Fecha Providencia | 14/11/1997 |
Sección: PRIMERA
Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA
Norma demandada: En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano LUIS MIGUEL GOMEZ SJÖBERG, en su propio nombre, demanda la nulidad del literal c) del artículo 2º del decreto 1774 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional, y por el cual se reglamentan los artículos 12, 58 y 59 de la ley 223 de 1995.
Demandante: LUIS MIGUEL GOMEZ SJÖBERG
REGIMENES DE IMPORTACIONES / DESPACHO PARA CONSUMO / MERCANCIA NACIONALIZADA / NACIONALIZACION DE MERCANCIA / IMPORTACION ORDINARIA
El Decreto 2666 de 1984, prescribe en su artículo 1º que las mercancías en libre circulación son aquellas de las cuales se puede disponer sin restricciones aduaneras; en el artículo 144, define el despacho para consumo como "el régimen en virtud del cual las mercancías importadas quedan indefinidamente en territorio aduanero colombiano, en libre circulación, y en el artículo 331, denominado equivalencias, precisa que "la mercancía nacionalizada alude a la procedencia extranjera en libre circulación" y "la palabra nacionalización significa la concesión del levante de mercancías despachadas para consumo, por el cual adquieren el estado libre circulación". Por consiguiente, y tal como lo ha anotado la doctrina. el despacho para consuno es lo que en la anterior legislación se denominaba nacionalización e implica que la mercancía importada ingresa al territorio colombiano aduanero para su libre circulación, previo el cumplimiento de las formalidades aduaneras necesarias. De acuerdo con la definición anteriormente transcrita, existe una equivalencia conceptual entre el despacho para consumo previsto en el decreto 2666 de 1984 y la importación ordinaria, consagrada en el decreto 1909 de 1992, o lo que es lo mismo, entre nacionalización e importación ordinaria. la nacionalización o importación ordinaria, corresponde entonces a la introducción al país de mercancía destinada a permanecer indefinidamente en el territorio nacional en libre disposición, con el pago de los tributos aduaneros a que hubiere lugar y siguiendo los requisitos y trámites fijados para el efecto.
LEVANTE DE MERCANCIA IMPORTADA / MERCANCIA EN DESPACHO PARA CONSUMO
El levante es una mera autorización administrativa para retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana. Dicha noción aparece en similares términos en el decreto 2666 de 1984, pues en su artículo 1º se lee que levante "es el acto por el cual la aduana permite a los interesados el retiro y disposición de las mercancías que son objeto de despacho". En su artículo 1º del decreto 3312 de 1985, se definió el levante como "el acto por el cual la aduana permite a los interesados el retiro y disposición de las mercancías que son objeto de despacho". El levante se halla actualmente definido en los artículos 28 y 29 del decreto 10909 de 1992, modificados por los artículos 1º y 2º del decreto 1672 de 1994.
NACIONALIZACION DE MERCANCIA / IMPORTACION ORDINARIA / LEVANTE DE MERCANCIA ORDINARIA / IMPUESTO GLOBAL A LA GASOLINA Y AL A.C.P.M. - Causación / IMPORTACION DE GASOLINA Y A.C.P.M. / CAUSACION DEL IMPUESTO GLOBAL A LA GASOLINA
La nacionalización corresponde sólo a un tipo de importación, cual es la ordinaria; el levante, en cambio, es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito del almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación consagradas en el artículo 19 del decreto 1909 de 1992, es decir, en la importación con franquicia, en la reimportación por perfeccionamiento pasivo, en la reimportación en el mismo estado, en la importación en cumplimiento en garantía, en las diversos tipos de importación temporal, etc. En síntesis, el levante es una etapa administrativa tanto del proceso de nacionalización, como de las demás modalidades de importación. De consiguiente y si bien la nacionalización y el levante son términos que se relacionan entre sí, corresponden a conceptos jurídicos diferentes, que no admiten confusión, con alcances y efectos totalmente distintos. Así las cosas, el prever el literal c) del artículo 2º del decreto 1774 de 1996 que en tratándose de importaciones de importaciones se causa el impuesto global a la gasolina y al ACPM en la fecha en que se autorice el levante, se ha modificado, a través de un decreto reglamentario, el momento que previó el legislador para la causación del aludido impuesto, con la consiguiente violación del artículo 58 de la ley 223 de 1995, norma en virtud de la cual, en las importaciones, el impuesto global a la gasolina y al ACPM, se causa "en la fecha de nacionalización del producto". Igualmente y por cuanto con el acto acusado, que no es un decreto con fuerza de ley, se ha modificado el artículo 58 de la Ley 223 de 1995, se encuentra que se ha vulnerado el primer inciso del artículo 150 de la Constitución Nacional, en virtud del cual corresponde al Congreso hacer las leyes, pues se reitera el Ejecutivo entró a legislar sin estar expresamente facultado para ello.
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE - Límites / COMPETENCIA LEGISLATIVA DEL CONGRESO
Sobre el particular la sala en providencia del 15 de julio de 1994, expediente Nº 5393 Consejero Ponente Guillermo Chahín Lizcano, innumerables veces reiterada expresó: "..Si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través del reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al presidente de la República la función de "arreglar la ley" para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz solo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150..". En este orden de ideas, se estima que también se presenta la violación del artículo 189 Nº 11 de la C.N. que consagra la potestad reglamentaria del Presidente de la República, pues no puede el Presidente, so pretexto de reglamentar una ley, exceder los términos de la misma y modificar su contenido, como sucedió en el subjudice al cambiarse el término "nacionalización" por el de "autorización de levante" dado que tales términos corresponden a instituciones jurídica y técnicamente distintas, como ya se precisó.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Santafé de Bogotá, D.C. Catorce (14) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997)
CONSEJERO PONENTE : DOCTOR DELIO GOMEZ LEYVA
REF: EXPEDIENTE No. 8460
ACTOR: LUIS MIGUEL GOMEZ SJÖBERG
AUTORIDADES NACIONALES
FALLO
En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano LUIS MIGUEL GOMEZ SJÖBERG, en su propio nombre, demanda la nulidad del literal c) del artículo 2º del decreto 1774 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional, y por el cual se reglamentan los artículos 12, 58 y 59 de la ley 223 de 1995.
No observando la Sala causal de nulidad alguna, procede a dictar sentencia.
EL ACTO ACUSADO
La norma cuya declaratoria de nulidad se demanda, es el literal c) del artículo 2º del decreto número 1774 de 1996, en el aparte que se subraya, y que a la letra dice:
"DECRETO 1774 DE 1996"
"Por el cual se reglamentan los artículos 12, 58 y 59 de la Ley 223 de 1995.
"El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las consagradas en los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 58 y 59 de la Ley 223 de 1995,
"DECRETA
"…
"Artículo 2. Causación
El impuesto global a la gasolina y al ACPM, se causa:
a) En las ventas efectuadas por los productores, en la fecha de emisión de la factura.
b) En los retiros para consumo de los productores, en la fecha del retiro
c) En las importaciones, en la fecha en que se autorice el levante de la gasolina o del ACPM."
LA DEMANDA
El actor aduce como vulnerados por la disposición acusada, los artículos 113, 150 y 189 numerales 10 y 11 y 338 de la Constitución Nacional, y el artículo 58 de la ley 223 de 1995.
El artículo 58 de la ley 223 de 1995 prevé que el impuesto global a la gasolina y al ACPM se causa, en tratándose de las importaciones, en la fecha de nacionalización del producto.
En el acto acusado el gobierno introduce un cambio a la ley que dice reglamentar al establecer que en las importaciones el impuesto se causa es al momento en que se autorice el levante, y no en la fecha de la nacionalización, como expresamente lo ordena la ley. En consecuencia, debe precisarse el alcance de las nociones "nacionalización" y "levante", por ser éste el aspecto rector para los propósitos de la anulación invocada.
Sostiene que las dos nociones ya mencionadas corresponden a conceptos técnica y legalmente distintos e inconfundibles.
El criterio que se descubre frente a la nacionalización desde la ley 79 de 1931, orgánica de aduanas, pasando por los decretos 444 de 1967,1021 de 1981 y 2666 de 1984, es el de la internación de mercancías al territorio nacional, para su libre circulación mediante el cumplimiento de los requisitos y trámites para su importación.
Analizada la evolución legislativa, el término "nacionalización" fue sustituido por el de "despacho para consumo", mediante el artículo 144 del decreto 2666 de 1984, y con el decreto 1909 de 1992, se adopta el término "importación ordinaria". La nacionalización o importación ordinaria, corresponde a la situación en virtud de la cual los bienes introducidos al país adquieren una categoría sustancial que les permite circular libremente y ser objeto de cualquier transacción.
El levante, por su parte, es una simple autorización que otorga la autoridad aduanera, para retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana. El concepto de levante, que también venía de la legislación anterior, encuentra su definición actual en los artículos 28 y 29 del decreto 1909 de 1992.
Adicionalmente, de acuerdo con el régimen legal y las explicaciones oficiales contenidas en los conceptos de la Administración de Impuestos, el levante, al ser una mera autorización para retirar la mercancía, se predica respecto de las distintas clases de importaciones, al paso que la nacionalización sólo se predica de la importación ordinaria, lo que pone de presente que "nacionalización" y "levante" pertenecen a categorías jurídicas distintas.
En este orden de ideas, y cuando el decreto prevé que la causación del impuesto en el evento de la importación se verifica en la fecha en que se autorice el levante de la gasolina o del ACPM, hace mucho más extensivo el alcance del artículo 58 de la ley 223 de 1995, pues bajo ninguna otra forma de importación distinta de la ordinaria, que equivale a la nacionalización, puede aplicarse el impuesto global a la gasolina y al ACPM.
De otra parte, al expedir el decreto acusado, el gobierno nacional determinó un hecho generador cuya causación no está definida en la ley, con lo cual se abrogó facultades claramente asignadas al Congreso en virtud del artículo 338 de la C.N, y excedió el ámbito de su potestad reglamentaria, pues mientras la ley determinó el hecho generador y su causación en unos términos (en las importaciones, al momento de la nacionalización) , el decreto reglamentario lo hizo en otros (en las importaciones, cuando se autorice el levante del producto).
En el mismo escrito de demanda el actor solicitó la suspensión provisional del acto acusado, medida que fue denegada por la Sala en virtud de providencia del 18 de julio de 1997.
CONTESTACION DE LA DEMANDA
La apoderada de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:
Las bases jurídicas de la demanda reposan sobre el análisis del término "nacionalización", efectuado con base en normas derogadas.
No puede centrarse el debate en que la nacionalización y el levante corresponden a conceptos distintos; de lo que se trata es de establecer que dentro del trámite de la importación tanto la nacionalización como el levante son actuaciones necesarias, que se complementan, y aparecen en todas y cada una de las modalidades de importación.
Ahora bien, las legislaciones tributaria y aduanera vigentes consideran el término nacionalización dentro de un concepto amplio, que cobija no solo la modalidad de importación ordinaria con el levante de las mercancías para disposición libre, sino con un levante general, para disponer restringidamente de ellas.
La preceptiva legal aduanera vigente, y en especial el decreto 1909 de 1992, no utilizan el término nacionalización para circunscribirse a la importación ordinaria, razón por la cual es equivocada la connotación que le otorga el demandante al citado término.
El término nacionalización cobija cualquier tipo de importación, pues su utilización permite suponer que una mercancía de procedencia extranjera se encuentra legalmente en el país. Por el contrario, este término no podría utilizarse respecto de una mercancía que no ha sido objeto de la autorización de levante, lo cual implica que tampoco pueda entenderse nacionalizada sino incursa en un hecho constitutivo de contrabando.
En consecuencia, no se habla de importación legal o ilegal, sino que se presume legal si el proceso cumple con la totalidad de los requisitos previstos en la ley, incluido el levante, cualquiera sea su modalidad. Por el contrario, se habla de contrabando cuando la mercancía no cumple con los presupuestos de ley para estar dentro de Colombia, y si es así, nunca podrá decirse que está "nacionalizada" o "importada". Por lo tanto, tampoco se realizará el levante.
A manera de conclusión, sostiene que todo proceso de importación supone la nacionalización y a su vez el levante. Toda nacionalización incluye necesariamente el levante, que es una diligencia administrativa dentro del proceso de importación de cualquier modalidad, que hace que la mercancía esté legalmente en Colombia, porque corresponde a una autorización al importador para que retire la mercancía del depósito habilitado.
De acuerdo con el literal d) del artículo 429 del E.T, nacionalización equivale a todo tipo de importación y no solamente a la ordinaria.
Después de exponer las razones jurídicas por las cuales la gasolina y el ACPM no pueden importarse bajo la modalidad de importación temporal, expone a título de conclusión que los conceptos levante y nacionalización se predican de todos los tipos de importación existentes y no sólo de la importación ordinaria. El levante es una etapa obligada dentro de la importación que se lleva a cabo una vez se cumplan los requisitos para la nacionalización, es decir, para que la mercancía se repute entrada legalmente al país.
ALEGATOS DE CONCLUSION
La apoderada de la parte demandada sostiene que no es posible fundamentar la nulidad de una disposición sobre conceptos que estuvieron vigentes desde hace más de 65 años, pero que actualmente han sido revaluados.
El decreto 1909 de 1992, modificatorio del Código de Aduanas, toma con criterio amplio y general conceptos que en anteriores legislaciones correspondían a ciertos eventos bien determinados. Así por ejemplo, agilizó trámites, unificó el concepto de importaciones y se refirió de manera general a la "obligación aduanera en la importación".
En materia tributaria el legislador contempla el concepto nacionalización en forma amplia y no referida exclusivamente a la importación ordinaria, tal como se evidencia en los artículos 429 y 258 - 1 del E.T y 82 de la ley 223 de 1995.
El levante es un actuación administrativa que opera en todas las modalidades de importación, tal como lo señalan los artículos 28 y 29 del decreto 1909 de 1992 y 17 de la resolución No 3290 de 1995, y es una etapa administrativa del proceso de nacionalización.
Reitera igualmente que el levante y la nacionalización se aplican respecto de todas las modalidades de importación previstas en la ley. Por lo cual, bien pueden aplicarse estos dos conceptos a cualquier modalidad de importación, lo que lleva a concluir que si el legislador precisa la causación del impuesto a la gasolina y al ACPM en el momento de la nacionalización, y el gobierno nacional en el decreto reglamentario se refiere al levante, no se está abrogando facultades no otorgadas a él, pues en la práctica ambos conceptos se encuentran en todas las modalidades de importación.
Sostiene, por último, que el levante forma parte del proceso de nacionalización, y ésta se perfecciona o finaliza con aquél. Dado entonces que son figuras que se complementan en todas las modalidades de importación, el acto acusado no debe ser declarado nulo.
La parte demandante reitera que para resolver la contradicción normativa y restablecer la armonía legal, es preciso determinar los conceptos de nacionalización y levante, conceptos que en realidad no son equivalentes ni sinónimos.
Precisa que la mención a normas anteriores se hizo como referencia histórica necesaria para entender el concepto de nacionalización, dado que la legislación vigente no define dicho término, como sí se hallaba definido en el pasado.
Tal referencia histórica, que en manera alguna implica basar la demanda en normas derogadas, pretende buscar el sentido de la ley para su correcta armonía y aplicación, ampliamente aceptada y reconocida por la jurisprudencia y la doctrina, y aún por las mismas autoridades al expedir los conceptos oficiales Nos 095 de 1996 y 030 de 1997.
No comparte el criterio de la demandada en el sentido de que debe acudirse a la definición que trae el diccionario, y a un criterio amplio, pues por ser un concepto eminentemente técnico, exige precisión para que no pierda sentido la norma legal.
Concordante con lo anterior, afirmar que nacionalización equivale a importación es incurrir en una contradicción, y normas tales como los artículos 429 del E.T o 58 de la ley 223 de 1995, se tornarían inaplicables.
Es evidente que nacionalización y levante son conceptos relacionados entre sí, pero no por ello pueden mirarse como equivalentes, y por tanto no es admisible entender que si la ley hizo referencia a la "nacionalización" y el decreto reglamentario se refirió al levante, se trata de lo mismo.
Sostiene además que los argumentos de la demandada contradicen la opinión autorizada de la Administración expuesta en conceptos en donde claramente se expresan las diferencias entre nacionalización y levante. Al efecto transcribe apartes del concepto No 030 del 20 de enero de 1997, emanado de la Subdirección Jurídica de la DIAN.
Ministerio Público
Representado en esta oportunidad por la Procuradora Octava Delegada ante la Corporación, solicita se denieguen las súplicas de la demanda, con base en las siguientes razones:
Después de hacer un recuento de las disposiciones pertinentes de los decretos 2666 de 1984 y 1909 de 1992, y de traer a colación doctrina sobre el particular, sostiene que de la interpretación sistemática de tales normas, se deduce que los artículos 20 y ss del decreto 1909 de 1992, modificaron y derogaron las disposiciones del decreto 2666 de 1984 que en lo pertinente establecían el despacho para consumo y su procedimiento; que en la anterior legislación la nacionalización correspondía al despacho para consumo, hoy importación ordinaria, la que implica siempre un procedimiento, dentro del cual se encuentra contenido, la autorización de levante, que deberá estar precedida de la declaración de importación, acreditar la titularidad de la mercancía, licencia previa y el certificado de origen de la mercancía.
La norma acusada está orientada a precisar en el tiempo o durante el proceso de importación, una fecha cierta para efectos de la causación del impuesto de que trata el artículo 58 de la ley 223 de 1995, por cuanto la nacionalización, despacho para consumo, hoy importación, corresponde a una generalidad que está integrada por varias actuaciones administrativas correspondiendo una de ellas a la autorización de levante, momento en el cual se causa el impuesto global a la gasolina y al ACPM.
Tal como se observa en las normas sobre el particular, la autorización de levante se tiene como un mecanismo de control dentro del procedimiento de las importaciones, para efectos de que el responsable o importador al momento del retiro de la mercancía, haya cumplido con todos los requisitos exigidos por la ley en dicho proceso.
Despejado este aspecto en forma negativa, es evidente que la acción no puede prosperar, y el planteamiento en los términos expuestos es suficiente para denegar las súplicas de la demanda, pues los fundamentos del accionante para sostener la violación del artículo 58, en vez de ser contrarios, se complementan, por cuanto la disposición demandada tiene su origen y es el desarrollo y complemento de la norma legal.
De otra parte, no existe violación de las normas constitucionales invocadas, pues es la misma ley 223 de 1995, la que en su artículo 58, está creando el hecho generador del impuesto y no el reglamento.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En virtud del artículo 58 de la ley 223 de 1995, se sustituyeron el impuesto a la gasolina y al ACPM y la contribución para la descentralización consagrados en los artículos 45 y 46 de la ley 6 de 1992, al igual que el impuesto al consumo de la gasolina motor y el subsidio a la gasolina motor, establecidos en los artículos 84 y 86 de la ley 14 de 1983, por el impuesto global a la gasolina y al ACPM, cuyo hecho generador, es la venta, retiro o la importación de tales combustibles.
Esa misma norma, prevé textualmente que:
"Este impuesto se cobrará: en las ventas, en la fecha de emisión de la factura; en los retiros para consumo propio, en la fecha del retiro; en las importaciones, en la fecha de nacionalización del producto".
Por su parte, el decreto 1774 de 1996, reglamentario de los artículos 12, 58 y 59 de la ley 223 de 1995, prescribe en su artículo 2º lo siguiente:
"Artículo 2º Causación.
El impuesto global a la gasolina y al ACPM, se causa:
a) En las ventas efectuadas por los productores, en la fecha de emisión de la factura;
b) En los retiros para consumo de los productores, en la fecha del retiro;
c) En las importaciones, en la fecha en que se autorice el levante de la gasolina o del ACPM."
Sostiene el actor que con el literal c) del artículo 2º del decreto en mención, se excedió el gobierno en el ejercicio de su potestad reglamentaria de la ley, puesto que modificó el momento de la causación del impuesto global a la gasolina y al ACPM cuando existe importación de dichos combustibles, dado que mientras el artículo 58 de la ley 223 de 1995 señala que el impuesto global a la gasolina y al ACPM se causa en las importaciones "en la fecha de nacionalización del producto", la norma acusada fija la causación "en la fecha en que se autorice el levante de la gasolina o del ACPM".
A efectos de determinar la prosperidad o no de los cargos expuestos por el actor, estima la Sala que es necesario precisar el alcance de las nociones "nacionalización y "levante", pues de llegar a la conclusión de que los términos en cuestión son equivalentes o sinónimos, se entendería que la potestad reglamentaria fue ejercida dentro de los límites que la misma ley le imponía, y en caso contrario, se evidenciaría que la aludida potestad fue ejercida desbordando tales límites, desfigurándose así, el poder de reglamentación de las leyes que otorga la Constitución Política al Presidente de la República.
Los términos nacionalización y levante se hallan referidos al campo aduanero y del comercio exterior. El primero de ellos no se encuentra actualmente definido por la legislación aduanera, motivo por el cual estima útil la Sala hacer el análisis a partir de las normas que le antecedieron, y que se refieren a ese preciso aspecto, pues en virtud del decreto 1909 de 1992, actualmente vigente, se modificó parcialmente el régimen de aduanas, fundamentalmente con el propósito de adecuar las distintas entidades públicas al nuevo modelo de desarrollo basado en la internacionalización de la economía y la modernización del Estado, y en aras de la agilidad y eficiencia de los procesos aduaneros y del fortalecimiento de los mecanismos de fiscalización, lo que quiere decir que no es posible hacer caso omiso de la evolución legislativa sobre la materia, máxime si se tiene en cuenta, que de un lado, se reitera, la modificación al régimen de aduanas fue parcial, y de otro, y como obvia contrapartida, se presentaron derogatorias parciales, pero se mantuvieron vigentes otras tantas normas.
Pues bien, en virtud del artículo 2º de la ley 79 de 1931 "orgánica de aduanas", la expresión mercancía nacionalizada "significa mercancía resultante de los cultivos, productos o manufacturas de otros países, respecto de la cual están cumplidos todos los requisitos necesarios para su retiro de la aduana y su consumo en la República"
De los decretos 444 de 1967 (artículos 67, 85 y 86), y 1021 de 1982 (artículo 23), se resalta que el criterio de nacionalización como la internación de mercancías al territorio nacional para su libre circulación, previo el cumplimiento de ciertos requisitos.
El decreto 2666 de 1984, prescribe en su artículo 1º que las mercancías en libre circulación son aquéllas de las cuales se puede disponer sin restricciones aduaneras; en el artículo 144, define el despacho para consumo como "el régimen en virtud del cual las mercancías importadas quedan indefinidamente en territorio aduanero colombiano, en libre circulación, y en el artículo 331, denominado equivalencias, precisa que "la mercancía nacionalizada alude a la procedencia extranjera en libre circulación", y "la palabra nacionalización significa la concesión del levante de mercancías despachadas para consumo, por el cual adquieren el estado de libre circulación". Por consiguiente, y tal como lo ha anotado la doctrina, el despacho para consumo es lo que en la anterior legislación se denominaba nacionalización e implica que la mercancía importada ingresa al territorio colombiano aduanero para su libre circulación, previo el cumplimiento de las formalidades aduaneras necesarias.
En virtud del decreto 1909 de 1992, se derogaron expresamente, entre otros, los artículos 144 y 331 del decreto 2666 de 1984; sin embargo, en su artículo 20, se definió la importación ordinaria como "la introducción de mercancía destinada a permanecer indefinidamente en el territorio nacional en libre disposición, con el pago de los tributos aduaneros a que hubiere lugar y siguiendo el procedimiento que a continuación se establece."
De acuerdo con la definición anteriormente transcrita, existe una equivalencia conceptual entre el despacho para consumo previsto en el decreto 2666 de 1984, y la importación ordinaria, consagrada en el decreto 1909 de 1992, o lo que es lo mismo, entre nacionalización e importación ordinaria.
La nacionalización o importación ordinaria, corresponde entonces a la introducción al país de mercancía destinada a permanecer indefinidamente en el territorio nacional en libre disposición, con el pago de los tributos aduaneros a que hubiere lugar y siguiendo los requisitos y trámites fijados para el efecto.
Por su parte, el levante es una mera autorización administrativa para retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana.
Dicha noción aparece en similares términos en el decreto 2666 de 1984, pues en su artículo 1º se lee que levante "es el acto por el cual la aduana permite a los interesados el retiro y disposición de las mercancías que son objeto de despacho".
En el artículo 1º del decreto 3312 de 1985, se definió el levante como "el acto por el cual la aduana permite a los interesados el retiro y disposición de las mercancías que son objeto de despacho".
El levante se halla actualmente definido en los artículos 28 y 29 del decreto 1909 de 1992, modificados por los artículos 1º y 2º del decreto 1672 de 1994, en los siguientes términos:
"Artículo 1º Modifícase el artículo 28 del decreto 1909 de 1992, que en consecuencia quedará así:
Artículo 28. Retiro de la mercancía. Para retirar la mercancía deberá permitirse su levante por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo cual, el importador, el declarante o la persona autorizada para el efecto, deberá entregar al depósito autorizado en el cual se encuentre la mercancía o a la Aduana, según el caso, original y copia de la declaración de importación.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la declaración podrá entregarse al depósito o a la Aduana el mismo día de su presentación en el Banco o en las entidades financieras autorizadas, salvo los casos en que, mediante resolución de carácter general, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determine que la declaración solo puede entregarse a partir del segundo día hábil siguiente a su presentación.
Igualmente para el retiro de la mercancía, se deberá acreditar la titularidad sobre la misma, exhibiendo el documento de transporte y el poder o mandato cuando sea del caso. Adicionalmente, deberá exhibirse la licencia previa, el certificado de origen o el certificado de sanidad, cuando haya lugar a ellos."
" Artículo 2º Modifícase el artículo 29 del decreto 1909 de 1992, que en consecuencia quedará así:
Artículo 29. Autorización de levante. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá autorizar el levante de la mercancía el mismo día de la entrega al depósito autorizado o a la aduana, según el caso, de los documentos señalados en el artículo anterior. Dentro del mismo término, deberá rechazar el levante, cuando se haya presentado alguna de las causales señaladas en el artículo siguiente o determinar que la mercancía debe ser objeto de inspección aduanera. .…"
Ahora bien, dentro del procedimiento que debe seguirse para la importación ordinaria, fijado en los artículos 21 y ss del decreto 1909 de 1992, está el levante de la mercancía. A su vez, y de conformidad con los artículos 28 y 29 ibídem, la autorización de levante se halla precedida de la declaración de importación, y para efectos de obtener dicha autorización es indispensable, también, acreditar la titularidad de la mercancía, y allegar la licencia previa, el certificado de origen, o el certificado de sanidad cuando a ellos haya lugar.
De otra parte, y tal como lo prevé el artículo 19 del citado decreto, a las modalidades de importación allí previstas distintas de la importación ordinaria, se aplican las disposiciones contempladas para la importación ordinaria, con las excepciones que se señalen para cada modalidad en particular.
De acuerdo con lo expuesto, la nacionalización corresponde sólo a un tipo de importación, cual es la ordinaria; el levante, en cambio, es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación consagradas en el artículo 19 del decreto 1909 de 1992, es decir, en la importación con franquicia, en la reimportación por perfeccionamiento pasivo, en la reimportación en el mismo estado, en la importación en cumplimiento en garantía, en las diversos tipos de importación temporal, etc. En síntesis, el levante es una etapa administrativa tanto del proceso de nacionalización, como de las demás modalidades de importación.
De consiguiente, y si bien la nacionalización y el levante son términos que se relacionan entre sí, corresponden a conceptos jurídicos diferentes, que no admiten confusión, con alcances y efectos totalmente distintos.
Así las cosas, al prever el literal c) del artículo 2º del decreto 1774 de 1996 que en tratándose de importaciones se causa el impuesto global a la gasolina y al ACPM en la fecha en que se autorice el levante, se ha modificado, a través de un decreto reglamentario, el momento que previó el legislador para la causación del aludido impuesto, con la consiguiente violación del artículo 58 de la ley 223 de 1995, norma en virtud de la cual, en las importaciones, el impuesto global a la gasolina y al ACPM, se causa "en la fecha de nacionalización del producto".
Igualmente, y por cuanto con el acto acusado ,que no es un decreto con fuerza de ley, se ha modificado el artículo 58 de la ley 223 de 1995, encuentra la Sala que se ha vulnerado el primer inciso del artículo 150 de la Constitución Nacional, en virtud del cual corresponde al Congreso hacer las leyes, pues, se reitera, el Ejecutivo entró a legislar sin estar expresamente facultado para ello.
Sobre el particular, la Sala en providencia del 15 de julio de 1994, expediente No 5393 Consejero Ponente Guillermo Chahín Lizcano, innumerables veces reiterada, expresó:
"...Si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través del reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de "arreglar la ley", para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150, y eventualmente puede ejercerla el Presidente en los excepcionales casos que la misma Carta contempla, sin que jamás puedan confundirse la facultad de hacer las leyes con la facultad de reglamentarlas."
En este orden de ideas, estima la Sala que también se presenta la violación del artículo 189 No 11 de la C.N, que consagra la potestad reglamentaria del Presidente de la República, pues no puede el Presidente, so pretexto de reglamentar una ley, exceder los términos de la misma y modificar su contenido, como sucedió en el subjudice al cambiarse el término "nacionalización" por el de "autorización de levante", dado que tales términos corresponden a instituciones jurídica y técnicamente distintas, como ya se precisó.
Al respecto, la Sala en la providencia ya referida, después de precisar que de conformidad con el artículo 189 No 11 de la C.N, los límites y alcances de la potestad reglamentaria se enmarcan dentro de los criterios de competencia y necesidad, en virtud de los cuales, respectivamente, la atribución reglamentaria tiene sus límites en la ley reglamentada, y el órgano administrativo debe reglamentar las leyes que exijan desarrollo para su cabal realización como norma de derecho, expresó:
"En consecuencia el órgano administrativo debe reglamentar los textos legales que exijan desarrollo para su cabal realización como norma de derecho. Si el texto es claro no requiere reglamentación, y si el ejecutivo la realiza, cuando menos incurre en un ejercicio inocuo del poder reglamentario. Ahora bien, si modifica su contexto, adicionando o recortando, lo dispuesto en la ley, incurre en violación no solo de la norma legal reglamentada, sino de la norma constitucional que define el poder reglamentario en los términos referidos."
Las anteriores razones son suficientes para declarar la nulidad del acto acusado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA
ANÚLASE el literal c) del artículo 2º del decreto 1774 de 1996, cuyo texto es el siguiente:
c) En las importaciones, en la fecha en que se autorice el levante de la gasolina o del ACPM"
Á
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese y cúmplase,
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.
DELIO GOMEZ LEYVA GERMAN AYALA MANTILLA
Presidente de la Sala
Á
JULIO ENRIQUE CORREA R CONSUELO SARRIA OLCOS
CARLOS ALBERTO FLOREZ ROJAS
Secretario