede ser reelecto para un período consecutivo, produce como corolario un rompimiento en el equilibrio institucional señalado. En efecto, en materia de nombramientos de algunos de los altos dignatarios en las diferentes corporaciones públicas, las facultades del presidente se ven incrementadas en detrimento de la distribución inicial del poder político que buscó el constituyente.

En este orden de ideas, por ejemplo, un presidente que tenga la posibilidad de ser reelecto para un período consecutivo, y que a la postre efectivamente lo resulte, tendrá la posibilidad de escoger dos veces las ternas de elegibles para desempeñar el cargo del Fiscal General de la Nación. Uno de los fiscales que resulte designado, deberá ejercer sus funciones de investigar y acusar ante los jueces competentes a los presuntos infractores de la ley penal, en concurrencia con el período del presidente que resultase reelecto, y que integró la terna a partir de la cual fue electo. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que, a diferencia de la organización política de otros estados, fue voluntad del constituyente que la Fiscalía General de la Nación formara parte de la Rama Judicial, resulta patente el desequilibrio que el acto legislativo acusado imprime a la estructura de la Fiscalía General y compromete, de esta manera, la independencia de un órgano propio del poder judicial, habida cuenta del carácter mixto que presenta el sistema acusatorio en Colombia.[140]

Otro aspecto importante, en el escenario de una reelección presidencial inmediata, se desprende de la integración de la Junta Directiva del Banco de la República, autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, de carácter autónomo, creada por la Constitución de 1991 para separar al Presidente de la República de el manejo de dichos asuntos.

En este sentido, la Carta Política estableció que la Junta Directiva estaría compuesta por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, el Gerente del banco, quien es elegido por la Junta Directiva y hace parte de ésta, y cinco miembros restantes elegidos por el Presidente de la República para períodos de cuatro años, bajo la previsión según la cual dos de ellos serían remplazados cada cuatro años. En este sentido, la renovación de la Junta Directiva cada dos años, prevista por la Constitución, se vería afectada, al igual que la autonomía constitucional otorgada a dicho institución, toda vez que un presidente que resulte reelecto para un periodo consecutivo estaría facultado para influir notablemente en la composición de dicha entidad, como quiera que estaría facultado para adelantar en dos ocasiones la renovación de la Junta Directiva, comprometiendo, de esta manera, la independencia del Banco de la República.

En sentidos similares se presentaría esa redistribución del poder político no querida por el Constituyente respecto de las ternas para el nombramiento de los Magistrados de la Corte Constitucional, los miembros de la Comisión Nacional de Televisión, la terna para la elección de Procurador General de la Nación, las ternas para la elección de los siete magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Igualmente, y en el mismo sentido, encontramos bajo la égida del Presidente de la República una serie de entidades que hacen parte de la rama ejecutiva que él dirige: 13 Ministerios, 6 Departamentos Administrativos, 11 Superintendencias, más de 12 establecimientos públicos adscritos a los Ministerios, más de 10 Unidades Administrativas Especiales, más de 8 Empresas Industriales y Comerciales del Estado, más de 9 Sociedades de Economía Mixta. Funcionarios todos que tienen interés en que su nominador permanezca, ya que de esa manera ellos también permanecerán en sus cargos.

En efecto, podría hablarse que en este sentido no solo existen unos privilegios directos que beneficiarían al Presidente de la República que se pretenda reelegir de manera inmediata , por el manejo de todos las entidades del Estado referidas; sino igualmente unos privilegios indirectos por cuanto cada uno de los jefes de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias , Establecimientos Públicos adscritos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, entre otras; haría valer las ventajas de la reelección sobre sus subalternos , incrementando de una manera inusual el poder ya mencionado.

Es decir, el Presidente de la República en nuestro Estado, no solo es el jefe de la Administración Pública, sino que igualmente es el máximo nominador de empleos públicos al interior del mismo. A lo anterior, hay que agregarle que de acuerdo con el artículo 39 de la ley 489 de 1998, la administración pública está integrada pro los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano. Sin dudas, el poder sobredimensionado del Presidente de la República como nominador es claro.

Al modificar el acto legislativo dicha prohibición, se rompen los principios de libre participación, pluralismo, alternación de los partidos políticos e igualdad de oportunidades políticas para todos, contenidos en el artículo 1º de la Constitución.

Como dicen algunos de los demandantes dentro de los procesos sobre reelección:

" El Acto acusado no solo modificó algunos artículos del Estatuto Superior sino que, atendida la magnitud del cambio, llegó a sustituirlo, con lo cual el Congreso incurrió en una extralimitación de su competencia de reforma.

... el desconocimiento de los principios liberales de la forma republicana y democrática de Estado, se introducen importantes cambios en el sistema político institucional que, por esta vía, deviene en otro totalmente diferente. Estos cambios se evidencian principalmente en las siguientes consecuencias político-jurídicas:

- El régimen presidencial actual se transforma en uno de carácter presidencialista que se identifica por la excesiva acumulación del poder público en el Jefe de Gobierno.

- El reparto del poder público entre el ejecutivo y el legislativo se desequilibra, aún más, hasta anular las funciones de inspección y vigilancia que el Congreso debe ejercer sobre los actos del Gobierno y la Administración así como sobre la conducta de sus funcionarios.

- La Administración Pública se politiza (se constitucionaliza el clientelismo) y se aniquila el ideal de un servicio civil fundado en los principios de la meritocracia, neutralidad, imparcialidad y legalidad por cuanto, en la práctica, se eliminan las prohibiciones e inhabilidades que le servían de coraza a los funcionarios oficiales frente a las presiones políticas externas.

- La Junta directiva del Banco de la República, al igual que la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación, pierden autonomía por cuanto el proceso político de selección de sus dirigentes estará bajo el control total del presidente que logre ser reelegido.

- El Presidente, en su condición de Comandante Supremo de las Fuerzas Militares, puede adelantar campañas electorales en su favor, desconociendo el carácter no deliberante de la fuerza pública.

- El Presidente, en su condición de Primer Magistrado de la República, se ve involucrado en controversias que dividen la opinión pública y en conflictos permanentes entre sus intereses particulares y los de la Nación que simboliza.

- El principio constitucional de la igualdad de condiciones para acceder al ejercicio del poder público pierde eficacia porque se permite que Presidente en funciones compita en la contienda política con personas que no ostentan ninguna de las importantes atribuciones públicas que su condición implica.

- El presidente - candidato, con su firma, mediante decretos de obligatorio cumplimiento, puede establecer el marco jurídico para el desarrollo de la campaña electoral en la que él es parte. Inclusive, es una de sus funciones, reglamentar la ley estatutaria que según el Acto Legislativo 02 de 2004 debe dictar el Congreso de la República o el Consejo de Estado, sin que ninguna autoridad pueda reemplazarlo en el cumplimiento de tan delicado cometido.

- La historia constitucional colombiana es desconocida y quebrantada con la adopción de una figura que, como la reelección inmediata, resulta ajena a la tradición jurídica nacional y, en últimas, a la voluntad expresada por el Constituyente Primario hasta la fecha.

- La dinámica política que le permite a los ciudadanos cambiar a su Primer Mandatario cada cuatro años es eliminada, al igual que la forma de hacer política: difícilmente el Presidente y sus más cercanos colaboradores resistirán la tentación de utilizar el poder del Estado con fines electorales y, en todo caso, no existen controles eficaces para reprimir esta posible situación.

- El principio representativo también es vulnerado en sus características de temporalidad y periodicidad por cuanto únicamente el pueblo, como Soberano, puede cambiar las condiciones para el ejercicio del mandato que le otorga a sus representantes."

Concluyendo , lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas se produce una redistribución del poder político , que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, aspecto este no deseado por el constituyente soberano , y que no puede ser desconocido por el reformador de la constitución.

B. LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA COMO REDISTRIBUCIÓN DESIGUALITARIA.

Pues bien, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no.

Pues bien, el artículo 197 originario de la Constitución de 1991 establecía lo siguiente:

ARTICULO 197. No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia.

La regla de distribución determinada por el Constituyente de 1991 se basó en los siguiente aspectos:

1. Prohibición al ciudadano que hubiere ejercido la Presidencia de volver a ejercerla .

2. Prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179

4. Prohibición al ciudadano que un año antes de la elección hubiere ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, Consejero de Estado o miembro del Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, Ministros del Despacho, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Director de Departamento Administrativo, Gobernador de Departamento o Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá."

Pues bien, la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de 2004 esta determinada en los siguiente artículos:

Artículo 2°. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

"Artículo 197.Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos".

Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.

En conclusión la regla de redistribución señalada, se estructura con las siguiente características:

1. El ciudadano que haya ejercido la Presidencia de la República puede volver a ejercerla por otro período únicamente.

Así las cosas, comparando la regla de distribución del Constituyente de 1991 con la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de 2004, se puede concluir:

1. Se levantó la prohibición de reelección presidencial en cabeza del ciudadano que ya hubiere ejercido la Presidencia.

2. La prohibición de que el ciudadano que un año antes de la elección hubiere ejercido determinados cargos se amplío ya no solo al Alcalde de Bogotá sino a todos los Alcaldes del País.

3. Se mantuvo la prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179.

Ante las anteriores constataciones evidencia esta Corporación lo siguiente:

1. La regla de igualdad utilizada es en sí misma desigualitaria y por lo tanto atenta flagrantemente contra el principio de igualdad el cual es fundamental a la identidad axiológica del Estado y de la Constitución Colombiana. Lo anterior , por cuanto el espectro de ciudadanos a los que se levantó la prohibición constitucional fue inmensamente mínimo - sólo al Presidente de República - pero se amplió el margen de inhabilidad a todos los alcaldes del país para postularse a la Presidencia de la República , por lo menos dentro del años anterior a la elección Presidencial.

En otras palabras, la redistribución efectuada por el Acto Legislativo No 02 de 2004 es desigual. De un lado, por cuanto se incrementaron los sujetos de inhabilidad preestablecidos en la distribución efectuada por el soberano constituyente de 1991. Y de otro lado, sospechosamente, se mantuvo la inhabilidad en sujetos (Gobernadores y alcaldes ) que desde el punto de vista del principio democrático tienen su estructura de poder en los mismos fundamentos del Presidente de la República, es decir , en la elección popular por parte del pueblo.

Sin embargo la comparación fundamental, para efectos del principio de igualdad es la que hay que hacer con el ciudadano de a pie; sin empleo, sin casa, sin salud y educación; sin los miles de empleos que tiene el presidente, sin contratos, sin dinero de los impuestos para repartir, sin embajadas, sin televisión, sin avión para recorrer el país; etc, etc.

En consecuencia, no comprende esta Corte la razón para inhabilitar en alto grado a dichos funcionarios para presentarse como candidatos Presidenciales, siendo inmensamente permisivos con la prohibición en cabeza del Presidente de la República.

Así las cosas, siendo todos estos funcionarios de elección popular ( Presidente, Gobernadores y Alcaldes ) provenientes de partidos y movimientos políticos , cuya integración en la democracia deviene estrictamente de su opinión política, el trato dado a ellos, al menos desde la perspectiva de posibilidades de acceso a cargos públicos, debe ser igual.[141]

Así las cosas, este privilegio para el presidente en ejercicio y discriminación para el resto de los ciudadanos por el hecho de provenir de una premisa mayoritaria no necesariamente es igualitaria. Es decir, la desigualdad manifiesta presentada entraña la constatación que la decisión mayoritaria en comento es en esencia ilegítima, desconociendo el concepto democrático constitucional , que apareja consigo el principio de igualdad.

Acá vale la pena citar lo mencionado por Dworkin "En otras palabras, la concepción constitucional de democracia tiene la siguiente actitud hacia el gobierno mayoritario. La democracia significa gobierno sujeto a condiciones- podríamos llamar a éstas la condiciones " democráticas " - del estatus igual para todos los ciudadanos.Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas , entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por esa razón por todos. Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en nombre de la democracia a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor. Por ejemplo, las condiciones democráticas incluyen claramente el requisito de que las oficinas públicas deben en principio estar abiertas a miembros de todas las razas y grupos en términos iguales. Si alguna ley previera que solamente miembros de una raza fueran elegibles para cargos públicos , entonces no habría un costo moral- ningún asunto para remordimiento moral- si una corte que disfruta del poder lo usara bajo una constitución válida para eliminar esa ley como inconstitucional. Eso sería presumiblemente una ocasión en la cual la premisa mayoritaria fuera desacatada, pero aunque éste es un asunto de pesadumbre de acuerdo con la concepción mayoritaria de democracia, no lo es de conformidad con la concepción constitucional.

(… ) el proceso político de una comunidad genuina debe expresar alguna concepción bona fide de preocupación igual por los intereses de los miembros, lo cual significa quelas decisiones políticas que afectan la distribución de riquezas, beneficios, y cargas deben ser consistentes con la preocupación igual para todos. La membresía moral implica reciprocidad : una persona no es miembro a menos que sea tratado como tal por otros, lo cual significa que tratan las consecuencias de cualquier decisión colectiva para su vida como una razón igualmente significante a favor o en contra de la decisión , como son las consecuencias comparables para la vida de alguien más. … De este modo, la concepción comunal de democracia explica una intuición que muchos compartimos: que una sociedad en la cual la mayoría demuestra desprecio por las necesidades y perspectivas de alguna minoría es ilegítima e injusta. "[142]

En síntesis, de un lado, la redistribución de la regla de igualdad utilizada en el Acto Legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada por el Constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de distribución es en sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto se concede un privilegio a favor de una sola persona: El presidente en ejercicio y, se establece una doble discriminación: a) en contra funcionarios que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el Presidente de la República y b) Contra todos los Colombianos de a pie, de la calle, que son la gran mayoría y que es la más grave.

III. EL ACTO LEGISLATIVO No 02 DE 2004 SUSTITUYE LA CONSTITUCION DE 1991.

Pues bien, en el presente acápite corresponde efectuar una síntesis de las argumentaciones presentadas con el propósito de demostrar que el Acto Legislativo No 02 de 2004 sustituye la Constitución de 1991.

Premisas fundamentales

A.-Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

B.-El Moderno proceso de constitucionalización implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de "constitucionalización" de todo el ordenamiento.

Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.

C.- Se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución

En Primer lugar, debe afirmarse que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto. Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra, diferenciación que se presenta, entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado. Valores que no pueden ser destruidos por el poder de reforma de la constitución.

Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema. El principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto titular del poder público.

La existencia de una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución o lo que es lo mismo ¿ quien tiene el poder constituyente ; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político. El sujeto titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo ".

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

En segundo lugar, se puede señalar que el poder de reforma de la Constitución es un poder radicalmente diferente del poder Constituyente. No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución. Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente. En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo, de quien lo creo. De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos, donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido expresamente manifestados. A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente. Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional.

En tercer lugar, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados. Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

En cuarto lugar, La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones.

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo 1 una, o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la Republica.

Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes, con mayor razón sobre el resto de los ciudadanos.

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

El estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres. Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

Siendo la norma particular, es en el estado de derecho inconstitucional. Se creo una norma particular ya que solo una persona puede estar ejerciendo el cargo de Presidente.

En quinto lugar, Los tribunales Constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el Constituyente, como esenciales para cada tipo de Estado y sociedad y que son un límite para el reformador de la constitución. Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites, sean expreso o implícitos, señalados por el soberano, sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos. Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

En séxto lugar, siendo el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el Constituyente sean vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

En septimo lugar, en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que la mayoría todo lo puede, que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías. La definición de democracia desde la óptica constitucional, va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo. Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos en contraposición con decisiones mayoritarias.

En octavo lugar, uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado, es el principio de igualdad. Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad. En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

Pues bien, de la aplicación de los conceptos teóricos a nuestra propia realidad constitucional se puede afirmar que la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional de Colombia , y tampoco fue tema deseado por el Constituyente soberano. Por el contrario, se deduce de las características históricas constitucionales y políticas propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano, un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

Pues bien, el principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta. Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman. De una parte, estos principios y valores, informan la totalidad del ordenamiento jurídico, incluyendo las mismas normas constitucionales.

Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valores y principios señalados por el soberano constituyente. De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos.

Por consiguiente, estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá. En otras palabras, determina la identidad material axiológica del Estado. En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución, evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución. No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento, fruto de la voluntad del poder constituyente. Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.

Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (sean expresos o implícitos). Al reformar la Constitución tiene el límite de los principios constitucionales. Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.

En consecuencia, el guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución. En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

Por ende, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.

De lo dicho se desprende que el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución. Aun que en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas expresas, es claro que está prohibida la destrucción o sustitución de la Constitución, por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido. Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional, para lo cual debe acudir a una interpretación en conjunto y sistemática de los principios y valores señalados por el soberano constituyente.

En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue destruida, sustituida o reemplazada en términos axiológicos o materiales por otra Constitución y sí de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada y originariamente definida por el poder constituyente.

En consecuencia, luego de confrontar los principios y valores Constitucionales planteados con la reforma Constitucional demandada, debe afirmarse lo siguiente:

La identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata. Esta tradición histórica se confirmo con la voluntad querida y expresada, con pleno conocimiento de lo que quería el soberano Constituyente al prohibir la reelección en cualquier tiempo del Presidente de la Republica; quien deseo disminuir los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.

Razón por la cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.

Lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas produce una redistribución del poder político, que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, como ya se mencionó, aspecto este no deseado por el constituyente soberano, quien es su único titular y determinador del poder político.

En este primer tópico de la metodología, se constato también que la redistribución de la regla de igualdad utilizada en el Acto Legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada por el Constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de igualdad es en sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto, se discrimina a funcionarios que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el Presidente de la República y lo que es más importante a los ciudadanos de a pie.

Pues bien, luego de confrontar los alcances jurídicos de la " reforma constitucional " establecida en el Acto Legislativo No 02 de 2004 con algunos de los aspectos que definen la identidad constitucional de nuestro Estado , como:

a) El contenido material axiológico proveniente de nuestra historia política, social y constitucional ajena en su totalidad a la reelección presidencial inmediata;

b)De la voluntad expresa del constituyente soberano de 1991 de reducir los poderes presidenciales y controlar en mayor medida las potestades atribuidas a él;

c) De demostrar la alteración en la forma de gobierno establecida específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo, norma fundamental en nuestro Estado;

d) De evidenciar la potencialidad de las potestades y poderes del Presidente de la República ante una reelección inmediata;

e) De demostrar la igualdad como valor esencial de nuestra sociedad, de nuestro Estado y de la misma Constitución;

f) De demostrar como la regla de igualdad y la redistribución que propone es altamente desigualitaria con la distribución propuesta por el Constituyente de 1991;

g) De demostrar la doble discriminación por la opinión política de algunos funcionarios que como los gobernadores y alcaldes se encuentran en similar situación que el Presidente de la República por ser ambos de elección popular y la más grave aun discriminación del ciudadano del común; del que no tiene ni empleos ni contratos ni embajadas ni presupuesto ni televisión, ni ministros o gerentes de institutos descentralizados que le ayuden en su elección;

h) De demostrar fehaciente que en la democracia constitucional las mayorías no lo pueden todo y

i) Luego de demostrar que basta con modificar una palabra para cambiar los valores y principios fundamentales que el constituyente quiso, la Corte Constitucional encuentra que el Congreso, por medio del Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del Constituyente soberano.

En este orden de ideas , tenemos :

a. Una característica tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático , es otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.

b. Una manifestación del Estado de Derecho, es respetar los derechos de los individuos y producir el derecho o los parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político.

c. La producción del Derecho en últimas , es una de las razones fundamentales de la existencia del Estado - el Estado existe con el propósito de producir el Derecho según la voluntad popular-. Por ende, el mismo Estado debe estar enfocado en la producción legítima del derecho.

d. Los poderes públicos giran en torno a la producción señalada. Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de este para producir justicia.

e. El Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el pueblo. Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto. Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.

f. La manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta al interior de un Estado de Derecho. Las formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del mismo Estado. En otras palabras, las reglas de reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas de obligación ( de contenido material ) .

g. Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente

h. La producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado. Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.

i. Lo anterior muestra, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada. En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción. Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.

j. Por consiguiente, existe la posibilidad de que el legislador produzca " derecho " sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento . Evento en el cual, este " derecho " no es válido , a la luz de poder político en cabeza del pueblo.

k. Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho. Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas últimas y supremas de validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente pueden cambiar el status jurídico de otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.

Hart ejemplifica de la siguiente manera " Si se plantea la cuestión sobre si una cierta regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿ Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire Sí: porque fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza. Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo . Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas "[143]

l. De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado. Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.

ll. La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento. Y esto es así , por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.

m. Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado. Recuérdese que el poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él . En consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución- entiéndase materia- ni la forma que este estableció para modificar la Constitución - entiéndase forma - por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción. Sin dudas, desde la perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del derecho.

n. En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara que su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición Constitucional. Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo , tanto en la forma como en la materia.

ñ. En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la voluntad del pueblo .

o. Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política. De lo afirmado con anterioridad nunca podría aceptarse la tesis según la cual los vicios graves pueden ser subsanados por el Congreso y los vicios leves pueden ser obviados ; por cuanto nunca se ejercería el control de constitucionalidad otorgado por el pueblo a la Corte Constitucional y en consecuencia sería imposible vigilar y garantizar los principios y valores indicados por el Constituyente y cuya protección Constitucional fue afirmada en cabeza del tribunal Constitucional. Así entonces tanto los vicios graves como los leves vulnerarían las reglas de reconocimiento señaladas por el soberano. Situación que de manera similar se presenta si el derecho es dictado por un órgano incompetente para hacerlo , como se ha venido expresando.

Pues bien, ante la constatación efectuada por esta Corporación en el sentido que el Congreso, por medio del Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo, suprimió o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del Constituyente soberano; esta declarará que el Congreso de la República carecía de COMPETENCIA para dictar las normas del Acto Legislativo referido, competencia radicada por lo expuesto en el soberano constituyente.

No sobra recordar lo dispuesto por la propia constitución al señalar que los actos realizados por el congreso en estas condiciones carecen de validez, son ineficaces o sea que no producen efectos juridicos, que nunca nacen a la vida juridica y que por lo mismo no necesitan siquiera declaraciòn judicial, que es la consecuencia de la ineficacia.

ART. 149.-Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la Rama Legislativa del Poder Público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes.

Por ende, se vulneró una trascendental regla de reconocimiento indicada por el soberano, basada en el ejercicio de su potestad excluyente para alterar principios y valores del Estado. Vicio de procedimiento éste radicado en la Competencia que se abrogó el Congreso de la República, razón por la cual es inexequible la totalidad del Acto Legislativo No 02 de 2004.

II.- LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO QUE HACEN INEXEQUIBLE LA REELECCION PRESIDENCIAL

1.- TEORIA DEL DERECHO Y FILOSOFIA DEL DERECHO

A) EL ORDEN JURÍDICO Y SISTEMA NORMATIVO

El derecho es una técnica de regulación de la conducta humana y tiene naturaleza normativa. Sus enunciados pertenecen al mundo del deber ser y pueden mandar, obligar, prohibir, permitir u otorgar competencias.

Por pertenecer al mundo del deber ser el juicio que se hace sobre ellas no es sobre su verdad o falsedad, sino sobre su validez o invalidez.

La validez de una norma se identifica con su pertenencia a un determinado sistema normativo. Todos los sistemas jurídicos tienen criterios de pertenencia o validez, que deben cumplirse por las normas para poder considerar que una norma pertenece a ese sistema jurídico; para poder decir que son válidas en relación con aquellos.

Para que una norma jurídica sea valida debe cumplir los siguientes requisitos:

1) Debe haber sido producida por el órgano competente.

En todo ordenamiento jurídico existen habilitaciones a favor de determinadas autoridades para producir normas, de modo que si la norma no ha sido producida o dictada por la autoridad o sujeto competente, no es considerada como válida.

2) Debe haber sido producida a través del procedimiento adecuado.

Las normas son el resultado de un procedimiento, por medio del cual se va construyendo y definiendo la voluntad del órgano competente productor. El incumplimiento de las exigencias de la manera como se producen las normas determina su invalidez.

3) No debe estar en contradicción con otras normas superiores a ella del mismo sistema jurídico.

El sistema jurídico tiene una estructura jerárquica que hace que la norma de inferior jerarquía no puede contradecir lo establecido en las superiores. Si lo hace esa contradicción es motivo de invalidez de la de inferior jerarquía.

Las normas de superior jerarquía pueden determinar no solo la forma de producción de la de inferior jerarquía sino también su contenido (por ejemplo, prohibir la pena de muerte).

El control de constitucionalidad tiene como fin controlar no la vigencia, sino la validez de las normas de inferior jerarquía a la constitución; o los valores y principios establecidos por el constituyente y violados por el poder de reforma de la constitución.

Muchas de las normas del orden jurídico no están dirigidas a los ciudadanos sino a órganos y son normas sobre la producción de otras normas. Basta con observar cualquier constitución para entender que muchas normas constitucionales se refieren a como se producen otras normas (todas las normas sobre como se crea una ley o una reforma constitucional son de ese tipo).

En su teoría pura del derecho, kelsen sostiene, que el derecho tiene la particularidad de regular su propia producción. Una norma de superior jerarquía prescribe el procedimiento mediante el cual se produce otra norma. Una norma vale en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma. Esta ultima a su vez, ha sido producida conforme a otra norma de superior jerarquía; un regreso que concluye en la norma fundamental. La norma fundamental, es el fundamento de validez supremo, que funda la unidad de esa relación de producción y le da unidad a todo el orden jurídico. " Todas las normas cuya validez puedan remitirse a una y misma norma fundante básica constituyen un sistema de normas, un orden normativo".

La norma positiva de mayor jerarquía es la Constitución que es la norma o normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales (esto es lo que denominamos leyes).

Para Kelsen en realidad hay tres conceptos de constitución: uno lógico-jurídico (que es la norma fundamental); otro jurídico-positivo o estricto y uno más amplio (que comprende el estricto y algo más).

Si el derecho se reduce en última instancia a norma jurídica y las normas jurídicas están jerárquicamente organizadas, la constitución es, entonces, la máxima norma del orden jurídico que sirve de fundamento a todas las demás normas y a la cual deben poder imputarse.

Sin embargo, la máxima norma del orden jurídico no es una norma positiva sino una norma supuesta, que es al mismo tiempo fundamental pues ella es la que le da unidad a todo el orden jurídico. Esa norma fundamental constituye la constitución en sentido lógico-jurídico, cuando instituye un órgano creador del derecho. Y la constitución en sentido jurídico-positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicha constitución establece normas que regulan la creación de las normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de las leyes formales. Este es un concepto estricto de constitución.

Existe otro concepto más amplio de constitución jurídica que hace referencia además de aquellas normas que condicionan la producción de otras normas; a las normas que establecen los órganos superiores del estado y a las relaciones de los individuos con el poder estatal y que solo pueden ser modificadas mediante la observancia de ciertas prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas.

B) NO ES CIERTA LA TESIS DE QUE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN LA FORMACIÓN DE LA LEY O DEL ACTO LEGISLATIVO NO SON IMPORTANTES.

Determinado que la forma como se producen las normas jurídicas es vital y fundamental para saber si una norma pertenece a ese orden jurídico y si es valida o no (o si es constitucional o no); se capta inmediatamente lo absurdo de la tesis que sostiene que la violación del procedimiento de creación de las normas, carece de importancia o es de poca importancia.

Al contrario, el respeto de los pasos de creación de una norma es lo que hace que ella pertenezca al orden jurídico y es lo que la hace válida y ajustada a la constitución.

Es absurda de toda absurdidad la tesis procesalista que trata de identificar el procedimiento de creación de las normas jurídicas, con el procedimiento de aplicación de una norma sustancial mediante el procedimiento respectivo (procesal laboral, penal, civil, etc). La norma sustancial existe aun que no pueda aplicarse; en cambio la norma que no ha sido creada conforme a las normas de superior jerarquía que determinan su creación no ha surgido a la vida jurídica, pues es inválida.

Por esa misma razón no pueden trasladarse al procedimiento de creación de normas jurídicas las categorías mentales ni jurídicas de los vicios de procedimiento que existen cuando se esta aplicando una norma que ya existe, por medio de su respectivo procedimiento (civil, penal, etc). Vicios de procedimiento graves o menos graves; ya que todo irrespeto del procedimiento de creación de una norma, viola una norma de superior jerarquía que la predetermina y hace que sea inválida.

Podríamos designar el derecho así producido como derecho condicionado y las normas que establecen sus reglas de producción como derecho condicionante. Aparece claro que el derecho producido deriva del derecho productor o condicionante y como derivado que es no puede contradecirlo o violarlo.

Por tener el orden jurídico una estructura jerárquica esta implica una fuerza derogatoria y que en el mundo del derecho es la capacidad que tiene una norma para anular a otra; en este caso la de superior jerarquía a la de inferior jerarquía. Correlativamente la imposibilidad que tiene la norma de inferior jerarquía de derogar a la de superior jerarquía.

Para el tema que nos ocupa la imposibilidad que tiene la norma expedida por el reformador de la constitución de derogar las normas establecidas por el poder constituyente; o dicho de otra manera el poder constituyente por ser de mayor jerarquía puede derogar lo que establece el poder de reforma; pero lo contrario carece de validez jurídica.

B.1- NO PODEMOS ENTENDER EL CONCEPTO MODERNO DE DERECHO SINO OBSERVAMOS COMO SE PRODUCEN LAS NORMAS Y COMO SE RECONOCEN COMO VALIDAS.

J. RAZ

J. Raz utiliza un criterio sistemático normativo de validez vinculado a la pertenencia de las normas a un sistema para asegurar la unidad del mismo. La norma fundamental da unidad al sistema jurídico a través de las denominadas "cadenas de validez" . Una norma del sistema habilita a otra norma u órgano competente para crear otra norma que deriva de esta. Se establece un conjunto de normas vinculadas entre si por los procedimientos de creación, en una coordinación o más exactamente una supraordenación de normas hasta llegar a una norma que no habilita la creación de ninguna otra norma.

H.L.A. HART

Para Hart el orden jurídico esta compuesto por normas primarias y normas secundarias (estas ultimas se dividen en normas de reconocimiento, cambio, adjudicación) y la sanción.

Las primarias son las que dicen a las personas que no haga o haga cosas. Imponen deberes.

Las secundarias cumplen otra función que es permitir a las personas o autoridades introducir o variar o verificar las normas primarias.

Una norma secundaria que permitiera a cualquiera saber cuales son las normas primarias es una regla de reconocimiento. Si un sistema jurídico tiene una regla de reconocimiento, tiene una forma de determinar si una ley es valida.

Cuando decimos que una norma es válida dentro de un sistema en particular , queremos significar que cumple con la regla de reconocimiento de ese sistema.

La regla de reconocimiento es la que permite verificar si una norma ha sido producida de conformidad con el orden jurídico preexistente y declararla inválida en caso de que no lo haya sido.

Para Hart la unidad del ordenamiento jurídico se basa en la regla de reconocimiento, que es la última regla que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema y que además utiliza un criterio supremo. Un criterio de validez es supremo si las reglas son identificadas por referencia a él y por lo mismo son reconocidas como reglas del sistema.

Síntesis: De lo expuesto queda claro que en la moderna teoría del derecho la manera como se produzcan las normas jurídicas es vital para su existencia y para el sistema jurídico.

B.2.- LA OBEDIENCIA DEL DERECHO

Un tema difícil de la filosofía y la teoría del derecho es el de determinar si existe el deber de obedecer el derecho.

En una concepción positiva del derecho, donde existe una clara separación entre derecho y moral, la respuesta no puede estar dada por elementos extraños al derecho (derecho natural; moral, etc), sino que tiene que buscarse dentro del propio sistema jurídico. Una primera respuesta puede estar dada por la propia naturaleza del orden jurídico que es un orden coactivo y que impone penas para quien no lo obedezca. La respuesta más importante esta dada por el hecho de que yo debo obediencia al derecho por haber sido producido de conformidad con las normas jurídicas de superior jerarquía. Dicho de otra manera yo obedezco las normas, por que han sido producidas de conformidad con el orden jurídico preexistente. A contrario sensu no debo obedecer las normas que han violado las normas sobre su producción.

La teoría de la desobediencia civil confirma nuestro aserto

En la relación entre el estado y los individuos se plantean grandes interrogantes filosóficos: ¿ Están los hombres obligados a obedecer al estado ¿ que es lo real: el hombre o el estado ¿ Cual es el fin y cual el medio: el estado o el individuo ¿ que ha de sacrificarse a que y si el estado es una ficción, ya que lo único real son los individuos ¿ hemos de afirmar que no tiene ningún derecho sobre nosotros y que los impuestos, el servicio militar y las leyes de policía no está moralmente justificadas ¡ frente a una ficción que es el estado, los individuos que es lo único que realmente existe, no tienen ningún deber !

Aun aceptando que el estado es una realidad y que esa realidad se expresa por medio de leyes, se plantea el interrogante de si los hombres deben obedecer sus leyes siempre y en todas las circunstancias o este deber de obediencia cesa y surge la obligación de la resistencia cuando la ley es injusta, o ilegitima (emana de quien no tiene el poder de legislar), o inválida (inconstitucional).

Síntesis: Las normas, leyes o reformas constitucionales, que han sido producidas por un órgano incompetente (el reformador de la constitución cuando debían serlo por el poder constituyente, son ilegitimas) o sin respeto de las normas de producción de normas preexistentes de superior jerarquía, son invalidas, inconstitucionales y no deben ser obedecidas.

1.1. Primera Conclusión

A la luz de la filosofía y la teoría del derecho podemos afirmar que la forma como se producen las normas jurídicas es de capital importancia, que la validez y pertenencia a un sistema jurídico depende de ella; que el reconocimiento de una norma y su obediencia también dependen de ella. Que el control de constitucionalidad no es otra cosa que el control de la validez de las normas de inferior jerarquía a la constitución o a sus valores o principios fundamentales.

Lo anterior basta para refutar la tesis (y que es más una falacia: error en la argumentación con el animo de engañar) perversa, de que el tribunal constitucional no puede controlar el proceso de creación de la ley o la reforma constitucional, por que eso es formalismo; o por que no es importante.

Esta falacia busca dejar eunuco al tribunal constitucional y acabar el control de constitucionalidad, pues no puede controlar el procedimiento, si descubre un vicio debe -según ellos- subsanarlo y sino puede hacerlo debe enviarlo al reformador para que lo subsane y tampoco puede controlar el contenido de la reforma de la constitución.

En resumen el tribunal nunca puede declarar inconstitucional una reforma de la constitución aun que viole el procedimiento o los valores y principios que puso el constituyente. Esta tesis acaba con el control de constitucionalidad y deja sin funciones al tribunal constitucional.

2.- CASO CONCRETO

En cuanto a los vicios de procedimiento se violaron desde el inicio, hasta el final del tramite del acto legislativo, normas constitucionales no solo del título XIII sino de toda la Constitución. Se violaron también las normas de la ley orgánica del Congreso.

Se comenzó violando el preámbulo y los Art. en los artículos 2, 40 de la Constitución y la Ley Orgánica del Congreso (ley 5 de 1992) artículos 230-232, porque la Constitución manda una democracia participativa, donde los ciudadanos hacen oír su voz antes de que se adopten las decisiones, incluidos los actos legislativos. La ponencia se presento antes de escuchar a los ciudadanos, cuando la ley orgánica ordena que debe hacerse después de que se les oiga, con el fin de que sus opiniones sean tenidas en cuenta. La audiencia publica no fue más que una comedia ya que la ponencia estaba presentada desde antes; violando, flagrantemente, las normas arriba señaladas.

El artículo 230 del Reglamento está ligado a los mecanismos de participación popular, por ello la importancia de escucharlos previamente en la medida que están de presente estos mecanismos. Consideró que como en la práctica se dieron cuenta del error, se presenta así la confesión de que se había violado el Reglamento del Congreso. La audiencia es importante ya que en la segunda vuelta no se puede modificar lo dicho en la primera, en las plenarias no se puede celebrar audiencia pública. En este caso se violó el Reglamento del Congreso y la Constitución por lo que el acto es inconstitucional.

Después se violó el artículo 112 de la Constitución, inciso segundo, que establece que los partidos minoritarios tienen derecho a tener representación en los órganos directivos del Congreso. En consecuencia, al no tener la comisión primera del Senado representación de las minorías los actos eran nulos. Esto concuerda con la jurisprudencia anterior de la Corte Suprema cuando fallo sobre el acto legislativo 1 de 1979,y por idénticas razones, falta de representación de las minorías, fue declarada inconstitucional.

Una tercera violación que debe prosperar es la violación del derecho de las minorías respecto de las proposiciones presentadas por los miembros de la oposición y concretamente por los senadores Navarra y Cristo. No fueron tramitadas sus proposiciones lo que demuestra el atropello a que se sometió a las minorías.

Se violó también el artículo 163 de la Constitución, por cuanto existía mensaje de urgencia y de insistencia de la misma evento en el cual el senado carecía de competencia para ocuparse de otro asunto. El senado se ocupo de otros asuntos y la consecuencia era la inconstitucionalidad de ellos. El error que se quiso subsanar generó otro más grave pues se declaró la invalidez por el presidente del Senado cuando la competencia radicaba en el pleno de la Corporación. Una violación se "Enmendó" con otra mayor y la consecuencia fue la inconstitucionalidad no solo de lo anterior sino también de todo lo que se hizo con posterioridad; o sea de toda la reforma constitucional.

Es un nefasto precedente que un presidente bajo el argumento de interpretar la voluntad de la Corporación, pueda, usurpar la competencia de la plenaria y hacer lo que quisiera como declarar la nulidad. Un acto de invalidez lo debe declarar es la Corporación. En este caso no se declaró la invalidez por lo que lo de atrás estaba mal y lo que se hizo hacia adelante también.

En la segunda vuelta se introdujeron temas que no habían sido tratados en la primera por lo que se violó el inciso final del artículo 375 de la Constitución. Concretamente al modificar la fecha a partir de la cual se podía hacer política por el Presidente de la República. Se acabó con una tradición constitucional en Colombia que era separar la elección del Presidente de la República y del Congreso. Al permitir que el Presidente haga campaña durante la elección de Congreso; ahora coincidirá en la plaza publica con Candidatos amigos y denostara a candidatos que no lo apoyen, interfiriendo la elección de Congreso. Si a esto se agrega que puede participar dentro de las consultas internas de partidos en realidad puede hacer política mucho antes de los 4 meses.

También es importante el término de duración de las campañas. En este caso no es lo mismo que se dijo al comienzo que lo que se indicó posteriormente. Primero fue sesenta días, después se pasó a cuatro meses anteriores a la fecha de la primera vuelta. Después se indica que se podrá extender llegando hasta seis meses para manifestar la aspiración del presidente candidato. Tal como quedó la regulación también se contempló lo de las primarias para lo cual no hay plazo. Se permite que el Presidente de la República además escoja a los congresistas, lo que no hubiera sido posible conforme a lo que se había aprobado en la primera vuelta.

Los impedimentos y recusaciones se tramitaron con violación de la Constitución y de la Ley Orgánica. La Constitución estableció que impedimento, recusaciones y conflicto de intereses estaban ligados pues todos daban lugar a la pérdida de investidura. Como quiera que en todos esos casos está de por medio el poder disciplinario de la propia Corporación, todos los impedimentos y recusaciones debían ser tramitadas en la Comisión de Ética. Al no ser así, se violó la Constitución y la Ley Orgánica.

Se eludió el debate en la comisión y plenaria de la Cámara, pues, no se permitió por las mayorías modificarle ni una coma al proyecto a pesar de que ellas, confesaron la necesidad de introducir reformas. Existió entonces un pacto simoniaco entre las mayorias para no permitir ninguna modificación. En el cuarto debate de la Cámara, primera vuelta, no hubo debate. El debate se inicia después de los informes de ponentes, por mandato del Art. 157 inciso 3 de la ley orgánica del congreso antes no hay debate. Antes de iniciar el debate se ordenó el receso de 30 minutos, dentro del receso, y antes de que se venciera el presidente le quitó la palabra a los inscritos, no llamó a lista a los que estaban y de esta manera vulneró los derechos inclusive de quienes estaban presente como el del representante Arango.

En la conciliación tanto en cámara como en Senado se violó la Constitución concretamente el artículo 9 del acto legislativo 01 de 2003, que ordena que debe haber un segundo debate en ambas cámaras. En este caso no hubo ni el debate global que ordena el inciso 2 del Art. 176 de la ley 5 de 1992 ni el debate de cada artículo. La conciliación sobre el tema del Consejo de Estado es también viciada por cuanto el tema murió en el sexto paso y no pasó ni el séptimo ni el octavo siquiera se consideró. En consecuencia, no podía ser conciliado.

El cargo presentado por los demandantes en el que el gobierno presionó al Congreso para obtener un acto a beneficio propio y con nombre propio debió prosperar. Pues, del contexto es claro que sí había un interés particular del gobierno de turno para sacar el acto en su propio beneficio y no del interés general.

La burguesía se enfrentó a un sistema feudal, organizado alrededor de intereses particulares. Cada estamento o grupo, tenía un interés jurídicamente protegido, distinto a los de otros grupos. El régimen feudal puede ser definido como la organización de los intereses particulares.

La clase burguesa reaccionó contra esa proliferación de intereses y consagró la superioridad del interés general sobre el particular; trató de hacer primar el interés general sobre el interés particular.

Ya Rousseau, en el contrato social había percibido, cómo la voluntad general (o el interés general), podía ser suplantada por la voluntad particular (el interés particular) y propuso para evitarle dos soluciones: la supresión de estos intereses, o la proliferación de ellos, para que unos contrapesaran a los otros; de esta manera, se equilibrarían y volvía a primar el interés o voluntad general.

A Sieyes, tampoco pasó desapercibida la existencia de los grupos de presión. "Distingamos en el corazón de los hombres tres clases de intereses: 1.) aquel que les asemeja y agrupa, y que es precisamente el que nos da la justa medida del interés común. 2.) aquel mediante el cual un individuo se alía con algunos otros solamente; éste es el llamado interés de cuerpo. 3.) aquel mediante el cual cada individuo se aísla, no pensando más que en sí mismo; éste es el interés personal. El interés mediante el cual un hombre se pone de acuerdo con todos sus coasociados es, evidentemente, el objeto de la voluntad de todos y el de la asamblea común. La influencia del interés personal debe ser nula. La gran dificultad se presenta cuando surge el interés mediante el cual un individuo se identifica solamente con algunos otros. Ello permite concertarse y aislarse, y por ese lado se combinan los proyectos peligrosos para la comunidad. Así se forman los enemigos públicos más temibles. La historia está llena de esta verdad.

Sieyes proponía prohibir las corporaciones, para asegurar que el interés común dominase a los intereses particulares. Quería que el representante, representase a toda la comunidad, al interés general.

Consideración final

Manifiesto que comparto, casi en su integridad, las consideraciones hechas en el salvamento de voto a las sentencias C-1040 y C-1043 por el Magistrado Beltran que dicen:

"Sección Segunda

En la formación del Acto Legislativo N° 2 de 2004 se incurrió en vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático.

1. El control de constitucionalidad de los Actos Legislativos. Jurisprudencia vigente. Citas indebidas y parciales para intentar desconocerla.

1.1. Como se sabe, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se tiene establecido que los requisitos que han de ser observados por el Congreso de la República para la expedición de un acto legislativo, son además de los señalados por el artículo 375 de la Constitución Política, los que regulan el trámite del proceso legislativo ordinario, siempre y cuando no resulten incompatibles con las disposiciones constitucionales que regulan el trámite legislativo constituyente y las normas contenidas en el Reglamento del Congreso.

Los requisitos constitucionales y legales establecidos para reformar la Carta Política mediante un acto legislativo, han sido ampliamente analizados por esta Corporación. En primer lugar, resulta relevante recordar que este Tribunal Constitucional ha precisado en relación con el artículo 379 superior que dispone que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación a una Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos a que se refiere el título XIII de la Carta, que ese "[a]dverbio "sólo" no puede ser tomado en su sentido literal, pues es obvio que otras normas de la Carta y del reglamento del Congreso resultan aplicables al trámite complejo que se cumple con ocasión de los proyectos conducentes a la modificación de la Carta y que la inobservancia de esas otras normas compatibles con el proceso de reforma constitucional, puede derivar en la inconstitucionalidad del acto reformatorio, situación que adquiere especial relevancia tratándose del reglamento del Congreso, pues pese a su carácter infraconstitucional , su desconocimiento es susceptible de generar una vulneración de la Carta, por cuanto teniendo la naturaleza de ley orgánica, a sus dictados ha de someterse el Congreso al ejercer su actividad (art. 151 C.P.)"[144]

La Corte en sentencia C-543 de 1998[145] precisó los requisitos que deben ser observados en el trámite del proceso constituyente por el Congreso de la República y, en ese sentido expresó que las exigencias son:

"- Iniciativa. Los proyectos de Acto Legislativo pueden provenir del Gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente (art. 375 C.P.)

- Publicación en la Gaceta. El proyecto de Acto Legislativo debe publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la Comisión respectiva (art. 157-1 C.P y art.144 ley 5/92)

- Informe de ponencia. El acto legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y a él deberá dársele el curso correspondiente (art. 160 C.P.)

- Aprobación. El acto legislativo deberá aprobarse en dos períodos ordinarios y consecutivos, así: en la primera legislatura por la mayoría de los asistentes y en la segunda por la mayoría de los miembros de cada Cámara (art. 375 C.P.)

- Publicación. Aprobado el proyecto en el primer período, el Gobierno deberá publicarlo (art. 375 C.P.)

- Debate e iniciativas. En el segundo período sólo pueden debatirse iniciativas presentadas en el primero (art. 375 C.P.)

- Términos. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (art. 160 C.P.)

- Modificaciones. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias (art. 160 C.P.)

- Rechazo de propuestas. En el informe para la Cámara plena en segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo (art. 160 C.P.)

- Unidad de materia. Los Actos Legislativos también deben cumplir con esta exigencia constitucional, en cuyo caso, como ya lo expresó la Corte[146] el "asunto predominante del que ellos se ocupan, no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición de ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva" (art. 158 C.P.)

- Título. El título del Acto Legislativo deberá corresponder exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula : "El Congreso de Colombia, DECRETA :" (art. 169 C.P.)"

A los requisitos anteriormente mencionados, ha de agregarse la rigurosa observancia de los artículos 8 y 9 del Acto Legislativo No. 1 de 2003, mediante los cuales se introdujeron modificaciones a los artículos 160 y 161 de la Constitución, no incompatibles con lo dispuesto para la reforma de la misma en el Título XIII, y por lo mismo aplicables al trámite de un acto legislativo.

De acuerdo con tales normas, el proyecto no podrá ser sometido a votación en sesión diferente a aquella en que previamente se haya anunciado, y el aviso correspondiente será dado por la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación (art. 160 C.P.); y, de conformidad con el artículo 161, cuando se integren comisiones de conciliación sobre un proyecto, el texto escogido por los conciliadores será sometido a debate y aprobación de las respectivas plenarias y, si después de repetido el segundo debate persiste la diferencia, se considerará negado el proyecto.

1.2. Esta Corporación inicialmente consideró que la revisión sobre la constitucionalidad de un acto legislativo en virtud de demanda ciudadana, debía ser integral como sucede con el control de constitucionalidad que se ejerce sobre las leyes y decretos-leyes, en razón de lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto-ley 2067 de 1991, con la única excepción de que frente a los actos legislativos la Corte debía limitar su examen a la existencia o no de vicios en la formación del acto. Es decir, según dicha tesis, la Corte en el examen de una demanda contra un acto legislativo debía examinar la posibilidad de vicios de procedimiento en su formación, incluso si ellos no fueron planteados por el demandante[147].

Dicha posición jurisprudencial, fue variada en la sentencia C-543 de 1998, ya citada, en la que se expresó que si bien en ejercicio del control judicial de los actos legislativos, la Corte debía proceder de manera estricta y rigurosa en el examen de los requisitos establecidos por Ordenamiento Superior y la Ley 5 de 1992, teniendo en cuenta que "[e]l control constitucional de los Actos Legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la Corporación en estos casos tan sólo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes".

Esta tesis, fue reiterada en la sentencia C-487 de 2002[148], en la que se consideró que en relación con el control de constitucionalidad sobre los vicios de forma de los actos legislativos, se debía seguir "[m]as bien el criterio fijado en la Sentencia C-543 de 1998 que optó, de manera unánime, por el entendimiento de que en materia de control de dichos actos la competencia de la Corte se limita al análisis de los cargos planteados en la demanda". Esa misma posición fue acogida por la Corporación en la sentencia C-614 de 2002[149], en la que se expresó lo siguiente:

"[Q]uiere esto decir, que no basta con que se demanda un Acto Legislativo por un vicio de procedimiento que de algún modo sea predicable de todo el cuerpo normativo, para que de manera oficiosa la Corte deba proceder a un examen minucioso y exhaustivo de todo el procedimiento surtido durante el trámite de la reforma, a efecto de establecer si hubo algún vicio en aspectos tales como la iniciativa, la publicación del proyecto, de las ponencias o de los textos aprobados, el quórum, los principios de identidad y de consecutividad, etc.

El sentido del control por vicios de forma es el de permitir a los ciudadanos, particularmente a quienes han estado próximos a los debates parlamentarios, la oportunidad de plantear ante la Corte las deficiencias en el trámite de un proyecto que en su concepto tengan como consecuencia la inconstitucionalidad del mismo. Ello implica que el ciudadano interesado ha detectado el posible vicio y estructura en torno al mismo un cargo de inconstitucionalidad. No se atiende a esta filosofía cuando quien ha sido opositor de un proyecto aprobado por el Congreso pretende, simplemente, librar una última batalla en la instancia del control constitucional, estructurando un cargo débilmente sustanciado, pero con la expectativa de que el juez constitucional, de oficio proceda a una revisión integral sobre la corrección del trámite del proyecto.

Aparte de las anteriores consideraciones, esta Corporación ha señalado que el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento en un Acto Legislativo debe limitarse a los cargos formulados por los demandantes en atención a las particulares características del trámite de reforma, a la limitación prevista en el artículo 241-1 de la Constitución y a la limitación temporal establecida en el artículo 379 superior".

1.3. La posición jurisprudencial acabada de reseñar, fue reiterada por la Corte en la sentencia C-668 de 2004[150] y, queda claro entonces con ello, que es la vigente al momento de proferir esta sentencia.

1.4. Conforme aparece en el Acta No. 73 de la sesión de Sala Plena celebrada el 7 de octubre de 2004, aprobada en la sesión de 20 de octubre del mismo año, en aquella ocasión se decidió por la Corte que en las sentencias que finalmente fueron numeradas como C-970 y C-971 de esa fecha "no se haría referencia a la sentencia C-1200 de 2003 pues una inhibición no constituye un precedente", como quiso entonces hacerse aparecer para introducir limitaciones a la competencia de la Corte Constitucional en el control de exequibilidad de actos legislativos, asunto este sobre el cual en su oportunidad expresamente cuatro Magistrados salvamos el voto.

Sin embargo, de manera sorprendente, en la sentencia C-1040 de 19 de octubre de 2005 a la cual se refiere ahora este salvamento de voto, en el acápite denominado "Cuestión previa" de las consideraciones del fallo, no sólo se hace cita textual de algunos apartes de la sentencia C-1200 de 2003 que ahora sí se consideran precedente, sino que también se incluyen las reiteraciones indebidas que de ella se hicieron en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, que la Corte había estimado antes que no constituyen precedente, citas que se hacen ahora en el vano intento de pretender superar las contradicciones que señaló el Procurador General de la Nación entre lo dicho por la Corte en las sentencias C-551 y C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, y todo para llegar de esa manera a la declaración de exequibilidad de un acto legislativo evidentemente contrario a la Constitución."

Me remito adicionalmente en este salvamento de voto, a todas las razones que aduje durante el debate, algunas de las cuales constan (y pueden ser consultadas) en las actas de las sesiones, que me habría gustado que fueran públicas.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado


[1]Artículos 1, 2, 5, 111, 112, 258 de la Constitución Política.

[2]Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director General de la Policía, Gobernadores de los Departamentos y Alcaldes.

[3]Incisos segundo y tercero del artículo 13 de la Constitución Política.

[4]Art. 109. "El Estado concurrirá a la financiación de los partidos y movimientos políticos, con personería jurídica de conformidad con la ley…". Art. 123. (…) "Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad…". Art. 127. (…) "La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta". Art. 188. "El presidente de la república simboliza la unidad nacional y al jurar el cumplimiento de la Constitución y las leyes, se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos". Art. 209. "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de (…) igualdad (…) imparcialidad".

[5]Gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles.

[6]En el caso de los impedimentos de las Representantes Zulema Jattin y Yidis Medina.

[7] Corte Constitucional, sentencia C-387 de 1997

[8] Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001

[9] ibídem

[10]M.P. Rodrigo Escobar Gil

[11]Manuel José Cepeda Espinosa

[12]Cfr, entre otras, las siguientes providencias: Sentencias C-397/95 y C-774/200; los Autos A-174 y A-289ª de 2001.

[13]Sentencia C-301/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[14] Sent. C-310/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil

[15] Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 24.

[16] Rousseau, Juan Jacobo. "El contrato social", México, Edit. U.N.A.M., 1.962, pág. 18.

[17] Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 20.

[18] Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 20.

[19] Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem.

[20] Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 114.

[21] Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 129.

[22]En lo fundamental se sigue a Guastini ricardo citado por Miguel Carbonell en Contenido de la reforma constitucional: Alcances y Limites, instituto de investigaciones juridicas-UNAM, mexico, 16-6-2005; pags 9-12.

[23]Estudios de teoría constitucional, México, IIJ-UNAM, Fontamara, 2001, p. 153.

[24]Norberto Bobbio, L'età dei diritti, pág. 116.

[25]Norberto Bobbio , L'età dei diritti, págs.126 y 127

[26]Del Espíritu de las leyes, Barcelona: Tecnos, 1987, p. 114.

[27]Teoría de la Constitución, Barcelona: Ariel, 1983, p. 28.

[28]Art. 16. Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución.

[29] Sieyes, Emmanuel. ¿qué es el tercer estado Pags 108-109.

[30]Pace Alessandro Potere costituente e revisione costituzionale, lezione del 13 dic 2001.

[31]Kelsen Hans, Teoria general del derecho y del estado, Edit UNAM, Mexico 1969, pags 307-308

[32]Guasttini, Ricardo: Principios de derecho y discrecionalidad judicial.

[33] Schmitt, Carl. "Teoría de la Constitución", Edit. Nacional, México, 1.981, pág. 120.

[34] Aristóteles " La Politica " p. 182.

[35] Ibidem, p. 250.

[36] Ibidem, pags. 205-296.

[37] Rousseau, Juan Jacobo; op. cit, p. 53.

[38]Oppenheim, Felix E., Conceptos Políticos una reconstrucción, Edt. Tecnos, 1987, Pág. 78.

[39]Ibídem, pág. 83 y 84.

[40]Tribunal Const. It. 1146/1988.

[41] Hans Kelsen: TEORÍA GENERAL DEL ESTADO Decimaquinta Edición - Editora Nacional, México, Página 332.

[42]Hans Kelsen: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO Textos Universitarios, México 1969, pag 307, Traducción de Eduardo García Máynez

[43]Guasttini, Ricardo: Principios de derecho y discrecionalidad judicial.

[44] LF, Art. 79 (3): "No está permitida modificación alguna de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la Legislación, o los principios enunciados en los artículos1 a 20".

[45] LF, Art. 79 (2): "Una ley de este carácter requiere de la aprobación de una mayoría de dos tercios de los miembros del Bundestag [asamblea representativa del conjunto de kla nación alemana] y de dos tercios de los votos del Bundesrat [asamblea representativa de los Länder]

[46]Dworkin, R. La lectura moral de la constitución y la premisa mayoritaria.

[47]Dworkin, R. La lectura moral de la constitución y la premisa mayoritaria.

[48]Dworkin, Ronald. Introduction . the moral reading and the majoritarian premise Freedon´s law. Cambridge, Massachussetts, Harvard Press 1999 pag 1-38

[49]No sobra recordar aquí que el 27 de agosto de 1828, en la firme convicción de que solamente él podía salvar la unidad de la República a la luz de las recientes disputas surgidas con el General Santander y sus seguidores, Simón Bolívar dictó un Decreto Orgánico, al que le dio fuerza constitucional y por medio del cual , como dictador, gobernó. Tal decreto fusionaba en el Libertador las facultades de los poderes legislativo y ejecutivo.

[50]PALACIOS Marco y SAFFORD Frank, COLOMBIA. País fragmentado, sociedad dividida. Su historia. Grupo Editorial Norma. Bogotá:2002. Pág. 269.

[51]Debe indicarse que la Constitución de 1832 estuvo precedida por dos actos de carácter constitucional: La Ley Fundamental de la Nueva Granada, en 1831, y el Decreto Legislativo del 15 de diciembre de ese mismo año Por medio de tales actos , primero, se dio carácter jurídico a la separación de Venezuela y, en segundo lugar, se dictaron algunas medidas transitorias para conjurar la emergencia que representaba la escisión de Colombia.

[52]Los mecanismos para la elección del presidente se encontraban regulados en los artículos 95 y 96 de la Constitución. La conformación de las asambleas electorales, en los artículos 16 al 38.

[53]Son estas el Acto Legislativo del 19 de mayo de 1840, el Acto Adicional a la Constitución del 16 de Abril de 1841 y el Acto Legislativo Adicional a la Constitución del 26 de mayo de 1841. Llama la atención que, tratándose de una constitución flexible, este texto no haya sufrido mayor numero de reformas en los once años de su vigencia.

[54]Se trata del Acto Legislativo del 24 de mayo de 1851. Una ley tenía que determinar su entrada en vigencia, pero dicha ley nunca fue expedida. Incluso esta Constitución que nunca lo fue, preveía en su artículo 25: "El periodo de duración del Presidente de la Nueva Granada contará desde el 1º de febrero posterior a su elección.Ninguno podrá ser elegido sin la intermisión de un periodo íntegro.

[55]Nótese que la redacción de este artículo semeja enormemente lo que sobre la materia estaba en el Acto Legislativo de 1851.

[56]La Carta de 1853 contemplaba un régimen de Provincias. No obstante, el 11 de junio de 1856 se creó el Estado de Antioquia mediante la promulgación de una Ley. Por medio del mismo mecanismo se crearon los estados de Santander, el 13 de mayo de 1857, y los de Cundinamarca, Boyacá, Cauca, Bolívar y Magdalena, el 15 de junio de 1857. En esta última Ley se pretenden subsanar los vacíos de la Carta del 53 en lo relativo al funcionamiento de la Colombia federal.

[57]PALACIOS, SAFFORD; op.Cit. Pág. 415.

[58]El sistema era similar al que aún hoy en día existe en los Estados Unidos de Norteamérica. Estipulaba el inciso primero del artículo 75 de la Carta de Ríonegro: La elección del Presidente de la Unión se hará por el voto de los Estados, teniendo cada Estado un voto, que será el de la mayoría relativa de sus respectivos electores, según su legislación..." Es de resaltar que la constitución delegaba en cada estado el poder de definir quién era hábil para participar en las elecciones que dispondrían el voto del representante del Estado.

[59]El Delegatario Miguel Antonio Caro (1843-1909) fue Representante a la Cámara, Senador, Director de la Biblioteca Nacional, Consejero de Estado; Vicepresidente y Presidente de la República. Además fue un reconocido filólogo y crítico literario.

[60]El Delgatario José Domingo Ospina Camacho (1843-1908), representaba al Estado de Antioquia y los intereses del partido Conservador. En su vida política se desempeñó como Secretario de Gobierno de Antioquia (1885), Ministro de Instrucción Pública (1886-1887), Gobernador de Boyacá (1888) y Ministro de Gobierno (1888). Fuente: BANCO DE LA REPÚBLICA; Boletín Cultural y Bibliográfico No. 5, Volumen XXII. Bogotá: 1985.

[61]El Delegatario José María Samper (1828-1888) representaba al Estado de bolívar y los intereses del partido Nacional. Se desempeñó como Secretario de Hacienda, Diputado, Representante, Secretario de una delegación diplomática y Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Además fue un notable periodista y escritor. Fuente: Ibídem.

[62]Cabe válidamente preguntarse si la reforma constitucional de 1910 no constituyó una verdadera sustitución de la Carta que había sido redactado bajo el auspicio del movimiento de Regeneración, y si, por ende, sería más propio hablar de la Constitución de 1910. Debe considerarse que "El General González Valencia, sucesor de [Rafael] Reyes, convocó otra Asamblea Nacional, por el estilo de la de su antecesor, y ésta expidió el Acto Legislativo Número 3º de 1910, reformatorio de la Constitución Nacional, que refundió en una sola todas las reformas introducidas al Estatuto de 1886 y le hizo a éste notables enmiendas..." Dichas enmiendas fueron, entre otras: la prohibición absoluta de la pena de muerte, el establecimiento de la descentralización administrativa, la creación de la demanda pública de inexiquibilidad de las Leyes de la República por vicios en su trámite y de la que conocía la Corte Suprema de Justicia y el reestablecimiento del voto directo, aunque con limitaciones, para elegir al Presidente de la República. SAMPER Bernal Gustavo; Breve Historia Constitucional y Política de Colombia; 1957. Pág, 158-159.

[63]Debe señalarse que en 1910 los índices de analfabetismo se estiman en un 61% de la población total del país.

[64]Artículo 44 del Acto Legislativo No. 3 de 1910.

[65]Constituyente por el Partido Liberal

[66]Gaceta Constitucional No. 4 de 13 de febrero de 1991. Pág. 6.

[67]Gaceta Constitucional No. 5 de 15 de febrero de 1991. Pág. 14

[68]Constituyente por el partido Liberal

[69]Gaceta Constitucional No. 7 de 18 de febrero de 1991. Pág. 8

[70]Ibídem. Pág. 29.

[71]Gaceta Constitucional No. No. 8 del 19 de febrero de 1991. Pág. 9

[72]Constituyente como Conservador Independiente

[73]Constituyente como Conservador Independiente

[74]Gaceta Constitucional No. No. 9 del 19 de febrero de 1991. Pág. 8

[75]Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 36. Gaceta Constitucional No. 21 del 15 de marzo de 1991. Pág. 8

[76]El primer inciso era el siguiente: "El Presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el cumplimiento integral de la Constitución y las leyes garantiza los derechos y libertades de todos los colombianos"

[77]Gaceta Constitucional No. 21 del 15 de marzo de 1991. Pág. 8

[78]Constituyente por el Movimiento de la Transformación Liberal

[79]Gaceta Constitucional No. 22 del 18 de marzo de 1991. Pág. 37

[80]Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No.83. Gaceta Constitucional No. 24 del 20 de marzo de 1991. Pág. 13.

[81]Todos Constituyentes por el Partido Liberal

[82]Constituyente por la Unión Cristiana

[83]Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No.93. Gaceta Constitucional No. 24 del 20 de marzo de 1991. Pág. 49.

[84]Ambos Constituyentes por el Movimiento de Salvación Nacional.

[85]Gaceta Constitucional No. 25 del 21 de marzo de 1991. Pág.14

[86]Ambos Constituyentes por la Unión Patriótica.

[87]Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución de Colombia No. 113. Gaceta Constitucional No. 27 del 26 de marzo de 1991. Pág.12

[88]Constituyente por el Partido Liberal

[89]Gaceta Constitucional No. 30 del 1 de abril de 1991. Pág.11

[90]Ibídem

[91]Delegado por el Partido Liberal

[92]Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución de Colombia No. 126. Gaceta Constitucional No. 31 del 1 de abril de 1991. Pág.25

[93]Constituyente por el Partido Liberal

[94]Gaceta Constitucional No. 26ª del 26 de marzo de 1991.Pág. 12

[95]El total de los proyectos se encuentra en la Gaceta Constitucional No. 144 del 31 de diciembre de 1991.Pág. 12

[96]Cabe recordar aquí que la Asamblea Nacional Constituyente también recibió propuestas de reforma de organizaciones no institucionales. En tal sentido, aquella hecha por el Colegio de Altos Estudios Quirama, en su artículo 93, disponía: "El presidente de la república no puede ser reelegido"

[97]El trámite de los proyectos, su debate y aprobación, se encontraban reglados por lo artículos 29 al 69 del Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente. Ver Gaceta Constitucional No. 13 del 1 de marzo de 1991.Pág. 3-6

[98]Según el artículo 22 del Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente,

[99]Este Informe -Ponencia fue publicado en la Gaceta Constitucional No. 41 del 9 de abril de 1991. Pág. 20 y ss.

[100]Acta 11 de 18 de abril de 1991 y Acta 12 de 22 de abril de 1991. En la Gaceta Constitucional No. 102 de 19 de junio de 1991. Pág. 13 -15

[101]Elaborado con base en extractos de las mentadas actas.

[102]Publicado en la Gaceta Constitucional No. 78 de 21 de mayo de 1991. Pág. 6 y ss.

[103]Publicado en la Gaceta Constitucional No. 73 de 14 de mayo de 1991. Pág. 12 y ss.

[104]Gaceta Constitucional No. 83 de 27 de mayo de 1991. Pág. 24.

[105]Gaceta Constitucional No. 105 de 22 de junio de 1991. Pág. 20

[106]Esta es la modificación que introduce al artículo propuesto por la comisión. Subraya fuera del texto original

[107]Gaceta Constitucional No. 120 de 21 de agosto de 1991. Pág. 9-10

[108]Gaceta Constitucional No. 142 de 21 de diciembre de 1991. Pág. 3 y ss.

[109]Gaceta Constitucional No. 113 de 5 de julio de 1991. Pág. 14.

[110]Gaceta Constitucional No. 142 de 21 de diciembre de 1991. Pág. 37.

[111]Artículo 16 Declaración de Derechos del hombre y del Ciudadano.

[112] Guastini, Riccardo. Estudios de Teoría Constitucional.Pag 40

[113]Hart. Ob.Cit. Pag 133

[114] Sieyes, Emmanuel. ¿qué es el tercer estado Págs. 108-109.

[115]Kelsen Hans, Teoría general del derecho y del estado, Edit UNAM, México 1969, Págs. 307-308

[116] Schmitt, Carl. "Teoría de la Constitución", Edit. Nacional, México, 1.981, Pág. 120.

[117] Rubio Llorente, Francisco. La forma del Poder Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Pag 17

[118]Art. 88 Constitución de El Salvador y Art. 4 Constitución de Honduras.

[119]Guastini, Riccardo. Estudios de teoría Constitucional. Doctrina Jurídica Contemporanea. 2001 Pag 32

[120]Guastini. Ob. Cit pag 205

[121]De Vergottini, Giuseppe.Balances y perspectivas de derecho constitucional Comparado. Pag 123. www.bibliojurídica.org

[122]De Vergottini. Ob. Cit. Pag 122

[123]Hart, H.L.A. El concepto de Derecho Editorial Abeledo - Perrot pag 86

[124]Art. 3 Constitución Política de Colombia

[125]Dworkin, Ob. Cit.

[126]Dworkin, Ronald. Ob. Cit. Pag 13

[127] Sentencia C- 251 de 2002 Corte Constitucional

[128] Dworkin, Ronald. Virtud Soberana . La teoría y la práctica de la igualdad. Edit. Paidós Madrid 2003 pag 536

[129]Dworkin, Ronald. Ob , cit. Pag 12

[130]Oppenheim, Felix.Conceptos Políticos en reconstrucción. Edit. Tecnos 1987 pag 78

[131] Ibidem. Pag 83 y 84

[132]Dworkin, Ronald ob. Cit. Pag 23

[133] ibidem pag 24

[134]Constitución Política.ARTICULO 239. La Corte Constitucional tendrá el número impar de miembros que determine la ley. En su integración se atenderá el criterio de designación de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del Derecho.

Los Magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

Los Magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos.

[135]Constitución Política.ARTICULO 249. La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley.

El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.

[136]Constitución Política.ARTICULO 254. El Consejo Superior de la Judicatura se dividirá en dos salas: (...)

2. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados elegidos para un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el Gobierno. Podrá haber Consejos Seccionales de la Judicatura integrados como lo señale la ley.

[137]Constitución Política.ARTICULO 276. El Procurador General de la Nación será elegido por el Senado, para un período de cuatro años, de terna integrada por candidatos del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

[138]Constitución Política.ARTICULO 281. El Defensor del Pueblo formará parte del Ministerio Público y ejercerá sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación. Será elegido por la Cámara de Representantes para un período de cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República.

[139]Constitución Política. ARTICULO 372. La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco y estará conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la presidirá. El Gerente del Banco será elegido por la junta directiva y será miembro de ella. Los cinco miembros restantes, de dedicación exclusiva, serán nombrados por el Presidente de la República para períodos prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro años. Los miembros de la junta directiva representarán exclusivamente el interés de la Nación. (...)

[140]Corte Constitucional. Sentencia C - 620 de 2001. "El procedimiento penal no obedece a un sistema acusatorio puro, pues de ser así, el ente acusador no haría parte de la rama judicial, lo que ocurre en el sistema colombiano, donde la fiscalía hace parte de esta rama del poder. Es por ello que esta Corte ha sostenido que el sistema colombiano es mixto, pues si bien existe una diferencia de funciones entre los fiscales y los jueces, ambos poseen, dentro de la órbita de sus competencias, facultades judiciales."

Sentencia C - 609 de 1996. "En nuestro ordenamiento, la Fiscalía hace parte de la rama judicial y tiene determinadas facultades judiciales, pues puede dictar medidas de aseguramiento y calificar y declarar precluidas las investigaciones penales. Por ello, los fiscales, durante la fase investigativa, pueden ordenar y practicar pruebas con las facultades propias de un funcionario judicial, por lo cual se dice que el sistema colombiano es mixto, pues si bien existe una diferencia de funciones entre los fiscales y los jueces, ambos poseen, dentro de la órbita de sus competencias, facultades judiciales y son funcionarios judiciales. Esto significa que en el constitucionalismo colombiano los funcionarios judiciales son un género del cual hacen parte tanto los jueces como los fiscales. Esta distinción de funciones entre jueces y fiscales implica que el Legislador debe respetar el contenido esencial de las órbitas de cada uno de estos funcionarios judiciales."

[141] Art. 21 Declaración Universal de Derechos Humanos, art . 25 Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, art. XX Declaración Americana de Derechos y deberes del Hombre, art. 23 Convención Americana sobre los derechos del hombre

[142]Dworkin, Ronald. Ob ,cit.

[143] Hart. Ob. Cit. Pag 133

[144]Sent. 387/97 M.P. Fabio Morón Díaz.

[145] Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz

[146]Sent. C-222/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo

[147] La posición que se reseña, fue planteada en la sentencia C-387/97, M.P. Fabio Morón Díaz, con ocasión de la revisión constitucional del Acto Legislativo 02 de 1995.

[148] En esa oportunidad, con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis, se examinó la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2001.

[149] Con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, al revisar una demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 1°, 2° y 3° del Acto Legislativo 01 de 2001.

[150] Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra