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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010006976SENTENCIAPRIMERA5681200030/11/2000SENTENCIA__PRIMERA__5681__2000_30/11/2000100069762000DECAIMIENTO DEL ACTO / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos hacia el futuro por inexequibilidad o nulidad de la norma que le servía de sustento jurídico / ACTOS DECAÍDOS - Son enjuiciables ante lo contencioso por los efectos durante su vigencia / FALLO DE NULIDAD - Efectos ex tun Reitera sentencia del 312 de agosto de 2000 Sección Primera, Exp. 5722., C.P.Olga Inés Navarrete y auto del 28 de junio de 1996 Exp. 12.005 Sección Tercera, C.P. Carlos Betancur J. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD EN SALUD - Gratuidad de la afiliación colectiva de asociados a cooperativas o mutuales a una E.P.S. / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Financiación del régimen contributivo / COOPERATIVAS Y MUTUALES - No pueden cobrar por la afiliación colectiva a los servicios de salud / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Potestad reglamentaria En el caso en estudio no observa la Sala que el Presidente de la República haya incurrido en exceso de la facultad reglamentaria que le atribuye el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, pues, aunque la norma reglamentada no precisa expresamente la gratuidad sobre los servicios de afiliación, ello no significa que al Presidente de la República, le esté vedado señalar de manera expresa que las Cooperativas y Mutuales, a través de las cuales se presta la afiliación colectiva a los servicios de salud, no pueden cobrar a sus asociados por tal intermediación. En efecto, el Decreto 806 de 1998 se profirió en ejercicio de las facultades del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, del literal k del artículo 1º de la Ley 10 de 1990, de los artículos 154, 157 y 159 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 23 de la Ley 344 de 1996, normas de las cuales se puede extraer como uno de los principios sobre los que se basa el Sistema de Seguridad Social en Salud es la facilidad de acceso al sistema, lo que implica que sólo pueden cobrarse los cargos expresamente autorizados en la ley. De manera que el Plan Obligatorio de Salud Contributivo se financia con los aportes que hace el patrono y con los que hace el trabajador, además de los aportes del Presupuesto Nacional, las cuotas moderadoras, pagos compartidos tarifas y bonificaciones, entre otros, pero solo, estos rubros son los autorizados para cobrar respecto del acceso al Sistema de Salud. De manera que, analizadas las normas fundamento de derecho del Decreto 806, ningún exceso hubo de la facultad reglamentaria del Presidente de la República al consagrar la prohibición a las Cooperativas y Mutuales, a través de las cuales se promueva la afiliación colectiva de sus asociados o afiliados al Sistema de Seguridad en Salud, de cobrar por la prestación de tal servicio, pues es apenas lógico que no puede hacerse más gravosa la carga a quienes pretendan tal afiliación empleando la facilidad de la afiliación colectiva. Dentro de los requisitos que exige la Superintendencia Nacional de Salud a las Cooperativas o Mutuales a una EPS, la Circular exige para obtener la autorización de dicho organismo, una serie de deberes y responsabilidades a los representantes legales, entre ellos, la manifestación escrita del representante legal de la entidad solicitante en donde se exprese que no cobrará, directa o indirectamente, suma alguna a sus afiliados por desempeñar su labor y actividades en materia de afiliaciones colectivas, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto 806 de 1998, aclarando la Sala que tal prohibición se consagra en relación con los afiliados de las Cooperativas o Mutuales, y no en relación con las otras personas ajenas a las mismas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO Santa Fe de Bogotá, noviembre treinta del año dos mil
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadOLGA INES NAVARRETE BARREROMIGUEL HERNANDO GONZALEZ RODRIGUEZde la acción de nulidad, respecto de los siguientes apartes del Decreto reglamentario 806 de 1998 contenidas en el artículo 43 parágrafo 2ºIdentificadores10010006977true69182Versión original10006977Identificadores

Fecha Providencia

30/11/2000

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Norma demandada:  de la acción de nulidad, respecto de los siguientes apartes del Decreto reglamentario 806 de 1998 contenidas en el artículo 43 parágrafo 2º

Demandante:  MIGUEL HERNANDO GONZALEZ RODRIGUEZ


DECAIMIENTO DEL ACTO / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos hacia el futuro por inexequibilidad o nulidad de la norma que le servía de sustento jurídico / ACTOS DECAÍDOS - Son enjuiciables ante lo contencioso por los efectos durante su vigencia / FALLO DE NULIDAD - Efectos ex tun

Reitera sentencia del 312 de agosto de 2000 Sección Primera, Exp. 5722., C.P.Olga Inés Navarrete y auto del 28 de junio de 1996 Exp. 12.005 Sección Tercera, C.P. Carlos Betancur J.

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD EN SALUD - Gratuidad de la afiliación colectiva de asociados a cooperativas o mutuales a una E.P.S. / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Financiación del régimen contributivo / COOPERATIVAS Y MUTUALES - No pueden cobrar por la afiliación colectiva a los servicios de salud / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Potestad reglamentaria

En el caso en estudio no observa la Sala que el Presidente de la República haya incurrido en exceso de la facultad reglamentaria que le atribuye el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, pues, aunque la norma reglamentada no precisa expresamente la gratuidad sobre los servicios de afiliación, ello no significa que al Presidente de la República, le esté vedado señalar de manera expresa que las Cooperativas y Mutuales, a través de las cuales se presta la afiliación colectiva a los servicios de salud, no pueden cobrar a sus asociados por tal intermediación. En efecto, el Decreto 806 de 1998 se profirió en ejercicio de las facultades del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, del literal k del artículo 1º de la Ley 10 de 1990, de los artículos 154, 157 y 159 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 23 de la Ley 344 de 1996, normas de las cuales se puede extraer como uno de los principios sobre los que se basa el Sistema de Seguridad Social en Salud es la facilidad de acceso al sistema, lo que implica que sólo pueden cobrarse los cargos expresamente autorizados en la ley. De manera que el Plan Obligatorio de Salud Contributivo se financia con los aportes que hace el patrono y con los que hace el trabajador, además de los aportes del Presupuesto Nacional, las cuotas moderadoras, pagos compartidos tarifas y bonificaciones, entre otros, pero solo, estos rubros son los autorizados para cobrar respecto del acceso al Sistema de Salud. De manera que, analizadas las normas fundamento de derecho del Decreto 806, ningún exceso hubo de la facultad reglamentaria del Presidente de la República al consagrar la prohibición a las Cooperativas y Mutuales, a través de las cuales se promueva la afiliación colectiva de sus asociados o afiliados al Sistema de Seguridad en Salud, de cobrar por la prestación de tal servicio, pues es apenas lógico que no puede hacerse más gravosa la carga a quienes pretendan tal afiliación empleando la facilidad de la afiliación colectiva. Dentro de los requisitos que exige la Superintendencia Nacional de Salud a las Cooperativas o Mutuales a una EPS, la Circular exige para obtener la autorización de dicho organismo, una serie de deberes y responsabilidades a los representantes legales, entre ellos, la manifestación escrita del representante legal de la entidad solicitante en donde se exprese que no cobrará, directa o indirectamente, suma alguna a sus afiliados por desempeñar su labor y actividades en materia de afiliaciones colectivas, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto 806 de 1998, aclarando la Sala que tal prohibición se consagra en relación con los afiliados de las Cooperativas o Mutuales, y no en relación con las otras personas ajenas a las mismas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Santa Fe de Bogotá, noviembre treinta del año dos mil

Radicación número: 5681

Actor: MIGUEL HERNANDO GONZALEZ RODRIGUEZ

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sala a proferir sentencia de única instancia dentro de la actuación iniciada en ejercicio de la acción de nulidad, respecto de los siguientes apartes del Decreto reglamentario 806 de 1998:

1.- Del artículo 43 parágrafo 2º en cuanto señala: "En ningún caso podrán cobrar suma alguna al afiliado por esta labor";

2.- Del inciso primero del numeral 2.1.4 de la Circular Externa número 087 de mayo 26 de 1999, expedida por el Superintendente Nacional de Salud en cuanto exige: "Manifestación escrita del representante legal de la entidad solicitante, en donde exprese que no cobrará, directa ni indirectamente, suma alguna de sus afiliados por su labor y actividades en materia de afiliaciones colectivas, en aplicación del parágrafo 2º. del artículo 43 del Decreto 806 de 1998"

3.- Del numeral 7. de la Circular Externa número 087 de mayo 26 de 1999, expedida por la Superintendente Nacional de Salud, "Ajuste de entidades agrupadoras que vienen funcionando con anterioridad al Decreto 806 de 1998" en cuanto señala: "UNICAMENTE en las entidades que afilian colectivamente a trabajadores del servicio doméstico "por días", y que vienen funcionando al momento de la entrada en vigencia de la presente Circular, tiene un plazo de tres (3) meses, para la acreditación de los requisitos necesarios para obtener la autorización de funcionamiento de la Superintendencia Nacional de Salud que --- Vencido este plazo, considera la Superintendencia Nacional de Salud que las entidades que afilien colectivamente a entidades que no cuenten con la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud actúan de forma irregular constituyendo una práctica ilegal sujeta a las sanciones legales correspondientes".

I. ANTECEDENTES

a) Los hechos de la demanda

El Congreso de la República expidió la Ley 100 de diciembre 23 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".

El articulo 157 de la Ley establece:

"Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

"A). Afiliados al sistema de seguridad social.

"Existirán dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en salud:

"1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo 1 del título III de la presente ley.

"2. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los hijos menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

"B). Personas vinculadas al sistema.

"Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

A partir del año 2000, todo colombiano deberá estar vinculado al sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el plan obligatorio de salud de que habla el artículo 162.

"PARÁGRAFO 1º . El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación.

"PARÁGRAFO 2º . La afiliación podrá ser individual o colectiva, a través de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se expida. El carácter colectivo de la afiliación será voluntario, por lo cual el afiliado no perderá el derecho a elegir o trasladarse libremente entre entidades promotoras de salud.

"PARÁGRAFO 3º. Podrán establecerse alianzas o asociaciones de usuarios, las cuales serán promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud. Estas agrupaciones de usuarios podrán tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar una cuota de afiliación.

"PARÁGRAFO 4º. El Consejo Nacional de Seguridad Social definirá y reglamentará los grupos de afiliación prioritaria al subsidio".

De las múltiples disposiciones contenidas en el extenso artículo debe destacarse el parágrafo 3º que, como puede observarse, con el fin de facilitar la afiliación al sistema general de seguridad social en salud, permite que esta se haga a través "de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos".

Por otro lado, el parágrafo 3º , para fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al sistema, les permite establecer "alianzas o asociaciones de usuarios", las cuales pueden tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, "y podrán cobrar una cuota de afiliación".

El Gobierno Nacional profirió el 30 de abril de 1998 el Decreto número 806 "Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud" y la prestación de los beneficios del servicio público de Seguridad Social en Salud como servicio de interés general en todo el territorio nacional.

En el artículo 43 se dispuso:

"Entidades autorizadas para efectuar la afiliación colectiva. Las cooperativas o mutuales podrán vincular masivamente a sus asociados a una Entidad Promotora de Salud E.P.S. siempre y cuando obtenga autorización de la Superintendencia Nacional de Salud y se sujeten a las siguientes reglas:

"1. Deberán tener personería jurídica.

"2. Debe tratarse de entidades sin ánimo de lucro o de entidades de naturaleza cooperativa o mutual a las cuales se encuentre en forma efectiva afiliado o asociado el trabajador independiente. La naturaleza de trabajador no se modifica por el hecho de estar afiliado al sistema a través de una de estas entidades.

"3. Las entidades cooperativas o mutuales no podrán ser delegatarias del derecho a la libre elección que se encuentra radicado en la persona cotizante. En este sentido, su objeto se restringe a la coordinación de los trabajadores a efecto de que puedan potencializar una elección frente a las mejores opciones que existan, para efecto de la afiliación y del pago de aportes de los trabajadores independientes cooperados o asociados.

"4. Deberán inscribirse ante la respectiva entidad promotora de salud.

"5. Deberán adelantar directamente todos los trámites formales de la afiliación, dejando de presente en el formulario de cada uno de los afiliados que se actúa por conducto de una cooperativa o mutual autorizada.

"Parágrafo l. Será cancelada la autorización para efectuar la afiliación colectiva, cuando se determine que estas entidades están promoviendo o tolerando la evasión o elusión de aportes al Sistema o cuando coarte la libertad de elección.

"Parágrafo 2. Las cooperativas o mutuales podrán realizar la labor de recaudo, recepción de aporte y/o el manejo de la información de sus asociados afiliados al sistema siempre y cuando se ajusten a los requerimientos de la Superintendencia Nacional de Salud y sean autorizadas para tales efectos por las Entidades Promotoras de Salud correspondientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 de la Ley 100 de 1993. En ningún caso podrán cobrar suma alguna al afiliado por esta labor.

"En todo caso las Entidades Promotoras de Salud responderán por el recaudo de estos recursos"

El parágrafo 2º . contiene una limitación ajena a la norma reglamentada. En efecto, aunque autoriza a las cooperativas y entidades mutuales para recaudar y recepcionar los aportes de sus afiliados al sistema, lo mismo que su información, expresamente les prohibe cobrar al afiliado suma alguna por esos servicios. La disposición legal en parte alguna trae tal limitación.

La Superintendencia Nacional de Salud el 26 de mayo de 1999, expidió la circular externa número 087, publicada en el Diario Oficial número 43.590 del 31 de mayo de 1999, página 12, sobre "Requisitos para obtener la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud, para la Afiliación Colectiva de trabajadores independientes y/o de los trabajadores del servicio doméstico a una Entidad Promotora de Salud.

El numeral 2 versa sobre los requisitos que deben cumplir las cooperativas y entidades mutuales, a través de sus representantes legales, ante la Superintendencia Nacional de Salud, para obtener autorización para la afiliación colectiva de sus afiliados al sistema y el recaudo o recepción de los aportes. En el inciso primero del numeral 2.1.4. se dispuso el siguiente requisito o exigencia:

"Manifestación escrita del representante legal de la entidad solicitante, en donde exprese que no cobrará, directa ni indirectamente, suma alguna a sus afiliados por desempeñar su labor y actividades en materia de afiliaciones colectivas, en aplicación del parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto 806 de 1998"

En la pretensión de lograr la plena observancia de la norma reglamentaria, la Superintendencia Nacional de Salud contribuye a su desarrollo mediante la imposición de una exigencia directa y especial para los representantes de las cooperativas y entidades mutuales que quieran actuar como operadores para la afiliación colectiva de sus afiliados o en el recaudo o recepción de sus aportes, jamás prevista en la norma legal superior cuya aplicación se pretende.

Finalmente, el numeral 7º de la circular externa 087 de 1999, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud con desconocimiento del artículo 13 de la Constitución Política, concede un plazo de tres meses para la acreditación de los requisitos necesarios para obtener la respectiva autorización de funcionamiento, ÚNlCAMENTE a las entidades que afilien colectivamente a "trabajadores del servicio doméstico por días" y que vienen funcionando en el momento en que entró en vigencia dicha circular, cuando es claro que esta está dirigida no sólamente a ellas sino a todas las cooperativas o mutuales y, en general, a todas las entidades agrupadoras constituidas como entidades sin ánimo de lucro.

b) Las normas violadas y concepto de su violación

El actor manifiesta que el acto acusado es violatorio de las siguientes normas:

De la Constitución Nacional los artículos 13, 38, 84, 150, numeral 23, y 189 numeral 1; del Código Civil, los artículos 633, 636 y 638; de la Ley 100 de 1993 el artículo 157, parágrafo 2º , y del Código Contencioso Administrativo el artículo 84, subrogado por el artículo 14 del Decreto Ley 2304 de 1989.

Las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84, ibídem, están presentes en los mandatos cuya invalidez se pretende, dos de ellas, "cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse", o sea la que la jurisprudencia y la doctrina denominan violación de la regla de derecho de fondo y "cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes", como se explica:

Los mandatos administrativos sometidos al control de legalidad son nulos por adolecer del vicio de la violación de la norma superior de derecho o regla de fondo, porque el objeto o contenido de la oración final del parágrafo 2º del artículo 43 del decreto reglamentario 806 de 1998 es ajeno por completo al contenido y alcance del precepto legal superior que pretende reglamentar.

La materia o contenido del precepto legal superior objeto de la reglamentación, el parágrafo 2º del artículo 157 de la ley 100 de 1993, es la consagración de la posibilidad de que la afiliación al sistema general de seguridad social en salud se haga en forma individual o colectiva, " a través de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se expida", pero en parte alguna el legislador establece que las entidades o personas que se ocupen de la labor de afiliar colectivamente nuevos usuarios al sistema, y de las subsiguientes actividades de recaudo o cobro de las cotizaciones, y manejo de la respectiva información, no puedan cobrar una cuota mínima para atender los denominados costos o gastos de administración, que genere ese tipo de servicios.

Al establecer la norma reglamentaria, artículo 43 del decreto 806 de 1998, los requisitos que deben satisfacer las entidades cooperativas o mutuales para "vincular masivamente" a sus afiliados al sistema, y determinar en el parágrafo 2º que las mismas "podrán realizar la labor de recaudo, recepción y/o el manejo de la información de sus afiliados", el ejercicio de la competencia reglamentaria no infringió el contenido del precepto superior toda vez que simplemente lo desarrolló de modo tal que permitiera su cabal ejecución acorde con la voluntad del legislador.

Conforme con el criterio reiterado de la jurisprudencia y de la doctrina la extensión del reglamento es inversamente proporcional a la extensión de la ley. En este caso, como el propio texto legal dispone que mediante un reglamento se regularía la materia de las afiliaciones colectivas a través de empresas, agremiaciones, etc., la posibilidad de hacerlo en detalle era perfectamente válida.

Sin embargo, lo que si no es válido, y rompe con el principio según el cual el desarrollo para su ejecución o cumplimiento que implica el ejercicio de la potestad reglamentaria debe ser acorde con el espíritu de la norma legal reglamentada, ocurre al establecer prohibiciones no previstas en ésta, que comportan limitaciones al libre ejercicio de los derechos de las personas, garantizado por la Constitución y la ley, entre ellos, el derecho de asociación garantiza en el art. 38 de la Carta y desarrollado en los artículos 633, 636 y 638 del Código Civil.

En parte alguna el parágrafo 2º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, prohibió a las personas que se encargarían de la afiliación colectiva de usuarios al sistema, llámense cooperativas, entidades mutuales, sindicatos, asociaciones, etc., cobrar por la prestación de sus servicios, por lo menos en proporción a los gastos que demanden los mismos, de donde claramente resulta violatorio del precepto superior cualquier disposición reglamentaria que así lo disponga.

Dicho en otros términos, un precepto de tal naturaleza supera, desborda el contenido y alcance de la disposición legal reglamentada, y es nula por configurase la causal imputada en un principio, la violación de la norma superior, de la regla de derecho de fondo.

Desde luego, todas las afirmaciones anteriores cabe repetirlas frente a la disposición expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, que en manifiesto exceso de reglamentarísmo y con pérdida absoluta de referencia para con la norma legal superior, en el empeño de hacer cumplir a toda costa la prohibición reglamentaria, llega al extremo en la circular número. 087 de mayo 26 de 1999 de exigir a los representantes legales de las cooperativas y entidades mutuales que aspiran obtener de ese organismo autorización para afiliar al sistema en forma colectiva a sus afiliados, en el numeral 2.1.4. "manifestación escrita" de que no cobrará "directa ni indirectamente, suma alguna a sus afiliados por desempeñar su labor y actividades en materia de afiliaciones colectivas, en aplicación del parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto 806 de 1998".

También las decisiones enjuiciadas son nulas en virtud de haber sido expedidas por autoridades que al proferirlas desatendieron el alcance de las competencias que les asignan la Constitución y la ley, e incurrieron en un evidente abuso de poder al invadir esferas de atribuciones reservadas a otro órgano del Estado, el Congreso de la República.

Para corroborar los asertos anteriores es suficiente considerar que el Presidente de la República al ejercer la potestad reglamentaria, que para la ejecución y cabal cumplimiento de le ley le confiere la Constitución (art. 189 numeral 11), al establecer en la parte final del parágrafo 2º del artículo 43 del decreto 806 de 1998 la prohibición a las cooperativas y entidades mutuales que se encarguen de la afiliación colectiva de sus socios al sistema general de seguridad social en salud, y del cobro o recaudo de los aportes, y del manejo de la información respectiva, de "cobrar suma alguna al afiliado por esta labor", consagró una limitación a los derechos y prerrogativas de tales entidades no prevista en la disposición reglamentada y protegida por las normas del Código Civil ya invocadas anteriormente.

El artículo 38 de la Carta Política consagra como derecho fundamental el de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, y, en consecuencia, las personas jurídicas en la normatividad positiva colombiana gozan de capacidad para realizar todos los actos que las facultan sus estatutos, de conformidad con la Constitución y la ley (arts. 633, 636 y 638 del C. C.), y, por consiguiente, las limitaciones en el ejercicio de su capacidad sólo pueden provenir de la misma Constitución y de la ley, o de su propia autodeterminación, sin que sea posible, a través de preceptos reglamentarios, sin soporte constitucional o legal expreso, establecer limitaciones a esa capacidad mediante la prohibición de realizar determinados actos.

Como se ha repetido, la norma reglamentada no contenía la prohibición dispuesta en la parte final del parágrafo 2º del articulo 43 del decreto 806, y, so pretexto de una reglamentación minuciosa y rigurosa de una materia para cumplir con la voluntad manifiesta del legislador, no pueden establecerse prohibiciones que entrañen limitaciones de los derechos de las personas no contempladas en la norma legal que se reglamenta.

Y qué decir respecto de la disposición expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, so pretexto de hacer cumplir la norma reglamentaria Serían muchos los adjetivos calificativos apropiados para censurar la disposición: desafortunada, equivocada, lamentable, etc., pero, simplemente, considéresele improcedente dada la carencia absoluta de competencia de la Superintendente para expedirla, pues mediante ella incurrió en el exceso de la reglamentación, de la reglamentación, práctica repudiada por el artículo 84 de la Constitución que expresamente dispone que cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio, precepto que, recientemente, ha sido desarrollado y complementado por el Decreto Ley 1122 de 1999, según el cual la administración pública no podrá exigir requisitos que no estén previstos taxativamente en la ley y, además, la obligación de aplicar las regulaciones, procedimientos y trámites de la manera que resulte más favorable a los administrados.

En este caso, la competencia reglamentaria está radicada en el Presidente de la República, y no le era dado a la Superintendente Nacional de Salud, incluso bajo el pretexto de cumplir el reglamento dictado por el superior, proferir otro reglamento de la materia con novedades por completo ajenas al texto legal superior y al decreto reglamentario, como la de exigir a los representantes legales de las cooperativas y entidades mutuales que aspiran obtener permiso de la Superintendencia para la afiliación colectiva de sus afiliados al sistema, y el recaudo y recepción de los aportes, que deben presentarle manifestación escrita en donde expresen que no cobrarán, directa ni indirectamente, suma alguna a sus afiliados "por desempeñar su labor y actividades en materia de afiliaciones colectivas". Sin duda, es manifiesta la ilicitud de la disposición de la Superintendencia.

A título de comentario final, señala que el legislador por parte alguna de los múltiples contenidos normativos que integran la ley 100 de 1993, impone a las diversas entidades que de una u otra forma participan o se vinculan al sistema general de seguridad social en salud, que presten sus servicios en forma absolutamente gratuita, e incluso sin posibilidad de recuperar los gastos que deban asumir por la prestación de los mismos. Una idea en ese sentido carecería de todo sentido y sería suficiente para descartar la concurrencia al sistema de los diversos agentes que contribuyen para su operancia. Para corroborar lo anterior basta acudir al parágrafo 3o. del mismo articulo 157 de la Ley, que expresamente prevé y autoriza a las "alianzas o asociaciones de usuarios" que podrán crearse para "fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al sistema", para cobrar una cuota de afiliación.

Finalmente, el numeral 7 de la circular externa número 087 de 26 de mayo de 1999, demandada, quebranta el artículo 13 de la Carta Política, que consagra el derecho constitucional fundamental de la igualdad ante la ley, al otorgar el plazo a que dicho numeral se refiere "ÚNlCAMENTE" a "las entidades que afilien colectivamente a trabajadores del servicio doméstico "por días", y que vienen funcionando al momento de la entrada en vigencia de la presente circular........". Y lo quebranta por cuanto, en aplicación de dicho precepto constitucional, el plazo de los tres meses debe otorgársela a todas las entidades destinatarias de la circular, es decir, a las cooperativas o mutuales, a las entidades de afiliación colectiva denominadas "Agrupadoras", Asociaciones, Fundaciones o, en general, entidades sin ánimo de lucro que se encarguen de efectuar afiliaciones colectivas y/o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud de trabajadores del servicio doméstico, y no sólo a las entidades que afilien colectivamente a trabajadores del servicio doméstico por días.

Dicho plazo es notoriamente discriminatorio, puesto que no rige para las demás entidades cooperativas o mutuales que actúen como afiliadoras colectivas de trabajadores dedicados a labores diferentes y, por lo tanto, sitúa a las que afilian de manera colectiva a trabajadores de servicio doméstico "por días" en situación de clara desventaja frente a las otras; rompe, en otros términos, el equilibrio frente a las cargas públicas, haciéndolas más gravosas para aquéllas.

Y, como si fuera poco, la Superintendencia, en el afán reglamentarista que la inspira y con el argumento de hacer cumplir el Decreto 806 de 1998, reglamenta lo reglamentario y consagra un plazo no previsto en el Decreto y mucho menos en la norma superior.

II.- CONTESTACION DE DEMANDA

La Nación - Ministerio de Salud contestó la demanda con la siguiente argumentación: ( folios 116 a 128)

El Consejo de Estado en varias oportunidades se ha encargado de precisar el alcance de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, para concluir que la misma debe sujetarse a lo que establece la Constitución y, por ello, su límite se encuentra, no sólo en la norma reglamentada, sino que debe desarrollar lo que la misma da a entender, por lo que, a su juicio, la ley 100 de 1993 es la que no permite el cobro de suma alguna por concepto de afiliación a quien se afilie al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, razón por la cual dicho cobro fue prohibido en el parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto Reglamentario 806 de 1998.

El literal b del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 contempla como único requisito para afiliarse al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud el previo pago de la cotización, para quienes tienen obligación de hacerlo, o a través del pago del subsidio correspondiente, el cual se efectuará con recursos fiscales o de solidaridad, sin que se contemple pago de cuota de afiliación alguna.

Con base en la cita de los artículos 160 y 182 de la Ley 100 de 1993, concluye que la misma no contempla como obligación a cargo del empleador, ni mucho menos del trabajador, el pago de suma alguna y, por lo tanto, el pago de la cuota de afiliación a la que hace referencia la demanda, según las normas antes citadas, no se encuentra previsto; además, dentro de los ingresos que la ley enumera para las entidades promotoras de salud se encuentra sólo el pago de lo correspondiente a Unidad de Pago por capitación, sin que se mencione la cuota de afiliación.

Como consecuencia lógica de la legalidad del parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto Reglamentario 806 de 1998, la Circular Externa 087 de mayo 26 de 1999, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, se encuentra, igualmente, acorde con la normatividad.

En cuanto a la legalidad del numeral 7º de la Circular Externa 087 de 1999, que regula lo atinente a la afiliación de trabajadores domésticos o "por días", la norma se refiere únicamente a entidades agrupadoras que afilien al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud a trabajadores del servicio doméstico "de por días" y que venían funcionando antes de la expedición de la Circular, por cuanto éstas se encontraban sometidas a la reglamentación general existente sobre la materia, sin los requisitos que introdujo la mencionada Circular, para lo cual concedió un plazo adicional, plazo que no es de recibo para las demás entidades agrupadoras.

Por su parte la Superintendencia Nacional de Salud contestó la demanda con la argumentación cuya síntesis es la siguiente: (folios 133 a 139)

Presentó las excepciones de inepta demanda, sustentada en que no se confrontó el texto de las disposiciones demandas para determinar el concepto de la violación, y la de sustracción de materia, ya que la concesión del plazo de tres meses consagrado en el acto demandado a la fecha de presentación de la demanda ya se venció.

Luego de analizar el régimen que regula las Cooperativas y Mutuales, expresa que sería un total contrasentido que, si dentro de sus objetivos se encuentra la afiliación colectiva, se les cobre adicionalmente a los afiliados tarifa haciendo más gravosa la afiliación al Sistema de Seguridad Social en salud, por lo que no riñe con la normatividad que la Superintendencia Nacional de Salud prohiba el cobro de suma alguna por concepto de afiliación colectiva.

La exigencia contenida en el 2.1.4. de la Circular Externa 087 de 1999 no hace otra cosa que solicitar a los representantes legales de Cooperativas y Mutuales la manifestación por escrito de su intención de dar cumplimiento al parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto 806 de 1998. Y en cuanto al número 7º, el hecho de que regule condiciones a una entidad específica no quiere decir que el acto sea discriminatorio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito aportado a folios 198 a 207 del expediente, el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación rindió su concepto de la siguiente manera:

Se plantea en la demanda que el Ejecutivo no puede crear por vía reglamentaria situaciones no previstas en la ley que desarrolla, como presuntamente sucede en el caso en estudio, al prohibir que las sociedades mutuales cobren suma alguna por la afiliación colectiva de los miembros de su organización al Sistema de Seguridad Social en salud.

El artículo 48 de la Constitución Política y la Ley 100 de 1993, consagran el derecho a la Seguridad Social como un servicio público obligatorio a cargo del Estado, el cual tiene dentro de sus objetivos el de garantizar la ampliación de su cobertura, permitiendo que sectores sin capacidad económica suficiente, puedan beneficiarse de los servicios de salud.

Plasma los dos tipos de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, contributivo y subsidiado, para concluir que la Ley 100 de 1993 señala que la afiliación puede ser individual o colectiva a través de empresas, agremiaciones o por asentamientos geográficos, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

El Decreto demandado fue expedido en cumplimiento de dicho mandato, estableciendo que las Cooperativas y Mutuales pueden vincular masivamente a sus asociados a una Entidad Promotora de Salud, previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud, sin cobrar suma alguna al afiliado por esta labor, entendiendo que el legislador autorizó la afiliación colectiva por medio de las agremiaciones difiriendo al Gobierno el desarrollo de las reglas tendientes a lograr la cobertura total al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Luego de analizar la normatividad que a juicio del Ministerio Público debe tenerse en cuenta para el análisis del presente caso, concluye que la afiliación al Sistema de Seguridad en salud mediante la afiliación colectiva a través de mutuales se enmarca dentro del principio de solidaridad consagrado en el literal c del artículo 2º de la Ley 100 de 1993 consistente en la práctica de la mutua ayuda entre las personas bajo la garantía del Estado mediante su participación, control y dirección del Sistema de Seguridad Social.

En relación con la manifestación expresa que deben hacer los representantes legales de las Mutuales de no cobrar afiliación colectiva regulada en la Circular Externa 087 de 1999, se trata de desarrollos derivados de la disposición reglamentaria y no un requisito adicional, y con relación al plazo de tres meses otorgado a las entidades que afilien colectivamente a trabajadores de servicio doméstico " por días", señala que es una medida de carácter transitorio, aplicable a instituciones que anteriormente contaban con autorización para el desarrollo de dicha actividad y que por virtud de la disposición reglamentaria deben adecuarse a las nuevas exigencias, sin que ello signifique un trato discriminatorio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se trata en el presente caso de decidir sobre la legalidad de las expresiones " En ningún caso podrán cobrar suma alguna al afiliado por esta labor", contenida en el parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto 806 de abril 30 de 1998, expedido por el Presidente de la República, y del inciso 1º del numeral 2.1.4. y del numeral 7º de la Circular Externa 087 de mayo 26 de 1999, expedida por el Superintendente Nacional de Salud.

En primer lugar examinará la Sala la excepción denominada sustracción de materia contenida en la contestación de demanda presentada por la Superintendencia Nacional de Salud, y que fundamenta en el hecho de que el plazo de tres meses a que alude el numeral 7º de la Circular Externa 087 de mayo 26 de 1999 se encuentra vencido en exceso a la fecha de presentación de la demanda, significando con ello que no existe razón para proferir fallo de fondo sobre este punto.

La Sala al respecto encuentra, de una parte, que lo relativo al plazo está contenido en un aparte de un numeral de la Circular Externa 087, es decir el planteamiento de la excepción sólo afectaría en forma muy parcial los actos demandados. De otro lado, el vencimiento del plazo a que alude uno de los apartes de la Circular Externa 087 conllevaría decaimiento del acto en cuanto a este punto se refiere, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del C.C.A. que contiene las causales de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo.

Sobre el tema de la pérdida de fuerza ejecutoria y la posibilidad de revisar la legalidad de un acto administrativo que ha decaído, la Sala estima ilustrativo traer a colación, por su pertinencia en el presente caso, las consideraciones recientemente esbozadas por esta misma Sección en torno a la procedencia del estudio de legalidad de un acto administrativo que, para la fecha de adoptar la decisión de mérito, ha desaparecido del mundo jurídico en virtud de operar su decaimiento, así:

"La doctrina ha denominado la causal 2º, DECAIMIENTO DEL ACTO y sobre la necesidad de proferir fallo de fondo respecto de actos cuyo fundamento de derecho ha sido declarado inexequible por la Corte Constitucional o nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habría que decir, en primer lugar, que el artículo 175 del C.C.A. establece, en relación con la declaratoria de nulidad de ordenanzas y acuerdos municipales, que quedarán sin efecto en lo pertinente, los decretos reglamentarios de aquellos, como una de las consecuencias del principio de la cosa juzgada regulada en la norma citada, norma que modificó, en lo pertinente, el artículo 12 de la ley 153 de 1887 "Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes.." y que a juicio de la Sala sólo tiene atinencia a esa especial clase de actos administrativos.

Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta Corporación,[1] que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica.

En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del DECAIMIENTO, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992[2] , pues sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tun, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos.

Si bien es cierto que en relación con la Resolución 145 aquí demandada, la Junta Central de Contadores no podrá darle efectos a partir del 4 de noviembre de 1999, en razón del fallo que declaró nulo el aparte del artículo 1º del Decreto 1510 de 1998 que obligaba a la práctica de pruebas de conocimiento como requisito para la obtención de la tarjeta profesional de Contador Público, ello no implica que la jurisdicción deba abstenerse de conocer del examen de legalidad de tal acto administrativo bajo la argumentación de que el mencionado acto no está produciendo efectos, desde la fecha indicada, como consecuencia del decaimiento que sufrió a lo largo de este proceso.

Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo. Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido una de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir.

Al efecto, son tres los conceptos que deben analizarse en este acápite a fin de dilucidar el tema: eficacia del acto administrativo, validez del acto administrativo y fuerza ejecutoria del mismo.

La validez del acto administrativo se remonta al momento de la expedición de la voluntad administrativa, mientras que la potencialidad de producir efectos jurídicos está ligada al hecho de que se cumpla con el requisito de la publicación, aspecto externo que se requiere para que sea eficaz, es decir oponible a los administrados; ello implica que aunque, el acto administrativo existe con toda plenitud desde el momento en que se expide, su eficacia se encuentra ligada al cumplimiento del principio de la publicación.

De otro lado, la tendencia del acto administrativo a producir sus efectos, ha hecho que "especialmente dentro de la doctrina española, que tales actos, como resultado de la presunción de su legitimidad, son ejecutivos y ejecutorios"[3]

La fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita al hecho de la producción de efectos jurídicos, aún en contra de la voluntad del administrado, según lo establece el artículo 64 del C.C.A., pues se presume su legitimidad hasta tanto exista un pronunciamiento judicial que decrete su nulidad.

La posibilidad de la acción directa coercitiva, y que se justifica en la medida de que es el medio para asegurar su cumplimiento es un privilegio de la administración, frente a los administrados, "ya que goza de la llamada "acción de oficio" o "acción directa", a diferencia de los particulares que tiene que recurrir a las autoridades para hacer defender sus derechos"[4] depende de la presunción de legalidad del acto administrativo y de su firmeza."[5]

En razón a lo anotado no tiene vocación de prosperidad la excepción analizada.

En segundo lugar, propuso la Superintendencia Nacional de Salud la excepción de inepta demanda por falta de concepto de violación de las normas citadas como infringidas.

Tampoco encuentra la Sala vocación de prosperidad en esta excepción, pues lo cierto es que, de manera prolija, la parte actora no solo enunció las disposiciones de rango superior que considera desconocidas por razón de los actos acusados, sino que, además, presentó el razonamiento bajo el cual considera se ha dado la mencionada infracción, es decir, cumplió a cabalidad con la exigencia de suministrar el concepto de violación de las normas citadas como infringidas.

Precisado lo anterior, sobre el examen de fondo, encuentra la Sala que el texto de las normas cuya nulidad parcial se solicita es el siguiente:

-Artículo 43,parágrafo 2º., Decreto 806 de 1998: Las cooperativas o mutuales podrán vincular masivamente a sus asociados a una Entidad Promotora de Salud E.P.S., siempre y cuando obtenga autorización de la Superintendencia Nacional de Salud y se sujeten a las siguientes reglas:

….Parágrafo 2º.: Las cooperativas o mutuales podrán realizar la labor de recaudo, recepción de aportes y/o el manejo de la información de sus asociados afiliados al sistema siempre y cuando se ajusten a los requerimientos de la Superintendencia Nacional de Salud y sean autorizadas para tales efectos por las entidades promotoras de salud correspondientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 de la Ley 100 de 1993.En ningún caso podrán cobrar suma alguna al afiliado por esta labor.

-Circular Externa No. 087, inciso primero, numeral 2.1.4, de mayo 26 de 1999, expedida por el Superintendente Nacional de Salud: Manifestación escrita del representante legal de la entidad solicitante, en donde exprese que no cobrará, directa ni indirectamente, suma alguna a sus afiliados por desempeñar su labor y actividades en materia de afiliaciones colectivas, en aplicación del parágrafo 2º. Del artículo 43 del Decreto 806 de 1998.

Circular Externa No. 087, numeral 7º., de mayo 26 de 1999, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud: Unicamente las entidades que afilian colectivamente a trabajadores del servicio doméstico "por días", y que vienen funcionando al momento de la entrada en vigencia de la presente Circular, tienen plazo de tres (3) meses, para la acreditación de los requisitos necesarios para obtener la autorización de funcionamiento de la Superintendencia Nacional de Salud.

Vencido este plazo, considera la Superintendencia Nacional de Salud que las entidades que afilien colectivamente a entidades que no cuenten con la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud actúan en forma irregular, constituyendo una práctica ilegal sujeta a las sanciones legales correspondientes".

Se plantea como primer cargo que el aparte del Decreto 806 de 1998 demandado, incurre en exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria en la medida en que contiene una limitación ajena a la norma reglamentada, pues, aunque autoriza a las Cooperativas y Mutuales para recaudar y recepcionar los aportes de sus afiliados, lo mismo que su información, expresamente les prohibe cobrar al afiliado suma alguna por esos servicios, cuando la disposición reglamentada no contiene tal limitación.

Respecto del debido ejercicio de la potestad reglamentaria, la Sala ha precisado: "La potestad reglamentaria constitucionalmente atribuía al Presidente de la República para la cumplida ejecución de las leyes no se reduce o tiene como limitante su ejercicio con respecto a las leyes en sentido formal u orgánico, sino que dicha potestad comprende todas las leyes, entendidas dentro de una concepción material de las mismas y, por lo tanto, a las incorporadas en cualquier clase de códigos, salvo aquellas cuya aplicación corresponda exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales."[6]

En el caso en estudio no observa la Sala que el Presidente de la República haya incurrido en exceso de la facultad reglamentaria que le atribuye el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, pues, aunque la norma reglamentada no precisa expresamente la gratuidad sobre los servicios de afiliación, ello no significa que al Presidente de la República, le esté vedado señalar de manera expresa que las Cooperativas y Mutuales, a través de las cuales se presta la afiliación colectiva a los servicios de salud, no pueden cobrar a sus asociados por tal intermediación.

En efecto, el Decreto 806 de 1998 se profirió en ejercicio de las facultades del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, del literal k del artículo 1º de la Ley 10 de 1990, de los artículos 154, 157 y 159 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 23 de la Ley 344 de 1996, normas de las cuales se puede extraer como uno de los principios sobre los que se basa el Sistema de Seguridad Social en Salud es la facilidad de acceso al sistema, lo que implica que sólo pueden cobrarse los cargos expresamente autorizados en la ley.

Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política establecen el acceso al servicio público de salud y regulan el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados, como servicio público esencial, con el propósito de mantener o de recuperar la salud.

Al Estado le corresponde, de conformidad con la ley, garantizar el conjunto de beneficios, en forma directa o a través de terceros, con el objeto de proteger en forma efectiva el derecho a la salud. La ley 100 de 1993 establece el Sistema General de Seguridad en Salud, regulando el conjunto de programas de salud, mediante cinco Planes diferentes: Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo -POS-, Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POSS, Atención de Accidentes de tránsito y Eventos Catastróficos, Plan de Atención Básica -PAB-, y Atención Inicial de Urgencias. El Decreto 1938 de 1994 reglamenta el plan de beneficios en el sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud contenidas en el Acuerdo 008 de 1994. Allí establece que el plan de beneficios se compone de 6 sub-conjuntos: Plan de atención Básica P.A.B.; Plan Obligatorio de Salud P.O.S.; Planes de Atención Complementaria en Salud P.A.C.S.; Atención de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional A.T.E.P.; Atención en Accidentes de Trabajo y eventos catastróficos.

Tal Sistema consagra tres formas de afiliación: régimen contributivo, régimen subsidiado y régimen de vinculación temporal.

Al primero pertenecen todas las personas vinculadas a través de un contrato de trabajo, los servidores públicos y los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas pagan un aporte, que es un porcentaje de sus ingresos, denominado "Cotización obligatoria".

Al régimen subsidiado pertenecen las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, los vinculados temporalmente (régimen transitorio); son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y, mientras logran ser beneficiarios del Régimen Subsidiado, tienen derecho a recibir los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado.

De manera que el Plan Obligatorio de Salud Contributivo se financia con los aportes que hace el patrono y con los que hace el trabajador, además de los aportes del Presupuesto Nacional, las cuotas moderadoras, pagos compartidos tarifas y bonificaciones, entre otros, pero solo, estos rubros son los autorizados para cobrar respecto del acceso al Sistema de Salud.

Ahora , el texto de las normas que se tuvieron como fundamento para la expedición del Decreto 806 de 1998 es el siguiente:

Artículo189, numeral 11, Constitución Política: Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa.

…11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los Decretos, Resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Artículo 1, literal k, Ley 10 de 1990: Dictar normas sobre la organización y funcionamiento de los servicios de medicina prepagada, cualquiera que sea su modalidad, especialmente sobre régimen tarifario y las normas de calidad de los servicios, así como en relación con el otorgamiento del mismo tipo de servicios por las instituciones de seguridad y previsión social, cuya inspección, vigilancia y control estarán a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.

Artículo 154, Ley 100 de 1993: El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará primordialmente el logro de los siguientes fines.

a. Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta Ley.

b. Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia.

c. Desarrollara las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud.

d. Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país.

e. Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la Ley.

f. Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

g. Evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes.

h. Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social.

Parágrafo: todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República, y al Gobierno Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo.

Artículo 157, Ley 100 de 1993: Tipos de participantes en el sistema General de Seguridad Social en Salud - A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A.Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad social en Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capítulo I del Título III de la presente ley.

2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

B.Personas vinculadas al Sistema

Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

A partir del año 2000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo. 162.

Parágrafo 1: El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación.

Parágrafo 2: La afiliación podrá ser individual o colectiva, a través de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se expida. El carácter colectivo de la afiliación será voluntario, por lo cual el afiliado no perderá el derecho a elegir o trasladarse libremente entre Entidades Promotoras de Salud.

Parágrafo 3: Podrán establecerse alianzas o asociaciones de usuarios, las cuales serán promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Estas agrupaciones de usuarios podrán tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar una cuota de afiliación.

Parágrafo 4 : El Consejo Nacional de Seguridad Social definirá y reglamentará los grupos de afiliación prioritaria al subsidio.

Artículo 159, Ley 100 de 1993: Garantías de los afiliados - Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos:

1º. La atención de los servicios del Plan Obligatorio de Salud del artículo. 162 por parte de la entidad promotora de salud respectiva a través de las instituciones prestadoras de servicios adscritas.

2º. La atención de urgencias en todo el territorio nacional.

3º. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta ley.

4º. La escogencia de las Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales entre las opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de servicios.

5º. La participación de los afiliados, individualmente o en sus organizaciones, en todas las instancias de asociación, representación, veeduría de las entidades rectoras, promotoras y prestadoras y del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Artículo 23, Ley 344 de 1996: Para garantizar el debido cumplimiento de los principios de solidaridad y equidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos necesarios para controlar y sancionar la evasión al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De manera que, analizadas las normas fundamento de derecho del Decreto 806, ningún exceso hubo de la facultad reglamentaria del Presidente de la República al consagrar la prohibición a las Cooperativas y Mutuales, a través de las cuales se promueva la afiliación colectiva de sus asociados o afiliados al Sistema de Seguridad en Salud, de cobrar por la prestación de tal servicio, pues es apenas lógico que no puede hacerse más gravosa la carga a quienes pretendan tal afiliación empleando la facilidad de la afiliación colectiva.

Ahora, en lo que concierne a la obligación de los representantes legales de Cooperativas y Mutuales a través de las cuales se puede hacer la afiliación colectiva de expresar en escrito dirigido a la Superintendencia Nacional de Salud el acatamiento a lo dispuesto en el Decreto 806, contenida en la Circular Externa 087 de 1999, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, tampoco encuentra la Sala inconformidad con las normas citadas como infringidas en la demanda, pues tal exigencia resulta apenas desarrollo del precepto contenido en el Decreto 806 de 1998, a que se ha hecho referencia en el aparte anterior.

Mediante la citada Circular, la Superintendencia Nacional de Salud reguló lo relativo a los requisitos para obtener la autorización de dicha Superintendencia para la afiliación colectiva de trabajadores independientes y trabajadores de servicio doméstico, a través del Régimen Contributivo. Para la expedición del citado acto se tuvieron como fundamento de derecho la ley 11 de 1988,el Decreto 824 de 1988 y el Decreto 806 de 1998 y está dirigida a las entidades Cooperativas y Mutuales cuyos cooperados o asociados sean trabajadores independientes y/o trabajadores de servicio doméstico "por días", las que pueden solicitar autorización para vincularlos masivamente a una Entidad Promotora de Salud.

Dentro de los requisitos que exige la Superintendencia Nacional de Salud a las Cooperativas o Mutuales a una EPS, la Circular exige para obtener la autorización de dicho organismo, una serie de deberes y responsabilidades a los representantes legales, entre ellos, la manifestación escrita del representante legal de la entidad solicitante en donde se exprese que no cobrará, directa o indirectamente, suma alguna a sus afiliados por desempeñar su labor y actividades en materia de afiliaciones colectivas, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 43 del Decreto 806 de 1998, aclarando la Sala que tal prohibición se consagra en relación con los afiliados de las Cooperativas o Mutuales, y no en relación con las otras personas ajenas a las mismas.

Finalmente en cuanto al derecho a la igualdad que el demandante alega como desconocido con la expedición de los actos parcialmente acusados, la Sala encuentra que las disposiciones impugnadas se dirigen a las organizaciones solidarias de la naturaleza indicada, sin hacer distingo entre ellas como para considerar que se han adoptado regulaciones que sólo cobijen a un determinado sector de las Cooperativas o mutuales.

No pueden alegar las Cooperativas o Mutuales que tal afiliación colectiva al Sistema de Salud causa costos que deben ser compensados por los asociados, pues el espíritu de la solidaridad que rige tales asociaciones atendiendo la clase de trabajadores humildes a que se dirigen las instrucciones de la Circular parcialmente demandada, hacen que tal intermediación debe prestarse de manera gratuita.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por ministerio de la Ley,

FALLA

Primero: No prosperan las excepciones planteadas.

Segundo: Deniéganse las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de treinta de noviembre del año dos mil.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA


[1]Auto de fecha junio 28 de 1996. Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.. Expediente 12005. Sección tercera del Consejo de Estado

[2]Sección Primera. Expediente 1948, Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez.

[3]Hector Escola. Compendio de Derecho Administrativo Volumen I.

[4]Obra citada.

[5]Consejo de Estado, Sec.Primera. sent. ag.3/2.000 Exp.No 5722. Consejera Ponente. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

[6]Sentencia de marzo 11 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Libardo Rodríguez Rodríquez, radicación 2432