Fecha Providencia | 23/03/1993 |
Sección: SEGUNDA
Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ
Norma demandada: Acción de nulidad contra el artículo 1º del Decreto 3047 del 29 de diciembre de 1989
Demandante: CARLOS GALINDO PINILLA | OTRO
NOTARIO / EDAD DE RETIRO /POTESTAD REGLAMENTARIA - Limites
La frase impugnada sí constituye una excepción a la regla general que ordena el retiro forzoso de los notarios cuando lleguen a la edad de 65 años; pues si los nombrados en propiedad no debieran retirarse al cumplir esa edad, sino posteriormente cuando termine el período, ello significaría ni más ni menos que para tales funcionarios no regiría la ley, sino el reglamento; de donde es fácil concluir que éste sí pretendió excluirlos de la regla establecida por el legislador, lo cual se traduce precisamente, en consagrar una excepción. Declara la nulidad de la frase "salvo que se trate de un notario en propiedad caso en el cual podrá terminar el período en curso" del artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, expedido por el Gobierno Nacional
COSA JUZGADA - Inexistencia
Ni el demandante esgrimió concepto alguno específico de violación de normas en relación con Ia frase aquí impugnada, ni el Consejo de Estado hizo lo propio. Todo el contexto de la sentencia está dirigido a demostrar que los notarios son empleados públicos y como consecuencia sometidos a la edad de retiro forzoso de 65 años. No existe la menor referencia en dicha providencia sobre la aludida frase, distinta de la implícita contenida en la parte resolutiva y del relato de la petición. Luego, la omisión en que se incurrió al negar una nulidad pedida sin consideración específica que le dé sustento no puede servir de apoyo a la excepción de cosa juzgada. Pero, sobre todo, para la Sala no existe identidad de objeto ya que aquí no se está juzgando la validez del artículo 49 del Decreto 717 de 1974, sino Ia frase final del artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, que son dos actos administrativos, expedidos por funcionarios diferentes y, con vigencia en el tiempo también diferente, hasta el punto que su frase final se agota al expirar el respectivo período en curso.
NOTARIO - Regimen Aplicable / EDAD DE RETIRO
Los notarios si están sometidos a retiro forzoso por edad, a términos del artículo 13 7 del Decreto 960 de 19 70, según el cual "no podrán ser designados en propiedad quienes se hallen en condiciones de retiro forzoso, sea en el notariado, sea en la administración pública, sea en la de Injusticia o en el Ministerio Público... ". Dicho artículo 13 7 está vigente, porque de una parte, no fue expresamente derogado por el decreto Extraordinario 2163 de 1970 ni por la Ley 29 de 1973, y de otra, ninguno de tales estatutos contiene norma que le sea contraria. Declara la nulidad de la frase "salvo que se trate de un notario en propiedad caso en el cual podrá terminar el período en curso", - del artículo 1" del Decreto 3047 de 1989, expedido por el Gobierno Nacional
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ
Santafé de Bogotá, D. C., Marzo 23 de mil novecientos noventa y tres (1993)
Radicación números: 4834-4889-5348
Actor: CARLOS GALINDOPINILLA Y OTRO
Demandado:GOBIERNO NACIONAL
Los ciudadanos Carlos Galindo Pinilla (Exp. 4834) y Jorge Hennessey (Exp. 5348) presentaron sendas demandas con el fin de que se declare que es nulo el artículo 1º del Decreto 3047 del 29 de diciembre de 1989, cuyo texto es el siguiente:
"Señálase como edad de retiró forzoso para los notarios, la edad de 65 años. El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal, salvo que se trate de un notario en propiedad caso en el cual podrá terminar el período en curso.
A su vez, el ciudadano Manuel Ignacio Galvis Esteban (Exp. 4889), impetró la nulidad de la frase final del mismo artículo, que dice: '... salvo que se trate de un notario en propiedad caso en el cual podrá terminar el período en curso'."
El fundamento jurídico de la demanda presentada por el ciudadano Carlos Galindo Pinilla consiste en tres cargos de nulidad que se resumen así:
Primer cargo: Violación de los artículos 188, 76, numerales 9º y 10, 62, 132 y 55 de la Constitución Política de 1886.
Se afirma que el Estatuto Fundamental atribuye al legislador la competencia privativa para establecer las causases de retiro forzoso de los servidores públicos y para señalar la edad como una de tales causases, así como la de señalar cuál ha de ser esa edad; que si el Gobierno en ejercicio de sus atribuciones puramente ejecutivas asume esa competencia legislativa, no sólo quebranta aquellas disposiciones sino el ordenamiento de la separación de funciones en las ramas del poder público; que la competencia del legislativo es aún más perentoria tratándose del servicio público de notariado respecto del cual la Constitución estatuye una norma específica; que el decreto impugnado tiene carácter reglamentario por haber sido expedido en ejercicio de la atribución que le confiere al Gobierno el numeral 39 del artículo 120 de la Constitución Política para la cumplida ejecución de las leyes, por lo cual resulta evidente que aquél fue dictado por el Gobierno en ejercicio de sus facultades ejecutivas ordinarias y no en ejercicio de atributos extraordinarios de los cuales tampoco estaba investido.
Segundo cargo: Violación del numeral 32 del artículo 120 de la anterior Constitución.
Se afirma que la potestad reglamentaria que contempla la disposición invocada, presupone la existencia de la norma legal a reglamentar, la cual, constituye su marco jurídico, intraspasable, por lo cual repugna a este tipo de potestad reglamentaria que, so pretexto de ejercerla, se trate de estatuir sobre lo que la ley no estatuyó o pretenda prescribir más allá o en menor medida de lo prescrito en la norma superior que se debe desarrollar; que en el presente caso el Gobierno dijo hacer uso de la potestad reglamentaria consagrada en la norma violada, pero que la verdad es que al dictarse el decreto acusado y en particular el artículo 1º, señaló una edad de retiro forzoso, cuando es lo cierto que la ley vigente no tiene prevista esta causal para ese tipo de retiro, ni mucho menos hace alguna determinación; que tan evidente es lo dicho que, si la ley hubiese previsto al respecto, no habría sido inocua la determinación por vía reglamentaria porque el legislador ya la había señalado; que en conclusión al expedirse el acto acusado el Gobierno asumió una competencia legislativa y desbordó el marco de su propia competencia.
Tercer cargo. Violación del artículo 22 de la Ley 29 de 1973 y en general del Estatuto de Notariado.
Se afirma que este Estatuto no prevé el retiro forzoso por edad, ni menos contiene la determinación o señalamiento de tal edad.
A continuación el demandante presenta una secuencia de la evolución legislativa sobre la edad de retiro, desde la expedición del Decreto extraordinario 960 de 1970, pasando por el Decreto extraordinario 2163 de 1970, hasta llegar a la Ley 29 de 1973, refiriéndose, además a los Decretos reglamentarios 717 de 1974 y 2148 de 1983, alrededor del cual relata que se encuentra impugnado en esta Sección, radicado bajo el número de reconstrucción 281.
Afirma el demandante que la Ley 29 de 1973 derogó el carácter de funcionarios públicos que se les había otorgado a los notarios al considerar que, aun siendo el notariado un servicio público, éste sería prestado por los notarios quienes no tendrían el carácter de empleados públicos; dice que a tal conclusión se llega de lo estatuido en el artículo 1º de la ley y de la expresa derogación de los artículos 3º y 4º del Decreto 2163 de 1970; que como consecuencia, al desaparecer el carácter de funcionarios públicos de los notarios, dejó de ser posible la aplicación para ellos del estatuto común de los empleados públicos y, por ende, la aplicación de la edad de retiro forzoso de 65 años, prescrita en el Decreto 2400 de 1968.
La demanda presentada por el ciudadano Manuel Galvis Esteban, en relación con la nulidad de la frase transcrita, se sustenta jurídicamente en la violación del numeral 32 del artículo 120 de la Constitución Política, consistente en que el Gobierno está facultado únicamente para expedir las órdenes, decretos y resoluciones necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, y no para modificarlas ni reformarlas como ha sucedido en este caso, al establecer una excepción para quienes ejercen el cargo en propiedad, desvirtuando así el límite de edad de retiro forzoso que se consagró como precepto general.
A su vez la acción promovida por el ciudadano Jorge Hennessey contiene seis argumentos contra la norma acusada, así:
Los dos primeros, son en esencia similares a los cargos primero y segundo formulados por el ciudadano Carlos Galindo Pinilla.
En el tercero, para aclarar que la legislación sobre notariado no contempla norma sobre causal de retiro por edad, ni su determinación, se transcribieron apartes del concepto de algunos distinguidos abogados consignados en una demanda que según se afirma cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, presentada el 13 de noviembre de 1987 (fls. 38 a 40).
En el cuarto, se transcriben apartes de una providencia de suspensión provisional de fecha 18 de junio de 1984, en proceso tramitado en esta Sección (fls. 40 y 41).
En el quinto argumento, relata el demandante que el Ministerio de Justicia presentó un Proyecto de ley, el número 107 de 1989, en el que se consagra, como edad de retiro forzoso para los notarios la de 65 años, y pregunta que si ya estaba fijada dicha causal en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, ¿para qué presentaba el Ministerio de Justicia el mencionado proyecto Y responde, sencillamente porque el ejecutivo y el legislativo son conscientes de que el Decreto 2400 de 1968 no se puede aplicar a los notarios.
Y en el sexto, refuta el demandante los argumentos de la Superintendencia de Notariado y Registro al contestar la demanda presentada por el ciudadano Carlos Galindo Pinilla.
SUSPENSION PROVISIONAL
La Sala, mediante autos del 30 de abril de 1990 y enero 29 de 1991, decretó la suspensión provisional de la frase impugnada por el demandante Manuel Ignacio Galvis Esteban en el proceso 4889 en que es actor y en el proceso 5348 promovido por Jorge Hennessey (fls. 76 a 90 y 47 a 50, respectivamente), que dice:
"... salvo que se trate de un notario en propiedad caso en el cual podrá terminar el período en curso."
Parte impugnadora. En el proceso 4889, en el que el demandante el ciudadano Manuel Ignacio Galvis Esteban, se constituyó como parte impugnadora el ciudadano Bernardo Ortiz Amaya; y en el proceso 4834, hizo lo propio la ciudadana Elsa Lucía Ahumada Copete, quien estimó que la frase anteriormente transcrita no debería anularse, por las razones expuestas a folios 32 a 36.
LA VISTA FISCAL
Dentro del proceso 4834 (fls. 65 a 68) el Ministerio Público, por conducto de la antigua Fiscalía Novena conceptuó desfavorablemente a las súplicas de la demanda. En igual sentido lo hizo la Procuraduría Delegada Cuarta ante el Consejo de Estado, a folios 110 a 119 del proceso 5348.
PARA RESOLVER, SE CONSIDERA:
1. Las acciones de los demandantes Carlos Galindo Pinilla y Jorge Hennessey.
El tema sometido a la consideración de la Sala no es nuevo, debido a que tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, como esta Sección, han tenido oportunidad de pronunciarse; aquélla, mediante la sentencia del 22 de octubre de 1981 (Anales, 22 semestre de 1981, pp. 219 a 227), y la Sección Segunda, en sentencia de fecha 14 de mayo de 1990 (fls. 2 a 36 del proceso 5348).
Al estudiar nuevamente el asunto, la Sala concluye:
Los notarios sí están sometidos a retiro forzoso por edad, a términos del articulo 137 del Decreto 960 de 1970, según el cual "no podrán ser designados en propiedad quienes se hallen en condiciones de retiro forzoso, sea en el notariado, sea en la administración pública, sea en la de la justicia o en el Ministerio Público..." (el destacado no es del texto).
Dicho artículo 137 está vigente, porque de una parte, no fue expresamente derogado por el Decreto extraordinario 2163 de 1970 ni por la Ley 29 de 1973, de otra, ninguno de tales estatutos contiene norma que le sea contraria.
Por consiguiente, cuando el mencionado artículo 137 impide el nombramiento como notario de quien se encuentre en situación de retiro forzoso conforme al régimen del notariado, de la administración pública, de la de justicia o del Ministerio Público, está extendiendo a los notarios las causases de retiro forzoso contenidas en dichos regímenes, entre las que se encuentra la edad de 65 años prevista en el artículo 31 Decreto 2400 de 1968.
Por ello, como lo dijo la Sala Plena, "es obvio que si quienes se encuentran en tal estado no pueden ser designados notarios en propiedad, quienes Lleguen al mismo estado encontrándose en servicio tendrán que separarse de él" (Anales citados).
La Sala agrega a lo anterior los mandatos concordantes, igualmente vigentes, de los artículos 181 y 182 del mismo Decreto 960 de 1970, que también se refieren al retiro forzoso.
Entonces, es evidente que el Gobierno Nacional sí podía ejercer su potestad reglamentaria para hacer explícito el mandato del mencionado artículo 137, no siendo en tales condiciones atinadas las acusaciones de las demandas en estudio.
De otro lado, advierte la Sala, en esta ocasión, que ante la anterior conclusión, huelga el estudio de si los notarios son o no funcionarios o empleados públicos, precisamente porque las condiciones de retiro forzoso a que están sometidos por mandato de la ley no dependen de aquella condición, sino simplemente de ser notarios.
Consecuentemente, la Sala negará la nulidad solicitada por los mencionados demandantes.
2. La acción de nulidad del ciudadano Manuel Ignacio Galvis Esteban.
En el auto de suspensión provisional de la frase impugnada, tuvo la Sala oportunidad de verificar que evidentemente la salvedad allí establecida es consagratorio de una excepción a la regla general del retiro forzoso, que no podía el Gobierno estatuiría por medio del Decreto 3047 de 1989, sin infringir el artículo 182 del Decreto 960 de 1970, que no la contiene.
Además, contrariamente a lo alegado por el impugnador de esta acción, reitera aquí la Sala su criterio en torno a que la frase impugnada sí constituye una excepción a la regla general que ordena el retiro forzoso de los notarios cuando lleguen a la edad de 65 años; pues si los nombrados en propiedad no debieran retirarse al cumplir esa edad, sino posteriormente cuando termine el período, ello significaría ni más ni menos que para tales funcionarios no regiría la ley, sino el reglamento; de donde es fácil deducir que éste sí pretendió excluirlos de la regla establecida por el legislador, lo cual se traduce precisamente, en consagrar una excepción.
Finalmente, en cuanto a la figura de cosa juzgada propuesta por el impugnador y, que la sustenta diciendo que la misma norma contenida en la frase cuya nulidad se impetra, había recibido sentencia desestimatoria por la Sala Plena, al negar la nulidad del artículo 46 del Decreto 617 de 1974, existiendo ajuicio de aquél, identidad de objeto y de causa petendi porque en ambos procesos se planteó la violación del numeral 3Q del artículo 120 de la anterior Constitución, observa la Sala, lo siguiente:
a) Los alcances de la sentencia de la Sala Plena del 22 de octubre de 1981, no pueden extraerse simplemente de su parte resolutiva y de un párrafo de sus consideraciones, sino que debe atenderse a toda la sentencia, en orden a verificar la causa petendi (normas invocadas como violadas y concepto de violación) y todas las consideraciones de la providencia.
Pues bien, ni el demandante esgrimió concepto alguno específico de violación de normas en relación con la frase aquí impugnada, ni el Consejo de Estado hizo lo propio. Todo el contexto de la sentencia está dirigido a demostrar que los notarios son empleados públicos y como consecuencia sometidos a la edad de retiro forzoso de 65 años. No existe la menor referencia en dicha providencia sobre la aludida frase, distinta de la implícita contenida en la parte resolutiva y del relato de la petición. Luego, la omisión en que se incurrió al negar una nulidad pedida sin consideración específica que le dé sustento, no puede servir de apoyo a la excepción de cosa juzgada propuesta;
b) Pero, sobre todo, para la Sala no existe identidad de objeto ya que aquí no se está juzgando las validez del artículo 49 del Decreto 717 de 1974, sino la frase final del artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, que son dos actos administrativos, expedidos por funcionarios diferentes y con vigencia en el tiempo también diferente, hasta el punto que su frase final se agotaba al expirar el respectivo período en curso.
Consecuentemente, se negará la excepción propuesta y se declarará la nulidad de la frase impugnada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
1. Declárase que es nula la frase "salvo que se trate de un notario en propiedad caso en el cual podrá terminar el período en curso", del artículo l' del Decreto 3047 de 1989 expedido por el Gobierno Nacional.
2. Deniéganse las demás peticiones de las demandas formuladas por los demandantes Carlos Galindo Pinilla y Jorge Hennessey en relación con el mismo decreto.
3. Deniégase la excepción de cosa juzgada propuesta por la parte impugnadora.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese y notifíquese.
La anterior providencia la discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 4 de marzo de 1993.
JOAQUÍN BARRETO RUIZ CLARA FORERO DE CASTRO
ALVARO LECOMPTE LUNA CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA
DOLLY PEDRAZA DE ARENAS ALVARO DÍAZ GRANADOS GOENAGA,
CONJUEZ
ENEIDA WADNIPAR RAMOS
SECRETARIA