Fecha Providencia | 22/10/1999 |
Sección: CUARTA
Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA
Norma demandada: Demanda de nulidad acusó de ilegal "el inciso 1° del artículo 9 del Decreto Reglamentario Nacional N° 422 de 1991" expedido por el Gobierno Nacional.
Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA.
RESTAURANTE - Ausencia de parámetros legales / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE - Necesidad
De la simple lectura de las normas (E.T. artículo 476 num. 14 y art. 9º Decreto 422 de 1991), la norma legal reglamentada por el acto acusado no establece parámetro alguno de lo que debe entenderse por restaurante, pues simplemente se limita a fijar un gravamen a dicho servicio sin definir lo que debe considerarse por tal. De tal suerte que a falta de definición legal le correspondía al ejecutivo, en ejercicio de su potestad reglamentaria, entrar a delimitar dicho vocablo a fin de asegurar la cumplida ejecución de la ley, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación y de la Honorable Corte Constitucional, la potestad reglamentaria no es una operación de simple copia de los textos sobre los cuales se ejerce, sino un cumplimento de éstas en la medida en que las actualiza y las acomoda a las necesidades que las circunstancias le impongan para su eficaz ejecución, cuyo ejercicio no es sólo legítimo "sino necesario para ajustar a las circunstancias reales de la Nación, las disposiciones generales impuestas por el legislador".
SERVICIO DE RESTAURANTE - Naturaleza / OBLIGACION DE HACER / OBLIGACION DE DAR - Inexistencia / IVA EN EL SERVICIO DE RESTAURANTE
No se comparte las apreciaciones que sobre tal aspecto plantea el actor, como quiera que si bien las palabras deben entenderse dentro de su sentido natural y obvio, ello no implica que siempre deban coincidir plenamente los conceptos definidos idiomáticamente por un diccionario, con los establecidos para efectos legales por el ejecutivo, pues lo esencial es que los conceptos jurídicos no desnaturalicen los vocablos. En el caso que ocupa la atención de la Sala, no es cierto que el ejecutivo haya convertido una obligación de hacer, como lo es el servicio de restaurante, en una obligación de dar, por el simple hecho de que hubiese entendido que se sigue prestando tal servicio cuando la comida va a ser llevada por el cliente o le va a ser entregada a domicilio. La esencia del servicio de restaurante es la preparación de comida para su inmediato consumo y no el lugar en el cual ésta va a ser consumida, pues es sobre ella que se encuentra referida la obligación de hacer, la cual no se varía por el hecho de que otras prestaciones tengan lugar simultáneamente, como pueden ser la atención en el mismo local o la entrega a domicilio, sin que éste último servicio pueda entenderse como que de prestarse, convierte el servicio de restaurante en una simple venta de comida, máxime cuando se advierte que la misma norma reglamentaria no considera por tal concepto "el establecimiento que en forma exclusiva se dedique al estipendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, pastelerías y panaderías".
SERVICIO DE RESTAURANTE FRENTE AL IVA - Gravamen / SERVICIO PARA EFECTOS DEL IVA - Definición legal / RESTAURANTE - Definición por vía reglamentaria
Se observa que a partir de la Ley 6ª de 1992, salvo las excepciones de ley, se hallan gravados todos los servicios, dentro de los cuales se encuentra incluido el del restaurante en todas sus modalidades y sin distinción alguna respecto de la forma en que la prestación se satisfaga. Se advierte entonces que respecto de lo que debe entenderse por servicios deberá acudirse al Decreto 1372 de 1992 que de manera general lo desarrolla, así mismo, que en particular sobre le servicio de restaurante rige lo previsto en el artículo 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991, que se refiere a la misma materia pero la reglamenta de manera concreta y cuyo contenido en manera alguna se opone a la ley, ni puede entenderse derogado por la definición genérica contenida en la norma posterior, dado su carácter especial y prevalente frente a la definición específica del servicio de restaurante. En efecto, el Decreto 1372 de 1992 regula de forma genérica la acepción jurídica del vocablo servicio y el Decreto 422 de 1991, constituye norma especial para efectos de la definición jurídica del servicio de restaurante, de manera que no puede existir derogatoria tácita ni contradicción alguna entre ellas, pues para efectos del artículo 476 numeral 14 del Estatuto Tributario, deberá darse aplicación al artículo 9 del decreto Reglamentario 422 de 1991.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE : GERMÁN AYALA MANTILLA
Radicación número : 9537.
Actor: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA.
Ref. : ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD
F A L L O. -
Santafé de Bogotá, D.C., veintidós de octubre de mil novecientos noventa y nueve
El ciudadano JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA, en ejercicio de la acción pública de nulidad, acusó de ilegal "el inciso 1° del artículo 9 del Decreto Reglamentario Nacional N° 422 de 1991" expedido por el Gobierno Nacional.
EL ACTO ACUSADO
ARTÍCULO 9°.- Para efectos del numeral 14 del artículo 476 del Estatuto Tributario, se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento".
LA DEMANDA
El accionante citó como vulneradas las siguientes normas: artículo 120 de la Constitución Política de 1886, artículo 189 ordinal 11 de la Constitución Política de 1991; artículo 28 del Código Civil; artículo 476 ordinal 14 del Estatuto Tributario vigente a 1991 y el artículo 420 del Estatuto Tributario actualmente vigente.
Invocó como causal de nulidad, el que al no hallarse definida por la ley la expresión "restaurantes", ésta debe entenderse en su sentido natural y obvio según el mandato sobre interpretación de las leyes que contiene el artículo 28 del Código Civil.
Fundamentó su apreciación en el fallo de la Corte Constitucional de fecha 17 de junio de 1993, referido a la constitucionalidad del artículo 25 de la Ley 6° de 1992, según el cual "el servicio es algo tal evidente que no exige ser demostrado, sino solamente señalado, ya que se entiende directamente, sin necesidad de discurrir sobre ello, su naturaleza de apertura solidaria de las partes entre sí y de éstas hacia todo; pues el servicio siempre se ha entendido como un acto de colaboración, es decir, como acto de servir: aquello que reporta utilidad al destinatario".
Explicó que doctrinariamente se han distinguido dos conceptos de prestación de servicios, que envuelve el cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer.
A su juicio es evidente que lo que se paga en un restaurante es fundamentalmente el servicio y no los objetos comestibles, de manera que cuando la norma acusada identificó la esencia del servicio de restaurante con el suministro de comidas, hizo referencia una obligación de dar, pues suministrar es sinónimo de entregar.
LA OPOSICIÓN
En primer lugar la apoderada de la Nación discrepó de la afirmación del accionante, según la cual la omisión legal de la definición de restaurante debe suplirse con la definición semántica, como si ésta fuera superior para efectos tributarios.
Para efectos jurídicos es claro que prevalece la voluntad del Gobierno Nacional ajustada a la ley, fruto de un decreto reglamentario dictado en uso de su potestad consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
A juicio de la apoderada de la Nación nunca podrá suplirse la claridad que dio el ejecutivo, a la voluntad del legislador de gravar con el impuesto a las ventas el servicio de restaurante, con una definición para efectos idiomáticos dada por un diccionario.
Añadió que el artículo 28 del Código Civil, como método de interpretación, no puede ser violado porque una disposición jurídica haga posible la aplicación de la ley, porque ello implicaría que la facultad reglamentaria estuviese sometida al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Castellana.
De otra parte dijo compartir lo afirmado por el accionante, en el sentido de que en el servicio de restaurante deben considerarse tanto las obligaciones de hacer como de dar. En efecto, dentro de este servicio se involucra tanto la elaboración de la comida, obligación de hacer, como el suministro de las mismas, obligación de dar. Por lo cual, el suministro de las mismas es independiente del hecho de ser consumidas en el mismo local o el de ser llevadas para su consumo fuera de él.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Para el accionante es claro que si el legislador decidió gravar el servicio de restaurante, sin definir este vocablo, es porque quiso que solo fueran gravables aquellas actividades que conforme al uso general, se pudieren entender como correspondientes a un restaurante.
Adujo que al comparar la definición que trae el diccionario, con el texto de la norma acusada, contrasta la oposición conceptual entre ellas, pues en la primera es de la esencia el consumo de la comida en el mismo sitio, a tiempo que en la segunda puede ser consumida allí o llevada por el comprador o entregada a domicilio, de manera que el elemento esencial de la definición del diccionario es trivializado por el decreto reglamentario.
Por su parte la apoderada de la Nación calificó de contradictoria la fundamentación del actor, al apoyarse en la sentencia C-228 de 1993 de la Corte Constitucional, que considera que la ausencia de definición legal del término "servicio", no le resta viabilidad a la definición que sobre el mismo concepto hace el gobierno en ejercicio de su potestad reglamentaria, con lo cual desestima la posibilidad de atender el sentido natural y obvio de las palabras frente a una disposición jurídica contenida en las normas reglamentarias.
MINISTERIO PÚBLICO
A juicio de la colaboradora fiscal no se observa ningún exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Dado que el artículo 476 del Estatuto Tributario, que grava el servicio de restaurante con el impuesto a las ventas, no definió lo que debía entenderse por restaurante, procedió a hacerlo el reglamento atendiendo el sentido natural y obvio que frecuentemente se le atribuye al vocablo.
Advirtió que el servicio que prestan los restaurantes pueden coincidir con una obligación hacer como de dar, puesto que la preparación de los alimentos corresponde a una obligación de hacer y la del suministro de los mismos, con una obligación de dar, de tal suerte que si la definición del acto acusado se refiere a una de esas obligaciones, sin excluir la otra, tal circunstancia no constituye una violación al artículo 476 numeral 14 del Estatuto Tributario.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Se discute en el presente proceso la legalidad de la definición del término "restaurante", contenida en el inciso primero del artículo noveno del Decreto Reglamentario 422 de 1991, acusado de vulnerar el artículo 28 del Código Civil, por cuanto al vocablo definido no se le asignó su significado natural y obvio, al incluir como servicio de restaurante el suministro de comidas para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, como quiera que con ello se hizo referencia primordialmente a una obligación de dar, pues suministrar es sinónimo de entregar, cuando la ley pretendió gravar una obligación de hacer.
Así, advierte la Sala que la inconformidad del accionante radica en que la definición del término "restaurante" que trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española está referida a un "establecimiento público en donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio, para ser consumidas en el mismo local", en tanto que el reglamento amplía el término "restaurante" al suministro de comidas dentro de los locales o fuera de ellos.
A su vez, la defensa del acto acusado está fundada en que éste constituye el reglamento de la ley para efectos tributarios, es decir, la vía jurídica para lograr la cumplida ejecución de la ley relativa al servicio de restaurante gravado con el impuesto a las ventas, sin que sea dable pretender suplir la definición que dio el ejecutivo, con la noción que para efectos idiomáticos trae un diccionario.
El texto del artículo 476 numeral 14 del Estatuto Tributario vigente para la época de expedición del acto acusado, es el siguiente:
"Servicios gravados y sus tarifas. Los siguientes servicios están sometidos al impuesto sobre las ventas a las tarifas que se indican en el presente artículo.
…
14. Restaurantes 4%."
Por su parte el texto del acto acusado, artículo noveno inciso primero del Decreto Reglamentario 422 de 1991, es el siguiente:
"Definición de restaurantes. Para los efectos del numeral 14 del artículo 476 del Estatuto Tributario, se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena y el de platos fríos y calientes para el refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento."
Tal como se advierte de la simple lectura de las normas transcritas, la norma legal reglamentada por el acto acusado no establece parámetro alguno de lo que debe entenderse por restaurante, pues simplemente se limita a fijar un gravamen a dicho servicio sin definir lo que debe considerarse por tal.
La Constitución de 1991 confiere al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, tal como lo establece su artículo 189 numeral 11. Así, como lo que se garantiza es la cumplida ejecución de las leyes, dicha potestad se encuentra subordinada a la ley y su función es complementarla, sin excederla, para hacerla operante.
De tal suerte que a falta de definición legal le correspondía al ejecutivo, en ejercicio de su potestad reglamentaria, entrar a delimitar dicho vocablo a fin de asegurar la cumplida ejecución de la ley, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación y de la Honorable Corte Constitucional, la potestad reglamentaria no es una operación de simple copia de los textos sobre los cuales se ejerce, sino un complemento de éstas en la medida en que las actualiza y las acomoda a las necesidades que las circunstancias le impongan para su eficaz ejecución, cuyo ejercicio no es sólo legítimo "sino necesario para ajustar a las circunstancias reales de la Nación, las disposiciones generales impuestas por el legislador."(Sentencia C-228 de 1993 de la Corte Constitucional).
La Corte Constitucional ha precisado en diferentes oportunidades, que el hecho de que sea una facultad restrictiva del Congreso
lo atinente a la definición de los elementos de la obligación tributaria, ello no implica que el Presidente de la República no pueda ejercer su potestad de reglamentar "para hacer real el enunciado abstracto de la ley" y encauzarla hacia su operatividad efectiva.
Conforme a lo anterior el ejecutivo expidió el Decreto Reglamentario 422 de 1991 y en su artículo 9 inciso 1°, acto acusado, definió el concepto de restaurante para efectos tributarios, en particular para lo dispuesto en el artículo 476 numeral 14 del Estatuto Tributario. En dicha norma reglamentaria se apartó de la definición que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, únicamente en cuanto a que no limitó el término a que la comida fuera consumida dentro del establecimiento, sino entendió que también se presta el servicio de restaurante, cuando la comida es para ser llevada por el comprador o entregada a domicilio.
La Sala no comparte las apreciaciones que sobre tal aspecto plantea el actor, como quiera que si bien las palabras deben entenderse dentro de su sentido natural y obvio, ello no implica que siempre deban coincidir plenamente los conceptos definidos idiomáticamente por un diccionario, con los establecidos para efectos legales por el ejecutivo, pues lo esencial es que los conceptos jurídicos no desnaturalicen los vocablos.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, no es cierto que el ejecutivo haya convertido una obligación de hacer, como lo es el servicio de restaurante, en una obligación de dar, por el simple hecho de que hubiese entendido que se sigue prestando tal servicio cuando la comida va a ser llevada por el cliente o le va a ser entregada a domicilio.
La esencia del servicio de restaurante es la preparación de comida para su inmediato consumo y no el lugar en el cual ésta va a ser consumida, pues es sobre ella que se encuentra referida la obligación de hacer, la cual no se varía por el hecho de que otras prestaciones tengan lugar simultáneamente, como pueden ser la atención en el mismo local o la entrega a domicilio, sin que éste último servicio pueda entenderse como que de prestarse, convierte el servicio de restaurante en una simple venta de comida, máxime cuando se advierte que la misma norma reglamentaria no considera por tal concepto "el establecimiento que en forma exclusiva se dedique al estipendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, pastelerías y panaderías".
Ahora bien, el artículo 476 del Estatuto Tributario fue subrogado por el artículo 25 de la Ley 6° de 1992 que varió la concepción del impuesto sobre las ventas en materia de servicios, toda vez que estableció de manera general el gravamen sobre "la prestación de servicios en el territorio nacional", (Artículo. 420) con exclusión de aquellos expresamente señalados por el legislador, de donde resulta nítida la intención de la ley de gravar de manera general la prestación de servicios.
La norma reglamentaria contenida en el Decreto 1372 de 1992, de manera general desarrolló el concepto de "servicio" para efectos del impuesto a las ventas, entendiendo por tal toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor intelectual o material y que genere una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o remuneración.
Así las cosas, se observa que a partir de la Ley 6° de l992, salvo las excepciones de ley, se hallan gravados todos los servicios, dentro de los cuales se encuentra incluido el de restaurante en todas sus modalidades y sin distinción alguna respecto de la forma en que la prestación se satisfaga.
Se advierte entonces que respecto de lo que debe entenderse por servicios deberá acudirse al Decreto 1372 de l992 que de manera general lo desarrolla, así mismo, que en particular sobre el servicio de restaurante rige lo previsto en el artículo 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991, que se refiere a la misma materia pero la reglamenta de manera concreta y cuyo contenido en manera alguna se opone a la ley, ni puede entenderse derogado por la definición genérica contenida en la norma posterior, dado su carácter especial y prevalente frente a la definición específica del servicio de restaurante.
En efecto, el Decreto 1372 de l992 regula de forma genérica la acepción jurídica del vocablo servicio y el Decreto 422 de l991, constituye norma especial para efectos de la definición jurídica del servicio de restaurante, de manera que no puede existir derogatoria tácita ni contradicción alguna entre ellas, pues para efectos del artículo 476 numeral 14 del Estatuto Tributario, deberá darse aplicación al artículo 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991.
Por consiguiente, al no existir parámetros legales del término "restaurante", procedía su definición por vía reglamentaria, cuyo ejercicio al no tener limitación legal, si bien debía atender el sentido natural y obvio de la palabra, ello no puede extremarse a que deba sujetarse estrictamente a la definición de un diccionario, pues lo esencial es que no varíe el significado al vocablo, como en efecto no ocurrió en el sub lite. Cosa distinta hubiere sido que por "restaurante" hubiese definido una venta de carros, donde no media la realización de una actividad o labor, elementos que permiten distinguir la prestación de un servicio de la enajenación de bienes, proceder que si habría sido atentatorio del artículo 28 del Código Civil.
Conforme a lo expuesto la Sala denegará las súplicas de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
NIÉGANSE las súplicas de la demanda.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
JULIO E. CORREA RESTREPO GERMÁN AYALA MANTILLA
Presidente de la Sección
DELIO GÓMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMÁN
RAUL GIRALDO LONDOÑO
Secretario