Sección:  TERCERA

Consejero ponente:  MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ.

Norma demandada:  La Comisión Nacional de Regalías de acuerdo a lo estipulado en el artículo 10 numero 2 de la ley 141 de 1994, con el objeto de controlar y vigilar la correcta utilización de las regalías y compensaciones en los términos de los artículos 14 y 15 de la mencionada ley, podrá disponer la contratación de interventorías financieras y administrativas, públicas y/o privadas, para vigilar la utilización de las participaciones de regalías y compensaciones, con cargo a las respectivas entidades territoriales. El valor de estos contratos no podrá superar el uno por ciento (1%) de sus recursos. La Comisión Nacional de Regalías podrá solicitar a la entidad recaudadora el descuento por este concepto. "

Demandante:  JAIRO DIAZ HERNNANDEZ

DERECHO REGLAMENTARIO 620 DE 1995 - Declaración parcial de nulidad del artículo 15

Corresponde a la Sala examinar, de acuerdo con lo solicitado en la demanda, la legalidad del aparte final del artículo 15 del decreto reglamentario 620 proferido por el Presidente el día 17 de abril de 1995, "por el cual se reglamenta parcialmente la ley 141 de 1994, en lo referente al control y vigilancia de los recursos provenientes de regalías y compensaciones, por la explotación de recursos naturales no renovables". Ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-535 del 16 de octubre de 1996 que la autonomía administrativa, para la gestión de los propios intereses de las entidades territoriales, dentro de los límites de la Constitución y la ley, no es incompatible con la concepción política de Colombia como Estado Social de Derecho, organizado como República unitaria descentralizada. En síntesis, las entidades territoriales por su autonomía gozan de poderes jurídicos, competencias y atribuciones que les son inherentes, no provenientes de otros órganos estatales, con el objeto de que puedan gestionar sus propios asuntos e intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. La participación de las entidades territoriales en las regalías constituye un derecho consagrado en la Constitución y su monto, por mandato constitucional, será determinado por la ley (art. 360 inc. 3º y 1°). Por consiguiente, si las regalías son recursos propios de dichas entidades, su administración está a su cargo, por la autonomía conferida. La norma acusada, que autoriza a la Comisión Nacional de Regalías para celebrar contratos con cargo a las entidades territoriales, incluyendo la facultad de solicitar a la entidad recaudadora el descuento por dicho concepto, confrontada con el artículo 287 de la Constitución, sobre autonomía administrativa de las entidades territoriales en el manejo de los recursos, permite colegir su invalidez. Es claro que si las regalías son unos de los recursos de las entidades territoriales y por tanto estas son el propietario de las mismas, el monto de las regalías no puede reducirse (por el descuento que haga la Comisión de Regalías de las sumas recaudadas por la entidad correspondiente) porque de esa manera la Comisión se apropia de recursos que son de propiedad de otras entidades públicas, con destinación específica, para cumplir su función de vigilancia que le asigna la ley 141 de 1995. Es claro también que si las regalías, como recursos de las entidades territoriales, tienen una finalidad específica no puede la Comisión descontar sumas que recolecta el recaudador de la regalía con objeto de vigilar la destinación de las regalías. Recuérdese que las sumas por regalías tienen como finalidad la inversión en proyectos prioritarios contemplados en el plan general de desarrollo del departamento o en los planes de desarrollo de sus municipios. Y por lo tanto no tienen como objeto su inversión con la finalidad de su propia vigilancia y por una entidad distinta de su propietario. Finalmente, cabe concluir que es contrario al ordenamiento jurídico que la celebración de los contratos por parte de la Comisión Nacional de Regalías para el control y vigilancia de la participación por regalías de las entidades territoriales se haga con cargo al descuento de esas participaciones, pues estas son de propiedad de las referidas entidades y tiene como destinación específica "el 100º/o a inversión en proyectos de desarrollo municipal contenidas en el plan de desarrollo con prioridad para aquellas dirigidas al saneamiento ambiental y para las destinadas a la construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales…". Viene de lo dicho que se abre paso la pretensión del demandante y, por tanto, se decretará la nulidad solicitada del aparte demandado del artículo 15 del decreto 620 de 1995, que señala: "con cargo a las respectivas entidades territoriales. La Comisión Nacional de Regalías podrá solicitar a la entidad recaudadora el descuento por este concepto".

ACTO ADMINISTRATIVO - Demanda de acto de carácter nacional / ACTO ADMINISTRATIVO DE ORDEN NACIONAL - No tiene que probarse en juicio

La jurisprudencia de la Corporación, desde 1958, ha señalado que cuando se demandan actos administrativos sólo deben probarse los locales, debido a que el juez sólo está obligado a conocer los actos generales, impersonales expedidos "por el Congreso Nacional órgano ejecutivo del poder público". La ley prevé que en el Diario Oficial deben publicarse "los decretos del gobierno" (art. 2º ley 57 de 1985). En este caso el demandante anexó copia simple del acto acusado. Sin embargo, como ya se dijo, por ser una norma jurídica de orden nacional no tiene que probarse en juicio.

Nota de Relatoría: Se menciona sentencia del 27 de mayo de 1958 de la Sala Plena de esta Corporación, Magistrado Ponente: Dr. Guillermo González Charry.

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Justicia rogada / ACTO ADMINISTRATIVO - Control rogado / JUSTICIA ROGADA

El Código Contencioso Administrativo en su artículo 134 numeral 4°, exige en la demanda de un acto administrativo la indicación, precisa, de las normas superiores que se estiman infringidas y el concepto de la violación, entre otros presupuestos formales de la demanda. Esa exigencia normativa para el demandante, también demarca para el demandado el terreno de su defensa; coloca al juez en el conocimiento del por qué quiere el actor enervar la presunción de legalidad del acto administrativo. Así lo resolvió la Corte Constitucional en sentencia C-197 proferida el día 7 de abril de 1999; en esta se pronunció sobre la exequibilidad del numeral 4º del artículo 137 del C.C.A. En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en varias oportunidades, antes de la declaratoria, por la Corte Constitucional, de la exequibilidad del numeral 4º del artículo 137 del C.C.A en sentencia del 30 de julio de 1993, Exp. 2262, Sección Primera, Ponente: Dr. Yesid Rojas Serrano. Además debe recordarse que el C.C.A en su artículo 175 se refiere al límite para el fallador sobre las normas que cita el actor y el concepto de violación, cuando se demandan actos administrativos.

EXENCIONES - Competencia legislativa REGALIAS - Hacen parte de los ingresos no tributarios del Estado / INGRESO

El concepto legal y técnico establecido en el Código de Minas (decreto 2.655 de 1998) respecto de las contraprestaciones económicas que percibe el Estado de las personas a las cuales se les otorga el derecho a explorar o explotar recursos minerales como retribución directa por el aprovechamiento económico de los bienes de propiedad de la Nación, dentro de las cuales se encuentran las regalías, prevé que "son un porcentaje sobre el producto bruto explotado que la Nación exige como propietaria de los recursos naturales no renovables, bien directamente o a través de las empresas industriales o comerciales del Estado, titulares de los aportes donde se encuentran las minas en producción … ". El demandante afirma además que con el acto acusado se concedió trato preferencial negativo (por el derecho de la Comisión a descontar de las regalías el 1% para cumplir su función de vigilancia) en relación con recursos de propiedad de las entidades territoriales; para tal efecto citó como vulnerado el artículo 294 de la Constitución. Para la Sala la aseverada violación no se presenta por dos situaciones: La primera concerniente a que la prohibición superior está referida a la ley y para "conceder exenciones" y "tratamientos preferenciales" en relación con tributos. Nótese, por el contrario, que el demandante quiere aplicar esa prohibición para un decreto reglamentario y referirlo para hacer descuentos de regalías. Por consiguiente no puede darse vulneración, tanto por la naturaleza del acto al cual se le prohibe regular (reglamentario y no ley) y por los objetos de la prohibición (descontar de las regalías y no conceder exenciones ni tratamientos preferenciales - en relación con tributos - e imponer recargos sobre impuestos). La Sala considera que la regalía es un ingreso y no un tributo, y éste es supuesto de hecho del artículo 294 constitucional. En efecto: Los ingresos y recursos de las entidades territoriales como los de la Nación están clasificados en extraordinarios y corrientes. Los ingresos extraordinarios también denominados "recursos de capital" son los provenientes del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año, los rendimientos financieros, las donaciones, las utilidades del Banco de la República descontadas las reservas de estabilización cambiaria y monetaria, etc. Los ingresos y recursos corrientes pueden ser tributarios y no tributarios. Dentro de los tributarios se encuentran los impuestos directos y los indirectos y dentro de los ingresos no tributarios se ubican las participaciones por concepto de regalías, entre otros. Entonces como, por su naturaleza, las participaciones por concepto de regalías no son tributos, no se les aplica el artículo 294 de la Constitución Política que se citó como vulnerado.

00/06/08, Sección Tercera, Exp. 11121, Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez, Actor: Jairo Díaz Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ.

Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil (2000).

Radicación número: 11121

Actor: JAIRO DIAZ HERNNANDEZ

Demandado: NACIÓN (MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA)

Referencia: Actos administrativos de autoridades nacionales

I. Corresponde a la Sala proferir sentencia dentro del proceso de la referencia, el cual se inició en ejercicio de la acción de nulidad.

El acto administrativo demandado es el decreto reglamentario 620 de 1995 parte final del artículo 15, proferido por el señor Presidente de la República, mediante el cual se reglamentó "parcialmente la ley 141 de 1994 en lo referente al control y vigilancia de los recursos provenientes de regalías y compensaciones, por la explotación de recursos no renovables".

II. ANTECEDENTES:

A. Pretensión:

Se contiene en la demanda presentada, ante el Consejo de Estado (Sección Tercera), por el señor Jairo Díaz, el día 22 de agosto de 1995.

El aparte demandado es el que a continuación y en negrilla se transcribe (fol. 6):

"Decreto Reglamentario No. 620 de 1995. Art. 15.

La Comisión Nacional de Regalías de acuerdo a lo estipulado en el artículo 10 numero 2 de la ley 141 de 1994, con el objeto de controlar y vigilar la correcta utilización de las regalías y compensaciones en los términos de los artículos 14 y 15 de la mencionada ley, podrá disponer la contratación de interventorías financieras y administrativas, públicas y/o privadas, para vigilar la utilización de las participaciones de regalías y compensaciones, con cargo a las respectivas entidades territoriales. El valor de estos contratos no podrá superar el uno por ciento (1%) de sus recursos. La Comisión Nacional de Regalías podrá solicitar a la entidad recaudadora el descuento por este concepto. "

B. Cargos:

El demandante señaló como acusada la parte de la norma relativa a "El valor de estos contratos no podrá superar el uno por ciento (1%) de sus recursos." pero no expuso el concepto de la violación en lo que a esa parte de la norma respecta.

Se citaron como disposiciones vulneradas de la Constitución Política de 1991 los artículos 287, 294, 300 numeral 9, 313 numeral 3, 315 numeral 9, 345 y el inciso primero del artículo 362.

Esas disposiciones se dicen quebrantadas por la norma acusada, en lo que respecta a la autorización a la Comisión Nacional de Regalías (entidad sin personería jurídica, art. 7° ley 141 de 1994) para celebrar contratos con cargo a las entidades territoriales; es nulo por lo siguiente:

· Fijó un trato preferencial negativo de las regalías de las entidades territoriales ( art. 294) al consagrar que una entidad del orden nacional podrá disponer la contratación de interventorías financieras y administrativas para vigilar la utilización de las participaciones de regalías y compensaciones, con cargo a las respectivas entidades territoriales y con autorización para solicitar a la entidad recaudadora el descuento del valor del contrato del total de la transferencia por concepto de regalías;

· Desconoció la autonomía constitucional (art. 287) conferida a las entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias y administrar sus recursos

· Invadió la órbita de exclusiva competencia de las Asambleas Departamentales y Gobernadores para autorizar y celebrar, respectivamente los contratos del Departamento (art. 300 num. 9);

· Desconoció que el Alcalde es el representante legal del Municipio, ordenador del gasto municipal y el único facultado para celebrar contratos, con autorización del Concejo Municipal, con observación de lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 141 de 1994 en relación con los ingresos por regalías, las cuales están destinadas a inversión social e incorporadas dentro del presupuesto del plan de inversiones y presupuesto del municipio (art. 313 num. 3° y art. 315);

· Ignoró que en tiempo de paz no se podrá hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el presupuesto de gastos y tampoco se podrá hacer ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, las asambleas departamentales o por los concejos distritales o municipales y que, los recursos de las regalías están destinados a inversión social y no para realizar interventorías o funciones públicas legales de la citada comisión (art. 345);

· No tuvo en cuenta que las rentas tributarias y no tributarias de las entidades territoriales son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares (art. 362) (fols. 8 a 10).

C. Actuación procesal.

1. Mediante auto proferido el día 13 de octubre de 1995 se admitió la demanda; se ordenó, de una parte, solicitar los antecedentes del decreto reglamentario 620 de 1995 y, de otra parte, la notificación de dicha providencia al Ministro de Minas y Energía y al Agente del Ministerio Público (fol. 13).

2. El Ministro dio respuesta a la demanda, por medio de apoderado judicial, en escrito presentado el día 8 de noviembre siguiente.

En ese memorial se hace oposición a la prosperidad de la demanda, con fundamento en los siguientes planteamientos:

a. Las regalías son del Estado como único propietario del subsuelo (art. 332 C. N.) y éste es el que las cede a título de participación.

b. Las regalías no son recursos que deban manejarse como el situado fiscal o participación de los ingresos corrientes de la Nación hacia las entidades territoriales (arts. 360 y 361 C.N.).

c. El porcentaje de regalías lo determinará la ley, en sus "condiciones y porcentajes (artículo 360 ibídem) y es así que por ordenamiento constitucional, la misma ley 'limita' la autonomía de las entidades territoriales (artículo 287 de la Constitución Política)".

d. Sobre la manera de cómo deben invertirse los recursos provenientes de regalias, la ley No. 141 de 1994 (arts. 14 y 15) lo señala, acorde con la Constitución Política; es decir, que aquellos recursos deben separarse del presupuesto anual de las entidades territoriales, pues no son tributos sino participaciones.

e. Respecto a la participación la ley la indicó y el decreto 620 de 1995, reglamentó el porcentaje mínimo destinado para la contratación de interventorías administrativas y finanacieras.

f. Los objetivos fundamentales de la ley de regalías son el fortalecimiento de la inversión, del desarrollo regional y de la planeación.

g. Para el cumplimiento de esos objetivos es pilar fundamental la correcta inversión de los recursos. Por esto fue que en el proyecto de dicha ley presentado al Congreso por el Ministerio de Minas y Energía, se indicaron diferentes razones por las cuales las regalías debían controlarse.

h. La autonomía de las entidades territoriales está limitada por la Constitución Nacional y la ley para que, según el caso, el legislador y el gobierno puedan entrar a vigilar la correcta utilización de las regalías y participaciones (fols. 21 a 26).

3. En auto proferido el día 13 de agosto de 1996, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegaciones y concepto de fondo, respectivamente (fol 45).

Sólo la Nación alegó; reiteró el contenido de la contestación de la demanda (fols. 54 y 55).

El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado en esa época, Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, en su concepto de fondo refirió en varios aspectos:

· Aspectos formales de la demanda: No se acompañó la copia del acto acusado con las constancias de su publicación (art. 139 C.C.A.); sólo se adjuntó una fotocopia tomada de una revista que no cumple la exigencia procesal. Por consiguiente, aseveró, deberá solicitarse de oficio copia auténtica o de lo contrario, proferir fallo inhibitorio.

· Competencia para resolver la controversia está atribuida a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y no a la Sección Tercera como se deduce del contenido de los artículos. 35, 37 (num 9) y 49 de la ley 270 de 1996 y del Acuerdo No. 18 proferido el día 7 de mayo de 1996 por el Consejo de Estado.

· Estudio de fondo, si es que hay lugar a ello. Si la decisión de la Sala es de fondo, la nulidad solicitada debe abrirse paso; varias razones existen:

a) El decreto 620 de 1995 es reglamentario de la ley 141 de 1994, particularmente de los artículos 7°, 14 y 15, por tanto, expedido con fundamento en la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Nacional.

b) La Comisión Nacional de Regalías fue creada por el artículo 7° de la ley 141 de 1994 como unidad administrativa especial sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía y le señaló, entre otras funciones (art. 8°) la de 'vigilar por sí misma o comisionar a otras entidades públicas o privadas, para que la utilización de las participaciones y asignaciones de recursos, provenientes del Fondo Nacional de Regalías a que tienen derecho las entidades territoriales, se ajuste a lo prescrito en la Constitución Nacional y en la presente ley' (numeral 1°); y al mismo tiempo previó la ley 'los mecanismos' que dejaba a la disposición de la Comisión para el cumplimiento de su tarea; entre ellos, 'disponer la contratación de interventorias financieras y administrativas ( )' (art. 10 N° 2)".

· c) La citada ley no autorizó que los contratos de interventorías financieras y administrativas para esa vigilancia fueran pagados por las entidades territoriales; cuando el decreto reglamentario ordenó ese pago, quebrantó el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Nacional, norma no citada por el actor; sin embargo, tal falta de citación de norma, no debe ser óbice para no tenerse en cuenta, por dos puntos básicos.

Primer punto: Cuando el Consejo de Estado ejerce sus funciones de juez constitucional frente a los decretos del gobierno, ¿está en la obligación de abordar el examen de su juridicidad frente a la totalidad e la Constitución Política o su demanda está restringida a las normas que se estime violadas en la demanda . Consideró que en el plano constitucional no se imponen limitantes procesales; que por el contrario, la seguridad jurídica exige que se defina, con certeza total, la validez de los decretos del gobierno confrontados con la Constitución.

Segundo punto: Hace relación a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, que tiene dos linderos jurídicamente imposibles de sobrepasar: uno de hecho, la necesidad del reglamento para la debida aplicación de la ley, y otro de derecho, la ley reglamentada.

Si se superan esos linderos y especialmente el último, el Gobierno violó la ley . o mas bien violó la potestad reglamentaria de rango constitucional (art. 189 num. 11 C. N.).

Es preciso recordar que bajo la Constitución Política anterior, cuando un decreto extraordinario del Gobierno se salía de los parámetros (temporales, de materia o de procedimiento) de la ley de autorizaciones, la Corte Suprema de Justicia estimó que no violaba la ley sino el artículo 76 numeral 12 de la Constitución.

La norma demandada quebranta el principio constitucional de la autonomía administrativa consagrado en el artículo 1 las normas que lo desarrollan, y que cita el actor en la demanda. (fols 46a 53).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos, se procede a decidir previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala proferir sentencia sobre la demanda propuesta en ejercicio de la acción de simple nulidad, contra el aparte final del artículo 15 del decreto 620 de 1995, reglamentario de la ley 141 de 1994.

Previo a la definición substancial del juicio se estudiarán varios puntos planteados por el señor Procurador Delegado; ellos refieren a lo siguiente:

· Requisito formal de la demanda de anexar copia del acto acusado, con las constancias de notificación y publicación, según su caso.

· Competencia en el Consejo de Estado para conocer de la demanda propuesta.

· Control de legalidad de los decretos reglamentarios: ¿es restringido o amplio .

A. ESTUDIOS PREVIOS:

1. Copia del acto acusado:

La ley exige que cuando se impugne un acto administrativo, el actor deberá acompañar, con la demanda, la copia "con las constancias de su publicación, notificación o ejecución si son del caso" (inc. 1 art. 139 C.C.A).

Respecto a tal exigencia cabe señalar que se dan excepciones, como es, entre otras, las relativas a que el acto acusado sea del orden nacional.

En efecto:

De una parte la ley prevé que son objeto de prueba, en el proceso, las normas jurídicas que no tengan alcance nacional, es decir las de carácter local y las extranjeras.

"Artículo 188.- Decreto ley 2.282 de 1989 art. 1º, mod 92. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte. ( )" (inc. 1, C.P.C).

La jurisprudencia de la Corporación, desde 1958, ha señalado que cuando se demandan actos administrativos sólo deben probarse los locales, debido a que el juez sólo está obligado a conocer los actos generales, impersonales expedidos "por el Congreso Nacional órgano ejecutivo del poder público" ([1]).

La ley prevé que en el Diario Oficial deben publicarse "los decretos del gobierno" (art. 2º ley 57 de 1985).

En este caso el demandante anexó copia simple del acto acusado.

Sin embargo, como ya se dijo, por ser una norma jurídica de orden nacional no tiene que probarse en juicio.

Desde otro punto de vista debe resaltarse que la copia aportada coincide con el texto publicado en el Diario Oficial (No. 41.808 del 17 de abril de 1995).

De entenderse que la aportación de ese decreto reglamentario era necesaria para decidir de fondo, cabe señalar, de una parte, que el demandado no negó que la copia simple del acto, que obra en el expediente, no coincide con el original y, de otra parte, el juzgador puede corroborar con la publicación en el Diario Oficial del acto acusado (la cual se presume auténtica, por ser copia oficial) que es el mismo; esto último dando aplicación a la prevalencia del derecho substancial que desecha lo meramente formal y prohibe las sentencias inhibitorias (art. 228 C. N), porque la finalidad de los procedimientos es la efectividad de las normas substanciales.

B. Competencia para el juzgamiento.

El planteamiento, del señor Procurador Delegado, relativo a que el acto demandado es de conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no lo comparte la Sala, porque la norma jurídica que atribuyó dicho conocimiento a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo es posterior al momento que se presentó la demanda.

El numeral 2 del artículo 97 del C.C.A, antes de la reforma introducida por la ley 270 de 1996 "Estatutaria de Administración de Justicia", que aún no se había expedido para cuando se presentó la demanda, 5 de agosto de 1995, disponía:

"Artículo 97. Integración y atribuciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

( )

2ª. Conocer de todos los procesos de competencia del Consejo de Estado que no estén asignados a las Secciones.

( )".

En el Reglamento del Consejo de Estado, vigente para cuando se demandó, año de 1995, se dispuso que los procesos de simple nulidad de los actos administrativos que versen sobre asuntos petroleros, entre otros, son de conocimiento de la Sección Tercera (art. 1º del Acuerdo No. 39 de 1990, mediante el cual se modificó el No. 1º de 1971).

Por consiguiente,la competencia para conocer sobre el acto demandado es de esta Sección.

Al no quedar duda sobre esa competencia, se procede a resolver otros de los puntos planteados por el Agente del Ministerio Público.

3. Control ¿rogado u oficioso .

El Código Contencioso Administrativo exige en la demanda de un acto administrativo la indicación, precisa, de las normas superiores que se estiman infringidas y el concepto de la violación, entre otros presupuestos formales de la demanda.

Expresa:

"Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al Tribunal competente y contendrá:

( )

4º. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación;

( )" (Resaltado con negrilla por fuera del texto original).

Esa exigencia normativa para el demandante, también demarca para el demandado el terreno de su defensa; coloca al juez en el conocimiento del por qué quiere el actor enervar la presunción de legalidad del acto administrativo.

Así lo resolvió la Corte Constitucional en sentencia C-197 proferida el día 7 de abril de 1999; en esta se pronunció sobre la exequibilidad del numeral 4º del artículo 137 del C.C.A.

"A juicio de la Corte, la exigencia que contiene el segmento normativo acusado, cuando se demandan actos administrativos, encuentra su justificación en lo siguiente:

Los actos administrativos constituyen la forma o el modo usual en que se manifiesta la actividad de la Administración, con miras a realizar las múltiples intervenciones en la actividad de los particulares, que en cumplimiento de los cometidos que le son propios autoriza el derecho objetivo.

La existencia de un régimen de derecho administrativo como el que nos rige, implica que la Administración a través de dichos actos unilateralmente crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas o define situaciones jurídicas subjetivas, es decir, que imponen obligaciones o reconocen derechos a favor de particulares.

La Administración no requiere acudir al proceso judicial para declarar lo que es derecho en un caso concreto e imponer obligaciones a cargo del administrado, pues ella al igual que el juez aplica el derecho cuando quiera que para hacer prevalecer el interés público y dentro de la órbita de su competencia necesite actuar una pretensión frente a un particular, en virtud de una decisión que es ejecutiva y ejecutoria.

La necesidad de hacer prevalecer los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, determina que los actos administrativos, una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los administrados, se presuman legales y tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, sean obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de éstos.

Los anteriores caracteres que se predican del acto administrativo tienen su fundamento constitucional en el régimen de derecho administrativo que institucionaliza nuestra Constitución, con fundamento en los arts. 1, 2, 3, 4, 6, 83, 84, 90, 91, 92, 113, 115, 121, 122, 123-2, 124, 150-2-4-5-7-8-9-19-21-22-23-25, 189, 209, 210, 211, 236, 237 y 238, entre otros.

Reitera la Corte, que si la Administración debe realizar sus actividades con el propósito de satisfacer en forma inmediata y oportuna los intereses públicos o sociales, ajustada a los principios de legalidad y buena fe, dentro de los límites de su competencia, observando los criterios de igualdad, moralidad, publicidad, imparcialidad, eficiencia eficacia, economía y celeridad, y sujeta a un régimen de responsabilidad, la consecuencia necesaria es que sus actos gozan de la presunción de legalidad y son oponibles y de obligatorio cumplimiento por sus destinatarios.

La naturaleza y características propias del acto administrativo, que se han puesto de presente anteriormente, justifican plenamente que el legislador, dentro de la libertad de configuración de las normas procesales que regulan el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, haya dispuesto que cuando se impugna un acto administrativo deban citarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación. En efecto:

Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada.

Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, mas aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la Administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.

Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrolló el deber previsto en el art. 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia" ([2]) (Resaltado con negrilla por fuera del texto original).

En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en varias oportunidades, antes de la declaratoria, por la Corte Constitucional, de la exequibilidad del numeral 4º del artículo 137 del C.C.A.

Así, en sentencia dictada el día 30 de julio de 1993 se expresó:

"Si el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo exige en el numeral 4 que "cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deben indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación", está demarcando el campo jurídico del proceso administrativo impidiéndole a las partes y, particularmente al juez, explayarse en especulaciones ajenas a lo pedido y a la fundamentación legal de lo pedido. Eso conlleva, como es lógico, a que la decisión que se tome tenga el carácter de cosa juzgada en relación con el acto demandado y las normas señaladas por el mismo ya que, siendo la jurisdicción contencioso administrativa rogada, no puede el fallador extenderse al examen de toda normatividad susceptible de haber sido violada con dicho acto en la pretensión, que no le corresponde, de dictar una sentencia que tenga tránsito a cosa juzgada" ([3]).

Además debe recordarse que el C.C.A refiere al límite para el fallador sobre las normas que cita el actor y el concepto de violación, cuando se demandan actos administrativos:

Artículo 175.- La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzga erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada" (incisos 1 y 2).

B. ESTUDIO DE FONDO:

Corresponde a la Sala examinar, de acuerdo con lo solicitado en la demanda, la legalidad del aparte final del artículo 15 del decreto reglamentario 620 proferido por el Presidente el día 17 de abril de 1995, "por el cual se reglamenta parcialmente la ley 141 de 1994, en lo referente al control y vigilancia de los recursos provenientes de regalías y compensaciones, por la explotación de recursos naturales no renovables".

1. Texto de lo acusado: es lo que se resaltará en la transcripción que sigue, acorde con el concepto de la violación indicado por el demandante:

"Artículo 15. La Comisión Nacional de Regalías de acuerdo a lo estipulado en el artículo 10 numero 2 de la ley 141 de 1994, con el objeto de controlar y vigilar la correcta utilización de las regalías y compensaciones en los términos de los artículos 14 y 15 de la mencionada ley, podrá disponer la contratación de interventorías financieras y administrativas, públicas y/o privadas, para vigilar la utilización de las participaciones de regalías y compensaciones, con cargo a las respectivas entidades territoriales. El valor de estos contratos no podrá superar el uno por ciento (1%) de sus recursos. La Comisión Nacional de Regalías podrá solicitar a la entidad recaudadora el descuento por este concepto".

Para poder concluir sobre la petición de nulidad del demandante la Sala se referirá a las distintas materias que regulan las normas superiores que se estiman, en la demanda, como infringidas y su incidencia particular.

2. Análisis del quebranto afirmado.

a. Regalías. El concepto legal y técnico establecido en el Código de Minas (decreto 2.655 de 1998) respecto de las contraprestaciones económicas que percibe el Estado de las personas a las cuales se les otorga el derecho a explorar o explotar recursos minerales como retribución directa por el aprovechamiento económico de los bienes de propiedad de la Nación, dentro de las cuales se encuentran las regalías, prevé que "son un porcentaje sobre el producto bruto explotado que la Nación exige como propietaria de los recursos naturales no renovables, bien directamente o a través de las empresas industriales o comerciales del Estado, titulares de los aportes donde se encuentran las minas en producción … ".

b. La autonomía de las entidades territoriales está prevista así en la Constitución:

"Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales." (resaltado fuera de texto)

Ha dicho la Corte Constitucional que dicha autonomía administrativa, para la gestión de los propios intereses de las entidades territoriales, dentro de los límites de la Constitución y la ley, no es incompatible con la concepción política de Colombia como Estado Social de Derecho, organizado como República unitaria descentralizada.

En la sentencia C-535, dictada el día 16 de octubre de 1996 expresó:

"Por ello la autonomía de la que gozan las diferentes entidades territoriales no es un mero traspaso de funciones y responsabilidades del centro a la periferia sino que se manifiesta como un poder de dirección política, que le es atribuido a cada localidad por la comunidad a través del principio democrático, y en especial al municipio que se constituye en la entidad territorial fundamental de la división político - administrativa del Estado (CP. art. 311). De esa manera se busca la gestión eficiente de los intereses propios, ya que el municipio es el ente idóneo para solucionar los problemas locales en la medida en que conoce realmente las necesidades a satisfacer, y tiene el interés para hacerlo por hallarse en una relación cercana con la comunidad. Así, al acercar la acción estatal al ciudadano, se fortalece la legitimidad a través de la gestión territorial.

En el caso de los territorios indígenas se busca, además, preservar la identidad de esas comunidades, con el fin de proteger la diversidad étnica y cultural (CN arts 7º y 8º), pues esas comunidades se gobiernan por sus propios usos y costumbres (CP art. 330)".

La autonomía no se agota entonces en la facultad de dirección política pues las entidades territoriales no solamente tienen derecho a gobernarse por autoridades propias sino que deben, además, gestionar sus propios intereses, con lo cual se concreta un poder de dirección administrativa (CP. art. 287). La autonomía está además ligada a la soberanía popular y a la democracia participativa, pues se requiere una participación permanente que permita que la decisión ciudadana se exprese sobre cuales son las necesidades a satisfacer y la forma de hacerlo (CP art. 1º, 2º y 3º). El poder de dirección del que gozan las entidades territoriales se convierte así en pieza angular del desarrollo de la autonomía. A través de este poder, expresión del principio democrático, la comunidad puede elegir una opción distinta a la del poder central. La satisfacción de intereses propios requiere la posibilidad de que existan en cada localidad opciones políticas diferentes, lo cual no atenta contra el principio de unidad, pues cada entidad territorial hace parte de un todo que reconoce la diversidad" ([4]).

En síntesis, las entidades territoriales por su autonomía gozan de poderes jurídicos, competencias y atribuciones que les son inherentes, no provenientes de otros órganos estatales, con el objeto de que puedan gestionar sus propios asuntos e intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

c. La participación de las entidades territoriales en las regalías constituye un derecho consagrado en la Constitución y su monto, por mandato constitucional, será determinado por la ley (art. 360 inc. 3º y 1°).

Por consiguiente, si las regalías son recursos propios de dichas entidades, su administración está a su cargo, por la autonomía conferida.

d. La norma acusada, que autoriza a la Comisión Nacional de Regalías para celebrar contratos con cargo a las entidades territoriales, incluyendo la facultad de solicitar a la entidad recaudadora el descuento por dicho concepto, confrontada con el artículo 287 de la Constitución, sobre autonomía administrativa de las entidades territoriales en el manejo de los recursos, permite colegir su invalidez.

Es claro que si las regalías son unos de los recursos de las entidades territoriales y por tanto estas son el propietario de las mismas, el monto de las regalías no puede reducirse (por el descuento que haga la Comisión de Regalías de las sumas recaudadas por la entidad correspondiente) porque de esa manera la Comisión se apropia de recursos que son de propiedad de otras entidades públicas, con destinación específica, para cumplir su función de vigilancia que le asigna la ley 141 de 1995.

Es claro también que si las regalías, como recursos de las entidades territoriales, tienen una finalidad específica no puede la Comisión descontar sumas que recolecta el recaudador de la regalía con objeto de vigilar la destinación de las regalías. Recuérdese que las sumas por regalías tienen como finalidad la inversión en proyectos prioritarios contemplados en el plan general de desarrollo del departamento o en los planes de desarrollo de sus municipios. Y por lo tanto no tienen como objeto su inversión con la finalidad de su propia vigilancia y por una entidad distinta de su propietario.

e. El demandante afirma además que con el acto acusado se concedió trato preferencial negativo (por el derecho de la Comisión a descontar de las regalías el 1% para cumplir su función de vigilancia) en relación con recursos de propiedad de las entidades territoriales; para tal efecto citó como vulnerado el siguiente artículo de la Constitución:

"Artículo 294. La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos salvo lo dispuesto en el artículo 137.

Para la Sala la aseverada violación no se presenta por dos situaciones:

La primera concerniente a que la prohibición superior está referida a la ley y para "conceder exenciones" y "tratamientos preferenciales" en relación con tributos.

Nótese, por el contrario, que el demandante quiere aplicar esa prohibición para un decreto reglamentario y referirlo para hacer descuentos de regalías.

Por consiguiente no puede darse vulneración, tanto por la naturaleza del acto al cual se le prohibe regular (reglamentario y no ley) y por los objetos de la prohibición (descontar de las regalías y no conceder exenciones ni tratamientos preferenciales - en relación con tributos - e imponer recargos sobre impuestos).

La segunda situación por la cual la Sala considera que el acto demandado no quebranta el artículo transcrito es que la regalía es un ingreso y no un tributo, y éste es supuesto de hecho del artículo 294 constitucional.

En efecto:

Los ingresos y recursos de las entidades territoriales como los de la Nación están clasificados en extraordinarios y corrientes.

Los ingresos extraordinarios también denominados "recursos de capital" son los provenientes del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año, los rendimientos financieros, las donaciones, las utilidades del Banco de la República descontadas las reservas de estabilización cambiaria y monetaria, etc.

Los ingresos y recursos corrientes pueden ser tributarios y no tributarios. Dentro de los tributarios se encuentran los impuestos directos y los indirectos y dentro de los ingresos no tributarios se ubican las participaciones por concepto de regalías, entre otros.

Entonces como, por su naturaleza, las participaciones por concepto de regalías no son tributos, no se les aplica el precepto constitucional antes indicado, como lo anotó el demandado.

f. En cuanto a las restantes normas que se indicaron por el actor como infringidas, se estudiarán conjuntamente por la conexión temática.

Aquellas normas (arts. 300 - 9, 313 - 13, 315 - 9, 345 y 362) hacen relación, en primer término, a las facultades que tienen:

· las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales para autorizar los contratos que celebren, de una parte, los departamentos y, de otra, los municipios;

· los Gobernadores y Alcaldes para celebrar contratos.

En segundo término otras de las normas tienen que ver sobre las entidades territoriales en cuanto a la propiedad exclusiva, sobre los bienes y rentas tributarias y no tributarias y de las garantías sobre los mismos en igualdad de condiciones de las que gozan los particulares.

Esas materias están reguladas constitucionalmente, de la siguiente manera:

Artículo 300. Corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas:

( )

9. Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones que les corresponden a las asambleas departamentales.

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

( )

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al concejo.

( )".

Artículo 315. Son atribuciones del alcalde:

( )

9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto.

( )".

Artículo 345. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figuren en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.

Artículo 362. Los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares.

Del simple contenido normativo, por su claridad, se infiere que el acto acusado no lo conculca.

No tienen relación jurídica esas normas con el acto acusado.

· Unas de las normas acusadas conciernen a las autorizaciones por las corporaciones administrativas de las entidades territoriales al director ejecutivo de las entidades territoriales para celebrar contratos y a éste para celebrarlos, con la finalidad de la satisfacción de sus propias necesidades. Y

· El acto acusado atañe con la celebración de contratos por parte de la Comisión Nacional de Regalías, no para la satisfacción de necesidades de las entidades territoriales, sino para el cumplimiento de su función de vigilancia y control sobre la destinación de las regalías.

· Otras de las normas acusadas tienen que ver, de una parte, con las prohibiciones para la percepción de contribución o impuesto en tiempo de paz y de realizar gastos, que no hayan sido decretados previamente. De otra parte, tienen que ver con la propiedad exclusiva de las entidades territoriales sobre los bienes y rentas tributarias o no tributarias provenientes de monopolios. Y

· El acto acusado alude a descuentos sobre un porcentaje del 1% sobre recursos por participación provenientes de participación por regalías.

No es de recibo lo manifestado por la parte demandada en cuanto a que las participaciones por regalías son del Estado, y por ello puede disponer de los recursos o ingresos de las entidades territoriales por ese concepto.

La Constitución establece que en las entidades territoriales donde se explotan recursos naturales no renovables tendrán participación en las regalías y que su monto debe ser determinado por la ley.

Por lo tanto determinado el porcentaje, por la ley, y cumplido el supuesto de la explotación, esos recursos por regalías son propiedad de dichas entidades.

Por lo tanto determinado el porcentaje, por la ley, y cumplido el supuesto de la explotación, esos recursos por regalías son propiedad de dichas entidades.

Finalmente, cabe concluir que es contrario al ordenamiento jurídico que la celebración de los contratos por parte de la Comisión Nacional de Regalías para el control y vigilancia de la participación por regalías de las entidades territoriales se haga con cargo al descuento de esas participaciones, pues estas son de propiedad de las referidas entidades y tiene como destinación específica "el 100º/o a inversión en proyectos de desarrollo municipal contenidas en el plan de desarrollo con prioridad para aquellas dirigidas al saneamiento ambiental y para las destinadas a la construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales…".

Viene de lo dicho que se abre paso la pretensión del demandante y, por tanto, se decretará la nulidad solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del aparte demandado del artículo 15 del decreto 620 de 1995, que señala: "con cargo a las respectivas entidades territoriales. La Comisión Nacional de Regalías podrá solicitar a la entidad recaudadora el descuento por este concepto".

En consecuencia, el artículo 15 del decreto a que se refiere el párrafo anterior, quedará así:

"Artículo. 15. La Comisión Nacional de Regalías de acuerdo a lo estipulado en el artículo 10 numero 2 de la ley 141 de 1994, con el objeto de controlar y vigilar la correcta utilización de las regalías y compensaciones en los términos de los artículos 14 y 15 de la mencionada ley, podrá disponer la contratación de interventorías financieras y administrativas, públicas y/o privadas, para vigilar la utilización de las participaciones de regalías y compensaciones. El valor de estos contratos no podrá superar el uno por ciento (1%) de sus recursos."

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

María Elena Giraldo Gómez

Presidenta

Jesús María Carrillo Ballesteros Ricardo Hoyos Duque

Germán Rodríguez Villamizar

[1]Sentencia proferida el día 27 de marzo de 1958. Sala Plena del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Dr. Guillermo González Charry. Actor: Evangelista Quintana. Anales de 1960 Tomo LXI bis pág. 84.

[2], Corte Constitucional, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-2.172. Demandante: Elson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán.

[3] Sección Primera. Consejero Ponente:Doctor Yesid Rojas Serrano. Expediente No. 2262. Actor: Carlos Fernando Ossa Giraldo.

[4] M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Actor: Adelaida Angel Zea, expediente D - 1.239.