100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010007963SENTENCIAPRIMERA7873199613/12/1996SENTENCIA__PRIMERA__7873__1996_13/12/1996100079631996CONTRATOS DE ENTIDADES PUBLICAS / IVA EN CONTRATOS CON ENTIDADES PUBLICAS / TARIFA DEL IVA EN CONTRATOS ESTATALES / EQUILIBRIO FINANCIERO EN CONTRATOS DE ENTIDADES PUBLICAS El artículo 14 de la Ley 223 de 1995 al establecer para los contratos celebrados con entidades públicas, antes de la expedición de la Ley 223 de 1995 que la tarifa del impuesto sobre las ventas será la vigente al momento de su adjudicación, sin establecer distinción alguna respecto de si el contrato es objeto de prórroga o modificación. Lo anterior indica que el legislador estableció un mecanismo de seguridad y estabilidad para los contratistas y para las entidades públicas al consagrar la permanencia de la tarifa del impuesto sobre las ventas para los contratos celebrados con anterioridad, garantizando así el equilibrio financiero que debe existir en todos los contratos que celebren las entidades públicas y el cual se establece teniendo en cuenta los factores vigentes al momento de su celebración que por lo demás, son los que llevan a las partes a celebrarlo. Según el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que establece el régimen de la contratación estatal, ese equilibrio entre los derechos y obligaciones recíprocos que debe existir al momento de proponer y de contratar, debe mantenerse y si resultare afectado se deben tomar las medidas pertinentes para restablecerlo. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Santafé de Bogotá, D.C., diciembre trece (13) de mil novecientos noventa y seis (1996). Consejera Ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadDoctora Consuelo Sarria OlcosMauricio Ramírez Franch. FalloDecide la Sala sobre la acción de nulidad del artículo 1º, incisos 1 y 2 del decreto Reglamentario 074 de 1996 expedido por el Gobierno Nacional, solicitada por el doctor Mauricio Ramírez Franch.Identificadores10010007964true70294Versión original10007964Identificadores

Fecha Providencia

13/12/1996

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  Doctora Consuelo Sarria Olcos

Norma demandada:  Decide la Sala sobre la acción de nulidad del artículo 1º, incisos 1 y 2 del decreto Reglamentario 074 de 1996 expedido por el Gobierno Nacional, solicitada por el doctor Mauricio Ramírez Franch.

Demandante:  Mauricio Ramírez Franch. Fallo


CONTRATOS DE ENTIDADES PUBLICAS / IVA EN CONTRATOS CON ENTIDADES PUBLICAS / TARIFA DEL IVA EN CONTRATOS ESTATALES / EQUILIBRIO FINANCIERO EN CONTRATOS DE ENTIDADES PUBLICAS

El artículo 14 de la Ley 223 de 1995 al establecer para los contratos celebrados con entidades públicas, antes de la expedición de la Ley 223 de 1995 que la tarifa del impuesto sobre las ventas será la vigente al momento de su adjudicación, sin establecer distinción alguna respecto de si el contrato es objeto de prórroga o modificación. Lo anterior indica que el legislador estableció un mecanismo de seguridad y estabilidad para los contratistas y para las entidades públicas al consagrar la permanencia de la tarifa del impuesto sobre las ventas para los contratos celebrados con anterioridad, garantizando así el equilibrio financiero que debe existir en todos los contratos que celebren las entidades públicas y el cual se establece teniendo en cuenta los factores vigentes al momento de su celebración que por lo demás, son los que llevan a las partes a celebrarlo. Según el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que establece el régimen de la contratación estatal, ese equilibrio entre los derechos y obligaciones recíprocos que debe existir al momento de proponer y de contratar, debe mantenerse y si resultare afectado se deben tomar las medidas pertinentes para restablecerlo.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Santafé de Bogotá, D.C., diciembre trece (13) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Consejera Ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación No. 7873. Acción de nulidad contra el artículo 1º, incisos 1º y 2º del Decreto Reglamentario 074 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional. Actor: Mauricio Ramírez Franch. Fallo.

Decide la Sala sobre la acción de nulidad del artículo 1º, incisos 1 y 2 del decreto Reglamentario 074 de 1996 expedido por el Gobierno Nacional, solicitada por el doctor Mauricio Ramírez Franch.

LA NORMA DEMANDADA

El artículo 1º, incisos 1 y 2 del decreto Reglamentario 074 de 1996, dicen textualmente:

"Artículo 1º. En los contratos con entidades públicas cuyas licitaciones hayan sido adjudicadas con anterioridad al 1º de enero de 1996, se aplicará la tarifa del impuestos (sic) sobre las ventas vigente en la fecha de dicha adjudicación, salvo que sean modificadas o prorrogados, en cuyo caso se aplicará la tarifa vigente a partir de la fecha de su modificación o prórroga.

"Cuando con anterioridad al 1º de enero de 1996, se hubiere contratado directamente por la entidad pública, se aplicará la tarifa del impuesto sobre las ventas vigente al momento de suscripción del contrato por las partes, salvo que sean modificados o prorrogados, en cuyo caso se aplicará la tarifa vigente en ese momento".

LA DEMANDA

Considera el accionante que el Presidente de la República, al reglamentar el parágrafo 4 del artículo 468 del Estatuto Tributario, excedió su potestad reglamentaria por cuanto, mientras que el citado parágrafo dispone que en el caso de los contratos con entidades públicas, cuyas licitaciones hayan sido adjudicadas con anterioridad a la vigencia de esta ley, se continuará aplicando la tarifa vigente en la fecha de adjudicación de la licitación, las normas demandadas disponen que si se modifican o prorrogan los contratos a que se refiere el citado parágrafo, la tarifa del impuesto sobre las ventas será la vigente a partir de la fecha de su modificación o prórroga.

Afirma que como la ley reglamentada no hace ninguna diferenciación en cuanto a que los contratos sean modificados o prorrogados para efectos de la tarifa aplicable, es válido el precepto sobre continuidad de la tarifa respecto de todos los hechos o actuaciones que causen IVA vinculados con los citados contratos.

Dice que la distinción entre contratos modificados y prorrogados y los que no lo han sido, además de odiosa, no consulta el espíritu de la norma reglamentada, en cuanto con ella, lo que se pretendió fue no hacer más gravosa la situación contractual de las entidades públicas, manteniendo para ella el impuesto a las ventas vigente en las fechas de adjudicación de las respectivas licitaciones.

A su juicio, crear tal distinción para establecer que las prórrogas y modificaciones necesarias para cumplir el contrato, no quedan comprendidas por la regla general que mantiene para el contrato, la tarifa del IVA existente a la fecha de la adjudicación, es crear una situación en contra de tales prórrogas o modificaciones, que no está contemplada en la ley y atenta contra el derecho a que tales modificaciones o prórrogas queden amparadas por el régimen tarifario imperante en la fecha de la adjudicación de la licitación.

Considera que, además, lo anterior implicaría el que contratos adjudicados o celebrados con anterioridad al nuevo esquema fiscal se vieren afectados con el nuevo régimen, lo cual redundará en reclamaciones de los contratistas particulares tendientes a buscar el equilibrio de la ecuación contractual de conformidad con las normas de contratación, que fue precisamente lo que quiso prevenir la norma legal, al mantener para tales contratos el régimen tarifario vigente al momento de la adjudicación de la licitación, otorgando una seguridad jurídica para salvaguardar la contratación de innumerables proyectos de infraestructura ya que con la norma reglamentaria se incrementaría el costo de los proyectos, por cuanto muchos de ellos se encontraban con una tarifa predeterminada y conocida y en otros exentos, y por consiguiente no tenían tarifa por estar excluidos del gravamen, lo que además trae problemas de índole presupuestal a las entidades públicas como consecuencia de la variación del gravamen.

SUSPENSION PROVISIONAL

Mediante auto del 26 de julio de 1996, la Sala decretó la suspensión provisional de los actos demandados, éste fue objeto del recurso de reposición por parte de la entidad demandada, el cual fue resuelto desfavorablemente.

COADYUVANCIA

El doctor Rafael Arenas Angel concurrió al proceso para coadyuvar la demanda y luego de referirse de manera extensa al recurso de reposición interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional de los actos demandados, insiste en los mismos argumentos del demandante.

CONTESTACION A LA DEMANDA

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante apoderada se opone a las pretensiones de la demanda.

Afirma que de conformidad con la Ley 80 de 1993, existen dos modalidades de contratación, a saber:

1. La contratación directa, de carácter excepcional, mediante la cual se prescinde de las formalidades establecidas para la licitación pública y para la cual, el Gobierno debía expedir un reglamento especial, según lo ordena el parágrafo 2 del artículo 24 de la misma ley y,

2. La contratación en la modalidad de licitación pública, que corresponde al procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccionen entre ellas la más favorable, procedimiento que comprende el pliego de condiciones, la publicación del aviso de licitación, presentación de ofertas, selección del contratista y el acto de adjudicación.

Se refiere luego al inciso 2 del artículo 1º demandado, para sostener que la salvedad sobre la aplicación de la tarifa del IVA prevista en el artículo 4 del artículo 468 del Estatuto Tributario, está limitada a los contratos estatales en la modalidad de licitación, y se excluyen, porque así lo quiso el legislador, los contratos estatales en la modalidad de contratación directa, ya que se trata de dos conceptos con características propias y definición legal, en materia de contratación.

El inciso demandado interpreta la ley, sin extralimitarla, porque, si se trata de contratación directa, no hay fecha de adjudicación, sino invitaciones a contratar, solicitudes de oferta o cotización y finalmente suscripción del contrato, según lo previsto en el Decreto 855 de 1994 por el cual se reglamenta la contratación directa.

Lo anterior significa que las precisiones sobre contratación directa que hace la norma demandada, están fundamentadas en el reconocimiento a la limitación prevista en la misma ley reglamentada, porque el momento de la suscripción del contrato en esta modalidad, es el que determina la tarifa aplicable por efectos de la ley tributaria (artículo 429 del Estatuto Tributario) no del reglamento pues aquí simplemente se está dando aplicación al principio general sobre causación del IVA y si el contrato es suscrito antes del 1º de enero de 1996 se aplica la tarifa vigente antes de esa fecha, es decir el 14%, y si es suscrito después de esa fecha, la tarifa aplicable será el 16%, que es exactamente como lo precisa el reglamento acusado.

Igual ocurre cuando se modifica o prorroga el contrato, porque al existir un nuevo acuerdo entre las partes que implique modificación de valores, necesariamente se produce un ajuste del impuesto del IVA, teniendo en cuenta la tarifa aplicable al momento de la suscripción de este nuevo acuerdo, por ser este el momento de causación del impuesto.

Aclara que con ocasión del recurso de reposición contra el auto que decretó la suspensión provisional sólo se planteó la improcedencia de la medida preventiva respecto del inciso 2 de la norma acusada, porque de acuerdo con lo expuesto de la simple confrontación del texto de la ley con la norma reglamentaria era posible plantear la improcedencia de la suspensión provisional, porque mientras la ley se refiere a la contratación por licitación, el reglamento hace relación a la contratación directa.

Y no ocurría lo mismo respecto del inciso 1, porque se hacía necesario un análisis de fondo, impropio del recurso de reposición contra la medida de suspensión provisional. Pero ello no implica la aceptación de las razones de ilegalidad aducidas en la demanda.

En relación con el inciso 1 del artículo 1º del Decreto 074 de 1996, demandado, precisa que las medidas exceptivas son de carácter e interpretación restrictivos, lo cual implica la eliminación automática de cualquier otro hecho no previsto en la ley como supuesto fáctico para la procedencia y aplicación de la medida de excepción. Lo anterior tiene una especial aplicación en materia tributaria y, en el caso concreto, la norma contenida en el parágrafo 4 del artículo 468 del Estatuto Tributario, tiene carácter excepcional, al establecer los presupuestos fácticos para la procedencia del beneficio respecto de la aplicación de la tarifa del IVA.

Las prórrogas y modificaciones a los contratos estatales por licitación, no contribuyen elementos esenciales del contrato, no están sujetas a licitación y por el contrario constituyen hechos excepcionales en materia de contratación estatal. Y por lo tanto no se entienden comprendidas en los contratos por licitación y por ello no puede pretenderse que el beneficio tributario, establecido de manera excepcional para los contratos adjudicados antes del 1º de enero de 1996, comprenda implícitamente las prórrogas y modificaciones que eventualmente puedan surgir con posterioridad a tales contratos, con el argumento de que, si la ley no hace distinciones se entienden comprendidos en el concepto de contratos estatales en la modalidad de licitación, todos los hechos que de alguna forma tengan relación con el contrato cuya ocurrencia genere nuevas obligaciones.

La prórroga de un contrato, en su sentido natural y obvio implica la modificación al término, no al valor, y la modificación puede implicar el cambio del término y del valor. En los dos casos se suscribe un nuevo acuerdo entre las partes que sustituye el contrato inicial por un nuevo contrato celebrado después de entrada en vigencia la ley y debe aplicarse en este evento lo dispuesto por el parágrafo del artículo 429 del Estatuto Tributario, en virtud del cual, cuando el valor convenido sufriere un aumento con posterioridad a la venta se generará el impuesto sobre ese mayor valor en la fecha en que éste se cause.

A su juicio, el parágrafo 4 del artículo 468 del Estatuto Tributario, no deroga el citado artículo 429 ídem citado porque precisamente una de las características de las normas de excepción es definir situaciones jurídicas ya consolidadas a la fecha de su entrada en vigencia, no las ocurridas con posterioridad.

Concluye que es la misma ley la que limita el beneficio partiendo de un momento preciso de causación del IVA "la fecha de adjudicación de la licitación" y si este momento varía, por efectos de la prórroga o modificación al contrato, no se cumple el presupuesto legal que hace viable el beneficio.

Si el anterior es el contenido de la ley, el reglamento acusado no la desconoce, ni extralimita.

ALEGATOS DE CONCLUSION

El actor sostiene que el parágrafo 4 del artículo 468 del Estatuto Tributario estableció la continuidad de la tarifa sin limitación, ni discriminación alguna para los contratos celebrados antes de la vigencia de la Ley 223 de 1995, continuidad que la norma demandada vulnera la seguridad jurídica y crea una excepción no prevista por el legislador.

En relación con la distinción para la contratación directa afirma que, en este caso, también la relación jurídica se traba entre las partes al momento de la celebración del contrato, siendo obligante para las mismas desde ese momento, y no es posible que el reglamento, ante el silencio de la ley pueda establecer diferentes tarifas, pues ésta es una competencia propia del legislador.

Cuestiona la afirmación de que la prórroga o modificación de un contrato no constituyen elementos esenciales del mismo, no están sujetos a la licitación y son hechos excepcionales en la contratación estatal, por cuanto considera que la prórroga y la modificación sí es elemento esencial porque alteran el plazo o el valor convenido, los cuales junto con el objeto son elementos esenciales de un contrato y por eso, por mandato legal debe suscribirse un contrato adicional. Y tan no es excepcional que no sólo la ley los regula, sino que en todos los contratos se prevé la posibilidad de prórrogas o de modificaciones.

Tampoco puede considerarse que la modificación o prórroga sea calificada como un nuevo contrato, que sustituye el contrato inicial, pues se trata simplemente de su desarrollo, forman parte integral de él, no son aislados y no tienen identidad propia, por el contrario forman parte integral del contrato.

El Coadyuvante presentó alegato de conclusión para afirmar que el legislador consagró en el parágrafo 4 del artículo 468 del Estatuto Tributario una norma simple, desprovista de excepciones, según la cual la tarifa de impuesto a las ventas aplicables a los contratos celebrados con entidades públicas, cuya adjudicación hubiese ocurrido con anterioridad al 1º de enero de 1996, sería la vigente al momento de la adjudicación. Y por el contrario, las normas impugnadas consagran una excepción que no está en la ley, al disponer que la tarifa no es la vigente al momento de celebrar el contrato, sino la nueva tarifa.

Observa que el parágrafo 4 del artículo 468 del Estatuto Tributario consagró la permanencia de la tarifa vigente al momento de la celebración de los contratos con entidades públicas, con anterioridad al cambio tarifario dispuesto por la Ley 223 de 1995, para evitar un incremento en los costos de tales contratos que llevasen a un rompimiento del equilibrio contractual, que en últimas se traduciría en la necesidad de revisar el contrato y tener la entidad pública que reconocer las diferencias generadas.

Si la tarifa vigente al momento de contratar fue la que se tuvo en cuenta por las partes para determinar los costos, precios y remuneraciones del contrato, ésta debe permanecer inmodificada mientras el contrato subsista para que no se alteren los costos, precios y remuneraciones y no se afecte el equilibrio contractual.

Cuestiona el argumento de que las prórrogas y modificaciones significan un nuevo contrato, y de que estén sometidas a la nueva tarifa del impuesto a las ventas, ya que lo que la ley quiso fue la permanencia de la tarifa para mantener el equilibrio contractual entre las partes.

A su juicio, por el contrario, la prórroga o la modificación de un contrato no son nuevos contratos, ni sustituyen el inicial, ya que son o la ampliación de un plazo o el cambio de una condición que antes se tenía y el contrato inicial subsiste como tal y la tarifa del IVA es la del momento de la celebración, no se encuentra argumento para sostener que la prórroga o la modificación eliminan las razones que tuvo el legislador para disponer la estabilidad tarifaria y no afectar el equilibrio contractual.

Por su parte, la Apoderada de la entidad demandada insiste en el argumento de que según el tenor literal de la norma, en el parágrafo 4 del artículo 468 del Estatuto Tributario, no se entienden incluidos los contratos estatales celebrados por contratación directa, porque según la Ley 80 de 1993 en dichos contratos no hay licitación y en consecuencia no existe fecha de adjudicación, presupuesto previsto por la ley para determinar la tarifa del IVA aplicable. Y por ello, no puede afirmarse que la norma acusada viola la ley pues en este aspecto es simplemente aclaratoria, teniendo en cuenta que, según el artículo 429 del Estatuto Tributario, la tarifa aplicable a los contratos celebrados por contratación directa es la vigente al momento de suscripción del contrato y si este es modificado respecto de su base económica se aplica la tarifa del IVA vigente al momento de la modificación, que es lo que ordena la norma demandada.

Y en cuanto a la contratación por licitación anota que cuando la modificación del contrato conduce a una base económica distinta a la inicialmente pactada, existe un contrato adicional de igual naturaleza, pero no por ello implícito en el contrato inicial.

La consagración legal de las prórrogas y modificaciones no puede implicar la aplicación de la salvedad prevista en el parágrafo 4 del artículo 468 del Estatuto Tributario a las que se realicen con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia la ley, por el carácter restrictivo de las normas de excepción, porque existe norma vigente: el artículo 429 y porque la Ley 80 de 1993 admite esta posibilidad de modificación, sin limitar las veces en que pueda aplicarse. Si se admitiera, la excepción se perpetuaría.

La Procuradora Séptima Delegada del Ministerio Público solicita que se acceda a las súplicas de la demanda y afirma que el artículo 468 del Estatuto Tributario consagró de manera clara y expresa la continuidad de las tarifas vigentes del IVA para los contratos celebrados con entidades públicas cuya adjudicación se hubiere hecho antes de la vigencia de la Ley 223 de 1995.

Lo anterior con el fin de mantener el equilibrio financiero de los contratos y evitar posteriores reclamaciones. Debe entenderse entonces que la tarifa se mantuvo de manera general para todos los eventos pues en todos ellos se podría alterar la ecuación contractual prevista en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. Y no podía por tanto el ejecutivo introducir en el decreto reglamentario una salvedad no prevista por la ley.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 14 de la Ley 223 de 1995 al regular la tarifa general del impuesto sobre las ventas, modificó el artículo 468 del Estatuto Tributario y en su parágrafo 4 dispuso:

"Parágrafo 4º. En el caso de contratos con entidades públicas, cuyas licitaciones hayan sido adjudicadas con anterioridad a la vigencia de esta ley, se continuará aplicando la tarifa vigente en la fecha de adjudicación de la licitación".

La norma transcrita es clara y precisa al establecer para los contratos celebrados con entidades públicas, antes de la expedición de la Ley 223 de 1995, que la tarifa del impuesto sobre las ventas será la vigente al momento de su adjudicación, sin establecer distinción alguna respecto de si el contrato es objeto de prórroga o modificación.

Lo anterior indica que el legislador estableció un mecanismo de seguridad y estabilidad para los contratistas y para las entidades públicas al consagrar la permanencia de la tarifa del impuesto sobre las ventas para los contratos celebrados con anterioridad, garantizando así el equilibrio financiero que debe existir en todos los contratos que celebren las entidades públicas, y el cual se establece teniendo en cuenta los factores vigentes al momento de su celebración que por lo demás, son los que llevan a las partes a celebrarlo.

Según el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que establece el régimen de la contratación estatal, ese equilibrio entre los derechos y obligaciones recíprocos que debe existir al momento de proponer y de contratar, debe mantenerse y si resultare afectado se deben tomar las medidas pertinentes para restablecerlo.

La Ley 223 de 1995 tuvo en cuenta ese criterio fundamental de la contratación estatal y reguló lo relacionado con la tarifa del impuesto sobre las ventas para los contratos ya celebrados, sin hacer ninguna distinción respecto de sus prórrogas y modificaciones, es decir respetando los factores vigentes al momento de proponer y de contratar.

Por lo demás, no es válido el criterio expuesto por la entidad demandada en defensa de la norma acusada, según el cual las prórrogas y modificaciones no son elementos esenciales del contrato y por ello están sujetos a la nueva tarifa impositiva, como lo dispone el acto demandado.

Los elementos del contrato como acuerdo de voluntades que es, y fuente por excelencia de obligaciones, han sido establecidos doctrinariamente y deben estar debidamente conformados desde su celebración; en efecto los contratos deben ser celebrados por personas capaces, sin vicios del consentimiento (elemento subjetivo), con un contenido específico (elemento objetivo), con una causa lícita (elemento causal) y cumpliendo los requisitos de forma previstos por la ley, según el contrato de que se trate (elemento formal) y en cada contrato, según su objeto, se establecerán los aspectos específicos de cada uno de ellos (plazo, condiciones, contraprestaciones, precio, etc.).

Así las cosas, la prórroga y modificación de un contrato no pueden considerarse propiamente como elementos esenciales de los contratos en general, sino que ellas se referirán a los aspectos pactados por las partes en cada contrato dentro de sus elementos esenciales y concretamente en relación con su elemento objetivo. Así por ejemplo, si en un contrato de compraventa un elemento esencial es el precio de la cosa vendida, su modificación es simplemente eso, el cambio que afecta uno de los elementos esenciales del contrato respectivo. Los elementos subjetivo, formal y causal no son objeto ni de prórroga, ni de modificación.

Por lo tanto, el contrato celebrado con el Estado, antes de la vigencia de la Ley 223 de 1995 es uno, con prórroga o no, con modificaciones o sin ellas y por ello cuando la ley establece que la tarifa del IVA seguirá siendo la vigente al momento de la adjudicación del contrato, sin distinción alguna, es claro para la Sala que dicha norma es aplicable tanto para los contratos que han sido objeto de modificación o prórroga, como los que no las han tenido, pues con ellas o sin ellas, es el contrato a que se refiere la ley.

La entidad demandada, desde el momento en que se opuso a la medida de suspensión provisional de la norma acusada, ha propuesto una distinción con fundamento en el hecho de que el contrato se haya celebrado previa licitación o mediante el sistema de contratación directa.

Y ha afirmado que en la medida que en la contratación directa no se da el evento de la adjudicación de la licitación, aspecto al que se refiere la ley reglamentada, no es posible afirmar la vigencia de la tarifa anterior a la establecida por la nueva norma. Igualmente sostiene que el reglamento bien podía entonces establecer que en los contratos celebrados mediante contratación directa, y fueren prorrogados o modificados, la tarifa será la vigente al momento de la prórroga o modificación.

Sin embargo, el anterior argumento no resulta válido pues no es posible que un reglamento pueda modificar la tarifa de un impuesto, sobre la base de que la ley reglamentada no tiene ninguna previsión sobre el tema reglamentado; en efecto, el hecho de que la ley no se hubiera referido expresamente a la contratación directa no implica que al reglamentarla se pueda adicionar la ley como lo plantea la administración. A juicio de la Sala la norma es clara al regular los contratos celebrados con anterioridad a la Ley 223 de 1995 y no establece ninguna restricción en relación con aquellos que hubieren sido modificados o prorrogados y por lo tanto el reglamento al establecer dicha limitación excedió la potestad reglamentaria que la Constitución le atribuye al Presidente de la República.

Por último, la apoderada de la entidad demandada trae un argumento para defender el acto impugnado, referido a que es el artículo 429 del Estatuto Tributario el que al regular el momento de la causación del impuesto sobre las ventas, resulta aplicable a la figura de las prórrogas o modificaciones en el caso de la contratación directa, cuando en su parágrafo dispone que cuando el valor convenido sufriere un aumento con posterioridad a la venta, se generará el impuesto sobre ese mayor valor, en la fecha en que éste se cause.

Dicho argumento no resulta válido a juicio de la Sala, por cuanto existe una norma especial en materia de contratación y especial para el IVA en los contratos, que es el artículo 468, parágrafo 4 que tiene prevalencia enfrente a la norma invocada que es de carácter general.

En síntesis, considera la Sala que el Gobierno al expedir el reglamento demandado y establecer distinciones no previstas en la ley reglamentada excedió el ámbito de su potestad reglamentaria y por ello debe declararse su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Decretase la nulidad de los incisos 1 y 2 del artículo 1º del decreto Reglamentario Nº 074 del 11 de enero de 1996, expedido por el Gobierno Nacional.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, notifíquese, publíquese, archívese. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Germán Ayala Mantilla, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva.

Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario