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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010007495SENTENCIATERCERA9825199819/02/1998SENTENCIA__TERCERA__9825__1998_19/02/1998100074951998CELEBRACION DE CONTRATOS - Tránsito de legislación / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION - Vigencia / POTESTAD REGLAMENTARIA - Extralimitación La Sala advierte que el parágrafo acusado, finalmente, contradice la ley 80, lo que pone de presente con mayor nitidez su ilegalidad. En efecto, según ese parágrafo, todos los contratos celebrados después de la vigencia de la ley 80 , léase 1o. de enero de 1994, que hayan estado precedidos de licitación o concurso abiertos antes de esa fecha, se sujetarán a las normas vigentes al momento del inicio de la licitación o concurso. Pero el artículo 78 de la ley 80, que se dice reglamentado por dicho parágrafo, no tiene ese alcance porque le da continuidad a la vigencia de la ley anterior pero respecto de los contratos celebrados bajo esa ley anterior y para gobernar "el curso", esto es la ejecución del contrato así celebrado. En conclusión, el legislador quiso, indudablemente según el artículo 78 y el inciso 3o. del artículo 81, que todos los contratos celebrados después del inicio de la ley 80 se rigieran por ésta y no por la anterior. El reglamento quiso, según el parágrafo acusado, desbordar ese mandamiento, extendiendo la vigencia de la "legislación anterior" más allá del querer del legislador. Es decir, extendiéndola a contratos celebrados después de la vigencia de la ley 80, cosa naturalmente inconstitucional. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - CONSEJERO PONENTE:LUIS FERNANDO OLARTE OLARTE Santafé de Bogotá, D.C., febrero diecinueve (19) de mil novecientos ochenta y ocho (1998) REF: EXPEDIENTE No. 9825 - ACCION DE NULIDAD ACTOR: FERNANDO PABON SANTANDER DEMANDADA: LA NACION - GOBIERNO NACIONAL
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadLuis Fernando Olarte OlarteFernando Pabón SantanderDemanda de nulidad contra el parágrafo del artículo 27 del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994 "por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993".Identificadores10010007496true69799Versión original10007496Identificadores

Fecha Providencia

19/02/1998

Sección:  TERCERA

Consejero ponente:  Luis Fernando Olarte Olarte

Norma demandada:  Demanda de nulidad contra el parágrafo del artículo 27 del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994 "por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993".

Demandante:  Fernando Pabón Santander


CELEBRACION DE CONTRATOS - Tránsito de legislación / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION - Vigencia / POTESTAD REGLAMENTARIA - Extralimitación


La Sala advierte que el parágrafo acusado, finalmente, contradice la ley 80, lo que pone de presente con mayor nitidez su ilegalidad. En efecto, según ese parágrafo, todos los contratos celebrados después de la vigencia de la ley 80 , léase 1o. de enero de 1994, que hayan estado precedidos de licitación o concurso abiertos antes de esa fecha, se sujetarán a las normas vigentes al momento del inicio de la licitación o concurso. Pero el artículo 78 de la ley 80, que se dice reglamentado por dicho parágrafo, no tiene ese alcance porque le da continuidad a la vigencia de la ley anterior pero respecto de los contratos celebrados bajo esa ley anterior y para gobernar "el curso", esto es la ejecución del contrato así celebrado. En conclusión, el legislador quiso, indudablemente según el artículo 78 y el inciso 3o. del artículo 81, que todos los contratos celebrados después del inicio de la ley 80 se rigieran por ésta y no por la anterior. El reglamento quiso, según el parágrafo acusado, desbordar ese mandamiento, extendiendo la vigencia de la "legislación anterior" más allá del querer del legislador. Es decir, extendiéndola a contratos celebrados después de la vigencia de la ley 80, cosa naturalmente inconstitucional.


CONSEJO DE ESTADO


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


- SECCION TERCERA -


CONSEJERO PONENTE:LUIS FERNANDO OLARTE OLARTE


Santafé de Bogotá, D.C., febrero diecinueve (19) de mil novecientos ochenta y ocho (1998)


REF: EXPEDIENTE No. 9825 - ACCION DE NULIDAD


ACTOR: FERNANDO PABON SANTANDER


DEMANDADA: LA NACION - GOBIERNO NACIONAL


Conoce la sala de la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano Fernando Pabón Santander contra el parágrafo del artículo 27 del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994 "por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993".


I.- ANTECEDENTES


1.- DE LAS PRETENSIONES


En ejercicio del artículo 84 del c.c.a., el demandante pidió que se decrete la nulidad del parágrafo del artículo 27 del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994, cuyo texto es el siguiente:


"Decreto Número 679 de 1994


(marzo 28)


"Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993



"EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,


en ejercicio de las facultades que le confiere el ordinal 11


del artículo 189 de la Constitución Política,



D E C R E T A



"(…)



"Artículo 27. De la legislación aplicable a los contratos en curso. Los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 se continuarán rigiendo por las normas vigentes en la fecha de su celebración.



"(…)


"Parágrafo. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 25, numeral 8º de la Ley 80 de 1993,los contratos que se celebren como consecuencia de concursos o licitaciones abiertos bajo la vigencia de la legislación anterior a la Ley 80 de 1993 se sujetarán a las disposiciones de la ley bajo la cual se inició el proceso de selección.



"(…) "(subraya y destaca)"(fls 8 y 9).



Como hechos se apuntaron, en resumen, los siguientes:


-. Que mediante la ley 80 de octubre 28 de 1993, promulgada ese día en el Diario Oficial No. 41.094, se expidió el Estatuto General de Contratación.


-. Que dicha ley, salvo expresas excepciones, empezó a regir el primero de enero de 1994.


-.Que el tránsito de legislación, fué regulado por esa ley, así:


"Artículo 78.-De los contratos, procedimientos y procesos en curso.Los contratos, los procedimientos de selección y procesos judicialesen curso a la fecha que entre a regir la presente ley,continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación".(subraya y destaca).



"Artículo 81.-De la derogatoria y de la vigencia. A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados (…) elDecreto-Ley 222 de 1983, excepción hecha de los artículos 108 a 113; (…) así como las demás normas que le sean contrarias."(se subraya y destaca). (Estos artículos 108 a 113 corresponden a reglas sobre ocupación y adquisición de inmuebles e imposición de servidumbre)" (fl. 10).


-.Que mediante el acto acusado, publicado en el Diario Oficial No. 41.287 del 29 de marzo de 1994, el Gobierno reglamentó una variedad de temas de la ley 80, entre ellos el de la "Legislación aplicable a los contratos en curso", tema desarrollado por la norma parcialmente acusada.


2.- DEL CONCEPTO DE LA VIOLACION


Propone el actor, los siguientes argumentos en procura de demostrar el uso excesivo de la facultad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional:



"La norma reglamentaria contenida en el parágrafo del artículo 27 del Decreto 679 de 28 de marzo de 1994,contradice en forma manifiesta las disposiciones de los artículos 78 y 81 de la Ley 80 de 1993,por las siguientes razones:



"8.1. Según estos dos últimos artículos, transcritos en el capítulo de los hechos, por una parte,los contratos en curso para a fecha en la cual comenzó a regir la Ley 80 de 1993(en general el 1 de enero de 1994, conforme se señaló en el hecho 6.3.),continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración,y, por la otra, salvo las disposiciones taxativamente señaladas y concernientes a la ocupación y adquisición de inmuebles e imposición de servidumbres,a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993 (1 de enero de 1994), el Decreto-Ley 222 de 1983 quedó derogado.



"8.2 En el primer caso, es claro que los contratos queno estaban en cursopara esa fecha de 1 de enero de 1994, es decir, los celebrados o que se celebren con posterioridad, quedaron sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.



"En efecto, si según el artículo 78 de esta Ley,los contratos,los procedimientos de selección y los procesos judicialesen cursoen esa fecha,continúan sujetos a las normas anteriores, a contrario sensu,los contratos no celebrados, los procedimientos de selección y los procesos judiciales no iniciados en la fecha partir de la cual comenzó a regir la ley 80 de 1993,se rigen por las disposiciones de esta última.



"Según puede apreciarse, la norma quiso distinguir entre tres casos diferentes: loscontratos,los procedimientos de selección de contratista y los procesos judiciales relativos a contratos.



"Una interpretación literal y lógica de esta disposición implica que el términocelebraciónse aplica a loscontratosy la palabrainiciacióntanto a losprocedimientos de seleccióncomo a losprocesos judiciales.



"La expresiónen cursosignifica en trámite, en proceso de realización o ejecución. Así, un procedimiento de selección del contratista o un proceso judicial estará en curso, cuando, una vez iniciado, se está desarrollando o llevando a cabo, pero todavía no ha culminado o terminado.Un contrato estará en curso, cuando, ya celebrado, está en etapa de ejecución.



"En suma: Los contratos en curso o en ejecución para el 1º de enero de 1994, deben regularse por el Decreto Ley 222 de 1983.Los que se celebren o hayan celebrado posteriormente, por la Ley 80 de 1993.



"8.3 Según el parágrafo que se acusa,"los contratos que se celebren como consecuencia de concursos o licitaciones abiertos bajo la vigencia de la legislación anterior a la Ley 80 de 1993 se sujetarán a las disposiciones de la ley bajo la cual se inició el proceso de selección."



"En otras palabras, sin importar la fecha de celebración de los contratos, a estos se aplicará la legislación vigente en la fecha de apertura de los respectivos licitación, concurso, subasta o procedimiento de contratación directa.



"Así las cosas, elGobierno Nacional, mediante esta disposición reglamentaria, no solamentecontradijoel mandato del legislador, en el sentido de aplicar la Ley 80 a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia, sino quereviviópara estos últimos una legislación expresamente derogada por esta ley 80."(fls 11 a 13)


3.-LA DEFENSA DE LA NORMA ACUSADA


La contestación de la demanda la asumieron, por separado, representantes del Ministerio del Transporte (fl. 69), del Ministerio del Interior (fl. 90) y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fl 103).


En general, todas las contestaciones ofrecen argumentos en favor de la legalidad de la norma acusada, sosteniendo que entre la norma reglamentada y la reglamentaria no hay contradicción alguna, sino que la última, desarrolla la primera para su correcta aplicación o ejecución. Sin embargo, el apoderado del Ministerio del Trabajo propuso la excepción de INEPTA DEMANDA por cuanto, en su sentir, el libelo no expresa el concepto de la violación de las normas invocadas como violadas.


4.- DEL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO


La señora Procuradora Sexta delegada, Dra. Inés Hurtado Cubides, estima, en primer término, que en ningún caso se configuró la excepción de inepta demanda porque el concepto de la violación aparece claramente expuesto en el libelo.


Respecto de la cuestión de fondo opinó que las pretensiones tienen vocación de prosperidad debido al exceso en que incurrió el gobierno al reglamentar la vigencia de la ley 80 de 1993.


Sus argumentos centrales son estos:



"Este artículo dice:(se refiere al 78 de la ley 80)



"Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en cursoa la fecha que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de sucelebración o iniciación"



"En el precepto anterior, el legislador simplemente consagró el principio de hermenéutica jurídica establecido en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que, además, está en consonancia con el inciso 1º del artículo 38ibídem,que prescribe que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyesvigentesen el momento de sucelebración.



"Estas disposiciones, como lo ha dicho el Consejo de Estado (Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Mayo 17 de 1994. Radicación 601. Consejero Ponente: Dr. Jaime BETACUR CUARTA) "…tienen por finalidad hacer prevalecer los pactos, convenios o contratos celebrados bajo una determinada legislación como si fueran leyes entre las partes (artículo 1602 del Código Civil). De manera que se trata de hacer prevalecer, ante la nueva legislación, los convenios o contratos anteriores".



"Una lectura cuidadosa del artículo 78 del estatuto contractual vigente, permite distinguir, como lo hace el actor, tres clases de situaciones diferentes, bien determinadas: Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales. Si estánen curso,continuarán rigiéndose por la legislación anterior.



"De ahí que para la Delegada el parágrafo del artículo 27 del reglamento acusado, vulnere la Ley 80, en cuanto que, contra lo allí dispuesto, prescribe que los contratos que como consecuencia de un proceso de selección, ya iniciado en vigencia de la legislación anterior,se celebren, serán regulados por la ley bajo la cual se inició el dicho proceso de selección"



"…………………………………………………………………………………………………………………..



"………………………………………………………………………………………………………………………………………….



"Aún a riesgo de parecer repetitiva, la Delegada debe considerar la posición del apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en la contestación de la demanda, afirma que de acuerdo con el artículo 78 de la Ley 80, la legislación anterior se aplica entre otros casos "cuando el proceso de selección se haya iniciado antes de que la Ley 80 de 1993 hubiera entrado a regir", hipótesis en la que se comprende el contrato resultante.



"Sin embargo, el claro tenor literal del mencionado precepto, no dice lo que afirma el demandado.



"Como se puede apreciar sin esfuerzo alguno, se repite quela leydistingue claramente por un lado,la celebración de un contratoy por otro, el procedimiento de selección, además de los procesos judiciales.



"Son dos cosas diferentes: El procedimiento de selección es el mecanismo legal orientado a escoger, entre varios proponentes, aquel con quien finalmente secelebrará el contrato. Dicho procedimiento, tiene un comienzo y un final: Se inicia con el acto que ordena la apertura de la licitación y termina con el de adjudicación.



"La Procuraduría entiende que lo que la ley indica, es que si durante la vigencia del anterior régimen se inició este procedimiento, debe regirse, hasta su culminación, por esa normatividad.



"pero el contrato es un episodio diferente, que aunque es una consecuencia de aquél, es independiente. El negocio jurídico, como acuerdo de voluntades entre la entidad y el proponente seleccionado, tiene su propio sistema de celebración, al cual debe aplicarse también un régimen jurídico.



"De acuerdo con el artículo 78 de la Ley 80 si un contrato se encontraba en trámite de perfeccionamiento cuando entró a regir la mencionada ley, se seguirá rigiendo por la anterior normatividad, pero no puede predicarse lo mismo de un contrato en el cual ni siquiera se han iniciado esos pasos (que empiezan con su suscripción), tendientes a perfeccionar el negocio jurídico bilateral.(fls 123 a 127)



Para resolver, SE CONSIDERA:


LA COMPETENCIA


El Decreto 679 de 1994 se dictó en ejercicio de la función prevista en el ordinal 11 del 189 de la Constitución Política. Se trata, por ende, de un acto administrativo de carácter general, reglamentario y relativo a la actividad contractual del Estado. Esa naturaleza y características indican que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de esta Sección, es la competente para conocer de la demanda.


LA FUNCION REGLAMENTARIA


Como la jurisprudencia ya ha tenido ocasión de explicarlo, la potestad es una función administrativa indispensable para la correcta ejecución de las leyes. El gobierno tiene la responsabilidad de ejercerla y entre los parámetros trazados para su cabal ejercicio se hallan, entre otros, estos:


.- Entre mayor sea el detalle con que el legislador haya regulado la materia, menos resulta necesaria la reglamentación de la ley. Al contrario, habría una competencia material más amplia en poder del gobierno, cuando la ley omite establecer todas o las suficientes disposiciones para su ejecución.


-. El reglamento debe sumisión a la ley reglamentada, tanto que no podrá restringir o extender su alcance, ni crear situaciones, u ordenamientos no previstos en ésta.


-. El reglamento no puede contradecir la norma reglamentada, sino hacerla más entendible y de fácil aplicación.


Con base en lo anterior, la sala, a doble columna verifica enseguida la legalidad el acusado:


NORMA SUPERIOR Ley 80 de 1993, Art 78NORMA ACUSADA, D. R. 679 de 1994, Par. Art 27
ART. 78. De los contratos, procedimientos y procesos en curso.Los contratos, procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.ART. 27. De la legislación aplicable a los contratos en curso.Los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, se continuarán rigiendo por las normas vigentes a la fecha de su celebración. ………………………………………. PARAGRAFO: Sin perjuicio de lo dis-puesto por el artículo 25, numeral 8º de la ley 80 de 1993,los contratosque se celebren como consecuencia de concursos o licitaciones abiertos bajo la vigencia de la legislación anterior o laley 80 de 1993, se sujetarán a las disposiciones de la ley bajo la cual se inició el proceso de selección.(se subraya)

Si, por ejemplo, la administración inició el procedimiento licitatorio A en julio de 1993, bajo vigencia del Decreto 222, cuya culminación se efectuó en enero 30 de 1994, fecha en que se celebró el respectivo contrato y época para la cual la ley 80 ya había entrado en vigor (enero 1º de 1994), debe preguntarse:



¿Dicho contrato queda regido por la ley vigente al tiempo en que inició el proceso de selección o la vigente al tiempo en que se celebró



Si la respuesta a ese interrogante se halla en la ley 80, quedará claro que el legislador sí reguló, con suficiencia, el tema y que el reglamento carecía de justificación para variar la solución establecida por el legislador.



Así, se tiene que conforme con el artículo 78 de la ley 80 y el tercer inciso del artículo 81, ibídem que fijó el 1º de enero de 1994 como fecha de entrada en vigencia, el contrato del ejemplo debe quedar sometido a la ley 80, porque sucelebraciónocurrió luego del primero de enero de 1994, así su procedimiento de selección hubiérase iniciado antes, esto es bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983. Otra cosa sucedió con el procedimiento de selección, que se inició bajo la vigencia del Decreto 222 (julio de 1993) y culminó estando ya vigente la ley nueva. Por querer de ésta y en aplicación del artículo 41 de L 153/887., ese procedimiento concluyó bajo la ley vigente cuando se inició.



Por igual, los procesos judiciales relativos a contratos iniciados antes de regir la ley 80 de 1993, deben continuar su tramitación bajo la legislación aplicable al momento de su iniciación.



Como se vé, la ley 80, con base en dos reglas, dá respuesta a una variada gama de situaciones propias del tránsito de legislación. La observación anterior, obliga a decir que no era necesario, realmente, reglamentar la ley en materia que, por estar clara, no lo requería.



Pero aún hay más, la sala advierte que el parágrafo acusado, finalmente, contradice la ley 80, lo que pone de presente con mayor nitidez su ilegalidad. En efecto, según ese parágrafo, todos los contratos celebrados después de la vigencia de la ley 80, léase 1º de enero de 1994, que hayan estado precedidos de licitación o concurso abiertos antes de esa fecha, se sujetarán a las normas vigentes al momento del inicio de la licitación o concurso. Pero el artículo 78 de la ley 80, que se dice reglamentado por dicho parágrafo, no tiene ese alcance porque le da continuidad a la vigencia de la ley anterior pero respecto de los contratos celebrados bajo esa ley anterior y para gobernar "el curso", esto es la ejecución del contrato así celebrado.



La lectura fraccionada y comentada del artículo 78 de la ley 80 de 1993, da claridad:



"Los contratos… en curso ( Es decir que ya se celebraron y que están ejecutándose) a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento desu celebración…"



"…Los procedimientos de selección… en curso (véase el ejemplo anterior) a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el memento de su …..iniciación"



"…Los procesos judicialesen curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su …iniciación."



En conclusión, el legislador quiso, indudablemente, según el artículo 78 y el inciso 3º del artículo 81,que todos los contratos celebradosdespués del inicio de la ley 80 se rigieran por ésta y no por la anterior.



El reglamento quiso, según el parágrafo acusado, desbordar ese mandamiento, extendiendo la vigencia de la "legislación anterior" más allá del querer del legislador. Es decir, extendiéndola a contratos celebrados después de la vigencia de la ley 80, cosa naturalmente inconstitucional.


Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


FALLA:


1.- NO PROSPERA la excepción de INEPTA DEMANDA.


2.- DECLÁRASE nulo el parágrafo del artículo 27 del Decreto Reglamentario 679 del 28 de marzo de 1994.


3.- COMUNÍQUESE esta decisión al Gobierno Nacional por intermedio del Ministro de Justicia y del Derecho.



Afectaciones realizadas: [Mostrar]


COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE


RICARDO HOYOS DUQUE LUIS FERNANDO OLARTE OLARTE


Presidente Sala


JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ




DANIEL SUAREZ HERNANDEZ




LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ


Secretaria


HBB/ dvv.