Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Norma demandada:  nulidad del Decreto 2357 de 1.995, "por medio del cual se reglamentan algunos aspectos del Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud"

Demandante:  ASOREDESS,CONFESSALUD,LUIS.

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / REGIMEN SUBSIDIADO - Unidad de pago por capitación subsidiada UPC-S / TARIFAS - Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud / CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Facultades / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultad de reglamentación de requisitos de las EPS para administrar subsidios / EMPRESAS SOLIDARIAS EN SALUD - Administración de los recurso del régimen subsidiado / DECRETO 2357 DE 1995 - Legalidad

La Sala considera que una cosa es que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determine la forma y operación del sistema subsidiado de salud, es decir, que tenga plena competencia para regular lo atinente a su ejecución y, otra muy distinta, que al Gobierno Nacional le sea sustraída la función propia que por virtud de la Constitución le corresponde (artículo 189, numeral 11), atribución que fue ejercida mediante el acto acusado, respetando los lineamientos de la ley que reglamenta, en la medida de que, por ejemplo, en los literales a), e) y k) del artículo 4º dispuso, respectivamente, que a los departamentos, distritos y municipios les compete dirigir el régimen subsidiado en salud a nivel territorial, de conformidad con las normas y orientaciones expedidas por el Gobierno Nacional, el Ministerio de Salud y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; desarrollar y aplicar los mecanismos de identificación de beneficiarios definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; y crear el Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud en su jurisdicción, de acuerdo con los lineamientos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Así las cosas, no prospera el cargo de violación de los artículos 189, numeral 11 de la Constitución Política, como tampoco la de los artículos 157, parágrafo 3, 212 y 216 de la Ley de Seguridad Social, ya que el Gobierno Nacional no se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria, como tampoco desconoció la competencia que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tiene en materia de régimen subsidiado, de conformidad con el artículo 212 en cita. A juicio de la Sala, la posibilidad de que las entidades solidarias se asocien con otras de su misma naturaleza o con otro tipo de EPS para administrar los recursos del régimen subsidiado en nada cambia su naturaleza legal, dado que la misma norma que se acusa dispone que en caso de asocio los recursos del régimen subsidiado se manejarán en cuentas independientes de las entidades que se asocian, lo cual garantiza que dichos recursos sean destinados para financiar a las personas pobres y vulnerables y a sus grupos familiares, que no tienen capacidad de cotizar. La Sala concluye que el Gobierno Nacional ejerció la potestad reglamentaria que por mandato constitucional le corresponde dentro de las pautas fijadas por la Ley 100 de 1.993 en materia del Régimen Subsidiado de Salud, razón por la cual al no lograr ser desvirtuada la presunción de legalidad del Decreto 2357 de 1.995, en la parte resolutiva de la presente providencia denegará las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil (2000).

Radicación número: 5649, 5803 y 5953 Acumulados

Actor: ASOCIACION REGIONAL DE EMPRESAS SOLIDARIAS DE

SALUD "ASOREDESS", CONFEDERACION NACIONAL DE

EMPRESAS SUBSIDIARIAS DE SALUD "CONFESSALUD" Y LUIS

EDUARDO RINCON HERRERA.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD

Se procede a dictar sentencia en los procesos acumulados núms.: 5649, Actora: ASOCIACION REGIONAL DE EMPRESAS SOLIDARIAS DE SALUD "ASOREDESS"; 5803, Actora: CONFEDERACION NACIONAL DE EMPRESAS SUBSIDIARIAS DE SALUD "CONFESSALUD"; y 5953, Actor: LUIS EDUARDO RINCON HERRERA.

Dicha acumulación fue ordenada en el proceso núm. 5649 mediante autos de 22 de febrero y 17 de marzo de 2.000.

I-. PROCESO núm. 5649

La ASOCIACION REGIONAL DE EMPRESAS SOLIDARIAS DE SALUD "ASOREDESS", mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación para que mediante sentencia se declarara la nulidad del Decreto 2357 de 1.995, "por medio del cual se reglamentan algunos aspectos del Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud", expedido por el Gobierno Nacional.

I.1-. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En apoyo de su pretensión la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

Que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto acusado hizo mal uso de la facultad para reglamentar las leyes que le otorga la Constitución Política en el artículo 189, numeral 11, como se infiere del texto de aquél, en el cual no se observan las normas especializadas contenidas en la Ley 100 de 1993.

Que la Ley 100 de 1993 reúne en sus 289 artículos tres sistemas diferentes, a saber: Sistema General de Pensiones, Sistema General de Seguridad Social en Salud y Sistema General de Riesgos Profesionales; que regula cuatro regímenes: En pensiones, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y Régimen de Ahorro Individual con solidaridad; y en salud, el Régimen Contributivo y el Régimen subsidiado; y que, además, contiene cinco libros y 38 capítulos, todo lo cual obliga a emplear en su reglamentación una metodología determinada alrededor de unos artículos seleccionados; pero que en el acto acusado se observa una anarquía en su configuración, pues, aparecen temas de administración del régimen subsidiado al lado de la integración de las ARS o Administradoras del régimen subsidiado, entre las que están las empresas solidarias de salud que, por su naturaleza de sociedades solidarias, cooperativas y mutuales, están sometidas a un régimen especial determinado por leyes especiales como la 79 de 1998, que había previsto al momento de expedirse el Decreto 2357, acusado, un modelo de agrupamiento específico en organizaciones de segundo y tercer grado, por lo cual, el Gobierno válidamente no podía agruparlas nuevamente en asociaciones, convenios y consorcios.

Que el Decreto acusado omitió la lectura del parágrafo 3º del artículo 157 y del artículo 216 de la Ley 100 de 1993, y creyó que con un mismo criterio se podían agrupar las ARS (Cajas de Compensación Familiar, Entidades Promotoras de Salud- EPS- del sector contributivo, que también administran régimen subsidiado, ONG y Asociaciones Mutuales y Cooperativas), cuando la realidad es distinta, dada la diversidad de organizaciones y sus orígenes legales.

Que, por ello, no es viable un proceso reglamentario sin fundamentos legales precisos y coherentes, como ocurrió en este caso en que el Jefe del Estado utilizó la atribución de manera imperial, pues, creó derecho directamente sin colocar las disposiciones consignadas en la ley en forma precisa, clara y metodológica, conforme a la hermenéutica del acto administrativo reglamentario.

Que, de igual manera, se omitió deliberadamente, entre los artículos 1º a 5º del Decreto acusado, mencionar la definición del Régimen Subsidiado, de que trata el artículo 212 de la Ley 100 de 1993.

I.2-. TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

I.2.1-. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La Nación - Ministerio de Salud, por medio de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma, exponiendo como argumentos de su defensa, los siguientes:

Que no es cierto que el decreto acusado no mencione al régimen subsidiado, pues el artículo 2º contiene su definición, amén de que el objetivo de aquél es, precisamente, reglamentar la Ley 100 de 1.993, en algunos aspectos relacionados con el régimen subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud.

Que con base en los artículos 49 y 189, numeral 11, de la Constitución Política y 215 de la Ley 100 de 1.993, el Presidente de la República tiene la competencia para reglamentar el régimen de funcionamiento del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud.

Que los temas objeto de reglamentación, por parte del decreto acusado, se encuentran íntimamente relacionados con el régimen subsidiado de salud previsto en la Ley 100 de 1.993, sin que dicha reglamentación vulnere norma alguna de la ley en cita.

Que el decreto acusado no presenta la falta de rigor técnico que echa de menos la parte actora, dado que sólo reglamenta un tema y destina un capítulo a cada uno de los subtemas, estableciendo los requisitos que deben cumplir las entidades que desean ser administradoras de los recursos del régimen subsidiado.

Que el hecho de no haberse señalado de manera expresa las normas de la Ley 100 de 1.993 que se pretenden reglamentar, no constituye, por sí sólo, una causal de ilegalidad.

II-. PROCESO núm. 5803

La CONFEDERACION NACIONAL DE EMPRESAS SOLIDARIAS DE SALUD - "CONFESSALUD", mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la nulidad del Decreto 2357 de 1.995, expedido por el Gobierno nacional.

II.1-. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En apoyo de sus pretensiones la actora esgrime, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

Que se violó el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, que consagra una autonomía propia en favor del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no le puede sustraer el Ejecutivo, haciendo uso indefinido de la función constitucional prevista en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política.

Que en el Decreto acusado se omite toda mención posible a la competencia que tiene dicho Consejo sobre la regulación del régimen subsidiado.

II.2-. TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.2.1-. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La Nación - Ministerio de Salud, por medio de apoderado, en primer término, solicitó que se profiriera fallo inhibitorio respecto de los artículos 5º a 12 del Decreto 2357 de 1.995, por haber sido los mismos expresamente derogados por el artículo 22 del Decreto 1804 de 1.999, y teniendo en cuenta que el artículo 128 del C.C.A. prescribe que la competencia del Consejo de Estado se circunscribe a los actos administrativos expedidos por las autoridades nacionales que conserven su fuerza ejecutoria.

Para defender la legalidad del decreto acusado, expuso, en síntesis, los siguientes argumentos:

Que no se puede predicar la violación del artículo 212 de la Ley 100 de 1.993, que atribuye al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinar la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado, sin antes hacer un estudio armónico y coordinado de otras disposiciones de la citada ley.

Que en relación con el funcionamiento del Régimen Subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, al C.N.S.S. le fueron otorgadas las siguientes funciones: establecer y actualizar el valor de la U.P.C. y de la U.P.C.'s; definir el contenido del P.O.S. y del P.O.S.'s y actualizarlo; diseñar el programa correspondiente, con el fin de que los afiliados al régimen subsidiado tengan, a partir del año 2.001, derecho a la prestación de los servicios de salud a los que tienen derecho los afiliados al régimen contributivo; recomendar al Gobierno Nacional respecto del procedimiento de cobro y pago por parte de las instituciones hospitalarias que prestan servicios de urgencias, entre otros, a los afiliados al régimen subsidiado; definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud; definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado en salud por parte de las entidades territoriales; y definir el régimen de pagos compartidos a los que aluden los artículos 160, numeral 3, 164 y 187 de la Ley 100 de 1993.

Que el artículo 119 del Decreto Ley 2150 de 1995, norma anterior al decreto demandado, y que modificó el artículo 170 de la Ley 100 de 1993, le atribuyó al Gobierno Nacional, sin hacer distinción alguna, las funciones de orientación y de regulación del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud.

III-. PROCESO núm. 5953

El ciudadano LUIS EDUARDO RINCON HERRERA, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la nulidad del artículo 11 del Decreto 2357 de 1.995, expedido por el Gobierno Nacional.

III.1-. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En apoyo de sus pretensiones el actor esgrimió, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

Que el artículo 11 del Decreto 2357 de 1.995 viola el artículo 150, numeral 1, de la Constitución Política, porque introduce al Sistema de Seguridad Social en Salud un modelo de solidaridad, para las Empresas Solidarias de Salud, diferente de aquél que el Congreso les asignó por medio de las Leyes 79 de 1.988 y 454 de 1.998.

Que, de igual manera, viola los artículos 92 a 97 de la Ley 79 de 1.988 y la Ley 458 de 1.998, la última de las cuales le abrió un espacio institucional propio a las Empresas Solidarias de Salud y las definió como organizaciones del sector solidario, al lado de los organismos de segundo grado.

Que el artículo 157, parágrafo 3, de la Ley 100 de 1.993, señala que las agrupaciones de usuarios de los servicios del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud podrán tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, etc., lo cual se entiende como la utilización de un tipo organizativo de naturaleza comunitaria y solidaria, tal y como está concebido por las disposiciones inmanentes a su naturaleza.

Que la orientación de la ley está enderezada a que se puedan administrar los recursos financieros del Sistema de Seguridad Social en Salud, partiendo de estas organizaciones, sin necesidad de crear, por la vía de su condición especializada de ARS, otras alternativas de organización solidaria y comunitaria, pues las facultades de reglamentación del Sistema de Seguridad Social no alcanzan para reglar nuevas formas de organización mutual, cooperativa o comunitaria, diferentes de las referenciadas en la misma ley, lo cual significa que jamás se previó que pudieran coexistir dos sistemas de economía solidaria, a saber: uno, conforme a las leyes expedidas por el Congreso de la República y, otro, construido por medio de decretos elaborados por los organismos de dirección del Sistema de Seguridad social en Salud, pues la Ley 100 de 1.993 es de Seguridad Social y no de Economía Solidaria.

III.2-. TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

III.2.1-. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La Nación - Ministerio de Salud, para defender la legalidad del acto acusado, expresó:

Que por directa delegación que hizo el Congreso de la República (parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993), el Gobierno Nacional tiene la tarea de establecer los requisitos que deberán cumplir las EPS para administrar los subsidios.

Que el artículo 11 del Decreto 2357 de 1995, lejos de imponerle requisitos especiales a las Empresas Solidarias de Salud u obligarlas a que se unan entre ellas en forma de asociaciones, consorcios o convenios, lo que hizo fue consagrar una posibilidad para ello, con el fin de facilitarles el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 5º a 10º del Decreto 2357 de 1995, normas estas que no fueron demandadas.

Que, independientemente de la existencia del artículo 11 que se acusa, en el ordenamiento positivo colombiano no existe norma legal o constitucional alguna que proscriba las posibilidades a que hace referencia aquél, y, por lo tanto, tiene plena cabida el principio de legalidad consagrado en el artículo 6º de la Constitución Política, en cuya virtud los particulares, como es el caso de las Empresas solidarias de Salud, únicamente están llamadas a responder por la infracción de la Constitución o de las leyes.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación se mostró partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda, argumentando, al efecto, lo siguiente:

Que el P residente de la República expidió el decreto acusado con el objeto de reglamentar la organización del régimen subsidiado, en especial, aquellos aspectos relacionados con las entidades autorizadas para la administración de subsidios en salud, señalando que la dirección del régimen nacional está a cargo del Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Que el reglamento del Gobierno sirve como instrumento jurídico para evitar que los recursos de las instituciones de la seguridad social sean destinados a fines diferentes, comprometiendo la prestación del servicio instituido para la población más vulnerable de la sociedad, en acatamiento del artículo 48 de la Constitución Política.

Que, consecuente con ello, las funciones que el legislador le atribuye a la Comisión Nacional para establecer la forma y condiciones de operatividad del régimen subsidiado no se oponen a la competencia asignada al Gobierno Nacional para regular el Sistema General de Seguridad Social, sino que se complementan con las de inspección y vigilancia que ejerce conjuntamente con los demás órganos que integran el referido Sistema.

Que de conformidad con el artículo 171 de la Ley 100 de 1993, la Comisión Nacional de Seguridad Social en Salud es un órgano adscrito al Ministerio de Salud y, por lo tanto, siendo éste una dependencia de la Administración central, sus funciones están determinadas por las políticas generales diseñadas por el Presidente de la República en su condición de máxima autoridad administrativa del Estado colombiano.

Que desde la expedición de la Ley 79 de 1.988 se reconoce a las entidades del sector cooperativo la posibilidad de asociarse con otras instituciones del mismo carácter, con la finalidad de mejorar el cumplimiento de sus fines económicos y sociales.

Que según lo prescrito en el artículo 11 del Decreto 2357 de 1995, el Gobierno prevé la posibilidad de que las Empresas Solidarias de Salud conformen, con otras instituciones de igual naturaleza, asociaciones, convenios y consorcios para el manejo de los recursos del régimen subsidiado, sin que ello signifique la imposición de condiciones que afecten el libre desarrollo del objeto social de dichas organizaciones, pues, además de ser potestativo de cada empresa adoptar tal determinación, se trata de un reconocimiento que deviene directamente del Estatuto Fundamental (artículo 38).

Que la participación de las empresas solidarias, las cooperativas y las sociedades mutuales en la administración de los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud constituye un mecanismo democrático, mediante el cual se puede asegurar una inversión adecuada en aras de proporcionar la prestación eficiente del servicio esencial de la salud y la ampliación de su cobertura en favor de quienes carecen de los recursos necesarios para cotizar.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

La Sala, en primer término se pronunciará sobre la excepción propuesta en el proceso núm. 5803, en el sentido de que respecto de los artículos 5º a 12 del Decreto 2357 de 1995 debe proferirse fallo inhibitorio, en la medida de que fueron expresamente derogados por el artículo 22 del Decreto 1804 de 1999.

Como lo ha expresado la Sala en innumerables ocasiones, la derogatoria de una norma administrativa no desvirtúa la presunción de legalidad de que se encuentra investida, dado que si bien aquélla acaba con su vigencia, debe haber un pronunciamiento expreso de la jurisdicción contencioso administrativa en razón de los efectos que produjo o pudo producir durante el tiempo en que estuvo vigente. De ahí que la excepción examinada no esté llamada a prosperar. Y, para sí reconocerlo, por la claridad del asunto, sobran adicionales argumentos.

Examinado el fondo del asunto se tiene:

El Decreto acusado, según se establece en su artículo 1º, tiene por objeto reglamentar la organización del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en aspectos relacionados con las entidades autorizadas para la administración de subsidios de salud, régimen que es definido por los artículos 211 de la Ley 100 de 1993 y 2º del Decreto 2357 de 1995, que se acusa, como el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y de su núcleo familiar al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago total o parcial de una unidad de pago por capitación subsidiada, con recursos fiscales o de solidaridad UPC-S.

Dicho decreto está compuesto de cinco capítulos, así: en el Capítulo I, denominado, "Disposiciones Generales", se precisa el objeto del mismo, la definición del Régimen Subsidiado, el señalamiento de quienes están a cargo de la dirección de dicho Régimen y las funciones de los Departamentos, Distritos y Municipios frente al mismo.

En el Capítulo II, denominado, "Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado", se señalan las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado que pueden administrar los recursos de este régimen y la manera de hacerlo.

En el Capítulo III, titulado, "Selección de Entidades Administradoras de Subsidios", se prevén los requisitos para que la Dirección de Salud inscriba las entidades que pueden administrar el régimen subsidiado en su territorio; la forma como se hace la selección; y la manera como está integrada la Junta de Licitaciones.

En el Capítulo IV, titulado, "Régimen de Tarifas para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud", se regula el campo de aplicación del régimen tarifario, el límite de las tarifas y los casos en que el usuario debe pagar las cuotas de recuperación.

En el Capítulo V, denominado, "Disposiciones Finales", se prevé que las Direcciones de Salud inicien el proceso de inscripción de entidades administradoras del régimen subsidiado en un período no mayor de tres meses; que las entidades territoriales podrán conformar EPS públicas previo el cumplimiento de los requisitos legales; que las Direcciones de Salud que vienen actuando como administradoras del régimen subsidiado lo sigan haciendo para garantizar la prestación de los servicios de salud a los beneficiarios del subsidio a su cargo, hasta que éstos se afilien a una entidad administradora; la destinación de los recursos correspondientes a la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía; la vigencia del Decreto a partir de la fecha de su publicación y la derogatoria expresa de los Decretos 1877, 1895 y 2491 de 1994.

Pues bien, debe determinarse si el Gobierno Nacional excedió la voluntad del legislador, ya que si bien es cierto que el artículo 212 de la Ley 100 de 1993 dispone que la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado de salud serán determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, también lo es que dicha norma debe armonizarse, entre otros, con el artículo 172, ibídem, que señala las funciones de dicho organismo, así:

"Artículo 172.- Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro.

2. Definir el monto de la cotización de los afiliados del Sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley.

3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación, según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro.

4. Definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud.

5.Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de Salud.

6. Definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1.993.

7. Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente Ley.

8. Definir el régimen que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgos.

10. Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos catastróficos, accidentes de tránsito y atención integral de urgencias.

11. Reglamentar los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud.

12. Ejercer las funciones del Consejo de Administración del Fondo de Solidaridad y Garantía.

13. Presentar ante las Comisiones séptima del Senado y Cámara un informe anual sobre la evolución del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

14.Adoptar su propio reglamento.

15. Las demás que le sean asignadas por ley o que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del Consejo…".

Por su parte, el parágrafo del artículo 215 de la Ley de Seguridad Social dispone que el Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios, y el artículo 170, ibídem, modificado por el artículo 119 del Decreto Ley 2150 de 1.995, señala que el Sistema General de Seguridad Social en Salud está bajo la orientación y regulación del Presidente de la República y del Ministerio de Salud.

En consecuencia, la Sala considera que una cosa es que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determine la forma y operación del sistema subsidiado de salud, es decir, que tenga plena competencia para regular lo atinente a su ejecución y, otra muy distinta, que al Gobierno Nacional le sea sustraída la función propia que por virtud de la Constitución le corresponde (artículo 189, numeral 11), atribución que fue ejercida mediante el acto acusado, respetando los lineamientos de la ley que reglamenta, en la medida de que, por ejemplo, en los literales a), e) y k) del artículo 4º dispuso, respectivamente, que a los departamentos, distritos y municipios les compete dirigir el régimen subsidiado en salud a nivel territorial, de conformidad con las normas y orientaciones expedidas por el Gobierno Nacional, el Ministerio de Salud y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; desarrollar y aplicar los mecanismos de identificación de beneficiarios definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; y crear el Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud en su jurisdicción, de acuerdo con los lineamientos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

De igual manera, el decreto acusado, en sus artículos 5º y 9o, señaló que las Empresas Solidarias de Salud, las Cajas de Compensación Familiar y las Empresas Promotoras de Salud podrán administrar los recursos del régimen subsidiado, siempre y cuando cumplan con los requisitos allí prescritos; y que las EPS podrán participar en la administración del régimen subsidiado, siempre y cuando administren los recursos del régimen subsidiado en cuentas independientes del resto de sus rentas y bienes, lo cual constituye un desarrollo de los artículos 215, parágrafo, 216, 217 y 221, parágrafo 1, de la Ley 100 de 1.993, que, en su orden, prevén que el Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las EPS para administrar los subsidios; las reglas básicas para la administración del régimen subsidiado, dentro de las cuales se encuentra la de que se deberá contratar preferencialmente la administración de los recursos del subsidio con EPS de carácter comunitario, tales como las Empresas Solidarias de Salud; que las Cajas de Compensación Familiar podrán administrar directamente, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto, los recursos de dicho régimen; y que los recursos de solidaridad se destinarán a cofinanciar los subsidios para los colombianos más pobres y vulnerables, a los cuales se transferirán, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto adopte el Gobierno Nacional.

Frente a la violación del artículo 157, parágrafo 3, de la Ley 100 de 1.993, según el cual se podrán establecer alianzas o asociaciones de usuarios, las cuales serán promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional, con el fin de fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al SGSSS y podrán tener como referencia empresas, sociedades mutuales, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, la Sala advierte que, precisamente, en el artículo 6º del decreto acusado se autorizó que las Empresas Solidarias de Salud(que son un tipo de EPS, de acuerdo con el artículo 182, literal g), ibídem), afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado con el objetivo de garantizar la prestación del POS-S, y autorizó a la Superintendencia Nacional de Salud la revocatoria de dicha autorización cuando, además de los eventos señalados en la ley, no acrediten, dentro de los plazos que aquélla señale, un número mínimo de afiliados y un margen de solvencia allí dispuestos, requisitos que, de conformidad con los numerales 7 y 8 del artículo 180 de la Ley de Seguridad Social, deben ser fijados por el Gobierno Nacional.

Así las cosas, no prospera el cargo de violación de los artículos 189, numeral 11 de la Constitución Política, como tampoco la de los artículos 157, parágrafo 3, 212 y 216 de la Ley de Seguridad Social, ya que el Gobierno Nacional no se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria, como tampoco desconoció la competencia que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tiene en materia de régimen subsidiado, de conformidad con el artículo 212 en cita.

En cuanto a la posible violación de la Ley 454 de 1.998, la Sala advierte que dado que fue expedida con posterioridad al Decreto 2357 de 1.995 mal podía éste desconocerla, pues la legalidad de los actos administrativos se estudia a la luz de las normas que se encontraban vigentes para la fecha de su expedición.

Resta, entonces, analizar la supuesta ilegalidad del artículo 11 del Decreto 2357 de 1995 planteada en el proceso núm. 5953, en cuanto se afirma que violó la Ley 79 de 1988, "por la cual se actualiza la legislación cooperativa", cuyos artículos 92 a 97 se refieren a los organismos cooperativos de segundo y tercer grado.

Prescribe la norma que se demanda:

"Artículo 11. Asociación, consorcio o convenio. Para la acreditación del cumplimiento de los requisitos anteriormente señalados, las Empresas Solidarias de Salud y las Cajas de Compensación Familiar, podrán asociarse o suscribir convenios entre sí, con otras entidades de su misma naturaleza y con Entidades Promotoras de Salud. En este caso, deberán manejarse los recursos del régimen subsidiado en cuentas independientes de las entidades que se asocian, consorcian o suscriben el convenio, sujetándose a las exigencias y demás requisitos establecidos por la Superintendencia Nacional de Salud".

La Sala, en total acuerdo con lo expresado por el representante del Ministerio Público ante esta Corporación, considera que lo dispuesto en la norma transcrita es consonante con lo regulado en la Ley 79 de 1.988, que reconoció a las entidades cooperativas la posibilidad de asociarse con otras instituciones de la misma naturaleza, al igual que lo hace la norma demandada, lo cual no puede ser de otra manera, pues el artículo 38 de la Constitución Política garantiza el derecho a la libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan, sin que dicha posibilidad pueda entenderse como una obligación o imposición, pues ello es contrario al canon constitucional en estudio.

Además, a juicio de la Sala, la posibilidad de que las entidades solidarias se asocien con otras de su misma naturaleza o con otro tipo de EPS para administrar los recursos del régimen subsidiado en nada cambia su naturaleza legal, dado que la misma norma que se acusa dispone que en caso de asocio los recursos del régimen subsidiado se manejarán en cuentas independientes de las entidades que se asocian, lo cual garantiza que dichos recursos sean destinados para financiar a las personas pobres y vulnerables y a sus grupos familiares, que no tienen capacidad de cotizar.

Efectuadas las anteriores consideraciones, la Sala concluye que el Gobierno Nacional ejerció la potestad reglamentaria que por mandato constitucional le corresponde dentro de las pautas fijadas por la Ley 100 de 1.993 en materia del Régimen Subsidiado de Salud, razón por la cual al no lograr ser desvirtuada la presunción de legalidad del Decreto 2357 de 1.995, en la parte resolutiva de la presente providencia denegará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

1º: DECLARASE no probada la excepción propuesta dentro del proceso núm. 5803.

2º:DENIEGANSE las súplicas de las demandas en los procesos acumulados núms. 5649, 5803 y 5953.

3º:DEVUELVANSE a los actores las sumas de dinero depositadas para gastos ordinarios del proceso que no fueron utilizadas.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día de 7 de diciembre de 2000.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidenta

MANUEL S. URUETA AYOLA