Fecha Providencia | 11/10/1994 |
Sección: PRIMERA
Consejero ponente: JOAQUÍN BARRETO RUIZ
Norma demandada: Procede la Sala a decidir los procesos acumulados de la referencia, en los cuales se impetra la nulidad de algunos apartes del Decreto 1176 de 1991, expedido por el señor Presidente de la República.
Demandante: CARLOS ALVAREZ PEREIRA | LUIS FELIPE ARANA MADRIÑÁN
POTESTAD REGLAMENTARIA - Extralimitación / AUXILIO DE CESANTIAS /
REGIMEN ESPECIAL DE CESANTIAS - Acogimiento / PLAZO / COMUNICACION
Al confrontar la Sala lo dispuesto en el art. 1o. del Decreto 1176 con el parágrafo del artículo 98 de la ley 50 de 1990, encuentra que la norma reglamentaria excedió este precepto legal, ya que la ley al no haber establecido oportunidad para ello, le permite al trabajador comunicar por escrito al empleador, en cualquier momento, la fecha a partir de la cual acoge al nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, sin la limitación del mes de antelación que establece la norma reglamentaria.
AUXILIO DE CESANTIAS - Liquidación
Lo dispuesto en el citado artículo 2o. no excede la potestad reglamentaria, pues es lógico que al trabajador vinculado por contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de la ley 50 de 1990, que se acoja al régimen especial de auxilio de cesantía establecido en el numeral 2o. del artículo 98 de la ley, se le aplique en su integridad este nuevo sistema creado por la ley 50, procediéndose previamente a la liquidación definitiva de esa prestación correspondiente al período regido por el anterior sistema, mas si se tiene en cuenta que su valor no continúa en manos del empleador, sino que debe pasar al fondo que indique el trabajador.
INTERESES A LA CESANTIA - Régimen Aplicable
Como el numeral 2o. del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 determina la forma como el empleador cancelará al trabajador los intereses legales, en los términos de las disposiciones vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, ello quiere decir que el trabajador que decida someterse al nuevo régimen de esta prestación, para la liquidación de los intereses por este concepto, continuará comprendido por la Ley 52 de 1975. El artículo 2 no hizo otra cosa que precisar, dentro del marco legal, la forma como el empleador debe proceder a efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, cuando el trabajador vinculado por contrato de trabajo con anterioridad a la vigencia de la ley 50 de 1990, decide acogerse al nuevo régimen especial.
AUXILIO DE CESANTIAS - Consignación / FONDO DE CESANTIAS / INTERESES A LA CESANTIA - Entrega
Es de la naturaleza del nuevo régimen especial que las sumas correspondientes al auxilio de cesantía se consignen en el fondo escogido por el trabajador, con el fin de garantizarle una adecuada rentabilidad, regla igualmente aplicable al empleado vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 que decida acogerse al nuevo régimen de tal auxilio; pues como ya se anotó, el nuevo sistema debe abarcar en su integridad al referido empleado cuando adopte tal determinación. Así pues, al trabajador que se acoge al nuevo régimen, se le aplica en su integridad lo que al respecto dispone el sistema consagrado en la Ley 50 de 1990, ordenando la consignación del auxilio de cesantía en el fondo; y el pago de intereses legales (que determina la ley 52 de 1975), los cuales se entregarán directamente al trabajador, dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio, como lo ordena el inciso 2o. del artículo 3o. del Decreto 1176 de 1991, sin que por la circunstancia de precisarse el término en que procede dicha entrega, haya exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
INTERESES A LA CESANTIA - Conclusión / SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTIAS
El numeral 2o. del artículo 99 de la Ley 50 establece que el empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción en los términos de las disposiciones vigentes sobre el régimen tradicional de cesantías, en relación con la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. Dichos términos son los previstos en el inciso 2o. del artículo 1o. de la Ley 52 de 1975. Para la Corporación es claro que la Ley 50 de 1990 no consagró la obligación al empleador de pago de los intereses aunque hace mención el artículo 4 del Decreto 1176 de 1991, como sí lo estableció el artículo 101 de esa ley para las sociedades administradoras de fondos de cesantías. De ahí, que se dispondrá la nulidad de este artículo.
CESANTIAS - Liquidación / CESANTIAS - Consignación / PLAZO / INTERESES POR RETARDO - Improcedencia / NUEVO REGIMEN DE CESANTIAS - Objeto
El numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ordena que el valor liquidado por concepto de cesantía se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que éste disponga; y que el empleador que incumpla el plazo señalado, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. La Ley 50 de 1990 no dispuso para el evento previsto en el artículo 6o. demandado, el reconocimiento de intereses distintos del 12% anual, por lo que en este asunto igualmente el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. No se discute que el propósito del legislador al establecer el nuevo régimen de cesantía fue el de obtener para los trabajadores una mayor rentabilidad de la prestación, pero ello no puede servir de base para que el reglamento establezca obligaciones a cargo de los empleadores, que la ley no creó, ni puede perderse de vista que, por vía general y abstracta, únicamente la Constitución o la ley pueden consagrar obligaciones; que por el mismo motivo no es dable pensar en la existencia de ellas de manera tácita o implícita en dichas normas, para que el reglamento pueda hacerlas expresas, pues ello conduciría a la más absoluta inseguridad jurídica; siendo irrebatible que el reglamento puede llenar los vacíos y detalles que la ley no previó, éstos sólo pueden referirse a los medios para que los mandatos de ella se cumplan, pero en manera alguna puede considerarse que la creación de una obligación no determinada por el legislador, sea un mero vacío o detalle, para que el reglamento pueda crearla.
FONDO DE CESANTIAS - Funciones / AUXILIO DE CESANTIAS - Rentabilidad
El inciso 3 del artículo 101 de la Ley 50 de 1990 alude a la rentabilidad que debe dar el fondo y no empleador, sobre el valor liquidado por concepto de cesantía que se deberá consignar por éste antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. Por consiguiente, en tales circunstancias, el empleador tiene solamente la obligación de consignar la cesantía del trabajador al respectivo fondo, de conformidad con el valor establecido en la ley, y en caso de no hacerlo así, en los términos indicados, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. Al haberse excedido el Ejecutivo en el ejercicio de la potestad reglamentaria en el artículo 6o del Decreto 1175 de 1991, deberá anularse, como lo solicita la agencia del Ministerio Público, en su concepto de fondo de 25 de agosto de 1992.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Consejero ponente: JOAQUÍN BARRETO RUIZ
Santafé de Bogotá, D.C., octubre once (11) de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
Radicación número: 5908 y 5983
Actor: CARLOS ALVAREZ PEREIRA Y LUIS FELIPE ARANA MADRIÑÁN
Referencia: ACUMULACIÓN PROCESOS DECRETOS DEL GOBIERNO
Procede la Sala a decidir los procesos acumulados de la referencia, en los cuales se impetra la nulidad de algunos apartes del Decreto 1176 de 1991, expedido por el señor Presidente de la República.
CONTENIDO DE LA DEMANDA EN EL PROCESO No. 5908
El ciudadano Carlos Alvarez Pereira, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el Artículo 84 del C.C.A., solicita se declare la nulidad de los artículos 4o. y 6o. del Decreto 1176 del 6 de mayo de 1991 proferido por el Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad conferida en el ordinal 3o. del artículo 120 de la Carta de 1886, por el cual se reglamentan el parágrafo del artículo 98 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (folio 2, expediente No. 5908).
En el escrito introductorio sostiene que el Decreto 1176 de 1991 en sus artículos 4o. y 6o., excedió la potestad reglamentaria establecida en la Constitución y creó unas obligaciones nuevas para los empleadores no consagradas en las normas de la Ley 50 de 1990; que Ia potestad reglamentaria de que invistió al jefe del Estado la Carta de 1886 en el ordinal 3o. de su artículo 120, no lo facultaba para modificar o adicionar las leyes, sino simplemente para reglamentarlas; que dicho precepto constitucional, el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 y los principios sobre jerarquía de las reglas de derecho determinan los límites de la potestad reglamentaria, respecto de lo cual existe abundante jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia; que ni el parágrafo del artículo 98 ni el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 señalaron la obligación para los empleadores de pagar intereses distintos al 12% anual o proporcional por fracción, de acuerdo con lo establecido en la Ley 12 de 1975; que en ejercicio abusivo e ilegal de la potestad reglamentaria, el ejecutivo creó una nueva obligación no prevista en la ley, a los empleadores de aquellos trabajadores que voluntariamente se han acogido al régimen del auxilio de cesantía, indicado en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y que se encontraban vinculados a ellos con anterioridad al 1o. de enero de 1991; que igual cosa ocurre con el artículo 6o., pues las obligaciones para los empleadores de aquellos trabajadores vinculados con anterioridad al 1o. de enero de 1991, pero que voluntariamente se acogieron al nuevo régimen del auxilio de cesantía, están expresamente consagradas en los numerales 1o., 2o. y 3o. del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y que como se puede leer claramente en el numeral 3o., la única obligación establecida para los empleadores a 31 de diciembre de cada año, es la del pago de los intereses legales indicados en la Ley 12 de 1975 y la consignación del auxilio de cesantía en los fondos que la misma crea; que del propio análisis de la exposición de motivos de la Ley 50 de 1990, se desprende que el legislador simplemente mantuvo el régimen de intereses legales establecidos en la Ley 12 de 1975 para todo el régimen del auxilio de cesantía nuevo y que se pagará a través de los fondos, por lo que no se entiende cómo mediante la facultad reglamentaria puede ni más ni menos que crearse una nueva obligación para los empleadores colombianos, cuando el legislador quiso lo contrario, es decir, limitar la obligación del empleador al pago de los intereses establecidos en la ley 12 de 1975.
Suspensión provisional.
En la demanda se solicitó además la suspensión provisional de los actos enjuiciados (fls. 10 a 12 ibídem), la cual fue denegada mediante auto del 8 de agosto de 1991 (fls. 14 a 16 ibídem), decisión que una vez recurrida (fls. 18 y 19 ibídem) fue confirmada por auto del 2 de octubre del mismo año (fls. 21 a 23 ibídem).
CONTENIDO DE LA DEMANDA EN EL PROCESO No. 5983
Por su parte el ciudadano Luis Felipe Arana Madriñán, en ejercicio de la misma acción, solicita la nulidad de los artículos 1, 2, 3, 4 y 6 del aludido Decreto 1176 de 6 de agosto de 1991 (fl. 2, expediente No. 5983).
En el libelo manifiesta que el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990 reglamentado por el Decreto 1176, disposición que fue dictada en abierta y ostensible extralimitación de la facultad reglamentaria que tiene el Gobierno, y por ende, deberá ser declarada por el Consejo de Estado la nulidad total del decreto impugnado; que el artículo 1o. del aludido Decreto 1176, en claro exceso de la potestad reglamentaria, determina el procedimiento que debe seguir el empleado que vinculado por contrato de trabajo con antelación a la vigencia de la Ley 50 de 1990 quiera acogerse al nuevo régimen de cesantías, indicando que deberá hacerse por escrito con una anticipación no inferior a un mes a la fecha a partir de la cual se acoge al referido régimen; que al imponer ese plazo, hubo extralimitación de la facultad reglamentaria, pues el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990 simplemente consagró la necesidad de la comunicación escrita y la fecha a partir de la cual se acogen al nuevo régimen de cesantías, dejando la posibilidad de que la fecha escogida sea hacia el futuro o incluso de manera retroactiva, y nada impide en el momento presente que un trabajador exprese a su empleador la decisión de acogerse al nuevo régimen en forma retroactiva, por ejemplo, al 1o. de enero de 1991, fecha en que entró en vigencia dicha ley; que el artículo 2o. del decreto acusado también presenta un exceso de la facultad reglamentaria, puesto que la Ley 50 de 1990 no estableció que al trabajador con contrato de trabajo vigente antes del 1o. de enero de 1991, al manifestar su intención de acogerse al nuevo régimen, deberá hacérsele una liquidación definitiva del auxilio de cesantías, junto con sus intereses legales, lo cual viola ostensiblemente el artículo 1o. de la Ley 52 de 1975, como sí lo hizo en cambio dicha ley con la estipulación del salario integral; que el artículo 3o. del Decreto 1176 igualmente presenta un exceso de la facultad reglamentaria, ya que ningún artículo de la Ley 50 de 1990 señala la obligación de consignar las cesantías que se hayan causado a la fecha en que el trabajador manifiesta su voluntad de acogerse al nuevo régimen, en el fondo respectivo, ni mucho menos la de entregar directamente los intereses dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio de cesantía; que el mismo decreto en su artículo 3o. ha generado la obligatoriedad de consignar la cesantía causada hasta la fecha en que se decida acogerse al régimen de la Ley 50 de 1990, en el fondo escogido por el empleado, obligatoriedad que ni filosófica ni jurídicamente fue contemplada por el legislador, además de haber modificado de manera ilegal el artículo 1o. de la ley 52 de 1975; que el mencionado decreto en su artículo 4o, nuevamente abusando de la potestad reglamentaria, pretende imponerle al empleador el pago de unos intereses comerciales sobre el valor que debe consignarse en el fondo, siendo que la Ley 50 nunca consagró el cobro de tales intereses, ni le otorgó a las sociedades administradoras de los fondos de cesantía, la facultad de liquidarlos y cobrarlos; que el plazo a que hace referencia el artículo 6o. del decreto 1176 de 1991 es el comprendido entre el 31 de diciembre y el 15 de febrero del año siguiente, plazo de gracia que estableció la Ley 50 para que el empleador consignara en el fondo respectivo, las cesantías causadas y liquidadas a 31 de diciembre de cada año; que ese plazo dado por el legislador fue consagrado sin ningún tipo de interés ni legal ni comercial, por lo que la imposición hecha por el artículo 6 aludido, constituye obviamente una extralimitación del gobierno en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
El demandante concluye diciendo que en este asunto la violación se produce por infracción directa de la ley, por errores evidentes de derecho, al existir exceso en la facultad reglamentaria al preferirse el Decreto 1176 de 1991, el cual infringió "los artículos 1 y 2 de la ley 52 de 1975, los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 120 de la Constitución Nacional ". (fl. 11 ibídem).
Suspensión provisional.
En el escrito demandatorio se pidió la suspensión provisional de los artículos enjuiciados (fls. 13 a 25 ibídem) y por auto del 8 de octubre de 1991 (fls. 26 a 35 ibídem) se dispuso suspender provisionalmente, la frase "con una anticipación no inferior a un (1) mes", contenida en el artículo 1o., al igual que el artículo 4o. y el artículo 6o. del decreto mencionado, negándose la suspensión provisional de lo demás del artículo 1o. y de los artículos 2o. y 3o. del mismo decreto (fl. 34), decisión que al ser recurrida por el apoderado de la Nación (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, fls. 46 a 50 ibídem) fue confirmada mediante auto del 18 de febrero de 1992 (fls. 56 a 61 ibídem).
CONTESTACION DE LAS DEMANDAS
El apoderado de la Nación en los escritos de contestación de las demandas (fls. 29 a 32 expediente No. 5908 y 68 a 73, expediente No. 5983) expresa, por los motivos allí consignados, que en el caso sub - judice el ejecutivo no ha desbordado su poder reglamentario, razón por la cual a su juicio no se debe acceder a las pretensiones formuladas.
ACUMULACION
Por auto de 9 de junio de 1992 (fls. 44 a 46 expediente No. 5908), a solicitud de la Fiscalía Quinta del Consejo de Estado (fl. 41 ibídem), la Sala decretó la acumulación del proceso 5983 al 5908 ya citado, por cumplirse en este asunto los requisitos señalados en el artículo 52 del decreto 2651 de 1991, en armonía con lo dispuesto en el artículo 82 del C. de P.C.
CONCEPTO FISCAL
La Fiscalía Quinta del Consejo de Estado solicita la nulidad del artículo 1o. del decreto 1176 en la frase que dice "con una anticipación no inferior a un mes", el artículo 2o., el inciso 2o. del artículo 3o., el artículo 4o. y el artículo 6o. del citado decreto, porque a su juicio el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, por las razones que plantea la agencia del Ministerio Público en conceptos emitidos el 20 de febrero de 1992 y el 25 de agosto del mismo año (folios 36 a 41, expediente No. 5908 y 75 a 80 expediente No. 5983).
Procede la Sala a decidir, previas las siguientes
CONSIDERACIONES:
Se trata de dilucidar la legalidad de los artículos 1, 2, 3, 4 y 6 del decreto 1176 de 6 de mayo de 1991 proferido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se reglamentan el parágrafo del artículo 98 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
El texto de los artículos demandados, es el siguiente:
"Artículo 1o. Los trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo celebrados con anterioridad al 1o. de enero de 1991 que, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, se acojan voluntariamente al régimen especial del auxilio de cesantía previsto en los artículos 99 Y siguientes de la misma ley, comunicarán por escrito al respectivo empleador, con una anticipación no inferior a un (1) mes, la fecha a partir de la cual se acogen a dicho régimen.
Artículo 2o. Recibida la comunicación de que trata el artículo anterior, el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía junto con sus intereses legales, hasta la fecha señalada por el trabajador, sin que por ello se entienda terminado el contrato de trabajo.
Artículo 3o. El valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo de cesantía que el trabajador elija, dentro del término establecido en el ordinal 3o. del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
El valor liquidado por concepto de intereses, conforme a lo establecido en la Ley 52 de 1975, se entregará directamente al trabajador dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio de cesantía.
Parágrafo. La liquidación definitiva del auxilio de cesantía de que trata el presente artículo, se hará en la forma prevista en los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
Artículo 4o. Sobre el valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía, el empleador reconocerá al trabajador un interés equivalente a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de deposito a término con un plazo de noventa (90) días, (DTF), en forma proporcional al tiempo transcurrido desde la fecha de liquidación del auxilio hasta la fecha de consignación.
La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía respectivo, liquidará al empleador el interés que corresponda por dicho período. Estos intereses los consignará el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesantía.
Artículo 6o. Durante el plazo señalado en el ordinal 3o. del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador reconocerá el mismo interés de que trata el artículo 4o. del presente decreto, sobre el valor liquidado a 31 de diciembre de cada año por concepto de auxilio de cesantía, en forma proporcional al tiempo transcurrido desde el día de su liquidación hasta la fecha de su consignación.
La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía respectivo, liquidará al empleador el interés que corresponda por dicho período. Estos intereses los consignará el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesantía".
El artículo 98 de la Ley 50 de 1990 dispuso que el auxilio de cesantía estará sujeto a los siguientes regímenes:
1o) El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo establecido en el capítulo VIII, título VIII, parte primera y demás normas que lo modifiquen o adicionen, el cual continúa rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de la citada ley.
2o) El régimen especial que por dicha ley se crea, aplicable de manera obligatoria a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.
Por su parte el parágrafo del referido artículo 98 determina que los trabajadores vinculados por contratos de trabajo efectuados con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, podrán acogerse al régimen especial consagrado en el numeral 2o. de ese artículo, para cuyo efecto es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.
Por su parte, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 señaló, respecto al nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, lo siguiente:
a) El 31 de diciembre de cada año se efectuará la liquidación definitiva de cesantía por la anualidad o por la fracción respectiva, sin perjuicio de la que debe realizarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
b) El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las disposiciones vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía en relación con la suma causada en el año o con la fracción que se liquide definitivamente, y
c) El valor liquidado por concepto de cesantía se deberá consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que éste elija. El empleador que incumpla el plazo establecido pagará un día de salario por cada día de retardo.
A su vez, el inciso 2o. del artículo 1o. de la ley 52 de 1975, señala que los intereses del 12% anual a que alude el inciso 1o. del mencionado artículo, deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjera antes del 31 de diciembre del correspondiente período anual, en cuantía proporcional al período transcurrido del año.
Ahora bien, el artículo 1o. acusado consagra que los trabajadores vinculados por contratos de trabajo celebrados con anterioridad al 1o. de enero de 1991, que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 98 de la ley 50 de 1990, se acojan voluntariamente al régimen especial de auxilio de cesantía previsto en los artículos 99 y siguientes de esta ley, comunicarán por escrito al respectivo empleador, con una anticipación no inferior a un mes, la fecha a partir de la cual se acogen al citado régimen.
Al confrontar de nuevo la Sala lo dispuesto en el artículo 1o. del Decreto 1176 con el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, encuentra que la norma reglamentaria excedió este precepto legal, ya que la ley al no haber establecido oportunidad para ello, le permite al trabajador comunicar por escrito al empleador, en cualquier momento, la fecha de cesantía a partir de la cual se acoge al nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, sin la limitación del mes de antelación que establece la norma reglamentaria.
Como se sostuvo en auto del 18 de febrero de 1992 (fls. 56 a 61, expediente No. 5983), mediante el cual se confirmó la providencia del 8 de octubre de 1991 (folio 26 a 35 ibídem), "observa la Sala que la Ley 50 de 1990 hubiera podido disponer que el acto por medio del cual el trabajador se acoja al nuevo régimen de cesantía, se cumpliera dentro del término que estableciera el reglamento. Pero ello no sucedió así, y la potestad concedida al trabajador quedó condicionada únicamente a que la comunicación de la fecha a partir de la cual se acoja, conste por escrito".
Así las cosas, la frase "con una anticipación no inferior a un mes", contenida en el artículo 1o. del decreto 1176, deberá anularse.
El artículo 2o. del decreto reglamentario establece que recibida la comunicación a que hace referencia el artículo 1o., el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, junto con los intereses legales, hasta la fecha indicada por el trabajador, sin que por esa circunstancia se entienda terminado el contrato de trabajo.
Para la Sala, lo dispuesto en el citado artículo 2o. no excede la potestad reglamentaria, pues es lógico que al trabajador vinculado por contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de la ley 50 de 1990, que se acoja al régimen especial de auxilio de cesantía establecido en el numeral 2o. del artículo 98 de la ley, se le aplique en su integridad este nuevo sistema creado por la Ley 50, procediéndose previamente a la liquidación definitiva de esa prestación correspondiente al período regido por el anterior sistema, más aún si se tiene en cuenta que su valor no continúa en manos del empleado, sino que debe pasar al fondo que indique el trabajador.
Como el numeral 2o. del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 determina la forma como el empleador cancelará al trabajador los intereses legales, en los términos de las disposiciones vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, ello quiere decir que el trabajador que decida someterse al nuevo régimen de esta prestación, para la liquidación de los intereses por este concepto, continuará comprendido por la Ley 52 de 1975.
El artículo 2o. no hizo otra cosa que precisar, dentro del marco legal, la forma como el empleador debe proceder a efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, cuando el trabajador vinculado por contrato de trabajo con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, decide acogerse al nuevo régimen especial. Por ello no se accederá a decretar la nulidad impetrada.
El inciso primero del artículo 3 del decreto demandado, dispone que el valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo de cesantía que el trabajador escoja, dentro del término establecido en el ordinal 3o. del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y en el inciso 2o. se dice que el valor liquidado por concepto de intereses, de acuerdo con lo prescrito en la Ley 52 de 1975, se entregará directamente al trabajador dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio de cesantía.
A su vez el parágrafo del mencionado artículo expresa que la liquidación definitiva del auxilio de cesantía se llevará a cabo en la forma prevista en los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
Como ya se dijo, el nuevo régimen especial del auxilio de cesantía regulado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, estableció en su numeral 3o. que:
"El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija".
Razón por la cual no encuentra la Corporación que el ejecutivo se haya excedido en el ejercicio de la potestad reglamentaria al disponer en el inciso 1o. del artículo 3º. demandado que:
"El valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo de cesantía que el trabajador elija, dentro del término establecido en el ordinal 3º. del artículo 99 de la Ley 50 de 1990".
Pues es de la naturaleza del nuevo régimen especial que las sumas correspondientes al auxilio de cesantía se consignen en el fondo escogido por el trabajador, con el fin de garantizarle una adecuada rentabilidad, regla igualmente aplicable al empleado vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 que decida acogerse al nuevo régimen de tal auxilio; pues como ya se anotó, el nuevo sistema debe abarcar en su integridad al referido empleado cuando adopte tal determinación.
Así pues, al trabajador que se acoge al nuevo régimen, se le aplica en su integridad lo que al respecto dispone el sistema consagrado en la Ley 50 de 1990, ordenando la consignación del auxilio de cesantía en el fondo y el pago de intereses legales (que determina la Ley 52 de 1975), los cuales se entregarán directamente al trabajador, dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio, como lo ordena el inciso 2o. del artículo 3o. del Decreto 1176 de 1991, sin que por la circunstancia de precisarse el término en que procede dicha entrega, haya exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Tampoco acierta el impugnante, cuando afirma que al entregarle los intereses directamente al trabajador se desconoce lo previsto en el artículo 1o. de la Ley 52 de 1975, pues lo cierto es que tal norma no solamente prevé tal entrega, sino que sanciona al empleador que no cumpla esta obligación.
Tampoco se accederá a declarar la nulidad de este artículo.
En cuanto a los artículos 4o. y 6o. enjuiciados, se tiene que el primero determina que sobre el valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía, el empleador reconocerá al trabajador un interés equivalente a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de 90 días (DTF), de manera proporcional al tiempo transcurrido desde la fecha de liquidación del auxilio hasta la fecha de consignación.
El inciso 2o. del mismo artículo ordena que la sociedad administradora del fondo de cesantía correspondiente, liquidará al empleador el interés respectivo por dicho período y que estos intereses los consignará el empleador en el fondo, junto con el auxilio de cesantía.
Como ya se destacó, el numeral 2o. del artículo 99 de la Ley 50 establece que el empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción en los términos de las disposiciones vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, en relación con la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. Dichos términos son los previstos en el inciso 2o. del artículo 1o. de la Ley 52 de 1975.
Para la Corporación es claro que la Ley 50 de 1990 no consagró la obligación al empleador del pago de los intereses a que hace mención el artículo 4 del decreto 1176 de 1991, como sí lo estableció el artículo 101 de esa ley para las sociedades administradoras de fondos de cesantías. De ahí, que se dispondrá la nulidad de este artículo.
El artículo 6 del decreto demandado señala que durante el plazo indicado en el ordinal 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador reconocerá el mismo interés a que alude el artículo 4o. del dicho decreto, sobre el valor liquidado a 31 de diciembre de cada año por concepto de auxilio de cesantía, en forma proporcional al término transcurrido desde el día de su liquidación hasta la fecha de su consignación; y el inciso 2o. dispuso que la sociedad administradora del fondo de cesantía respectivo, liquidará al empleador el interés que corresponda por el citado período y que los intereses los consignará el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesantía.
Como ya se vio, el numeral 3o. del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ordena que el valor liquidado por concepto de cesantía se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que éste disponga; y que el empleador que incumpla el plazo señalado, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.
La Sala observa sobre el tópico, que la Ley 50 de 1990 no dispuso para el evento previsto en el artículo 6o. demandado, el reconocimiento de intereses distintos del 12% anual, por lo que en este asunto igualmente el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Como lo sostuvo la Corporación en auto del 18 de febrero de 1992, no se discute que el propósito del legislador al establecer el nuevo régimen de cesantía fue el de obtener para los trabajadores una mayor rentabilidad de la prestación, pero ello no puede servir de base para que el reglamento establezca obligaciones a cargo de los empleadores, que la ley no creó, ni puede perderse de vista que, por vía general y abstracta, únicamente la Constitución o la ley pueden consagrar obligaciones; que por el mismo motivo no es dable pensar en la existencia de ellas de manera tácita o implícita en dichas normas, para que el reglamento pueda hacerlas expresas, pues ello conduciría a la más absoluta inseguridad jurídica; siendo irrebatible que el reglamento puede llenar los vacíos y detalles que la ley no previó, éstos sólo pueden referirse a los medios para que los mandatos de ella se cumplan, pero en manera alguna puede considerarse que la creación de una obligación no determinada por el legislador, sea un mero vacío o detalle, para que el reglamento pueda crearla (fls. 59 y 60, expediente No. 5983).
La Sala precisa que el inciso 3o. del artículo 101 de la Ley 50 de 1990 alude a la rentabilidad que debe dar el fondo y no el empleador, sobre el valor liquidado por concepto de cesantía que se deberá consignar por éste antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
Por consiguiente, en tales circunstancias, el empleador tiene solamente la obligación de consignar la cesantía del trabajador al respectivo fondo, de conformidad con el valor establecido en la Ley, y en caso de no hacerlo así, en los términos indicados, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.
Al haberse excedido el Ejecutivo en el ejercicio de la potestad reglamentaria en el artículo 6o. del decreto 1176 de 1991, deberá anularse, como lo solicita la agencia del Ministerio Público en su concepto de fondo de 25 de agosto de 1992 (fl. 80, expediente No. 5983).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
1o) Declárase la nulidad de la frase "con una anticipación no inferior a un (1) mes", contenida en el artículo 1o., del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.
2o) Declárase la nulidad de los artículos 4o. y 6o. del mencionado decreto.
3o) Niéganse las demás pretensiones.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y ARCHÍVESE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 29 de septiembre de 1994.
DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ
CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA
(SALVA EL VOTO)
CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO
ENEIDA WADNIPAR RAMOS
SECRETARIA
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades / POTESTAD REGLAMENTARIA - Objeto / AUXILIO DE CESANTIAS / (Salvamento de Voto)
Desde la Constitución de 1886, el Presidente de la República tiene poder reglamentario. En otras palabras, se entiende por reglamento la norma de carácter general que expide el Presidente de la República para la cumplida ejecución de las leyes. Actualmente la base de este poder descansa en el ordinal 11 del artículo 189 de Carta Política hoy vigente, igual que antiguamente emanaba de los numerales 2o. y 3o. del artículo 120 del viejo ordenamiento constitucional. De la lectura del ordinal 11 del artículo 189 que se acaba de citar resulta que la Ley de Leyes hace mención a los reglamentos ejecutivos que deben estar subordinados a la cumplida ejecución de las leyes, o como dice Copete Lizarralde, el reglamento tiene por naturaleza los límites de la ley reglamentada. A juicio del suscrito, ni el artículo 1o. del Decreto 1176 de 1991, en la frase declarada nula, ni los artículos 4o. y 6o. del mismo van más allá de lo que quiso la ley. Simplemente aclara la manera cómo la ley reglamentada puede cumplirse de manera efectiva y por ello no encuentra ninguna causal de nulidad, como lo ha creído la ilustrada mayoría de la Sala. Lo anulado por la sentencia, simplemente está indicando una pauta con el único propósito de lograr la cumplida ejecución de la ley, y por ende el suscrito no observa que ha ido más allá de lo querido por el legislador. La única mira que debe tener el Presidente de la República al reglamentar una ley, es que ésta pueda ser cumplida debidamente. No es necesario que se repitan la letra o el pensamiento del legislador, sino que ello se desarrolle en forma armoniosa, de tal suerte que se vuelva operativo, máxime cuando hay un tránsito de legislación, como sucede en el caso que estudió la sentencia de la cual se disiente. No se olvide que el Decreto Reglamentario 1176 de 1991 es un acto que afecta derechos de terceros, porque la Ley 50 de 1990 creó nuevas reglas de derecho para lo que se refiere al auxilio de cesantías, y es allí donde la función reglamentaria cobra mayor relieve, y por lo tanto se hace imperativo comunicarle cierta dinámica, que fue lo que hizo el decreto a través de los artículos declarados nulos.
SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR ALVARO LECOMPTE LUNA
Radicación número: 5908 y 5983
Actores: CARLOS ALVAREZ PEREIRA Y LUIS FELIPE ARANA MADRIÑÁN
Referencia: DECRETOS DEL GOBIERNO
Con todo respeto, el suscrito disiente de la sentencia arriba mencionada en cuanto declaró la nulidad de la frase "con una anticipación no inferior a un (1) mes", contenida en el artículo 1o. del Decreto Reglamentario 1176 de 1991, y la de los artículos 4o. y 6o. de ese decreto.
Como es bien sabido, desde la Constitución de 1886, el Presidente de la República tiene poder reglamentario. En otras palabras, se entiende por reglamento la norma de carácter general que expide el Presidente de la República para la cumplida ejecución de las leyes. Actualmente la base de este poder descansa en el ordinal 11 del artículo 189 de la Carta Política hoy vigente, igual que antiguamente emanaba de los numerales 2o. y 3o. del artículo 120 del viejo ordenamiento constitucional.
De la lectura del ordinal 11 del artículo 189 que se acaba de citar resulta que la Ley de Leyes hace mención a los reglamentos ejecutivos que deben estar subordinados a la cumplida ejecución de las Leyes, o como dice Copete Lizarralde, el reglamento tiene por naturaleza los límites de la ley reglamentada.
A juicio del suscrito, ni el artículo 1o. del decreto 1176 de 1991, en la frase declarada nula, ni los artículos 4o. y 6o. del mismo van más allá de lo que quiso la ley. Simplemente aclara la manera como la ley reglamentada puede cumplirse de manera efectiva y por ello no encuentra ninguna causal de nulidad, como lo ha creído la ilustrada mayoría de la Sala.
Para mayor claridad, se transcriben a continuación los textos correspondientes a saber:
"Artículo 1o. Los trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo celebrados con anterioridad al 1o. de enero de 1991 que, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, se acojan voluntariamente al régimen especial del auxilio de cesantía previsto en los artículos 99 y s.s. de la misma ley, comunicarán por escrito al respectivo empleador, con una anticipación no inferior a un (1) mes la fecha a partir de la cual se acogen a dicho régimen".
Lo subrayado por el suscrito que es lo anulado por la sentencia, simplemente está indicando una pauta con el único propósito de lograr la cumplida ejecución de la ley, y por ende el suscrito no observa que haya ido más allá de lo querido por el legislador.
En cuanto a los artículos 4o. y 6o., sus textos respectivos rezan lo siguiente:
"Artículo 4o. Sobre el valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía, el empleador reconocerá al trabajador un interés equivalente a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de noventa (90) días, (D.T.F), en forma proporcional al tiempo transcurrido desde la fecha de liquidación del auxilio hasta la fecha de consignación.
La sociedad administradora del fondo de cesantías respectivo, liquidará al empleador el interés que corresponda por dicho período. Estos intereses los consignará el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesantía.
Artículo 6o. Durante el plazo señalado en el ordinal 3o. del artículo 99 de la ley 50 de 1990, el empleador reconocerá el mismo interés de que trata el artículo 4o. del presente decreto, sobre el valor liquidado a 31 de diciembre de cada año por concepto de auxilio de cesantía, en forma proporcional al tiempo transcurrido desde el día de su liquidación hasta la fecha de su consignación.
La sociedad administradora del fondo de cesantías respectivo, liquidará al empleador el interés que corresponda por dicho período. Estos intereses los consignará el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesantía".
Como se indica en la norma constitucional, la única mira que debe tener el Presidente de la República al reglamentar una ley, es que ésta pueda ser cumplida debidamente. No es necesario que se repitan la letra o el pensamiento del legislador, sino que ello se desarrolle en forma armoniosa, de tal suerte que se vuelva operativo, máxime cuando hay un tránsito de legislación, como sucede en el caso que estudió la sentencia de la cual se disiente.
No se olvide que el Decreto Reglamentario 1176 de 1991 es un acto que afecta derechos de terceros, porque la Ley 50 de 1990 creó nuevas reglas de derecho para lo que se refiere al auxilio de cesantías, y es allí donde la función reglamentaria cobra mayor relieve y por lo tanto se hace imperativo comunicarle cierta dinámica, que fue lo que hizo el decreto a través de los artículos declarados nulos.
Por lo anterior, cree el suscrito que han debido negarse todas las peticiones de la demanda.
Cordialmente,
ALVARO LECOMPTE LUNA.
Fecha: 21 de octubre de 1994.