Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Norma demandada:  en acción pública de nulidad contra el decreto 1320 de 13 de julio de 1.998, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, expedido por el Presidente de la República y los Ministros del Interior, de Agricultura, de Minas y Energía y del Medio Ambiente

Demandante:  APOLINAR PASCAL CABEZAS ,ASOCIACION DE AUTORIDADES TRADICIONALES AWA - ORGANIZACIÓN UNIDAD INDIGENA DEL PUEBLO AWA - UNIPA

NORMA CONSTITUCIONAL - Reglamentación / CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS - Explotación de recursos naturales dentro de su territorio / CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS - Reglamentación

Sobre el particular, hay que partir de la base de que mediante el acto acusado, en realidad, se está reglamentando dicho parágrafo, tanto por la invocación que de él hace el Gobierno como soporte normativo de su atribución para expedir el decreto 1320 de 1998, como por el objeto y contenido de éste último. La lectura del referido parágrafo y del decreto permite apreciar, sin mayor dificultad, que la invocación de aquél por parte del Gobierno es apropiada, toda vez que en su parte final se le impone a éste, de manera clara y directa, el deber de propiciar la participación de los representantes de la respectivas comunidades indígenas. Así las cosas, como en dicho parágrafo no se limitó el deber asignado al Gobierno a lo que señalase previamente la ley, puede entenderse que para propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades no quedó supeditado o pendiente de que alguna ley la regulara específicamente, sino que debía adoptar las medidas tendientes a hacer efectivo el mandato, de manera directa. Es, pues, un deber y una atribución que el Constituyente le asignó al Gobierno. Se está, entonces, ante una disposición constitucional que puede ser de ejecución directa por parte del Gobierno, y como quiera que un primer paso necesario para la ejecución de normas abstractas como la comentada, en su reglamentación, el decreto reglamentario, y cualquier otro que expida el Gobierno para el mismo objeto, viene a ser una forma necesaria de propiciar la participación de que se habla en dicho parágrafo y, por lo tanto, la efectividad de la consulta previa a las comunidades en mención para la explotación de recursos naturales dentro de su territorio. A lo anterior cabe agregar que el legislador ha producido algunos desarrollos normativos que son pertinentes al asunto de la señalada atribución, por lo cual tales desarrollos pueden ser aplicados por el Gobierno a fin de hacer posible el cumplimiento de la misma, pudiendo utilizar para ello su potestad reglamentaria respecto de las normas legales que estime útiles o necesarias para tal efecto.

CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS - Tramites y procedimientos

La lectura del artículo 6-1, literal a) de la Ley 21 de 1991 que se dice violada permite inferir que con el decreto acusado se implementan los mecanismos o procedimientos apropiados para realizar la consulta, sin que pueda decirse válidamente que para el establecimiento de dicho procedimiento la ley exija también la consulta. Al punto, cabe poner de presente que el precepto legal invocado como violado no específica las circunstancias de tiempo y modo de efectuar la referida consulta, ni señala reglas mínimas para el cumplimiento de la misma, ni el actor indica disposición alguna que precise tales circunstancias, por lo tanto lo pertinente es que el Gobierno provea a la reglamentación requerida de tales procedimientos y a ello atiende el decreto acusado. Además, en el expediente militan documentos demostrativos de la voluntad del gobierno tendiente a crear las condiciones marco para este tipo de consulta, pudiendo apreciar la Sala que se trata de un propósito complejo y que no es fácil de concretar en la práctica, habida cuenta de la multiplicidad de comunidades indígenas y de la ausencia, precisamente, de mecanismos con carácter general, previamente institucionalizados para tal efecto. Para el caso concreto de la expedición del decreto acusado, y dada la ausencia de una reglamentación previa de los procedimientos, una forma válida de atender cabalmente al requerimiento legal de la consulta, es la prevista en el artículo 21 del acto acusado, bajo el título "MECANISMOS DE SEGUIMIENTO", en el sentido de que el Gobierno propiciará reuniones con las mentadas comunidades dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de dicho decreto, sin perjuicio de su plena aplicación, a fin de conocer sus observaciones e introducirle los correctivos que sean necesarios.

EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES DE TERRITORIOS INDIGENAS - Reglamentación del procedimiento para la participación / CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS SOBRE LA EXPLOTACION DE LOS RECURSOS NATURALES - Finalidad

El objeto del decreto es precisamente reglamentar el procedimiento para la participación de tales comunidades en las decisiones que se adopten respecto de la explotación, mas no en dicha explotación, que es cuestión muy diferente. El deber del Gobierno es el de propiciar la participación de las comunidades y de establecer procedimientos adecuados para realizar las consultas. El hecho de que el decreto acusado no contenga previsiones específicas sobre el tópico que preocupa al actor, no excluye que cuando el tema de la consulta involucre el uso, aprovechamiento afectación de recursos naturales, se trate el referido asunto, sea de manera conjunta o paralela, puesto que como se describe en el artículo 1 del decreto acusado, la consulta previa tiene como fin analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que pueda ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.

CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS - Límites

En cuanto a que la obligatoriedad de la consulta previa debe aplicarse a todo proyecto o medida que involucre pueblos indígenas, cabe reiterar que debido al tenor del parágrafo del artículo 330 de la Constitución, las medidas que con base en él tome el Gobierno, sólo pueden referirse a la participación de las comunidades aludidas en el proceso de la toma de las decisiones para la explotación de los recursos naturales en sus territorios. De suyo, la participación de éstas en la adopción de medidas sobre asuntos distintos al examinado, dada la especial protección que la Constitución le da, es materia de regulación en ejercicio de otras atribuciones, muchas de ellas deferidas al legislador.

REPRESENTANTES DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS - Consulta previa

Del numeral 2 del artículo 15 de la ley 21 de 1991 no se desprende que la consulta no pueda realizarse a través de los representantes de las comunidades indígenas; y, por la otra, el mandato constitucional reglamentado así lo establece de manera expresa, al decir que "el gobierno proporcionará la participación de los representantes de las respectivas comunidades". De modo que en este aspecto, el decreto no hace sino reproducir o recoger la regla constitucional.

COMUNIDADES INDIGENAS - Preservación / CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS - Finalidad de preservación

La Sala no observa que el Decreto 1320 de 1998, en su conjunto, presuponga el desmedro de la integridad étnica, social, cultural y económica de las comunidades indígenas, ni que sea un instrumento que no permita garantizar dicha integridad. Visto de manera global, es un mecanismo que facilita hacer efectiva la preservación de las mismas, cuando de la explotación de recursos en sus territorios se trata, al permitirles participar, a través de sus representantes, tanto en la elaboración de los estudios ambientales (artículo 5°), como en acuerdos sobre la identificación de impactos y las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental, y las demás que sean necesarias para su preservación. Lo preceptuado en los artículos acusados en forma alguna atenta contra la diversidad étnica y cultural de la Nación. Más bien apuntan a contribuir a su preservación, en cuanto ayudan o concurren con otros mecanismos que se han venido dando, v.g. la acción de nulidad contra los actos que confieran licencias ambientales, la concentración de políticas, etc., a la creación de condiciones jurídicas para que las etnias que eventualmente puedan resultar afectadas en su entorno y por consiguiente, en su supervivencia por determinados proyectos, públicos o privados, o actividades económicas, se procuren los correctivos o medidas necesarios para evitar ser afectados negativamente en sus condiciones de vida.

PLAN DE MANEJO AMBIENTAL DE COMUNIDADES INDIGENAS - Término perentorio de suspensión de la reunión en caso de no acuerdo / CONSULTA PREVIA DE PLAN DE MANEJO AMBIENTAL A COMUNIDADES INDIGENAS - Plazo perentorio en caso de no acuerdo

La medida insertada en el literal d) del artículo 13 del decreto 1320 de 1998, en el sentido de que en caso de no existir acuerdo en la reunión previa de consulta, ésta se suspenderá por un sola vez y por el término máximo de 24 horas, con el fin de que las partes evalúen las propuestas, no se adecua al artículo 2º de la Constitución. Esta disposición, además de no ser armónica con el manejo general que de los plazos se hace en el decreto, puesto que los demás relacionados con la participación regulada en él se establecen en número de días, que van desde ocho (8) hasta treinta (30), no resulta razonable o proporcional (artículo 36 C.C.A.) para los propósitos del decreto y del artículo 2º de la Carta, en cuanto al plazo precario que concede, debido a la naturaleza y complejidad de los posibles temas o asuntos de la consulta, y los factores socioculturales que están de por medio en el acuerdo, expuestos por el actor y por el Ministerio Público. Así las cosas, esta parte del literal d) en comento resulta contraria al artículo 2º de la Constitución en lo que a la participación se refiere, aunque quepa decir que no se cuenta con una regla de tiempo que permita deducir cuál pudiera ser el plazo adecuado, pues el problema no es meramente cuantitativo, sino de mera razonabilidad o ponderación de lo posible, de cara a las circunstancias en las que usualmente se enmarca el asunto. Por lo tanto, la Sala acogerá la vista del representante del Ministerio público y declarará la nulidad de la expresión".. y por el término máximo de 24 horas," contenida en dicho literal.

REUNION DE CONSULTA PREVIA CON COMUNIDADES INDIGENAS - Justificación de inasistencia / POSTULADO DE LA BUENA FE - Principio constitucional

"Como justificar", según el Diccionario de la Lengua Española, significa "2. Probar una cosa con razones convincentes, testigos y documentos" no carece de razonabilidad el que habiendo sido debidamente notificada una comunidad indígena o negra interesada en un proyecto, obra o actividad para cuya realización sea menester la consulta previa, y en caso de que no se niegue a - situación prevista en el inciso final del artículo 12, deba ofrecer explicación del porqué no asistió a la reunión de consulta, ofreciendo razones convincentes. Considerar hipotéticamente y de antemano que la autoridad ambiental no va aceptar o que van a depender del juicio o valoración arbitrarios de la misma las razones que determinaron dicha inasistencia, aducidas por aquélla, es tanto como presumir que su actuación no estará enmarcada dentro del postulado de la buena fe, que es principio constitucional (artículo 83), Por lo demás, si la comunidad ofrece razones que, en su sentir, son justificativas de su inasistencia, es porque tiene interés en participar en la consulta y ello no puede ser indiferente a la autoridad ambiental. Ahora, si esa justificación no se ofrece o si las razones que se den no son serias o convincentes, nada obsta para que pueda presumirse el acuerdo o asentimiento por parte de dicha comunidad como lo hace la norma cuestionada; y es precisamente a la comunidad interesada a quien compete destruir la presunción que establece la norma.

PLAN AMBIENTAL - Formas de participación de las comunidades indígenas / PARTICIPACION DE COMUNIDADES INDIGENAS - Plan ambiental / REGALIAS A COMUNIDADES INDIGENAS - Explotación de recursos humanos

En materia ambiental, ha de tenerse en cuenta que: 1) son muchas las formas que se pueden adoptar para hacer efectiva la participación referida, de modo que no todas deben darse en el mismo sentido o forma, y de hecho ya existen; 2) que la toma de decisiones tiene diversos niveles y etapas, de suerte que, para cada una de éstas, la ley o el reglamento pueden ir consagrando las que se estimen adecuadas; y 3) que, en virtud de ello, hay niveles de decisión es estricto sentido, esto es, donde no sólo se discute sino que también se adaptan o formalizan determinaciones, en los cuales las mentadas comunidades tienen también participación a través de sus representantes, como por ejemplo, en las juntas o consejos directivos de las Corporaciones Regionales Autónomas, en atención del artículo 26, literal f), de la ley 99 de 1993. El hecho de que el decreto impugnado no prevea expresamente que la participación se haga para lograr en consentimiento sobre las medidas propuestas, ni para incidir de manera efectiva en la decisión de realizar o no el proyecto, obra o actividad y la forma de participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales que se pretenden explotar o en los beneficios que surjan de dicha explotación, no significa, por una parte, que se viole el artículo 2º de la Carta, puesto que de su tenor no se desprende que todos los mecanismos o formas de participación que se adopten deban disponerlo así expresamente y, por otra, que aun cuando no sean mecanismos idóneos para lograr el consenso a través de ellos, lo cierto es que con ellos se persigue alcanzar lo previsto en el artículo 13 del decreto atacado. tampoco significa que a las comunidades afectadas se les excluya de poder beneficiarse de los proyectos objeto de la consulta, amen de que es sabido que existen disposiciones que, en relación con determinadas actividades económicas, permiten que se les retribuya, a través de mecanismos como el de las regalías, y que nada obsta para que entren a ser parte de los acuerdos que resulten de la consulta aludida, en caso de ser pertinente.

PLAN AMBIENTAL DE COMUNIDADES INDIGENAS - Participación de las comunidades en la elaboración

La elaboración de los estudios se debe hacer con la participación de las comunidades indígenas, pudiéndose observar que el parágrafo segundo del artículo 5º, el Gobierno se cuidó de precisar quiénes deben tenerse en cada caso como tales. Además, el numeral 3 del artículo 7 de la ley 21 de 1991, no precisa quién y cómo o con quiénes debe darse la cooperación con los pueblos interesados, Su imperativo básico es el de que los Gobiernos deben velar porque se haga efectiva esta cooperación, y una forma para cumplir este deber bien puede ser el imponer a los responsables del proyecto el deber de elaborar los estudios ambientales como lo prevé el artículo censurado. En cuanto a que el responsable del proyecto de alguna manera puede obviar esta participación, según el artículo 5º, el actor deja de lado considerar las circunstancias y motivos que le autorizan a prescindir de ella, de modo que a la luz de las mismas, no es cierto que ello sea una decisión discrecional o subjetiva de aquél, sino que está condicionada a circunstancias objetivas. En consecuencia, la acusación en esta parte del artículo es infundada.

TERRITORIO INDIGENA - Delimitación

El artículo 2º del decreto 1320 de 1998 acusado, si bien contiene una delimitación del territorio, en relación con las comunidades indígenas y negras, lo cierto es que esta delimitación alcanza a recoger la noción amplia que del mismo se adoptó en los numerales 1 y 2 artículo 13 de la ley 21 de 1991, según se puede apreciar en la comparación de ambos enunciados a la luz del artículo 85, parágrafo 6, de la ley 160 de 1994. Salta a la vista que el artículo 2 del decreto en mención puede comprender los territorios que las comunidades interesadas ocupan o utilizan de alguna otra manera, entre ellos los utilizados por los pueblos nómadas o seminómadas, los cuales pueden ser parte de los resguardos o reservas indígenas o de zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras.

CONSULTA PREVIA PARA EL USO DE LOS RECURSOS NATURALES DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS - Dirección y coordinación de reuniones

La dirección o coordinación de una reunión es más una labor operativa, práctica, que obviamente ha de estar a cargo de la autoridad del área o materia de que se trate, de suerte que como la que preocupa al actor es de índole ambiental, lo apropiado es que sea la autoridad ambiental competente la que lo haga. Una cosa es promover la coordinación, es decir, la armonización de autoridades estatales para un fin determinado, y otra cosa es coordinar una actividad específica de las distintas acciones que deben ser articuladas, por lo tanto, tener a cargo lo uno no implica que necesariamente deba hacerse lo otro. Además, se nota que en los artículos atacados, el Gobierno tuvo el cuidado de introducir mecanismos para apoyar la comentada labor global del Ministerio del Interior, como son el inciso 2 de los artículos 12 y 16 , la inclusión de su necesaria participación en la reunión de consulta previa; y en el inciso segundo del artículo 15 del decreto 1320, el deber de la autoridad ambiental competente de informar al Ministerio del Interior sobre la recepción de la solicitud de permisos de que trata el capitulo IV del mismo, precisamente para efectos de su función coordinadora.

IMPLANTACION AMBIENTAL - Participación de las comunidades indígenas a través de consulta previa

El tenor del artículo 1º del decreto 1320 de 1998, atacado no contraría el precepto legal en que se sustenta el cargo, ya que por la amplitud de sus previsiones, éste perfectamente resulta compatible con aquél, toda vez que de una parte contempla como materia de la consulta el impacto no sólo en lo ambiental sino también en los campos económico y cultural; y de otra manera parte, las medidas propuestas para proteger la integridad de las comunidades interesadas, dentro de las cuales bien pueden estar, cuando sea el caso, las que el actor echa de menos o sea, los mecanismos necesarios para involucrarlos en la implantación del plan de acción ambiental. De modo que no es cierta la restricción que pregona el actor, y menos que el enunciado del artículo acusado sea impedimento para que este punto también se aborde en la susodicha consulta previa.

DIAGNOSTICO AMBIENTAL DE ALTERNATIVAS - Contenido de los estudios

No incluye la evaluación de los posibles impactos ambientales y socioculturales, ni el diseño del plan de manejo ambiental de la obra o actividad que aquél ordena en el estudio de impacto ambiental. Aunque no se refiera expresamente a tales aspectos, ello no significa que los excluya, puesto que como quedó visto, deja abierta la posibilidad de que sean materias de dichos estudios si fuere pertinente, Las prescripciones atacadas son también compatibles o complementarias en relación con este artículo del cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., veinte de mayo de mil novecientos noventa y nueve

Radicación número: 5091

Actor: APOLINAR PASCAL CABEZAS Y ASOCIACION DE AUTORIDADES TRADICIONALES AWA - ORGANIZACIÓN UNIDAD INDIGENA DEL PUEBLO AWA - UNIPA

Referencia:

AUTORIDADES NACIONALES

Se decide por la Sala, mediante sentencia, el proceso de única instancia a que ha dado lugar la demanda que, en acción pública de nulidad, ha interpuesto el ciudadano APOLINAR PASCAL CABEZAS, en su propio nombre y en el de la ASOCIACION DE AUTORIDADES TRADICIONALES AWA - ORGANIZACION UNIDAD INDIGENA DEL PUEBLO AWA - UNIPA, contra el decreto 1320 de 13 de julio de 1.998, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, expedido por el Presidente de la República y los Ministros del Interior, de Agricultura, de Minas y Energía y del Medio Ambiente.

ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Pretensiones:

El demandante pretende que por esta Corporación se declare la nulidad de la totalidad del decreto 1320 de 13 de julio de 1.998, expedido por el Gobierno Nacional, aunque, con el mismo propósito, impugna de manera especial, varios de sus artículos.

1.2. Hechos

Como hechos que sirven de sustento a sus pretensiones, el demandante, mezclándolos con comentarios sobre la expedición del decreto acusado, describe los que a continuación se resumen :

1) El Gobierno Colombiano suscribió el Convenio 169 de 1989, sobre pueblos indígenas, adoptado por la 76ª Reunión de la Conferencia General de la O.I.T, y aprobado por la ley 21 de 1991, norma ésta que hace parte del bloque de constitucionalidad y prevalece en el orden interno, en la cual se establece que se debe hacer una consulta previa a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

2) El 13 de julio de 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1320, el cual empezó a regir a partir de su publicación, el día 15 de julio de 1998, efectuada en el Diario Oficial número 43.340.

3) El anterior decreto, en su condición de acto administrativo de carácter general, no fue consultado previamente a los pueblos indígenas del país; y por ello se expidió violando abiertamente el artículo 6º de la ley 21 de 1991, anteriormente citada.

4) Según la H. Corte Constitucional, la consulta previa no constituye simplemente un mecanismo de participación, sino que es, ante todo, un mecanismo mediante el cual el Estado protege la integridad étnica y cultural de los pueblos indígenas.

5) Existen diversos sectores indígenas, que interlocutan directamente con el Estado, entre ellos, la Mesa Nacional de Concertación con pueblos y organizaciones indígenas, establecida en el decreto 1397 de 1996, el cual, en algunos de sus artículos, ordena que ninguna obra, exploración, explotación o inversión, podrá realizarse en territorio indígena, sin la previa concertación con las autoridades indígenas de dicha mesa.

6) Una lectura integral del decreto 1320 de 1998 pone de presente que es antitécnico , toda vez que el título no está en consonancia con la materia que reglamenta a través de su articulado. En efecto, en él se reglamentó el derecho de participación de las comunidades indígenas y negras en la elaboración de estudios ambientales que los afectan y no el derecho de consulta previa. Pero, además, independientemente de que el decreto reglamente el derecho a la participación o la consulta previa, por ser ambas medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente los pueblos indígenas, siempre deben ser consultadas previamente.

7) Con la expedición del decreto 1320 de 1998, el Estado Colombiano no estaría cumpliendo con la obligación constitucional de garantizar la protección a la integridad étnica y cultural de los pueblos indígenas, ni la protección de la diversidad étnica cultural.

1.3. Normas violadas y

concepto de la violación

De la prolija formulación de cargos se establece que el actor persigue, en primer término, la nulidad total del decreto 1320 de 1.998; y, en segundo lugar, su nulidad parcial. De allí que por razones metodológicas y para la mejor comprensión y manejo del extenso concepto de la violación, la Sala proceda a dividir los cargos en dos grupos, resumiéndolos, como sigue:

A. Cargos contra todo el decreto.

Estos son:

1) El acto acusado viola el artículo 330, parágrafo, de la Constitución, entre otras cosas, porque hubo una extralimitación de funciones del Ejecutivo al reglamentarlo, ya que la reglamentación de la Constitución Política le corresponde al legislativo.

2) El decreto viola el literal a), numeral 1, del artículo 6º, de la ley 21 de 1.991, cuyo tenor es el siguiente:

"Los Gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente".

Así mismo, el artículo 11 del decreto 1397 de 1996.

La infracción se hace consistir en que el decreto 1320 de 1998, no fue consultado previamente con los pueblos y comunidades indígenas afectados directamente, siendo un acto administrativo que, de acuerdo con el literal anterior, debió haber sido consultado; y como dicho requisito, de obligatorio cumplimiento, no se llevó a cabo, el decreto está viciado de nulidad absoluta.

Tampoco fue presentado para consulta y concertación en la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas de que trata tal artículo, y cuyo "objeto es concertar entre éstos y el Estado todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos…".

3) Violación del numeral 1 del artículo 15 de la ley 21 de 1.991, que prevé la protección especial de los derechos de los pueblos interesados sobre los recursos naturales existentes en sus tierras, que comprenden el derecho a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

En el decreto 1320 de 1998, brilla por su ausencia esta protección en cuanto a la utilización, administración y conservación de los recursos naturales, ya que la consulta la limita a la elaboración de los estudios ambientales.

4) Violación del numeral 2 del artículo 15 de la misma ley, el cual consagra el deber de los gobiernos de adoptar procedimientos para consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras; y que tales pueblos deberán participar, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

La obligatoriedad de la consulta previa no debe limitarse a los proyectos de explotación que requieran de la expedición de una licencia, como lo establece el decreto demandado, sino que debe aplicarse a todo proyecto o medida que involucre a pueblos indígenas.

Además, el decreto desconoce la participación libre de los demás miembros de los pueblos indígenas interesados, y a todo nivel. La toma de decisión de los representantes legales y autoridades tradicionales no se hace de manera autónoma. Toda decisión responde a un proceso de consulta y participación interna que posteriormente se comunica al interesado, por eso no puede limitarse la participación indígena a la de los representantes legales.

5) Violación del artículo 76 de la ley 99 de 1.993, debido a que el decreto 1320 de 1998, en su totalidad presupone el desmedro de la integridad étnica, social, cultural y económica de las comunidades indígenas, núcleo esencial de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, desmedro que tiene prohibición en dicho artículo. No es un instrumento que permita garantizar dicha integridad, violando el espíritu y contenido del artículo 76 de la ley 99 de 1993 y del parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política.

B. Nulidad parcial del decreto

Los cargos en los que se acusan disposiciones del acto demandado son los siguientes:

1).Violación,por los artículos 5, 13 y 14 del decreto 1320 de 1.998, de los artículos 2º, 7º y 300, parágrafo único, de la Constitución Política.

a) El artículo 2º de la Constitución Política, en cuanto uno de los fines esenciales del Estado es "…facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación"; al igual que el artículo 8º del decreto 1397 de 1996, según el cual, la consulta se debe extender a toda obra, exploración, explotación o inversión que deba realizarse en territorio indígena.

El decreto 1320 de 1998, en los artículos 5º y 14, establece la participación de las comunidades indígenas y negras en la elaboración de los estudios ambientales y de evaluación y manejo ambiental, y no en las decisiones que las afectan, desnaturalizando la participación de que trata dicho artículo 2º de la Constitución Nacional y el mecanismo de la consulta previa consagrado en la ley 21 de 1991. Es así que el decreto impugnado tiene por finalidad que la participación se haga para identificar los impactos sociales, económicos y culturales que recaigan sobre los pueblos indígenas y para identificar las medidas propuestas para corregir, mitigar, controlar o compensar impactos y no para lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas, ni para incidir de manera efectiva en la decisión de realizar o no el proyecto, obra o actividad y mucho menos para determinar la forma de participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales que se pretenden explotar o en los beneficios que surjan de dicha explotación.

b) El artículo 7º de la C.P., en cuanto "El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana".

El artículo 13 del decreto demandado establece un procedimiento formal con el cual se vulnera la integridad étnica de los pueblos indígenas en tanto desarrolla lo que en él se ha llamado "Consulta Previa" en una sola reunión y permite entrar a ejecutar cualquier proyecto, o dar inicio a las obras o actividades, en desmedro de los pueblos indígenas, por la sola inasistencia "no justificada válidamente" de los representantes legales de tales pueblos a esta reunión.

Además, el precitado artículo 13, al disponer que en una sola reunión tanto los interesados en el proyecto como el pueblo indígena deben ponerse de acuerdo y si no se logra el acuerdo se suspende la reunión por el término máximo de 24 horas con el fin de que las partes evalúen las propuestas, no tiene en cuenta las dinámicas ni la forma de tomar decisiones de las comunidades indígenas y, en consecuencia, este decreto es violatorio de la obligación del Estado de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana.

c) El artículo 330, parágrafo, de la Carta, en tanto dispone que "La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades".

De una lectura integral del texto del decreto y especialmente de sus artículos 5º y 13 se impone que existen unos términos perentorios que hacen nugatorios los dos derechos consagrados en la norma constitucional invocada, el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política, de donde se deduce que el decreto realmente no pretende proteger la integridad étnica y cultural, ni que la comunidad ejerza efectivamente su derecho de participación, sino la legalización de la intervención de las grandes empresas inversionistas nacionales y extranjeras y los macroproyectos en los territorios indígenas.

2).Violación, por los artículos 5º, 12 y 13 del Decreto 1320 de 1998, de los artículos6º, numeral 2; 7º, numerales 1 y 3; 13, numerales 1 y 2 y 15 de ley 21 de 1.991, "Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª. Reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989".

a) El numeral 2 del artículo 6, alude a la sujeción de las consultas previstas en el Convenio a principios de buena y de adecuación, y a la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento con las medidas propuestas.

La violación la concreta el actor en lo dispuesto en los artículos 12 y 13 del Decreto 1320 de 1998, debido a que, según éstos, habrá una sola reunión de consulta, siendo que no se puede pretender hacer ésta en una sola reunión, porque debe ser un proceso que permita el conocimiento, análisis y discusión por parte de la comunidad para que exista la posibilidad de interlocución entre las entidades y el interesado sobre la decisión de la misma, habida cuenta de sus fines y de que la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto determinado no tiene el valor de consulta.

b) El numeral 1 del artículo 7 se refiere al derecho de los pueblos interesados de decidir sus propias prioridades en el proceso de desarrollo, en tanto éste los afecte, y de controlar, en lo posible, su propio desarrollo; y a que dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarlos directamente, lo cual va mucho más allá de la simple participación establecida en el artículo 13 del decreto 1320 de 1998, e implica que la participación tiene que permitir el incidir efectivamente en las decisiones, por lo que no se puede suponer, como lo hace el decreto demandado, una aceptación de los indígenas frente al tema a consultar cuando no pueden asistir.

En estas condiciones, mal puede el Gobierno Nacional establecer en un decreto, términos imposibles de cumplir, para, con base en los mismos, violar derechos fundamentales de los pueblos indígenas.

c) El numeral 3 del artículo 7º, alude al deber de los Gobiernos de velar porque se efectúen estudios en cooperación con los pueblos interesados, para evaluar la incidencia que las actividades de desarrollo previstas puedan tener en ellos y en el medio ambiente, siempre que haya lugar, y cuyos resultados deberán ser criterios fundamentales para la ejecución de dichas actividades.

Según el artículo 5º del decreto 1320 de 1998, esta participación de los indígenas en la elaboración de los estudios depende de la voluntad de quien hace la consulta, el cual, de alguna manera, la puede obviar, cuando en realidad se debería buscar la cooperación de los pueblos en la elaboración de los mismos, así como lo determina el numeral 3 del artículo 7º de la ley 21 de 1991 y el artículo 7º del Decreto 1397 de 8 de agosto de 1996 .

d.) Los numerales 1 y 2 del artículo 13 mandan que al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular, los aspectos colectivos de esa relación, y que la utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

El actor sostiene que el artículo 2º del decreto 1320 de 1998, restringe la definición de territorios a las zonas de resguardo y reserva indígena y a las zonas no tituladas que sean habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades, contraviniendo la definición atrás descrita, definida por norma superior para la materia especifica de la consulta previa, por cuanto ignora el concepto de hábitat y de territorio que tradicionalmente se ha utilizado de una manera distinta a la simple ocupación.

3). Violación, por el artículo 15, inciso 2, del decreto 1320 de 1.998, delartículo 5º, numeral 4, literal e) de la ley 199 de 1995, "Por la cual se cambia la denominación del Ministerio de Gobierno y se fijan los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno Nacional modificará su estructura orgánica y se dictan otras disposiciones".

Según este último artículo, al Ministerio del Interior le compete garantizar y promover las acciones de coordinación necesarias con las autoridades competentes, con el fin de que el uso de los recursos de los pueblos indígenas se efectúe sin desmedro de su integridad cultural, social y económica, y garantizar que en las decisiones participen sus representantes, así como sus derechos relacionados con sus recursos de biodiversidad y conocimientos tradicionales.

Sin embargo, en el inciso 2 del artículo 15 del decreto 1320 se reconoce al Ministerio del Interior como el encargado de la coordinación, no pudiéndose entender cómo el Ministerio del Interior puede coordinar el proceso, cuando el artículo 12 del decreto 1320 le otorga la capacidad de convocatoria y la facultad de presidir la reunión a la autoridad ambiental competente, con lo cual su papel es de espectador pasivo que no garantiza, dirige o coordina el proceso y mucho menos sirve de garante a la protección de los derechos constitucionales de los pueblos indígenas.

4). Por las mismas razones se dice que tambiénse viola el artículo 20, literal c), del decreto 0372 de 1996, que dispone: "Corresponde a la Dirección General de Asuntos Indígenas: … c) Coordinar interinstitucionalmente la realización de la consulta a los pueblos indígenas sobre los proyectos que puedan afectarlos".

5).Violación, por el artículo 1° del decreto 1320 de 1.998, del artículo 53 de la ley 143 de 11 de julio de 1993, por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional.

El artículo 53 en cita ordena que "durante la fase de estudio, y como condición para ejecutar proyectos de generación e interconexión, las empresas propietarias de los proyectos deben informar a las comunidades afectadas, consultando con ellas: primero, los impactos ambientales; segundo, las medidas previstas en el plan de acción ambiental, y tercero, los mecanismos necesarios para involucrarlos en la implantación del plan de acción ambiental."

El artículo 1º del decreto 1320 de 1998 restringe esta consulta al establecer que"la consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural… y las medidas propuestas para proteger su integridad", dejando por fuera los mecanismos necesarios para involucrarlos en la implantación del plan de acción ambiental.

6).Violación, por los numerales 1 y 2 del artículo 10º del decreto 1320 de 1.998, de los artículos 56, 57 y 76 dela ley 99 de diciembre 22 de 1993, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, y se dictan otras disposiciones.

a) El artículo 56, porque el numeral 1 del artículo 10º del decreto 1320 de 1998, limita el contenido del Diagnóstico Ambiental de Alternativas que aquél señala, a una descripción de las características de la cultura de las comunidades indígenas y/o negras, desconociendo el contenido del citado artículo, que es mucho más amplio y que a la letra dice:

"Del Diagnóstico Ambiental de Alternativas: El diagnóstico ambiental de alternativas incluirá información sobre la localización y características del entorno geográfico, ambiental y social de la alternativas del proyecto, además de un análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la obra o actividad y de las posibles soluciones y medidas de control y mitigación para cada una de las alternativas…".

b) El artículo 57, por cuanto el numeral 2 del artículo 10º del decreto 1320 de 1998, no incluye la evaluación de los posibles impactos ambientales y socioculturales, ni el diseño del plan de manejo ambiental de la obra o actividad que aquél ordena en el estudio de impacto ambiental, desconociendo lo dispuesto en el artículo 57 de la ley 99 de 1993, que es mucho más amplio y cuyo tenor es el siguiente:

"Del Estudio de Impacto Ambiental: contendrá información sobre la localización del proyecto y los elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos del medio, que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad para cuya ejecución se pide la licencia y la evaluación de los impactos que puedan producirse. Además, incluirá el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad…".

"La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales, de acuerdo con la ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades".

7).Violación, por el artículo 5º del decreto 1320 de 1998, de los artículos 7, 8 y 11 del decreto 1397 de 1996, "Por el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas y se dictan otras disposiciones".

El artículo 7º, porque el artículo 5º del decreto 1320 de 1998 limita la participación de los indígenas a los representantes y autoridades tradicionales, lo cual se contradice con la norma del decreto 1397 de 1996, toda vez que éste ordena que los estudios se realizarán con la participación de las comunidades afectadas, sus autoridades y organizaciones.

Esta concertación debe surtirse dentro del procedimiento de consulta establecido en el artículo 6º de la ley 21 de 1991.

8). Por último,infracción, por el artículo 2º del decreto 1320 de 1998, del parágrafo 6 del artículo 85 de la ley 160 de 1994, al reducir los territorios a zonas habitadas en forma regular y permanente por comunidades indígenas, vulnerando los derechos territoriales que tienen los pueblos nómadas y seminómadas, los cuales no ocupan parte de su territorio en forma regular y permanente, pero aún así es su territorio tradicional. De igual manera no se incluyen las áreas del hábitat territorial indígena que constituyen áreas sagradas, destinadas a la realización de prácticas espirituales, religiosas, de medicina tradicional y económicas.

Con la definición de territorios para efectos del decreto 1320 de 1998, no se estaría llevando a efecto el proceso de participación y consulta dentro de los territorios más importantes para los pueblos indígenas como los que constituyen su hábitat, los territorios sagrados y los que conforman los resguardos coloniales, entre otros.

El artículo invocado dice:

"Los territorios tradicionalmente utilizados por pueblos indígenas nómadas, seminómadas o agricultores itinerantes para la caza, recolección u horticultura, que se hallaren situados en zonas de reserva forestal a la vigencia de esta Ley, sólo podrán destinarse a la constitución de resguardos indígenas, pero la ocupación y aprovechamiento deberá someterse, además, a las prescripciones que establezca el Ministerio del Medio Ambiente y las disposiciones vigentes sobre recursos naturales renovables".

II. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Los Ministerios de Minas y Energía, y del Interior, en representación de la parte demandada, y la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL, como interviniente, dieron contestación a la demanda en forma oportuna, expresando como razones de defensa las siguientes:

1. El Ministerio de Minas y Energía, luego de analizar los antecedentes del decreto 1320 de 1998, respecto a las apreciaciones del actor, según las cuales las presuntas violaciones legales se fundan en el desconocimiento de las normas invocadas, sostiene:

1.1. Sobre la presunta violación de los artículos 2, 7 y el parágrafo del artículo 330 de la C.P., dice:

1.1.1. Con referencia al artículo 2º, el decreto establece un proceso sencillo, comprensible y lógico para tramitar la consulta previa. No se trata de una "simple reunión", como alega el demandante, sino de un proceso compuesto por varias etapas, el cual permite consultar integralmente a las comunidades indígenas, hacer posible su participación en la elaboración de los estudios ambientales, garantizar su comprensión del proyecto, obra o actividad, evaluar los beneficios e impactos correspondientes, reflexionar y concertar medidas de prevención, control, mitigación, compensación, etc.

Claramente se deduce que los artículos 13 y 17 del decreto demandado no vulneran la participación efectiva dentro de los canales de comunicación intercultural de las comunidades indígenas y negras en el procedimiento de licenciamiento ambiental. Además, según lo establecido por el artículo 69 de la ley 99 de 1993, las comunidades indígenas y negras pueden intervenir como partes en el proceso de expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias ambientales.

1.1.2.- El artículo 7º refleja la protección a la diversidad étnica y cultural, particularmente en los componentes socioeconómicos que deben formar parte de los estudios ambientales, como son: Las características de la cultura de las comunidades indígenas y/o negras; los posibles impactos sociales, económicos y culturales que sufrirán las comunidades indígenas y/o negras con la realización del proyecto, obra o actividad; y las medidas que se adoptarán para prevenir, corregir, mitigar, controlar o compensar los impactos que hayan de ocasionarse.

1.1.3. El parágrafo del artículo 330 otorga al Ejecutivo la facultad reglamentaria. Aún más, el literal a) del numeral 1 del artículo 6º de la ley 21 de 1991, en concordancia con el artículo 76 de la ley 99 de 1993, establecen la realización de la consulta previa.

Por lo tanto es el Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República y los Ministros del Interior, de Agricultura, de Minas y Energía y del Medio Ambiente, los competentes para expedir el decreto acusado. De lo anterior se observa, que el decreto 1320 de 1998 fue publicado respetando la totalidad del ordenamiento jurídico y ciñéndose al marco constitucional y legal.

1.2. Frente a la presunta violación de los artículos 6º, numerales 1, literal a), y 2; 7º, numerales 1 y 3; 15, numerales 1 y 2, y 13, numerales 1 y 2 de la ley 21 de 1991, considera:

1.2.1.- En relación con el artículo 6º, que del contexto de la ley 21 de 1991, no se desprende que el Gobierno deba consultar la adopción del procedimiento para llevar a cabo la consulta.

El decreto no ha desconocido la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas al establecer términos para llevar a cabo ciertas reuniones para desarrollar el proceso de consulta. Unicamente se ha dado aplicación al principio de legalidad y al derecho fundamental del debido proceso, según los cuales, es deber que toda actuación tenga unos parámetros preestablecidos, de conformidad con la ley y la Constitución.

De esta manera se logra otorgar seguridad jurídica tanto a las comunidades indígenas como a las demás personas intervinientes y al conglomerado en general.

1.2.2.- Ante la violación del artículo 7º, anota que el decreto 1320 de 1998 establece la obligación de llevar a cabo las reuniones de consulta previa con la presencia de traductores, garantizando el reconocimiento a la diversidad étnica cultural, manifiesta en la pluralidad lingüística. También establece que el responsable del proyecto tiene la obligación de elaborar los estudios ambientales con la participación de los representantes toda vez que el responsable del proyecto deberá acreditar ante la autoridad competente la forma y el procedimiento para la vinculación de las comunidades en la elaboración del estudio ambiental.

El Ministerio del Interior es el encargado de verificar la participación y la voluntad de las comunidades en dicho estudio, siendo ésta una decisión libre de la comunidad.

La estructura interna de la comunidad se respeta puesto que el procedimiento de la consulta se realiza con los representantes legales o con sus autoridades tradicionales.

1.2.3.- En lo concerniente al artículo 15 de la ley 21 de 1991, advierte que el decreto 1320 de 1998, no restringe el concepto de territorio, por el contrario, utiliza el término en su acepción más amplia "hábitat", el cual se entiende como el conjunto de hechos geográficos relativos a la residencia del hombre. Para realizar la consulta debe tenerse en cuenta la localización geográfica de la comunidad, pues, depende de ella y de la ubicación del proyecto, la determinación del posible impacto ambiental, cultural y étnico.

En cuanto a territorio no titulado, el decreto plasma adecuadamente y protege la realidad de las comunidades indígenas y negras que habitan en forma regular y permanente tales zonas.

Conforme con el artículo 334 de la Carta Política el propietario del subsuelo es el Estado, por tanto, tiene la potestad única y absoluta de tomar las decisiones correspondientes a la exploración y explotación, teniendo en cuenta, tal y como lo ordena la Constitución, la protección de la integridad cultural, étnica y social de las comunidades indígenas.

1.2.4. Ante la presunta violación de la ley 199 de 1995 y del decreto 372 de 1996, argumenta que al Ministerio del Interior le corresponde la función de garantizar los derechos de las comunidades en los procesos de otorgamiento de permisos o licencias ambientales. En efecto, el decreto 1320 le otorgó la facultad de certificar la presencia de dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen y su ubicación geográfica. La ley 199 de 1995 facultó al Ministerio del Interior para garantizar y promover las acciones de coordinación necesarias con respecto a las autoridades competentes.

La competencia del Ministerio del Interior no es exclusiva, según se lee del texto de la misma ley, que señala que ésta debe ser ejercida en coordinación con las autoridades competentes (como el Ministerio del Medio Ambiente o las Corporaciones Autónomas Regionales), a quienes también les compete promover las acciones"para que el uso de los recursos de los pueblos indígenas se efectúe sin desmedro de su integridad cultural, social y económica y garantizar que en las decisiones participen los representantes de los pueblos".

1.2.5. Acerca de la presunta violación del artículo 53 de la ley 143 de 1994, señala que el Decreto 1320 de 1998 prevé que en la elaboración de los estudios se tendrá en cuenta, para efectos de la participación de las comunidades, la evaluación de los impactos y las medidas que se adoptarán frente a ellos, de donde se deriva con claridad que las comunidades estarán involucradas en la implementación de todos aquellos planes. Además de esto, mediante la consulta se determinan y valoran los posibles impactos y la manera de prevenir, mitigar y compensar los negativos.

1.2.6. Sobre la presunta infracción de los artículos 76, 56, y 57 de la ley 99 de 1993 acota que en el artículo 10º, numeral 2, el decreto contempla los aspectos que el actor estima que han sido suprimidos.

1.2.7. En cuanto a la presunta violación de la ley 160 de 1994, indica que los derechos de las comunidades nómadas, seminómadas o agricultoras itinerantes a que se titulen como resguardos los territorios localizados en zona de reserva forestal que tradicionalmente utilizan, no son afectados en lo más mínimo por el decreto demandado puesto que éste sólo establece un procedimiento para consultar a las comunidades indígenas y negras. Además, el decreto en cuestión no restringe el término territorio, lo utiliza en su acepción más amplia, hábitat.

Así mismo toma en cuenta no sólo las zonas adjudicadas, también hace referencia a las zonas que una comunidad habitualmente puede utilizar, y por ello es necesaria la certificación que hace el Ministro del Interior sobre la existencia de comunidades en una determinada zona.

1.2.8. En lo que respecta a la presunta violación del decreto 1397 de 1996, dice que el decreto 1320 de 1998 no ordena obra, exploración o inversión alguna. El decreto sólo establece un procedimiento para consultar a las comunidades indígenas y negras. La existencia de diversos espacios de interlocución entre sectores indígenas y el Estado no afecta el principio de que es función y obligación exclusiva del Gobierno Nacional establecer procedimientos con miras a consultar a las comunidades indígenas.

En ejercicio de la potestad reglamentaria el Gobierno Nacional desarrolló lo establecido en el artículo 76 de la ley 21 de 1991, con la finalidad de garantizar los derechos de las comunidades.

La nulidad de un decreto sólo puede predicarse por violación de normas de superior jerarquía como la Constitución Política y la ley. El decreto 1397 del 8 de agosto de 1996 es un decreto del Gobierno Nacional de la misma jerarquía del decreto 1320 de 1998.

2. El apoderado del Ministerio del Interior, luego de algunas consideraciones generales sobre la demanda, expresa su criterio respecto de las razones que aduce el demandante acerca de las normas que considera como violadas, de la siguiente manera:

2.1. Respecto de las disposiciones de la Constitución Política invocadas como violadas dice que la consulta previa reglamentada por el decreto 1320 de 1998 es uno de los mecanismos de que dispone el artículo 330 de la Constitución Política y la ley 21 de 1991, correspondiendo a un mecanismo garante de la participación, con el fin específico de proteger la diversidad étnica y cultural, siendo un desarrollo de los fines del Estado.

Sobre la apreciación que hace el demandante de los artículos 5º y 14 del acto demandado, considera que es equívoca y contradictoria, por desconocer los niveles de participación consignados en la norma, los cuales parten del conocimiento pleno de los proyectos y su impacto, obtenido de la participación en la elaboración de los estudios ambientales (5 y 14); de la valoración de las ventajas y desventajas de los mismos, que sólo se alcanza a través del conocimiento del proyecto y de los estudios ambientales; del pronunciamiento sobre la viabilidad del mismo y la proposición de inquietudes y pretensiones en lo que concierne a la defensa de sus intereses, aspectos que en la práctica se pueden ejercitar en la reunión de consulta y que parten de la inclusión en los estudios previos a ellas y en el plan de manejo ambiental señalado en el decreto.

3. La Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, se hizo presente en el litigio como impugnante de la demanda, y se pronunció, de manera coincidente con los lineamientos de la defensa atrás reseñados, en tres capítulos. En el primero, hace algunas precisiones sobre la consulta previa y su reglamentación; en el segundo, presenta un resumen del objeto y contenido del decreto 1320 de 1.998, así como un examen de los cargos propuestos contra el mismo; y, en el último, alude a la ley 21 de 1.991 y a los Convenios Internacionales del Trabajo.

III. ALEGATOS PARA FALLO

Las partes y la empresa interviniente guardaron silencio en esta oportunidad.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado rindió su concepto, para expresar, en resumen:

1.La consulta previa en materia ambiental. Es deber del Estado proteger la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y afrocolombianas a través de la guarda de su entorno vital, como condición necesaria para asegurar su subsistencia como grupo humano.

Sin embargo, la preservación de su hábitat no comporta la imposibilidad de explotar su recursos naturales, cuando quiera que el desarrollo económico del país así lo exija; para resolver esta tensión el Constituyente dispuso que es indispensable contar con su participación en el evento de que el Estado o los particulares emprendan programas de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

Dicha participación se hace a través de la consulta, que es un instrumento que permite a los pueblos indígenas valorar la viabilidad o inconveniencia de adelantar en su territorio, bien por parte del Estado o de los particulares, proyectos de exploración o explotación de los recursos naturales, con miras a concluir un acuerdo o lograr el consentimiento con las medidas propuestas.

Por su parte, el Decreto acusado establece que el objeto de la consulta previa es analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que se puede ocasionar a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, la cual será procedente cuando tal actividad se realice en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a las negritudes, o en áreas no tituladas que se encuentren habitadas por estos grupos humanos.

Adicionalmente efectúa un análisis del procedimiento de la consulta a las comunidades indígenas y negras, prevista en la normatividad demandada para luego entrar al examen de los cargos.

2.Examen de los Cargos. Estima al respecto que no son de recibo las alegaciones del demandante en el sentido de que la expedición del decreto 1320 de 1998 debía consultarse previamente a las comunidades indígenas, conforme lo ordena el artículo 6º del Convenio 169 de la O.I.T., aprobado por la ley 21 de 1991, ya que el decreto acusado, en consonancia con lo establecido en la norma presuntamente infringida, no hace cosa distinta de regular el mecanismo de la consulta previa en materia ambiental, para requerir la opinión de esos grupos humanos cuando se adelanten programas de explotación de recursos naturales en su territorio.

Señala que no es válido el razonamiento del demandante, según el cual el Gobierno está reglamentando el artículo 330 de la Constitución, ya que en este caso lo que hizo el Ejecutivo fue dar cumplimiento expreso a la aludida norma superior.

Sobre el presunto desconocimiento que hace el artículo 2º del decreto 1320 de 1998 del concepto de territorio indígena, estima que la norma se ajusta plenamente a la ley 160 de 1994, habida cuenta de que incluye dentro de la definición a las zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por esas comunidades.

También señala que el término de 24 horas otorgado a las partes para evaluar las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental. en caso de desacuerdo sobre las mismas, establecido en el literal d) del artículo 13 del decreto demandado, no es suficiente para que las comunidades indígenas y negras se formen un juicio adecuado sobre la conveniencia o inconveniencia de las mismas, por lo que dicha previsión se debe retirar del ordenamiento jurídico en la medida de que desconoce la alteridad y singularidad de las comunidades indígenas y negras, quienes tienen una concepción y manejo del tiempo diferente a la de la mayoría de los colombianos.

Conforme a lo expuesto, solicita declarar ajustado al ordenamiento jurídico el decreto 1320 de 1998, con excepción del literal d) del artículo 13, que es inconstitucional.

V. CONSIDERACIONES

1ª. El acto acusado

El decreto 1320 de 13 de junio de 1.998, "por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio", fue expedido por el Presidente de la República, con la firma de los Ministros del Interior, de Agricultura, de Minas y Energía y del Medio Ambiente, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las que le confieren los artículos 189, numeral 11; 330, parágrafo, de la Constitución Política; en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 15, numeral 2, de la ley 21 de 1.991; 44 de la ley 70 de 1.993 y 76 de la ley 99 de 1.993.

En sus considerandos se alude, además, a los artículos 7 y 330 de la Constitución; 7º, numeral 3, y 15, numeral 2, de la ley 21 de 1.991, por la cual se aprueba el Convenio número 169 de 1.987 de la O.I.T. sobre pueblos indígenas y tribales; los artículos 17 y 44 de la ley 70 de 1.993; el 35 del decreto 1745 de 1.995 y el artículo 76 de la ley 99 de 1.993.

Su contenido está dado en cinco (5) capítulos, de los cuales, el capítulo I se refiere a disposiciones generales, como el objeto de la consulta previa, la determinación del territorio, la identificación de comunidades indígenas y negras y la extensión del procedimiento de que en él se trata. El capítulo II regula el procedimiento de la consulta previa en materia de Licencias Ambientales o establecimiento de planes de manejo ambiental. El capítulo III se ocupa del procedimiento para la misma consulta, pero respecto del documento de evaluación y manejo; el capítulo IV hace lo propio pero en materia de permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables; y el capítulo V contiene cuatro disposiciones finales, alusivas a la comunicación de la decisión, al régimen transitorio, a los mecanismos de seguimiento y a la vigencia del decreto.

2. Examen de los cargos

A. Los que atacan todo el decreto.

1) En el primero se afirma que el acto acusado viola el artículo 330, parágrafo, de la Constitución, entre otras cosas, porque hubo una extralimitación de funciones del Ejecutivo al reglamentarlo, ya que la reglamentación de la Constitución Política le corresponde al legislativo.

Sobre el particular, hay que partir de la base de que mediante el acto acusado, en realidad, se está reglamentando dicho parágrafo, tanto por la invocación que de él hace el Gobierno como soporte normativo de su atribución para expedir el decreto 1320 de 1.998, como por el objeto y contenido de éste último. La lectura del referido parágrafo y del decreto permite apreciar, sin mayor dificultad, que la invocación de aquél por parte del Gobierno es apropiada, toda vez que en su parte final se le impone a éste, de manera clara y directa, el deber de propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas, según puede apreciarse a continuación:

"Artículo 330. Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades". (Destaca la Sala).

Así las cosas, como en dicho parágrafo no se limitó el deber asignado al Gobierno a lo que señalase previamente la ley, puede entenderse que para propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades no quedó supeditado o pendiente de que alguna ley la regulara específicamente , sino que debía adoptar las medidas tendientes a hacer efectivo el mandato, de manera directa. Es, pues, un deber y una atribución que el Constituyente le asignó al Gobierno.

Se está, entonces, ante una disposición constitucional que puede ser de ejecución directa por parte del Gobierno, y como quiera que un primer paso necesario para la ejecución de normas abstractas como la comentada, es su reglamentación, el decreto reglamentario, y cualquier otro que expida el Gobierno para el mismo objeto, viene a ser una forma necesaria de propiciar la participación de que se habla en dicho parágrafo y, por lo tanto, la efectividad de la consulta previa a las comunidades en mención para la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.

En consecuencia, la expedición del decreto acusado antes que opuesta, aparece concordante con la transcrita disposición.

A lo anterior cabe agregar que el legislador ha producido algunos desarrollos normativos que son pertinentes al asunto de la señalada atribución, por lo cual tales desarrollos pueden ser aplicados por el Gobierno a fin de hacer posible el cumplimiento de la misma, pudiendo utilizar para ello su potestad reglamentaria respecto de las normas legales que estime útiles o necesarias para tal efecto. Es por ello que, además del parágrafo del artículo 330 de la C.P., invoca tal potestad, referida precisamente a leyes relacionadas con la materia, como son la ley 21 de 1.991 y la ley 99 de 1.993, entre otras.

Tales consideraciones son suficientes para denegar el cargo en cuanto hace a la incompetencia del Gobierno para proferir el acto acusado.

2). El segundo cargo global consiste en que el decreto viola el artículo 6, numeral 1, literal a), de la ley 21 de 1.991, porque el decreto 1320 de 1998, no fue consultado previamente a los pueblos y comunidades indígenas afectados directamente. Siendo un acto administrativo, de acuerdo con dicho literal, debió haber sido consultado; y como este requisito, de obligatorio cumplimiento, no se llevó a cabo, el decreto está viciado de nulidad absoluta.

El tenor de dicho literal es el siguiente:

"Los Gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente".

Por la misma razón, se aduce como violado el artículo 11 del decreto 1397 de 1996.

La lectura de la norma que se dice violada permite inferir que con el decreto acusado se implementan los mecanismos o procedimientos apropiados para realizar la consulta, sin que pueda decirse válidamente que para el establecimiento de dicho procedimiento la ley exija también la consulta. Al punto, cabe poner de presente que el precepto legal invocado como violado no especifica las circunstancias de tiempo y modo de efectuar la referida consulta, ni señala reglas mínimas para el cumplimiento de la misma, ni el actor indica disposición alguna que precise tales circunstancias, por lo cual lo pertinente es que el Gobierno provea a la reglamentación requerida de tales procedimientos y a ello atiende el decreto acusado.

Además, en el expediente militan documentos demostrativos de la voluntad del gobierno tendiente a crear las condiciones marco para este tipo de consulta, pudiendo apreciar la Sala que se trata de un propósito complejo y que no es fácil de concretar en la práctica, habida cuenta de la multiplicidad de comunidades indígenas y de la ausencia, precisamente, de mecanismos con carácter general, previamente institucionalizados para tal efecto.

Para el caso concreto de la expedición del decreto acusado, y dada la ausencia de una reglamentación previa de los procedimientos, una forma válida de atender cabalmente al requerimiento legal de la consulta, es la prevista en el artículo 21 del acto acusado, bajo el título "MECANISMOS DE SEGUIMIENTO", en el sentido de que el Gobierno propiciará reuniones con las mentadas comunidades dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de dicho decreto, sin perjuicio de su plena aplicación, a fin de conocer sus observaciones e introducirle los correctivos que sean necesarios.

El cargo, por consiguiente, no prospera.

3). El tercero cargo se basa en la violación del numeral 1 del artículo 15 de la ley 21 de 1.991, debido a que en el decreto 1320 de 1998 está ausente la protección, prescrita en aquella disposición, sobre la utilización, administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras, ya que la limita a la elaboración de los estudios ambientales.

El decreto, ciertamente, se ocupa de la consulta previa en relación con tres materias, a saber, las de licencias ambientales, el establecimiento de planes de manejo ambiental y permisos de uso, y el aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables. Así mismo es cierto que no hace mención expresa de la participación de las comunidades respectivas en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

Pero ello, por sí mismo, no se opone a la norma superior invocada, puesto que el objeto del decreto es precisamente reglamentar el procedimiento para laparticipación de tales comunidades en las decisiones que se adopten respecto de la explotación, mas no en dicha explotación, que es cuestión muy diferente. El deber del Gobierno es el de propiciar la participación de las comunidades y de establecer procedimientos adecuados para realizar las consultas.

La adopción de decisiones corresponde a reglamentaciones distintas, específicas, las cuales se han dado respecto de campos o áreas como el forestal, el minero, etc.

De otro lado, el hecho de que el decreto acusado no contenga previsiones específicas sobre el tópico que preocupa al actor, no excluye que cuando el tema de la consulta involucre el uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales, se trate el referido asunto, sea de manera conjunta o paralela, puesto que como se describe en el artículo 1º del decreto acusado, la consulta previa tiene como fin analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que pueda ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.

El cargo, en consecuencia, tampoco prospera.

4.) En cuanto a la pretendida violación del numeral 2 del artículo 15 de la misma ley, la adopción del decreto acusado es precisamente una expresión de que el Gobierno colombiano, al tiempo que cumple con el mandato constitucional atrás señalado, está dándole cumplimiento al deber que consagra dicho numeral respecto de los gobiernos, de adoptar procedimientos para consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras de propiedad del Estado. El contenido del decreto demandado responde justamente a estos propósitos.

En lo que concierne a que estos pueblos participen, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y perciban una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las mismas, el decreto, amén de que no es ésta la materia de su objeto, no se opone en forma alguna a que ello se dé, atendiendo los ordenamientos específicos aplicables en cada caso, y a la amplitud del objeto de la consulta previa, definido en el artículo 1º del decreto.

En cuanto a que la obligatoriedad de la consulta previa debe aplicarse a todo proyecto o medida que involucre pueblos indígenas, cabe reiterar que debido al tenor del parágrafo del artículo 330 de la Constitución, las medidas que con base en él tome el Gobierno, sólo pueden referirse a la participación de las comunidades aludidas en el proceso de la toma de las decisiones para la explotación de los recursos naturales en sus territorios.

De suyo, la participación de éstas en la adopción de medidas sobre asuntos distintos al examinado, dada la especial protección que la Constitución le da, es materia de regulación en ejercicio de otras atribuciones, muchas de ellas deferidas al legislador.

Finalmente, la sindicación de que el decreto desconoce la participación libre de los demás miembros de los pueblos indígenas, porque la limita a los representantes de éstos, y porque no tiene en cuenta que toda decisión responde a un proceso de consulta y participación interna que posteriormente se comunica al interesado, no tiene asidero, por cuanto, de una parte, del numeral 2 del artículo 15 de la ley 21 de 1.991 no se desprende que la consulta no pueda realizarse a través de los representantes de las comunidades indígenas; y, por la otra, el mandato constitucional reglamentado así lo establece de manera expresa, al decir que "el gobierno propiciarála participación de los representantes de las respectivas comunidades". De modo que en este aspecto, el decreto no hace sino reproducir o recoger la regla constitucional.

De otro lado, con relación a los procedimientos internos de las comunidades para la toma de decisiones, ninguna censura se le puede hacer al decreto que amerite la nulidad total del mismo, puesto que nada prevé al respecto, y menos interfiere en tales procesos.

En conclusión, el cargo no prospera.

5) Frente al cargo de violación del artículo 76 de la ley 99 de 1.993, la Sala no observa que el Decreto 1320 de 1998, en su conjunto, presuponga el desmedro de la integridad étnica, social, cultural y económica de las comunidades indígenas, ni que sea un instrumento que no permita garantizar dicha integridad. Visto de manera global, es un mecanismo que facilita hacer efectiva la preservación de las mismas, cuando de la explotación de recursos en sus territorios se trata, al permitirles participar, a través de sus representantes, tanto en la elaboración de los estudios ambientales (artículo 5º), como en acuerdos sobre la identificación de impactos y las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental, y las demás que sean necesarias para su preservación.

El cargo tampoco prospera.

B. Cargos parciales contra el decreto

Como se anotó, los restantes cargos atacan sólo parte del acto, como que en ellos se cuestionan algunos artículos, de suerte que la Sala los asume como demanda de nulidad de los artículos respectivos. Al efecto, se precisa:

1. Violación de los artículos 2º, 7º y 330, parágrafo único, de la Constitución Política, por los artículos 5º, 13 y 14 del decreto 1320 de 1.998. El tenor de éstos es el siguiente:

"Artículo 5º. Participación de las Comunidades Indígenas y Negras en la elaboración de los estudios ambientales. El responsable del proyecto, obra o actividad, que deba realizar consulta previa, elaborará los estudios ambientales con la participación de los representantes de las comunidades indígenas o negras.

"Para el caso de las comunidades indígenas con la participación de los representantes legales o las autoridades tradicionales y frente a las comunidades negras con la participación de los miembros de la Junta del Consejo Comunitario o, en su defecto, con los líderes reconocidos por la comunidad de base.

"El responsable del proyecto, obra o actividad acreditará con la presentación de los estudios ambientales, la forma y procedimiento en que vinculó a los representantes de las comunidades indígenas y negras en la elaboración de los mismos, para lo cual deberá enviarles invitación escrita.

"Transcurridos veinte (20) días de enviada la invitación sin obtener respuesta de parte de los pueblos indígenas o comunidades negras, el responsable del proyecto, obra o actividad informará al Ministerio del interior para que verifique dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación, si existe voluntad de participación de los representantes de dichas comunidades y lo informará al interesado.

"En caso que los representantes de las comunidades indígenas y/o negras se nieguen a participar, u omitan dar respuesta dentro de los términos antes previstos, el interesado elaborará el estudio ambiental prescindiendo de tal participación.

"Artículo 13. Desarrollo de la reunión. En la reunión de consulta se seguirá el siguiente procedimiento:

"a) Instalada la reunión y verificada la asistencia, el responsable del proyecto, obra o actividad hará una exposición del contenido del estudio respectivo, con especial énfasis en la identificación de los posibles impactos frente a las comunidades indígenas y a las comunidades negras, y la propuesta de manejo de los mismos;

"b) Acto seguido, se escuchará a los representantes de las comunidades indígenas y negras consultadas;

"c) Si existe acuerdo en torno a la identificación de impactos y a las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental, y las demás a que hubiere lugar, según el caso, en lo relacionado con las comunidades indígenas y negras, se levantará la reunión dejando en el acta constancia expresa del hecho;

"d) En caso de no existir acuerdo sobre las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental y las demás a que hubiere lugar, la autoridad ambiental competente suspenderá la reunión por una sola vez, y por el término máximo de 24 horas, con el fin de que las partes evalúen las propuestas. Si después de reanudada la reunión, se llegare a un acuerdo deberá darse aplicación a lo establecido en el literal anterior, en caso de que continúe el desacuerdo, se procederá de conformidad con el siguiente literal del presente artículo;

"e) En caso de no existir acuerdo respecto de las medidas contenidas en el plan de manejo ambiental, se dará por terminada la reunión dejando en el acta constancia expresa de tal hecho y la autoridad ambiental competente decidirá sobre el particular en el acto que otorgue o niegue la licencia ambiental;

"f) Si cualquiera de las comunidades indígenas o negras involucradas no asiste a la reunión de consulta, deberá justificar su inasistencia ante la autoridad ambiental, dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha programada para su celebración. En caso de que no exista justificación válida se entenderá que se encuentra de acuerdo con las medidas de prevención, corrección, mitigación, control o compensación de los impactos que se le puedan ocasionar;

"g) Justificada la inasistencia, la autoridad ambiental, dentro de los quince (15) días siguientes, citará a una nueva reunión para el efecto;

"h) Agotado el objeto de la reunión, la autoridad ambiental competente, la dará por terminada, dejando constancia de lo ocurrido en el acta y continuará con el trámite establecido en la ley 99 de 1993 y en el decreto 1753 de 1994 o normas que los modifiquen o sustituyan, con el objeto de tomar una decisión sobre el otorgamiento o negación de la licencia ambiental o del establecimiento del plan de manejo ambiental.

"Artículo 14. Documentos de evaluación y manejo ambiental. Cuando quiera que se den los supuestos del artículo 2º del presente decreto para los proyectos, obras o actividades cobijados por lo dispuesto en el decreto 883 de 1979, se deberá realizar la consulta previa con las comunidades indígenas y negras.

"En tal caso, el documento de evaluación y manejo ambiental deberá elaborarse de conformidad con lo establecido en los artículo 5º y 10, numeral 2, del presente decreto. El interesado antes de elaborar el documento de evaluación y manejo ambiental deberá informar al Ministerio del Interior para que constate la participación de las comunidades indígenas o negras susceptibles de ser afectadas en la elaboración de los estudios.

"La consulta previa se realizará una vez elaborado el documento de evaluación y manejo ambiental y con anterioridad a la entrega ante la autoridad ambiental competente, en las formas y condiciones establecidas en los artículos 11 y 12 del presente decreto. Para tal fin se deberá dar aviso oportunamente a la autoridad ambiental competente.

"Dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación del documento de evaluación y manejo ambiental, la autoridad ambiental competente se pronunciará indicando si es procedente o no dar inicio a las obras".

Por su parte, el artículo 2º a que se refiere el antes descrito, reza:

"Artículo 2º. Determinación de territorio. La consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo".

a. ) De los artículos pretranscritos, la Sala encuentra que sólo una de sus previsiones es contraria a las normas constitucionales invocadas y, por lo tanto, se declarará su nulidad en el aparte o expresión respectiva, como se explica a continuación.

En efecto, la medida insertada en el literal d) del pluricitado artículo 13, en el sentido de que en caso de no existir acuerdo en la reunión previa de consulta, ésta se suspenderá por una sola vez ypor el término máximo de 24 horas, con el fin de que las partes evalúen las propuestas, no se adecua al artículo 2º de la Constitución .

Esta disposición, además de no ser armónica con el manejo general que de los plazos se hace en el decreto, puesto que los demás relacionados con la participación regulada en él se establecen en número de días, que van desde ocho (8) hasta treinta (30), no resulta razonable o proporcional (art. 36 C.C.A.) para los propósitos del decreto y del artículo 2º de la Carta, en cuanto al plazo precario que concede, debido a la naturaleza y complejidad de los posibles temas o asuntos de la consulta, y los factores socioculturales que están de por medio en el acuerdo, expuestos por el actor y por el Ministerio Público.

Así las cosas, esta parte del literal d) en comento resulta contraria al artículo 2º de la Constitución en lo que a la participación se refiere, aunque quepa decir que no se cuenta con una regla de tiempo que permita deducir cuál pudiera ser el plazo adecuado, pues el problema no es meramente cuantitativo, sino de mera razonabilidad o ponderación de lo posible, de cara a las circunstancias en las que usualmente se enmarca el asunto. Por lo tanto, la Sala acogerá la vista del representante del Ministerio Público y declarará la nulidad de la expresión "..y por el término máximo de 24 horas," contenida en dicho literal.

No sucede igual con lo previsto en el literal f) del mismo artículo, que se refiere al caso de que cuando cualquiera de las comunidades indígenas o negras involucradas no asista a la reunión de consulta, deberá justificar su inasistencia ante la autoridad ambiental dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha programada para su celebración y de que de no existir justificación válida, se entenderá que se encuentra de acuerdo con las medidas de prevención, corrección, mitigación, control o compensación de los impactos que se le pueda ocasionar.

Como "justificar", según el Diccionario de la Lengua Española, significa "2. Probar una cosa con razones convincentes, testigos y documentos" no carece de razonabilidad el que habiendo sido debidamente notificada una comunidad indígena o negra interesada en un proyecto, obra o actividad para cuya realización sea menester la consulta previa, y en caso de que no se niegue a participar - situación prevista en el inciso final del artículo 12, deba ofrecer explicación del porqué no asistió a la reunión de consulta, ofreciendo razones convincentes.

Considerar hipotéticamente y de antemano que la autoridad ambiental no va aceptar o que van a depender del juicio o valoración arbitrarios de la misma las razones que determinaron dicha inasistencia, aducidas por aquélla, es tanto como presumir que su actuación no estará enmarcada dentro del postulado de la buena fe, que es principio constitucional (art. 83). Por lo demás, si la comunidad ofrece razones que, en su sentir, son justificativas de su inasistencia, es porque tiene interés en participar en la consulta y ello no puede ser indiferente a la autoridad ambiental.

Ahora, si esa justificación no se ofrece o si las razones que se den no son serias o convincentes, nada obsta para que pueda presumirse el acuerdo o asentimiento por parte de dicha comunidad como lo hace la norma cuestionada; y es precisamente a la comunidad interesada a quien compete destruir la presunción que establece la norma.

b) Por lo demás, confrontados con los preceptos constitucionales invocados, la Sala no percibe que los artículos atacados sean opuestos o violatorios de las normas que se dicen quebrantadas. Al contrario, lo que se aprecia es concordancia entre unos y otros.

b.1.En relación con el artículo 2º de la Constitución, es claro que tales preceptos constituyen mecanismos facilitadores de la participación de las comunidades en mención en las decisiones que los afecten en el plano ambiental. Salvo el censurado plazo de 24 horas, de ninguno de ellos se puede predicar que obstaculice o impida dicha participación, que sería la forma en que pudieran resultar opuestos a la norma suprema aludida.

En materia ambiental, ha de tenerse en cuenta que: 1) son muchas las formas que se pueden adoptar para hacer efectiva la participación referida, de modo que no todas deben darse en el mismo sentido o forma, y de hecho ya existen; 2) que la toma de decisiones tiene diversos niveles y etapas, de suerte que, para cada una de éstas, la ley o el reglamento pueden ir consagrando las que se estimen adecuadas; y, 3) que, en virtud de ello, hay niveles de decisión en estricto sentido, esto es, donde no sólo se discute sino que también se adoptan o formalizan determinaciones, en los cuales las mentadas comunidades tienen también participación a través de sus representantes, como por ejemplo, en las juntas o consejos directivos de las Corporaciones Regionales Autónomas, en atención del artículo 26, literal f), de la ley 99 de 1.993.

El hecho de que el decreto impugnado no prevea expresamente que la participación se haga para lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas, ni para incidir de manera efectiva en la decisión de realizar o no el proyecto, obra o actividad y la forma de participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales que se pretenden explotar o en los beneficios que surjan de dicha explotación, no significa, por una parte, que se viole el artículo 2º de la Carta, puesto que de su tenor no se desprende que todos los mecanismos o formas de participación que se adopten deban disponerlo así expresamente y, por otra, que aun cundo no sean mecanismos idóneos para lograr el consenso a través de ellos, lo cierto es que con ellos se persigue alcanzar lo previsto en el artículo 13 del decreto atacado.

Al punto, cabe decir, como lo precisó la Sala, con base en la sentencia C-489 de 3 de noviembre de 1994, a propósito de la concertación con las comunidades indígenas, que la consulta previa"…no se opone al principio de dirección general de la economía a cargo del Estado (artículo 334 C.N.), ni impide que el Gobierno y los demás organismos públicos, cada uno dentro de la órbita constitucional de sus atribuciones, ejerzan el poder que les corresponde, sino que complementa la acción estatal mediante la mayor información sobre la realidad económica, en intercambio de criterios y propuestas y las posibilidades de acuerdo entre los sectores público y privado" (Gaceta de la Corte Constitucional, noviembre de 1994, Tomo II, págs. 45 y s.s.)[1].

Tampoco significa que a las comunidades afectadas se les excluya de poder beneficiarse de los proyectos objeto de la consulta, amén de que es sabido que existen disposiciones que, en relación con determinadas actividades económicas, permiten que se les retribuya, a través de mecanismos como el de las regalías, y que nada obsta para que entren a ser parte de los acuerdos que resulten de la consulta aludida, en caso de ser pertinente.

b.2. Con respecto al artículo 7º de la C.P., lo preceptuado en los artículos acusados en forma alguna atenta contra la diversidad étnica y cultural de la Nación. Más bien apuntan a contribuir a su preservación, en cuanto ayudan o concurren con otros mecanismos que se han venido dando, v.g. la acción de nulidad contra los actos que confieran licencias ambientales, la concertación de políticas, etc., a la creación de condiciones jurídicas para que las etnias que eventualmente puedan resultar afectadas en su entorno y por consiguiente, en su supervivencia por determinados proyectos, públicos o privados, o actividades económicas, se procuren los correctivos o medidas necesarios para evitar ser afectados negativamente en sus condiciones de vida.

b.3. Frente al artículo 330, parágrafo, de la Carta, dejando de lado las previsiones atrás acogidas como merecedoras de la anulación, los artículos 5º, 13 y 14 del decreto censurado, tampoco se le oponen. Sus contenidos son parte de los mecanismos tendientes a darle cumplimiento a lo mandado en dicho parágrafo .

El cargo, con las excepciones ya enunciadas, no prospera.

2. Violación de la ley 21 de 1.991. De ella se predica, además del precepto atrás examinado como cargo contra la integridad del acto acusado, la infracción de sus artículos 6º, numeral 2; 7º, numerales 1 y 3; 13, numerales 1 y 2 y 15, numeral 2, cuyos enunciados aparecen transcritos en los cargos correspondientes.

Respecto de éstos, la Sala considera:

a.) Las razones de la infracción del numeral 2 del artículo 6º, por cuenta de lo dispuesto en los artículos 12 y 13 del Decreto 1320 de 1998, en el sentido de que habrá una sola reunión de consulta, indican una apreciación fuera de contexto de la expresión "una sola reunión" del parágrafo 1º del artículo 12, toda vez que el actor no tiene en cuenta que, en primer lugar, según el texto, ella no indica necesariamente cantidad o número, sino circunstancia o forma de hacer la consulta cuando entre las comunidades no exista conflicto, o sea, que en tal situación la consulta se hace reuniendo a todas las comunidades en un solo sitio, y que cuando exista tal conflicto, se harán tantas reuniones como comunidades deban consultarse por separado.

En segundo lugar, el que la reunión se reduzca a una, es algo eventual o circunstancial, en tanto depende de que se llegue al acuerdo de que habla el literal c) del artículo 13, de suerte que si éste no existe en esta primera reunión, la misma se suspenderá para celebrar una segunda reunión, al tenor del literal d), ibídem, cuyo término de 24 horas, ya se anunció, será declarado nulo.

Además, la búsqueda del acuerdo es un propósito que aparece recogido en las disposiciones cuestionadas, mucho más con la eliminación de los apartes desproporcionadamente restrictivos ya comentados, o sea, que favorecen la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento con las medidas propuestas, como lo indica la norma superior invocada.

De esta forma, los fundamentos del cargo quedan desvirtuados, sin posibilidad de prosperar.

b.) La acusación basada en el numeral 1 del artículo 7º de la ley 21 de 1.991, y atribuida al artículo 13 del Decreto 1320 de 1998, teniendo en cuenta que la razón es la de que mal puede el Gobierno Nacional establecer en un decreto, términos imposibles de ser cumplidos, la Sala la da como ya atendida suficientemente con ocasión del examen del primer cargo, al acoger favorablemente la respectiva censura.

c.) El numeral 3 del artículo 7º de la ley 21 de 1.991, antes que ser contrariado por el artículo 5º del Decreto 1320 de 1998, aparece conforme con el mismo, según se puede leer en su enunciado, a saber:

"Artículo 7º (Ley 21 de 1991).

"1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

"2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

"3. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre estos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

"4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan".

"Artículo 5º. (Decreto 1329 de 1998). Participación de las Comunidades Indígenas y Negras en la elaboración de los estudios ambientales. El responsable del proyecto, obra o actividad, que deba realizar consulta previa, elaborará los estudios ambientales con la participación de los representantes de las comunidades indígenas o negras.

"Para el caso de las comunidades indígenas con la participación de los representantes legales o las autoridades tradicionales y frente a las comunidades negras con la participación de los miembros de la Junta del Consejo Comunitario o, en su defecto, con los líderes reconocidos por la comunidad de base.

"El responsable del proyecto, obra o actividad acreditará con la presentación de los estudios ambientales, la forma y procedimiento en que vinculó a los representantes de las comunidades indígenas y negras en la elaboración de los mismos, para lo cual deberá enviarles invitación escrita.

"Transcurridos veinte (20) días de enviada la invitación sin obtener respuesta de parte de los pueblos indígenas o comunidades negras, el responsable del proyecto, obra o actividad informará al Ministerio del interior para que verifique dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación, si existe voluntad de participación de los representantes de dichas comunidades y lo informará al interesado.

"En caso que los representantes de las comunidades indígenas y/o negras se nieguen a participar, u omitan dar respuesta dentro de los términos antes previstos, el interesado elaborará el estudio ambiental prescindiendo de tal participación.

Es claro, entonces, que la elaboración de los estudios se debe hacer con la participación de los representantes de las comunidades indígenas, pudiéndose observar que en el parágrafo segundo del artículo, el Gobierno se cuidó de precisar quiénes deben tenerse en cada caso como tales.

Además, el numeral 3 en cita, no precisa quién y cómo o con quiénes debe darse la cooperación con los pueblos interesados. Su imperativo básico es el de que los Gobiernos deben velar porque se haga efectiva esta cooperación, y una forma para cumplir este deber bien puede ser el imponer a los responsables del proyecto el deber de elaborar los estudios ambientales como lo prevé el artículo censurado.

En cuanto a que el responsable del proyecto de alguna manera puede obviar esta participación, según el artículo 5º, el actor deja de lado considerar las circunstancias y motivos que le autorizan a prescindir de ella, de modo que a la luz de las mismas, no es cierto que ello sea una decisión discrecional o subjetiva de aquél, sino que está condicionada a circunstancias objetivas. En consecuencia, la acusación en esta parte del artículo es infundada.

d.) Con relación a los numerales 1 y 2 del artículo 13 de la ley 21 de 1.991, el actor sostiene que el artículo 2º del Decreto 1320 de 1998 restringe la definición de territorios a las zonas de resguardo y reserva indígena y a las zonas no tituladas que sean habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades, contraviniendo la definición atrás descrita, definida por norma superior para la materia especifica de la consulta previa, por cuanto ignora el concepto de hábitat y de territorio que tradicionalmente se ha utilizado de una manera distinta a la simple ocupación.

Por la misma razón, en el último de los cargos de la demanda se aduce la infracción del parágrafo 6 del artículo 85 de la ley 160 de 1994, por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, y se adoptan otras disposiciones, por lo tanto estos cargos serán examinado conjuntamente.

La Sala observa que el artículo acusado, si bien contiene una delimitación del territorio, en relación con las comunidades indígenas y negras, lo cierto es que esta delimitación alcanza a recoger la noción amplia que del mismo se adoptó en los numerales 1 y 2 del artículo 13 de la ley 21 de 1.991, según se puede apreciar en la comparación de ambos enunciados a la luz del artículo 85, parágrafo 6, de la ley 160 de 1994, que a la letra dice:

"Parágrafo 6º. Artículo 85. Los territorios tradicionalmente utilizados por pueblos indígenas nómadas, seminómadas o agricultores itinerantes para la caza, recolección u horticultura, que se hallaren situados en zonas de reserva forestal a la vigencia de esta ley, sólo podrán destinarse a la constitución de resguardos indígenas, pero la ocupación y aprovechamiento deberán someterse además, a las prescripciones que establezca el Ministerio del Medio Ambiente, y las disposiciones vigentes sobre recursos naturales renovables".

Los precitados numerales del artículo 13 de la ley 21 de 1991, rezan:,

"Artículo 13.

"1.Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

"2. La utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera".

En tanto que el artículo 2º del decreto 1320 dice:

"Artículo 2º. Determinación de territorio. La consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo".

Salta a la vista que este último puede comprender los territorios que las comunidades interesadas ocupan o utilizan de alguna otra manera, entre ellos los utilizados por los pueblos nómadas o seminómadas, los cuales pueden ser parte de los resguardos o reservas indígenas o de zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras.

Por consiguiente, el artículo 2º del decreto 1320 de 1.998 es concordante con el artículo 13, numerales 1 y 2, de la ley 21 de 1.991, y con el parágrafo 6 del artículo 85 de la ley 160 de 1994, de modo que el cargo no prospera.

3. Violación del artículo 5, numeral 4.1, literal e), de la ley 199 de 1995. El vicio se le endilga al inciso 2 del artículo 15 del decreto 1320 de 1.998, debido a que siendo el Ministerio del Interior el encargado de la coordinación en virtud del precepto legal, el artículo 12 del decreto 1320 otorga la capacidad de convocatoria y la facultad de presidir la reunión a la autoridad ambiental competente, con lo cual su papel es de espectador pasivo, que no garantiza, dirige o coordina el proceso y, mucho menos, sirve de garante a la protección de los derechos constitucionales de los pueblos indígenas.

El cargo deja traslucir una lectura incompleta e inexacta del canon legal que se aduce como violado, toda vez que éste se refiere a la promoción de acciones de coordinación con las autoridades competentes, con el fin de que el uso de los recursos de los pueblos indígenas se efectúe sin desmedro de su integridad cultural, social y económica y garantizar que en las decisiones participen sus representantes, así como sus derechos relacionados con sus recursos de biodiversidad y conocimientos tradicionales. De modo que es una función mucho mas global que la simple dirección o coordinación de una reunión, tanto que se puede considerar como una función de dirección y vigilancia de todas las entidades que realicen actividades que puedan afectar o interesar a las comunidades indígenas.

El precitado canon es del siguiente tenor:

"Artículo 5º. Funciones. Además de las funciones generales señaladas a los Ministerios, el Ministerio del Interior ejercerá en desarrollo del objeto de que trata el artículo 2º, de la presente ley y bajo la suprema dirección del Presidente de la República, las siguientes funciones:

"…

"4.1. En relación con los pueblos indígenas:

"…

"e) Garantizar y promover las acciones de coordinación necesarias con las autoridades competentes, para que el uso de los recursos de los pueblos indígenas se efectúe sin desmedro de su integridad cultural, social y económica y garantizar que en las decisiones participen los representantes de tales pueblos. Así mismo, garantizar los derechos de los pueblos indígenas relacionados con sus recursos de biodiversidad y conocimientos tradicionales;

"…".

La dirección o coordinación de una reunión es más una labor operativa, práctica, que obviamente ha de estar a cargo de la autoridad del área o materia de que se trate, de suerte que como la que preocupa al actor es de índole ambiental, lo apropiado es que sea la autoridad ambiental competente la que lo haga. Una cosa es promover la coordinación, es decir, la armonización de autoridades estatales para un fin determinado, y otra cosa es coordinar una actividad específica de las distintas acciones que deben ser articuladas, por lo tanto, tener a cargo lo uno no implica que necesariamente deba hacerse lo otro.

Además, se nota que en los artículos atacados, el Gobierno tuvo el cuidado de introducir mecanismos para apoyar la comentada labor global del Ministerio del Interior, como son el inciso 2 de los artículos 12 y 16, la inclusión de su necesaria participación en la reunión de consulta previa; y en el inciso segundo del artículo 15 del decreto 1320, el deber de la autoridad ambiental competente de informar al Ministerio del Interior sobre la recepción de la solicitud de permisos de que trata el capítulo IV del mismo, precisamente para efectos de su función coordinadora.

Los normas acusadas son, entonces, armónicas o concordantes con la superior invocada como violada, de donde el cargo es a todas luces infundado.

En cuanto a la violación del artículo 20, literal c, del decreto 0372 de 1996, con fundamento en las mismas razones, la Sala considera improcedente el cargo por cuanto las normas de este decreto no son superiores al aquí enjuiciado, toda vez que ambos son de la misma jerarquía, esto es, son decretos reglamentarios, luego ninguno puede ser violatorio del otro.

4. - Violación de la ley 143 de 11 julio de 1993, por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional.

De esta se expone como violado su artículo 53, que ordena que "durante la fase de estudio y como condición para ejecutar proyectos de generación e interconexión, las empresas propietarias de los proyectos deben informar a las comunidades afectadas, consultando con ellas, primero, los impactos ambientales, segundo, las medidas previstas en el plan de acción ambiental y, tercero, los mecanismos necesarios para involucrarlos en la implantación del plan de acción ambiental".

La oposición la radica en el artículo 1º del decreto 1320 de 1998, en tanto "restringe esta consulta al establecer que 'la consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural y las medidas propuestas para proteger su integridad' dejando por fuera los mecanismos necesarios para involucrarlos en la implantación del plan de acción ambiental".

Al respecto, la Sala encuentra que el tenor del artículo atacado no contraría el precepto legal en que se sustenta el cargo, ya que por la amplitud de sus previsiones, éste perfectamente resulta compatible con aquél, toda vez que de una parte contempla como materia de la consulta el impacto no sólo en lo ambiental sino también en los campos económico y cultural; y de otra parte,las medidas propuestas para proteger la integridad de las comunidades interesadas, dentro de las cuales bien pueden estar, cuando sea el caso, las que el actor echa de menos, o sea, los mecanismos necesarios para involucrarlos en la implantación del plan de acción ambiental. De modo que no es cierta la restricción que pregona el actor, y menos que el enunciado del artículo acusado sea impedimento para que este punto también se aborde en la susodicha consulta previa.

Además, siendo la invocada una norma de carácter especial, de suyo el artículo 1º aquí acusado y todo el decreto, ha de interpretarse en concordancia con ella, como debe hacerse con todas las normas especiales pertinentes al punto, según el tipo de proyecto o la materia de que éste trate.

El cargo no prospera.

5.- Violación de la ley 99 de 22 de diciembre de 1993, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, y se dictan otras disposiciones. De ella, además del artículo 76, que ya fue examinado en los cargos que atacan todo el decreto, también denuncia como lesionados los artículos 56 y 57. Sobre los mismos se considera lo siguiente:

a. El artículo 56, porque el numeral 1 del artículo 10 del decreto 1320 de 1998, limita el contenido del Diagnóstico Ambiental de Alternativas que aquél señala, a una descripción de las características de la cultura de las comunidades indígenas y/o negras desconociendo el contenido del artículo invocado, que es mucho más amplio.

El cargo obedece también a una lectura inexacta del precepto cuestionado, toda vez que el actor omite considerar que, en su primer inciso, enuncia como lo menos que deben contener los estudios ambientales a que él se refiere, los aspectos que en el mismo aparecen relacionados, según se puede leer a continuación:

"Artículo 10º. Contenido de los estudios ambientales frente al componente socioeconómico y cultural. En relación con el componente socioeconómico y cultural, los estudios ambientales deberán contener por lo menos, lo siguiente:

"1. En el diagnóstico ambiental de alternativas:

"Características de las culturas de las comunidades indígenas y/o negras. Este elemento se tendrá en cuenta por parte de la autoridad ambiental para escoger la alternativa para desarrollar el estudio de impacto ambiental.

"2. En el estudio de impacto ambiental o plan de manejo ambiental:

"a) Características de la cultura de las comunidades indígenas y/o negras;

"b) Los posibles impactos sociales, económicos y culturales que sufrirán las comunidades indígenas y/o negras estudiadas, con la realización del proyecto, obra o actividad;

"c) Las medidas que se adoptarán para prevenir, corregir, mitigar, controlar o compensar los impactos que hayan de ocasionarse". (Destaca la Sala).

Quiere decir ,entonces , que según dicho artículo, además de los aspectos que contempla, pueden ser incluidos otros más según las necesidades, entre ellos, los que le preocupan al actor, si resultan pertinentes.

De modo que no es cierto que éste limite en sentido restrictivo el contenido de los mencionados estudios y, por tanto, no es cierto que sea contrario al artículo 56 de la ley 99 de 1.993. En lugar de ello, las disposiciones confrontadas son complementarias entre sí. Por ende, el cargo no prospera.

b.) Iguales consideraciones y conclusiones procede hacer respecto de la supuesta violación del artículo 57 de la misma ley, por cuenta del numeral 2 del artículo 10 del decreto 1320 de 1998, toda vez que la razón es similar, esto es, que no incluye la evaluación de los posibles impactos ambientales y socioculturales, ni el diseño del plan de manejo ambiental de la obra o actividad que aquél ordena en el estudio de impacto ambiental . Aunque no se refiera expresamente a tales aspectos, ello no significa que los excluya, puesto que como quedó visto, deja abierta la posibilidad de que sean materias de dichos estudios si fuere pertinente. Las prescripciones atacadas son también compatibles o complementarias en relación con este artículo del cargo.

6 - Violación del decreto 1397 de 1996, "Por el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas y se dictan otras disposiciones", del cual se invocan como infringidos los artículos 7, 8 y 11. Este acto es de del mismo rango jerárquico del decreto acusado, es decir, es un decreto reglamentario, por lo cual sus disposiciones no se pueden invocar como norma superior del segundo, luego el cargo no es jurídicamente procedente y, en consecuencia, se desestima.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

PRIMERO. DECLARASE la nulidad de la expresión "..y por el término máximo de 24 horas,", contenida en el artículo 13, literal "d", del decreto número 1320 de 13 de julio de 1.998.

SEGUNDO. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO. DEVUELVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 20 de mayo de 1999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente Salva voto

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA

Salva voto

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Conjuez

PLAN DE MANEJO AMBIENTAL DE COMUNIDADES INDIGENAS / Termino de suspensión de la reunión en caso de no acuerdo / CONSULTA PREVIA DE PLAN DE MANEJO AMBIENTAL A COMUNIDADES INDIGENAS - Plazo perentorio en caso de no acuerdo

La sentencia de la referencia confirma la legalidad del decreto, excepto en las expresiones " y por término máximo de 24 horas", contenida en el literal d del artículo 13 mencionado decreto. La decisión objeto del salvamento olvida que el Gobierno tienen una facultad que le permite desarrollar las normas legales en un sentido u otro, siempre que se respete el espíritu de la norma reglamentada. Pudo bien aquél en desarrollo de esa facultad prever no una sino varias suspensiones de las reuniones, o, prever una, que durara, como en el caso sub judice, 24 horas, o 24 días, sin que pueda el órgano de control, sustituirse al Gobierno para indicarle cual sería el término que, a su modo de ver, sería razonable. Cabe preguntarse: Qué habría sucedido si la Administración, adoptando un procedimiento distinto, no hubiese contemplado la suspensión de la reunión para que las partes reflexionaran sino que hubiera previsto la toma inmediata de la decisión . Podría el juez en ese evento considerar que la reglamentación era contraria a la Constitución y a la ley por que no se previo una suspensión de tantas horas o de tantos días . Lo cierto es que la participación de las comunidades está garantizada en el decreto acusado y precisamente la reunión previa de que se ocupa la sentencia es la mejor prueba de esa participación, sin que pueda el órgano de control de legalidad, so pretexto de adecuación, a menos que se negara el derecho reglamentado, que no es el caso sub judice, determinar la forma cómo ha de desarrollarse dicha reunión, si con pausas o no de reflexión, a menos que se convierta en co-partícipe de la potestad reglamentaria.

NOTA DE RELATORIA: a este salvamento de voto se adhiere el doctor ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

SALVAMENTODE VOTO DE MANUEL S. URUETA

Ref.: Expediente Núm. 5091

Sentencia de 20 de mayo de 1999

Actores : APOLINAR PASCAL y UNIPA.

Mediante el ejercicio de la acción pública de nulidad, APOLINAR PASCAL CABEZAS, en su propio nombre y en el de la ASOCIACION DE AUTORIDADES TRADICIONALES AWA - ORGANIZACIÓN UNIDAD INDIGENA DEL PUEBLO AWA - UNIPA, demandó la nulidad del Decreto 1320 de 13 de julio de 1998, "por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio".

La sentencia de la referencia confirma la legalidad del decreto, excepto en las expresiones "y por el término máximo de 24 horas", contenida en el literal d) del artículo 13 del mencionado decreto.

1. El contexto de las expresiones declaradas nulas.

El texto de dicho artículo es el siguiente :

"Desarrollo de la reunión. En la reunión de consulta se seguirá el siguiente procedimiento :

" a) Instalada la reunión y verificada la asistencia, el responsable del proyecto, obra o actividad hará una exposición del contenido del estudio respectivo, con especial énfasis en la identificación de los posibles impactos frente a las comunidades indígenas y a las comunidades negras, y la propuesta de manejo de los mismos;

" b) Acto seguido, se escuchará a los representantes de las comunidades indígenas y negras consultadas;

" c) Si existe acuerdo en torno a la identificación de impactos y a las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental, y las demás a que hubiere lugar, según el caso, en lo relacionado con las comunidades indígenas y negras, se levantará la reunión dejando constancia expresa del hecho;

" d) En caso de no existir acuerdo sobre las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental y las demás a que hubiere lugar, la autoridad ambiental competente suspenderá la reunión por una sola vez,y por el término máximo de 24 horas, con el fin de que las partes evalúen las propuestas. Si después de reanudada la reunión, se llegare a un acuerdo deberá darse aplicación a lo establecido en el literal anterior, en caso de que continúe el desacuerdo, se procederá de conformidad con el literal del siguiente artículo;

" e) En caso de no existir acuerdo respecto de las medidas contenidas en el Plan de Manejo Ambiental, se dará por terminada la reunión dejando en el acta constancia expresa de tal hecho y la autoridad ambiental competente decidirá sobre el particular en el acto que otorgue o niegue la licencia ambiental;

" f) Si cualquiera de las comunidades indígenas o negras involucradas no asiste a la reunión de consulta, deberá justificar su inasistencia ante la autoridad ambiental, dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha programada para su celebración. En caso de que no exista justificación válida se entenderá que se encuentra de acuerdo con las medidas de prevención, corrección, mitigación, control o compensación de los impactos que se le puedan ocasionar;

" g) Justificada la inasistencia, la autoridad ambiental, dentro de los quince ( 15 ) días siguientes, citará a una nueva reunión para el efecto;

" h) Agotado el objeto de la reunión, la autoridad ambiental competente, la dará por terminada, dejando constancia de lo ocurrido en el acta y continuará con el trámite establecido en la Ley 99 de 1993 y en el Decreto 1753 de 1994, o normas que los modifiquen o sustituyan, con el objeto de tomar una decisión sobre el otorgamiento o negación de la licencia ambiental o del establecimiento del plan de manejo ambiental".

Esta norma pertenece al decreto acusado, cuyo texto se enmarca dentro de la política de protección de las minorías indígenas y negras que consagró la Constitución Política de 1991. En efecto, el parágrafo del artículo 330 constitucional prescribe que "La explotación de los recursos naturales se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas", para lo cual el gobierno propiciará la participación de dichas comunidades en la adopción de decisiones sobre proyectos de explotación de recursos naturales.

La previsión constitucional citada se desarrolló en las leyes 21 de 1991 y 70 y 99 de 1993, previendo el artículo 74 de esta última que "La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo a la Ley 70 de 1993 y artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán previa consulta a los representantes de tales comunidades".

En aplicación de estas normas, el gobierno expidió el decreto acusado con el objeto de reglamentar la previa consulta de que habla la ley, teniendo presente el aseguramiento de la participación de las comunidades en la toma de decisión sobre explotación de los recursos naturales dentro de su territorio.

2. Las razones de la declaratoria de nulidad

Dice la providencia objeto de este salvamento de voto lo siguiente :

"… la medida insertada en el literal d) del pluricitado artículo 13, en el sentido de que en caso de no existir acuerdo en la reunión previa de consulta, ésta se suspenderá por una sola vez ypor el término máximo de 24 horas, con el fin de que las partes evalúen las propuestas, no se adecua al artículo 2º de la Constitución.

" Esta disposición, además de no ser armónica con el manejo general que de los plazos se hace en el decreto, puesto que los demás relacionados con la participación regulada en él se establecen en número de días, que van desde ocho (8) hasta treinta (30), no resulta razonable o proporcional ( art. 36 C.C.A.) para los propósitos del decreto y del artículo 2º de la Carta, en cuanto al plazo precario que concede, debido a la naturaleza y complejidad de los posibles temas o asuntos de la consulta, y los factores socioculturales que están de por medio en el acuerdo, expuestos por el actor y por el Ministerio Público."

3. Las razones del disentimiento.

El decreto acusado desarrolla las normas constitucionales y legales, con miras a establecer un procedimiento administrativo que busque la participación de las comunidades indígenas y negras en el estudio del impacto económico, ambiental, social y cultural de los proyectos sobre explotación de recursos naturales dentro de su respectivo territorio. En ejercicio de esa potestad, el gobierno goza de una discrecionalidad que le permite concretar el derecho creado en la Constitución Política y en las leyes. Puede entonces el gobierno escoger en ejercicio de su potestad reglamentaria por un camino u otro, siempre que le garantice a las comunidades su participación en el proceso de toma de decisión sobre los proyectos de explotación de recursos naturales en sus respectivos territorios.

En el caso concreto que ocupó la atención de la Sala, el gobierno reglamentó el desarrollo de la reunión en donde se consulta a las comunidades, previa citación de los interesados, quienes serán escuchados por las autoridades y se prevé que, si hay acuerdo, se levantará un acta, dejando expresa constancia de tal hecho. En el caso contrario, la norma prevé una suspensión de la reunión, que es realmente un espacio de reflexión de 24 horas, con la finalidad de que las partes evalúen las propuestas, o, más precisamente, reconsideren las evaluaciones ya hechas. Es este espacio el que se anula, por considerarlo la decisión mayoritaria no adecuado a los propósitos de las normas constitucionales y legales en la materia, en cuanto es muy breve.

La decisión objeto del salvamento olvida que el Gobierno tiene una facultad que le permite desarrollar las normas legales en un sentido u otro, siempre que se respete el espíritu de la norma reglamentada. Pudo bien aquél en desarrollo de esa facultad prever no una sino varias suspensiones de las reuniones, o, ninguna, o prever una, que durara, como en el caso sub judice, 24 horas, o 24 días, sin que pueda el órgano de control, sustituirse al Gobierno para indicarle cual sería el término que, a su modo de ver, sería razonable. Cabe preguntarse : ¿ Qué habría sucedido si la Administración, adoptando un procedimiento distinto, no hubiese contemplado la suspensión de la reunión para que las partes reflexionaran sino que hubiera previsto la toma inmediata de la decisión . ¿ Podría el juez en ese evento considerar que la reglamentación era contraria a la Constitución y a la ley por que no se previó una suspensión de tantas horas o de tantos días .

Lo cierto es que la participación de las comunidades está garantizada en el decreto acusado y precisamente la reunión previa de que se ocupa la sentencia es la mejor prueba de esa participación, sin que pueda el órgano de control de legalidad, so pretexto de adecuación, a menos que se negara el derecho reglamentado, que no es el caso sub judice, determinar la forma cómo ha de desarrollarse dicha reunión, si con pausas o no de reflexión, a menos que se convierta en co-partícipe de la potestad reglamentaria. En este asunto, el decreto prevé una convocatoria previa de las comunidades, con suficiente antelación, y una reunión con los representantes de las mismas para que emitan sus opiniones, las cuales no son naturalmente de obligatorio acatamiento, pues la competencia para la toma de la decisión está radicada en la correspondiente autoridad administrativa.

Las razones expuestas son las que sirven de fundamento a este salvamento de voto.

Atentamente,

MABNUEL S. URUETA

Fecha : ut supra.

SALVAMENTO DE VOTO

REF: Expediente núm. 5091.

Actor: APOLINAR PASCAL CABEZAS Y OTRA.

Con el respeto debido por la opinión mayoritaria de la Sala, me he separado de la anterior decisión por las mismas razones expresadas en su salvamento de voto por el señor Consejero doctor Manuel S. Urueta Ayola, al cual, con su venia, adhiero.

Fecha ut supra,

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Consejero

[1] Sentencia de 8 de octubre de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, expediente 4373, actor Alvaro Tafur Galvis.