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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010006733SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo4371199709/10/1997SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo____4371_1997_09/10/1997100067331997CONCESIONARIOS DE APUESTAS PERMANENTES / REGALIAS - Pago / TRIBUTO - Inexistencia La conclusión obvia es la de que normativa, doctrinal y jurisprudencialmente, las regalías no tienen la condición de tributos o impuestos, en la medida de que corresponden a derechos, al precio, que el concesionario pague a quien como concedente le permite la explotación de una actividad o de unos recursos que pertenecen a éste último. Con esta premisa se desvirtúa la acusación soportada sobre el carácter de impuesto de la regalía, vale decir, la predicada violación de los arts. 150, numerales 10, 12 y 338 de la Constitución, en tanto que con el decreto acusado no se reglamenta materia alguna tributaria. JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES / MONOPOLIO DE JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES - Reglamentación / GOBIERNO NACIONAL - Facultades / POTESTAD REGLAMENTARIA / SUSTRACCION DE MATERIA REGLAMENTABLE / INGRESOS PROVENIENTES DEL JUEGO - Destinación / ARBITRIO RENTISTICO De conformidad con el art. 202 del Código de Régimen Departamental (decreto 1222 de 1986), "El gobierno reglamentará el juego de apuestas permanentes con premios en dinero al cual se refiere este Código, dicho reglamento será lo mismo para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los Territorios Nacionales". Esta disposición, que reproduce el art. 5o. de la ley 1a. de 1982, está actualmente en vigencia al no haber sido derogada por otra de igual o superior jerarquía normativa. Por tal razón puede afirmarse - como lo hizo esta Sala en fallo del 28 de agosto de 1992 que el gobierno mantiene la potestad de reglamentar el juego de apuestas permanentes con premios en dinero, de manera uniforme para todo el país. Esa reglamentación comprendería, en principio, "...todos los aspectos referentes al mismo...lo cual tendrá que ver, por ejemplo, con la identificación y características del juego, el tope máximo de las apuestas, la cancelación de los premios a los apostadores, la devolución de las apuestas en caso de anulación del juego, el valor de las regalías, la destinación de ingresos provenientes del juego, el régimen de sanciones y correctivos que deban aplicar las loterías y beneficencias..., así como lo referente al contrato de concesión que celebren las loterías o beneficencias (entidad concedente) con los particulares (concesionarios), en los casos en que el juego no se explote directamente por dichas entidades". Se ha dicho que tal reglamentación "comprendería, en principio" los aspectos reseñados, porque el ejercicio de la potestad reglamentaria está limitada por la necesidad del reglamento, de suerte que materias o puntos que se encuentren directamente desarrollados por la ley no requieren ser reglamentados. El Consejo de Estado ha dicho al respecto "si el decreto reglamentario es necesario para que la ley se ejecute debidamente, el gobierno puede dictarlo. Pero si no es necesario para su adecuada ejecución, la facultad desaparece en razón a que no existe el supuesto básico de su ejercicio. Hay sustracción de materia reglamentable, porque el estatuto superior se realiza en plenitud sin necesidad de ordenamientos adicionales" (sentencia de 17 de febrero de 1962, Ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta, Anales Consejo de Estado, T. LXIV, núms. 397 - 398, pág. 188). Es lo que sucede, para el caso, con la destinación de ingresos provenientes del juego que está definida por la propia Constitución. Al ser creado el monopolio por una ley, y reafirmada por el decreto legislativo 386 de 1983, ello se adopta al precepto constitucional de que "Ningún monopolio podrá establecer sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público y en virtud de la ley. MONOPOLIO DE JUEGOS Y APUESTAS PERMANENTES - Propiedad / DEPARTAMENTO El monopolio se constituyó en favor de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá, a quienes se autorizó, mediante sus loterías a las beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juego de apuestas en dinero, pudiendo realizar tales juegos directamente o mediante concesionario (art. 199 CDR art. 1o. ley 1a. de 1982). Este aserto lo patentiza el hecho de que la ley 10 de 1990, en su art. 42, declaró como arbitrio rentístico de la Nación, la explotación monopólica de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes. Ello no significa cosa distinta a la de que las rentas provenientes de los juegos de apuestas permanentes pertenecen a los departamentos y no a la Nación, pues de no ser así la ley no habría consagrado la excepción mencionada. No obstante, la circunstancia de que el monopolio del juego de apuestas permanentes esté instituido en favor de los departamentos no permite inferir que éstos puedan "organizar su monopolio", pues ello no se desprende del inciso tercero del art. 338 de la Constitución. CONCESION DE APUESTAS PERMANENTES / REGALIAS - Monto / GOBIERNO NACIONAL - Facultades El art. 1o. del decreto 386 de 1983 fue modificado, sin margen para la duda, por el inciso 2o. del art. 9o. de la ley 53 de 1990; por lo cual al ser sustituido, perdió vigencia, y no se puede violar una norma que ya desapareció del mundo jurídico, por haber sido subrogada por otra. La norma legal vigente en materia de monto de las regalías por el juego de apuestas permanentes, es el inciso 2o. del art. 9o. de la ley 53 de 1990, lo cual responde al canon constitucional según el cual la organización, administración y control de monopolios debe emanar de la ley. En esas condiciones, habilitado el gobierno para la ley, bien podía señalar un nuevo valor para la regalía, diferente al que había establecido el art. 1o. del decreto 386 de 1983, sin que ello signifique invadir la órbita del legislador o cambiar los alcances de la ley reglamentada, ni inmiscuirse en la competencia de los departamentos (loterías o beneficencias), pues como ya se anotó, el hecho de estar constituido el monopolio en su favor, no les confiere autonomía para reglamentarlo. APUESTA PERMANENTE - Fijación / AUTORIDAD COMPETENTE / LOTERIAS O BENEFICENCIAS / APUESTAS PERMANENTES / GOBIERNO NACIONAL / COMPETENCIA - Inexistencia / SUSTRACCION EN MATERIA REGLAMENTABLE Es cosa distinta la fijación del valor de la apuesta máxima, porque la facultad de establecer el límite máximo de las apuestas y los incentivos a otorgar se la dio el art. 9o. de la ley 53 de 1990 a las "entidades o autoridades competentes". Y entidades o autoridades competentes no pueden ser sino las autorizadas para establecer el juego, o para dar su explotación en concesión, esto es, las loterías o beneficencias que administren las apuestas permanentes, según las referencias que a las mismas hacen los arts. 1o., 2o. y 3o. de la ley 1a. de 1982. Siendo, entonces, perfectamente explícita la norma, no cabe respecto de ella reglamentación alguna, porque no es necesaria para su cumplida ejecución. El Gobierno, al tomar para sí la competencia que corresponde a otras entidades, ejerce una facultad que no tiene, por sustracción de materia reglamentable. Existe gran disparidad entre los montos de las apuestas de uno y otro departamento. Así, por ejemplo, mientras Antioquia, Cundinamarca, Boyacá y otros departamentos, el máximo de la apuesta, en 1995, fue de $500.oo, en el Magdalena fue de $150,oo. Quizá sea una buena razón señalar un límite máximo a las apuestas, el cual hasta ahora en ningún departamento alcanza límite señalado por el decreto, para incentivar lograrlo y así aumentar los ingresos provenientes de las explotación del juego, en beneficio de los departamentos. Pero frente a esa razón, que es de conveniencia, se impone la realidad económica y social, muy distinta en los diferentes departamentos. En todo caso, no son razones de conveniencia las que autorizan a adoptar por la vía de la reglamentación disposiciones que contradicen ostensiblemente las normas que se dice reglamentar. FORMULARIO UNICO DE APUESTAS PERMANENTES / REPRODUCCION DE NORMA ANULADA / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos / RETIRO DE LA VIDA JURIDICA DE LA NORMA La Sala por auto de 10 de julio pasado, decretó la suspensión provisional de la expresión "...establécese un formulario único para el juego de apuestas permanentes...", al considerar, de una parte, que la ley 1a. de 1982, que se decía desarrollar, no hacía mención de formularios; y, de otra, que con ella se reproducía el art. 6o. del decreto 1888 de 1987, que había sido anulado por esta sección mediante sentencia del 28 de agosto de 1992. Sea lo primero observar, conforme a lo que viene analizando, que el art. 1o. del decreto 386 de 1986 fue modificado por el art. 9o. de la ley 53 de 1990, y por ese simple motivo no puede ser violado por la norma reglamentaria que se examina. No obstante, no habiéndose expedido con posteridad al 28 de agosto de 1992, cuando se declaró la nulidad del art. 6o. del decreto 1888 de 1997, norma legal alguna que ha hecho desaparecer los fundamentos legales de dicha anulación, o que modifique la situación jurídica tenida en cuenta para decretarla, la Sala, en virtud de lo dispuesto en el art. 157 del C.C.A., en cuanto la norma aquí acusada conserva en esencia la misma disposición ya anulada, deberá disponer el retiro de la vida jurídica de la misma. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Facultades / CONTROL Y VIGILANCIA / TRANSFERENCIAS / RECURSOS FISCALES / MONOPOLIO DE APUESTAS PERMANENTES / ARBITRIO RENTISTICO - Explotación / COADMINISTRACION - Inexistencia La ley 15 de 1989 está citada parcialmente, pues ella no solo atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud funciones de control sobre las transferencias de los recursos fiscales sobre las entidades encargadas de explotar el monopolio de las apuestas permanentes, sino también las de "asegurar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos materia del monopolio..." (art. 6o.) y dentro de ello se enmarca lograr la máxima seguridad en los formularios, que son la base del recaudo de dichos arbitrios, amén de que en virtud de ello está facultada para determinar "los mecanismos que sean necesarios para adelantar los controles operativos y de gestión aquí previstos", lo cual no puede entenderse, en modo alguno, como coadministración. Además, conforme al decreto 2165 de 1992, por medio del cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud, ésta tienen dentro de sus objetivos "La eficiencia en la obtención..." de los recursos de la entidades del sector salud (art. 2o. num. 5o.) y tiene como función "Controlar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar" (art. 3o., núm. 10 y art. 22 núm. 2). CONTRATO DE CONCESION SOBRE JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES / LEY DEL CONTRATO - Excepción / MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO / AUTONOMIA DE LOS DEPARTAMENTOS / CONTRATO DE CONCESION SOBRE JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES - Prórroga y Vigencia Según el art. 38 de la ley 153 de 1887. "En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración", con excepción de las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que emanen del contrato y las que señalen penas para el caso de infracción en lo estipulado, infracción que será sancionada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Se regulan así los efectos futuros de los contratos celebrados durante la vigencia de una ley, la cuál, aún después de su modificación, sigue gobernándolos, tanto en su existencia como en su validez, dentro del principio normativo del contrato y de la seguridad de las convenciones, de suerte que una parte no puede modificar las condiciones del contrato. Excepción a esta regla es la previsión contenida en el art. 16 de la ley 80 de 1993, que permite la modificación unilateral de los contratos estatales durante su ejecución, introduciéndole las variaciones necesarias, para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se debe satisfacer, pero en todo caso, procediendo al reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tal medida, y la aplicación de los mecanismos de ajuste a que haya lugar para mantener la ecuación o equilibrio contractual. Si bien no puede hablarse de violación de la autonomía de los departamentos, el art. 5o. del decreto acusado es violatorio del art. 6o. de la ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 1o. inciso segundo, del art. 14 y 27 de la misma ley, que aunque permite introducir variaciones en el contrato, cuando ello fuere necesario, tal decisión debe estar precedida de la búsqueda de un acuerdo entre las partes, precisamente para mantener la ecuación financiera del contrato, mas sólo en cuanto obliga a los contratos vigentes y sus prórrogas a someterse a las prescripciones del decreto reglamentario 824 de 1997. GASTOS DE ADMINISTRACION - Deducción / INGRESOS PROVENIENTES DEL JUEGO / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Constitucionalmente (art. 189, núm. 24 C.P.) es al Presidente a quien corresponde ejercer la vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, facultad que realiza, conforme a la ley, mediante las distintas Superintendencias, cuyas normas de funcionamiento puede reglamentar como atribución propia. REGISTRO DE PUNTOS DE VENTA DEDICADOS A LA EXPLOTACION DE JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES / CONCESIONARIOS DE JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES - Obligaciones / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades / POTESTAD REGLAMENTARIA / COMERCIANTES / VALOR DEL REGISTRO - Improcedencia / IMPUESTO - Creación El registro de sus locales o puntos de venta, como uno de los requisitos que deben reunir los concesionarios para ser aceptados como tales, encuadra dentro de las previsiones del art. 9o. del decreto 386 de 1983, y es inherente a la obligación que a los comerciantes impone el art. 19, numeral 1o. del Código de Comercio. En ese sentido no se aprecia que la disposición exceda la potestad reglamentaria del Presidente de la República. No sucede igual con la imposición de un valor por el registro, cualquiera que sea su monto, pues éste no se halla implícito en las normas que se dice reglamentar, y antes bien crea un impuesto - el de registro - que sólo puede establecerlo la ley, conforme al art. 338 de la Constitución. UNIDAD JURIDICA / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA / POTESTAD REGLAMENTARIA El pormenorizado análisis que se ha hecho de cada una de las normas del decreto acusado, releva a la Sala a examinar el decreto 824 de 1997, como una unidad jurídica, en tanto salvo las normas que se han considerado contrarias al ordenamiento jurídico, es expresión de la facultad reglamentaria que al Gobierno le confiere la Constitución y las leyes que son el objeto de la reglamentación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA CONSEJERO PONENTE, DR. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA Santa Fe de Bogotá D.C., nueve de octubre de mil novecientos noventa y siete
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadJUAN ALBERTO POLO FIGUEROAALBERTO MONTOYA MONTOYAPretende el demandante que por esta Corporación se declare que es nulo el decreto reglamentario núm. 824 del 21 de marzo de 1.997, expedido por el Presidente de la República, mediante el cual se reglamentan parcialmente las leyes 1ª de 1.982 y 53 de 1.990, el decreto legislativo 386 de 1.983, se modifica parcialmente el decreto 1988 de 1.987 y se dictan otras disposiciones en materia de apuestas permanentes.Identificadores10010006734true68896Versión original10006734Identificadores

Fecha Providencia

09/10/1997

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Norma demandada:  Pretende el demandante que por esta Corporación se declare que es nulo el decreto reglamentario núm. 824 del 21 de marzo de 1.997, expedido por el Presidente de la República, mediante el cual se reglamentan parcialmente las leyes 1ª de 1.982 y 53 de 1.990, el decreto legislativo 386 de 1.983, se modifica parcialmente el decreto 1988 de 1.987 y se dictan otras disposiciones en materia de apuestas permanentes.

Demandante:  ALBERTO MONTOYA MONTOYA


CONCESIONARIOS DE APUESTAS PERMANENTES / REGALIAS - Pago / TRIBUTO - Inexistencia

La conclusión obvia es la de que normativa, doctrinal y jurisprudencialmente, las regalías no tienen la condición de tributos o impuestos, en la medida de que corresponden a derechos, al precio, que el concesionario pague a quien como concedente le permite la explotación de una actividad o de unos recursos que pertenecen a éste último. Con esta premisa se desvirtúa la acusación soportada sobre el carácter de impuesto de la regalía, vale decir, la predicada violación de los arts. 150, numerales 10, 12 y 338 de la Constitución, en tanto que con el decreto acusado no se reglamenta materia alguna tributaria.

JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES / MONOPOLIO DE JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES - Reglamentación / GOBIERNO NACIONAL - Facultades / POTESTAD REGLAMENTARIA / SUSTRACCION DE MATERIA REGLAMENTABLE / INGRESOS PROVENIENTES DEL JUEGO - Destinación / ARBITRIO RENTISTICO

De conformidad con el art. 202 del Código de Régimen Departamental (decreto 1222 de 1986), "El gobierno reglamentará el juego de apuestas permanentes con premios en dinero al cual se refiere este Código, dicho reglamento será lo mismo para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los Territorios Nacionales". Esta disposición, que reproduce el art. 5o. de la ley 1a. de 1982, está actualmente en vigencia al no haber sido derogada por otra de igual o superior jerarquía normativa. Por tal razón puede afirmarse - como lo hizo esta Sala en fallo del 28 de agosto de 1992 que el gobierno mantiene la potestad de reglamentar el juego de apuestas permanentes con premios en dinero, de manera uniforme para todo el país. Esa reglamentación comprendería, en principio, "...todos los aspectos referentes al mismo...lo cual tendrá que ver, por ejemplo, con la identificación y características del juego, el tope máximo de las apuestas, la cancelación de los premios a los apostadores, la devolución de las apuestas en caso de anulación del juego, el valor de las regalías, la destinación de ingresos provenientes del juego, el régimen de sanciones y correctivos que deban aplicar las loterías y beneficencias..., así como lo referente al contrato de concesión que celebren las loterías o beneficencias (entidad concedente) con los particulares (concesionarios), en los casos en que el juego no se explote directamente por dichas entidades". Se ha dicho que tal reglamentación "comprendería, en principio" los aspectos reseñados, porque el ejercicio de la potestad reglamentaria está limitada por la necesidad del reglamento, de suerte que materias o puntos que se encuentren directamente desarrollados por la ley no requieren ser reglamentados. El Consejo de Estado ha dicho al respecto "si el decreto reglamentario es necesario para que la ley se ejecute debidamente, el gobierno puede dictarlo. Pero si no es necesario para su adecuada ejecución, la facultad desaparece en razón a que no existe el supuesto básico de su ejercicio. Hay sustracción de materia reglamentable, porque el estatuto superior se realiza en plenitud sin necesidad de ordenamientos adicionales" (sentencia de 17 de febrero de 1962, Ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta, Anales Consejo de Estado, T. LXIV, núms. 397 - 398, pág. 188). Es lo que sucede, para el caso, con la destinación de ingresos provenientes del juego que está definida por la propia Constitución. Al ser creado el monopolio por una ley, y reafirmada por el decreto legislativo 386 de 1983, ello se adopta al precepto constitucional de que "Ningún monopolio podrá establecer sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público y en virtud de la ley.

MONOPOLIO DE JUEGOS Y APUESTAS PERMANENTES - Propiedad / DEPARTAMENTO

El monopolio se constituyó en favor de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá, a quienes se autorizó, mediante sus loterías a las beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juego de apuestas en dinero, pudiendo realizar tales juegos directamente o mediante concesionario (art. 199 CDR art. 1o. ley 1a. de 1982). Este aserto lo patentiza el hecho de que la ley 10 de 1990, en su art. 42, declaró como arbitrio rentístico de la Nación, la explotación monopólica de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes. Ello no significa cosa distinta a la de que las rentas provenientes de los juegos de apuestas permanentes pertenecen a los departamentos y no a la Nación, pues de no ser así la ley no habría consagrado la excepción mencionada. No obstante, la circunstancia de que el monopolio del juego de apuestas permanentes esté instituido en favor de los departamentos no permite inferir que éstos puedan "organizar su monopolio", pues ello no se desprende del inciso tercero del art. 338 de la Constitución.

CONCESION DE APUESTAS PERMANENTES / REGALIAS - Monto / GOBIERNO NACIONAL - Facultades

El art. 1o. del decreto 386 de 1983 fue modificado, sin margen para la duda, por el inciso 2o. del art. 9o. de la ley 53 de 1990; por lo cual al ser sustituido, perdió vigencia, y no se puede violar una norma que ya desapareció del mundo jurídico, por haber sido subrogada por otra. La norma legal vigente en materia de monto de las regalías por el juego de apuestas permanentes, es el inciso 2o. del art. 9o. de la ley 53 de 1990, lo cual responde al canon constitucional según el cual la organización, administración y control de monopolios debe emanar de la ley. En esas condiciones, habilitado el gobierno para la ley, bien podía señalar un nuevo valor para la regalía, diferente al que había establecido el art. 1o. del decreto 386 de 1983, sin que ello signifique invadir la órbita del legislador o cambiar los alcances de la ley reglamentada, ni inmiscuirse en la competencia de los departamentos (loterías o beneficencias), pues como ya se anotó, el hecho de estar constituido el monopolio en su favor, no les confiere autonomía para reglamentarlo.

APUESTA PERMANENTE - Fijación / AUTORIDAD COMPETENTE / LOTERIAS O BENEFICENCIAS / APUESTAS PERMANENTES / GOBIERNO NACIONAL / COMPETENCIA - Inexistencia / SUSTRACCION EN MATERIA REGLAMENTABLE

Es cosa distinta la fijación del valor de la apuesta máxima, porque la facultad de establecer el límite máximo de las apuestas y los incentivos a otorgar se la dio el art. 9o. de la ley 53 de 1990 a las "entidades o autoridades competentes". Y entidades o autoridades competentes no pueden ser sino las autorizadas para establecer el juego, o para dar su explotación en concesión, esto es, las loterías o beneficencias que administren las apuestas permanentes, según las referencias que a las mismas hacen los arts. 1o., 2o. y 3o. de la ley 1a. de 1982. Siendo, entonces, perfectamente explícita la norma, no cabe respecto de ella reglamentación alguna, porque no es necesaria para su cumplida ejecución. El Gobierno, al tomar para sí la competencia que corresponde a otras entidades, ejerce una facultad que no tiene, por sustracción de materia reglamentable. Existe gran disparidad entre los montos de las apuestas de uno y otro departamento. Así, por ejemplo, mientras Antioquia, Cundinamarca, Boyacá y otros departamentos, el máximo de la apuesta, en 1995, fue de $500.oo, en el Magdalena fue de $150,oo. Quizá sea una buena razón señalar un límite máximo a las apuestas, el cual hasta ahora en ningún departamento alcanza límite señalado por el decreto, para incentivar lograrlo y así aumentar los ingresos provenientes de las explotación del juego, en beneficio de los departamentos. Pero frente a esa razón, que es de conveniencia, se impone la realidad económica y social, muy distinta en los diferentes departamentos. En todo caso, no son razones de conveniencia las que autorizan a adoptar por la vía de la reglamentación disposiciones que contradicen ostensiblemente las normas que se dice reglamentar.

FORMULARIO UNICO DE APUESTAS PERMANENTES / REPRODUCCION DE NORMA ANULADA / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos / RETIRO DE LA VIDA JURIDICA DE LA NORMA

La Sala por auto de 10 de julio pasado, decretó la suspensión provisional de la expresión "...establécese un formulario único para el juego de apuestas permanentes...", al considerar, de una parte, que la ley 1a. de 1982, que se decía desarrollar, no hacía mención de formularios; y, de otra, que con ella se reproducía el art. 6o. del decreto 1888 de 1987, que había sido anulado por esta sección mediante sentencia del 28 de agosto de 1992. Sea lo primero observar, conforme a lo que viene analizando, que el art. 1o. del decreto 386 de 1986 fue modificado por el art. 9o. de la ley 53 de 1990, y por ese simple motivo no puede ser violado por la norma reglamentaria que se examina. No obstante, no habiéndose expedido con posteridad al 28 de agosto de 1992, cuando se declaró la nulidad del art. 6o. del decreto 1888 de 1997, norma legal alguna que ha hecho desaparecer los fundamentos legales de dicha anulación, o que modifique la situación jurídica tenida en cuenta para decretarla, la Sala, en virtud de lo dispuesto en el art. 157 del C.C.A., en cuanto la norma aquí acusada conserva en esencia la misma disposición ya anulada, deberá disponer el retiro de la vida jurídica de la misma.

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Facultades / CONTROL Y VIGILANCIA / TRANSFERENCIAS / RECURSOS FISCALES / MONOPOLIO DE APUESTAS PERMANENTES / ARBITRIO RENTISTICO - Explotación / COADMINISTRACION - Inexistencia

La ley 15 de 1989 está citada parcialmente, pues ella no solo atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud funciones de control sobre las transferencias de los recursos fiscales sobre las entidades encargadas de explotar el monopolio de las apuestas permanentes, sino también las de "asegurar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos materia del monopolio..." (art. 6o.) y dentro de ello se enmarca lograr la máxima seguridad en los formularios, que son la base del recaudo de dichos arbitrios, amén de que en virtud de ello está facultada para determinar "los mecanismos que sean necesarios para adelantar los controles operativos y de gestión aquí previstos", lo cual no puede entenderse, en modo alguno, como coadministración. Además, conforme al decreto 2165 de 1992, por medio del cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud, ésta tienen dentro de sus objetivos "La eficiencia en la obtención..." de los recursos de la entidades del sector salud (art. 2o. num. 5o.) y tiene como función "Controlar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar" (art. 3o., núm. 10 y art. 22 núm. 2).

CONTRATO DE CONCESION SOBRE JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES / LEY DEL CONTRATO - Excepción / MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO / AUTONOMIA DE LOS DEPARTAMENTOS / CONTRATO DE CONCESION SOBRE JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES - Prórroga y Vigencia

Según el art. 38 de la ley 153 de 1887. "En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración", con excepción de las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que emanen del contrato y las que señalen penas para el caso de infracción en lo estipulado, infracción que será sancionada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Se regulan así los efectos futuros de los contratos celebrados durante la vigencia de una ley, la cuál, aún después de su modificación, sigue gobernándolos, tanto en su existencia como en su validez, dentro del principio normativo del contrato y de la seguridad de las convenciones, de suerte que una parte no puede modificar las condiciones del contrato. Excepción a esta regla es la previsión contenida en el art. 16 de la ley 80 de 1993, que permite la modificación unilateral de los contratos estatales durante su ejecución, introduciéndole las variaciones necesarias, para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se debe satisfacer, pero en todo caso, procediendo al reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tal medida, y la aplicación de los mecanismos de ajuste a que haya lugar para mantener la ecuación o equilibrio contractual. Si bien no puede hablarse de violación de la autonomía de los departamentos, el art. 5o. del decreto acusado es violatorio del art. 6o. de la ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 1o. inciso segundo, del art. 14 y 27 de la misma ley, que aunque permite introducir variaciones en el contrato, cuando ello fuere necesario, tal decisión debe estar precedida de la búsqueda de un acuerdo entre las partes, precisamente para mantener la ecuación financiera del contrato, mas sólo en cuanto obliga a los contratos vigentes y sus prórrogas a someterse a las prescripciones del decreto reglamentario 824 de 1997.

GASTOS DE ADMINISTRACION - Deducción / INGRESOS PROVENIENTES DEL JUEGO / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Constitucionalmente (art. 189, núm. 24 C.P.) es al Presidente a quien corresponde ejercer la vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, facultad que realiza, conforme a la ley, mediante las distintas Superintendencias, cuyas normas de funcionamiento puede reglamentar como atribución propia.

REGISTRO DE PUNTOS DE VENTA DEDICADOS A LA EXPLOTACION DE JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES / CONCESIONARIOS DE JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES - Obligaciones / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades / POTESTAD REGLAMENTARIA / COMERCIANTES / VALOR DEL REGISTRO - Improcedencia / IMPUESTO - Creación

El registro de sus locales o puntos de venta, como uno de los requisitos que deben reunir los concesionarios para ser aceptados como tales, encuadra dentro de las previsiones del art. 9o. del decreto 386 de 1983, y es inherente a la obligación que a los comerciantes impone el art. 19, numeral 1o. del Código de Comercio. En ese sentido no se aprecia que la disposición exceda la potestad reglamentaria del Presidente de la República. No sucede igual con la imposición de un valor por el registro, cualquiera que sea su monto, pues éste no se halla implícito en las normas que se dice reglamentar, y antes bien crea un impuesto - el de registro - que sólo puede establecerlo la ley, conforme al art. 338 de la Constitución.

UNIDAD JURIDICA / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA / POTESTAD REGLAMENTARIA

El pormenorizado análisis que se ha hecho de cada una de las normas del decreto acusado, releva a la Sala a examinar el decreto 824 de 1997, como una unidad jurídica, en tanto salvo las normas que se han considerado contrarias al ordenamiento jurídico, es expresión de la facultad reglamentaria que al Gobierno le confiere la Constitución y las leyes que son el objeto de la reglamentación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

CONSEJERO PONENTE, DR. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., nueve de octubre de mil novecientos noventa y siete

Ref.: Expediente núm. 4371

DECRETOS DEL GOBIERNO

Actor: ALBERTO MONTOYA MONTOYA

El ciudadano ALBERTO MONTOYA MONTOYA, en acción pública, demanda la nulidad del decreto 824 de 21 de marzo de 1.997, expedido por el Gobierno Nacional.

Agotado el trámite propio del procedimiento ordinario contencioso administrativo, sin que se observe motivo alguno que lo invalide, procede la Sala a proferir la sentencia correspondiente.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Pretende el demandante que por esta Corporación se declare que es nulo el decreto reglamentario núm. 824 del 21 de marzo de 1.997, expedido por el Presidente de la República, mediante el cual se reglamentan parcialmente las leyes 1ª de 1.982 y 53 de 1.990, el decreto legislativo 386 de 1.983, se modifica parcialmente el decreto 1988 de 1.987 y se dictan otras disposiciones en materia de apuestas permanentes.

INDIVIDUALIZACION DEL ACTO ACUSADO

El decreto cuya nulidad se solicita consta de once (11) artículos mediante los cuales se regulan el campo de su aplicación (art. 1°); el valor de la regalía, a quién compete el pago de la misma y desde cuándo se causa (art. 2°); el límite de la apuesta máxima posible y la forma de establecer el valor de las apuestas reales (art. 4°); el establecimiento de un formulario único para el juego y su contenido; y las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud en lo relativo a características, requisitos y condiciones del formulario y plazo para su implantación (art. 5°); la transferencia de los recursos provenientes del juego al Fondo de Salud (art. 6°); los gastos de administración, deducibles por la entidad concedente, y su diferenciación de otros gastos (art. 7°); la inscripción y registro de los establecimientos de comercio de los concesionarios y pago del registro (art. 8°); el valor de la credencial (art. 9°); la inspección y vigilancia para la aplicación del decreto, a cargo de la Superintendencia de Salud (art. 10°); y la vigencia del decreto, a partir de su publicación (art. 11).

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

1. Hechos.

Relaciona el actor el desarrollo normativo sobre el juego de apuestas permanentes, o chance, a partir de la ley 1ª de 1.982; y las incidencias sufridas por dicha normativa en virtud del control de constitucionalidad y de legalidad, ejercido por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado.

2. Normas violadas y concepto de la violación

La impugnación, no obstante que se endereza en contra del decreto 824 de 1.997, como una unidad jurídica, se contrae concretamente a sus artículos 2, 3, 4, 5, 7y 8, acudiendo a una prolija explicación acerca del concepto de la violación, que, respecto de cada artículo del decreto, en resumen, consiste en :

2.1. Cargos contra el artículo 2°. Este artículo, por el cual se establece una regalía por formulario, con destino exclusivo a la prestación de los servicios de salud, consistente en el uno y medio por ciento (1.5%) del valor de un salario mínimo vigente, viola, en primer lugar, los artículos 150, numerales 10, inciso final, y 12, y 338 de la Constitución Política, así como otros preceptos constitucionales que luego se indican.

2.1.1. El carácter rentístico de la regalía. Discurre el demandante, en primer lugar, sobre el concepto de regalía, en orden a precisar si constituye un tributo o el pago de unos derechos, para sostener que es inherente a un monopolio como arbitrio rentístico, por lo que constituye una renta pública sujeta a las reglas que condicionan el recaudo, administración y utilización de la misma.

Dado el carácter de impuesto que ostentan los derechos percibidos por un monopolio, éste, tanto en la Constitución de 1.886 como en la de 1.991, no puede ser establecido sino mediante una ley. Para el caso del juego de apuestas permanente fue la ley 1ª de 1.882, complementada por el decreto 386 de 1.983, la que lo estableció como arbitrio rentístico, en favor de las Loterías y las Beneficencias, con destino a programas de salud.

La declaratoria de una actividad legal como monopolio significa que ella sólo puede ser desarrollada por la entidad pública a la cual se autoriza, con exclusión de otras, sean públicas o privadas. En este sentido, los recursos provenientes del monopolio del juego de apuestas permanentes constituyen ingresos de derecho público, destinados a los Servicios Seccionales de Salud. Sobre este destino y el carácter de impuesto, son pruebas evidentes el hecho de estar catalogados como renta departamental, carácter éste con que se la incluye dentro del Capítulo de Bienes y Rentas Departamentales del Decreto 1222 de 1.986 (C.R.D.); y la circunstancia de que el decreto legislativo 386 de 1.983 consagra que el 6% que pagan los concesionarios del monto total máximo posible por formulario representa el impuesto correspondiente.

Reitera el carácter de regalía que tiene el pago que realiza el concesionario como producto de la concesión - que es diferente del pago por concepto del suministro de talonarios - , porque así se ha denominado en varios decretos sobre el juego de apuestas permanentes; y como la regalía es un impuesto, el artículo 2° del decreto impugnado contraría lo dispuesto por el artículo 338 de la Carta, según el cual en tiempo de paz solamente el Congreso, las Asambleas y los Concejos podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.

Como la función de legislar en materia tributaria es propia e indelegable del Congreso, como expresamente se deduce de la prohibición contenida en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, no es atribución del Gobierno expedir tributos, reformarlos o suprimirlos, mucho menos por la vía del reglamento, como se hace en el decreto. Sólo por virtud de la emergencia económica, estado de excepción consagrado en el artículo 215 de la Constitución, podría el Gobierno dictar cargas tributarias.

2.1.2. El régimen propio del monopolio y la autonomía departamental. Sostiene luego el actor que de aceptar que la regalía por concepto de la explotación del monopolio de apuestas permanentes no es un tributo, sino un monopolio creado por la ley y cedido a los departamentos, más concretamente a las loterías y Beneficencias, para que éstas lo administren, organicen y manejen, en forma directa o mediante concesión, el decreto cuestionado, al asignar a la Superintendencia Nacional de Salud la función de fijar derechos, organizar, administrar y controlar el juego, desconoció lo previsto en el artículo 336, inciso final, de la Constitución, conforme al cual corresponde al legislador, por iniciativa del gobierno, establecer el régimen propio de los monopolios en cuanto a su organización, administración, control y explotación.

En efecto, al establecer el decreto impugnado el valor de la regalía, el límite de la apuesta, la imposición de un formulario único nacional, la adecuación de los contratos de concesión vigentes, la transferencia de recursos, los gastos de administración y registro, los costos de las credenciales, el Presidente expidió la organización y control del monopolio rentístico del juego de apuestas permanentes y con ello invadió la órbita del legislador, a quien por reserva constitucional le está atribuida la función de dictar el régimen propio de los juegos de suerte y azar.

De otra parte, si el juego de apuestas permanentes es un monopolio creado por la ley 1ª de 1.982 y cedido a los departamentos, por lo que constituye patrimonio exclusivo de los mismos, mal puede el Gobierno, así esté autorizado por el Congreso, establecer mediante el decreto 824 de 1.997 el valor de la regalía, porque ello significa intervenir en el monopolio con desconocimiento de la autonomía de los departamentos y de las artículos 1, 287, núm. 3, 294, 298 y 300, núm. 4, de la Constitución.

Al no respetar la autonomía de los departamentos para ordenar el monopolio que le fue cedido, y que hace parte de su patrimonio, se desconocieron también los artículos 58, 60 y 362 de la Constitución, pues solamente corresponde a los departamentos la fijación del tributo o la regalía correspondiente. De ahí que mal podía el Congreso autorizar indefinidamente al Presidente de la República para fijar, a partir de la expedición de la ley 53 de 1.990, rentas tributarias o no tributarias de un monopolio rentístico cedido a los departamentos.

2.1.3. Cambio del sistema de cuantificación de la regalía. La norma impugnada al establecer el valor de la regalía por formulario en el uno y medio por ciento (1.5%) del valor de un salario mínimo diario vigente, desconoció el artículo 1° del decreto legislativo 386 de 1.983, que señala una regalía del 6% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario.

Como la facultad para fijar anualmente el valor de la regalía que debe pagar el concesionario, que otorga al Gobierno el inciso primero del artículo 9° de la ley 53 de 1.990, fue para modificar el artículo 201 del C.R.D., y éste fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia el 28 de abril de 1.998, síguese que la ley modificó una norma inexequible y en esas condiciones el decreto dictado con base en dicha ley no puede producir efectos.

Pero aceptando que el decreto acusado nació a la vida jurídica en esas condiciones, el Presidente al señalar el valor de la regalía excedió los alcances de la ley, pues no se trataba de una facultad pro témpore y precisa (arts. 76, núm. 12, de la Constitución de 1.886 y 150, núm. 10 de la de 1.991), puesto que este tipo de facultades no se pueden otorgar para establecer tributos.

La regalía vigente es la que establece el artículo 1° del decreto legislativo 386 de 1.983, de suerte que al facultarse al Gobierno para establecer la regalía, debe hacerlo con base en el límite máximo de apuestas posible por formulario, para que así el Gobierno liquide la regalía del 6%.

Además, el Gobierno modificó el sistema de cuantificación de la regalía, al pasar de la apuesta máxima por formulario, a un porcentaje sobre el monto del salario mínimo diario legal vigente, lo que significa un aumento inequitativo del 300% sobre el valor que se venía cobrando, violatorio de los principios que rigen el sistema tributario, señalados en el artículo 363 de la Constitución.

2.2. Cargos contra el artículo 3°. Mediante este artículo, por el cual se fija el valor de la apuesta máxima posible por formulario en un mil ($1.000) pesos, se vulneró lo dispuesto en el inciso segundo de la ley 53 de 1.990, que entregó esa facultad a las entidades concedentes, las cuales, a su vez, están autorizadas para emitir formularios de distintos valores o nominaciones, por el artículo 1° del decreto legislativo 386 de 1.983.

Las entidades concedentes, a las cuales corresponde establecer el límite máximo de las apuestas, son las loterías y las Beneficencias departamentales. Es sobre el valor máximo de las mismas por los cuales el concesionario pagará un precio equivalente al seis por ciento (6%).

Hay, por ende, exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al sustraer a las entidades concedentes de la facultad de fijar las apuestas máximas para efectos de fijar el tributo.

2.3. Cargos contra el artículo 4°. Como mediante éste se establece un formulario único en todo el territorio nacional, el Presidente desconoció la facultad que la ley dio a las entidades concedentes para emitir formularios de distintos valores o nominaciones y se arrogó una competencia de la cual carece.

Además, con su obstinación en imponer un formulario único, incurre en desacato al repetir normas anuladas que conservan su esencia, pues la Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de marzo de 1.988 anuló el artículo 12 del decreto 033 de 1.984, que estableció una clasificación de formularios y sus valores; y posteriormente, mediante sentencia del 28 de agosto de 1.992, declaró la nulidad de la expresión "Cada entidad concedente emitirá un sólo tipo de formulario oficial".

En cuanto a la función que se otorga a la Superintendencia Nacional de Salud para que instruya sobre las características del papel, dimensiones y demás requisitos y condiciones de los formularios, también existe una clara violación del artículo 150, numeral 8, de la Constitución porque sólo el legislador puede asignar tales funciones, como ya lo hizo en la ley 15 de 1.989 al entregarle el ejercicio del control, inspección y vigilancia en las transferencias de los recursos fiscales sobre las entidades encargadas de explotar el monopolio del juego de apuestas permanentes.

2.4. Cargos contra el artículo 5º. Al ordenar, mediante un reglamento, el ajuste de los contratos vigentes o sus prórrogas a lo dispuesto en el contrato, se violan diversas normas, así :

Los artículos 287, inciso 1, 298, inciso 1, y 362 de la Constitución, que consagran la autonomía de los departamentos, pues siendo el monopolio de su exclusiva propiedad únicamente ellos pueden introducir alteraciones en el contrato, en concordancia con el artículo 16 del Estatuto de contratación;

El artículo 58 de la Constitución, porque el contrato es ley para las partes y consagra un derecho adquirido, intangible, que no puede ser desconocido por una norma reglamentaria;

El artículo 4°, numeral 8, del Estatuto de contratación, que consagra el equilibrio financiero del contrato, e impone a la Administración el deber de adoptar las medidas necesarias para mantenerlo. Este equilibrio lo rompe la norma acusada, pues los contratos de concesión vigentes resultan afectados por el mayor valor de la regalía y los costos adicionales por administración, excedentes de apuestas, pago de registro de los puestos de venta y de credenciales, todo como resultado de un fenómeno extraño a las partes y a su comportamiento. Con esta norma concuerdan el artículo 4° numeral 9, el artículo 5°, inciso dos, el artículo 27, inciso dos, el artículo 30 de dicho Estatuto, y sirven, como lo ha expresado el Consejo de Estado, para reconocer el derecho del contratista a conservar la ecuación financiera del contrato.

2.5. Cargos contra el artículo 7°. Este artículo, con el cual se faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para determinar los conceptos que pueden ser incluidos por la entidad concedente como gastos de administración, viola el artículo 7º de la ley 15 de 1.989 que asigna el control, inspección y vigilancia de los monopolios de arbitrio rentístico a dicha entidad, por lo que es ésta y no el Presidente quien puede adoptar mecanismos de control; además, con ello reglamenta materias que no corresponden a las que se cita en el decreto reglamentario.

2.6. Cargos contra el artículo 8°. Como con este artículo se crea un tributo de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para registrar los puntos de venta, establecimientos, agencias, etc., dedicados a la explotación del juego de apuestas permanentes, el Presidente desborda su potestad reglamentaria, pues ésta no le permite crear tributos, y al hacerlo viola el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En resumen, considera el actor que el decreto 828 de 1.997, en su contexto, excede las normas superiores que dice reglamentar.

SUSPENSION PROVISIONAL

Por auto del 24 de abril del año en curso, la Sala accedió a la solicitud del demandante de suspender provisionalmente las expresiones "..establécese un formulario único para el juego de apuestas permanentes", del artículo 4° ; y "..registro que tendrá un valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada año, al momento de registrarse..", del artículo 8°, contenidos en el decreto reglamentario 824 de 21 de marzo de 1.997.

Recurrida esta providencia, fue mantenida por auto del 10 de julio próximo pasado, que denegó su reposición.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

La demanda fue contestada por los apoderados, debidamente constituidos, de los Ministros del Interior y de Salud, como representantes legales de la Nación.

1. El primero, con invocación del artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, considera obvio que el Presidente de la República se haya aprestado a dictar el decreto a que se refiere la controversia. El memorialista, dice, pretende hacer ver que se transgredió la facultad del legislativo, fuente natural de los impuestos, mas se trata de una regalía, establecida para favorecer los servicios estatales de salud. Y se puede predicar, agrega, que mientras el Estado no preste a la población colombiana de menos ingresos un servicio eficiente de salud, la paz no podrá asomarse entre nosotros, pues uno de los fenómenos que la atizan es la desigualdad.

El Ejecutivo no está dictando un nuevo impuesto, o una nueva tasa impositiva, sino apenas reglamentando una ley en particular, sin traspasar los linderos de su competencia. "Son talves (sic) - concluye - las causas de índole social las que movieron al Presidente de los Colombianos, sin lugar a dudas, a dictar el decreto cuestionado".

2. Por su parte, el apoderado del Ministerio de Salud, bajo el acápite "Constitucionalidad y legalidad de la norma acusada" se refiere a cada uno de los cargos, así :

a. La regalía del 1.5%, artículo 2 del decreto 824 de 1.997.

Para afirmar la violación de los numerales 10 y 12 de la Carta, parte el actor del supuesto de que las regalías constituyen un tributo. Este error se desvirtúa, como se hace en el auto admisorio de la demanda, con la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 15 de abril de 1.997, según la cual las regalías tienen su propia definición en el derecho colombiano, que las diferencia de los impuestos y contribuciones, y de la Corte Suprema de Justicia, que en sentencia del 17 de marzo de 1.983 consideró que los derechos que tienen que pagar los concesionarios no tienen el carácter de impuestos sino de regalías, a lo cual podría agregarse que el tributo se impone sobre las actividades de los particulares y que la regalía es el producto de una actividad monopolística del Estado, en la cual el particular interviene como concesionario.

También se equivoca el actor cuando entiende que la condición de renta de los ingresos por regalías permite deducir que son impuestos, siendo que existen rentas que no son tributarias.

Ahora bien, el actor analiza la posibilidad de que la regalía no tenga el carácter de impuesto, para sostener que el Gobierno no podía regular aspectos que de conformidad con el artículo 336 de la Constitución corresponden al legislador, mas el Consejo de Estado ha sostenido la tesis de que el artículo 43 de la ley 10 de 1.990, que es el régimen previsto en la Carta sobre administración de monopolios, no es incompatible con el artículo 366 de la Carta; y lo mismo puede predicarse de la ley 1ª de 1.982 y del decreto legislativo 386 de 1.983.

Otra falacia consiste en afirmar que las apuestas son un monopolio departamental, para inferir la violación de la autonomía de los departamentos. Ni la ley 1ª de 1.982 ni el decreto 386 de 1.983 ceden el monopolio a los departamentos; otra cosa es que se destinen los recursos a los programas de los Servicios Secciónales de Salud. Para que opere la cesión se requiere que haya norma expresa.

En cuanto a la vulneración del artículo 1° del decreto 386 de 1.983, que contempla una regalía del 6% del monto total de apuestas posibles por formulario, el actor desconoce la vigencia de la ley 53 de 1.990, con la tesis de que ésta modificó una norma declarada inexequible. Mas toda ley se presume ajustada a la Carta hasta tanto no se produzca sentencia de la Corte Constitucional y por ello el Gobierno podía fijar el monto de las regalías en ejercicio de las facultades que dicha ley le otorga.

b. Fijación del valor máximo de la apuesta, artículo 3 del decreto 824 de 1.997.

Considera el actor que esta disposición viola los artículos 1° del decreto 386 de 1.993 y 9°, inciso 2, de la ley 53 de 1.990, ley que respecto del cargo anterior estima derogada.

La ley 1ª de 1.982, en su artículo 5°, establece que el Gobierno reglamentará el juego de apuestas permanentes; y el artículo 9° de la ley 53 de 1.990 dispone que el Gobierno fijará anualmente el valor de la regalía que debe pagar el concesionario, correspondiendo a las autoridades competentes establecer el límite máximo de las apuestas. De ello se infiere la competencia para reglamentar el valor de las regalías y establecer el máximo de las apuestas.

Sobre la competencia para reglamentar dicha ley, cita en su apoyo, la sentencia de 28 de agosto de 1.992, expediente 896, donde fue ponente el Magistrado doctor Libardo Rodríguez Rodríguez.

c. Formulario único, artículo 4 del decreto 824 de 1.997.

Al respecto dice reiterar lo expuesto con ocasión del recurso de reposición contra la medida de suspensión provisional, que en síntesis, consiste en que un formulario único no excluye la posibilidad de establecer distintos valores o nominaciones. La norma tiene sustento en la ley 1ª de 1.982 y en el artículo 202 del Código de Régimen Departamental.

d. Ajuste de los contratos vigentes, artículo 5º del decreto 824 de 1.997.

No puede vulnerarse la autonomía de los departamentos cuando, como se dijo, el monopolio no les ha sido cedido.

En cuanto a la autonomía de la voluntad de los contratantes, en punto a regalías, son las normas legales y reglamentarias las que determinan su cuantía y no el consenso contractual. Conforme al artículo 38 de la ley 153 de 1.887, la ley 53 de 1.990 debe entenderse incorporada a los contratos vigentes, pues éstos no podían celebrarse más allá de dos años, conforme al artículo 3º del decreto 2527 de 1.990, pues al Gobierno le corresponde fijar anualmente el valor de las regalías.

Las normas de la ley 80 de 1.993 sobre el equilibrio contractual no tienen relación directa con la norma acusada y serían aplicables en la medida de que se rompa dicho equilibrio por circunstancias imprevistas que la Administración o el juez deben resolver en cada caso, siendo que además, constituyen medios legales para proteger a los contratistas.

No hay, por lo tanto, intervención indebida del Presidente en el contrato sino desarrollo de un mandato legal específico.

e. Control y vigilancia, artículo 7º del decreto 824 de 1.997.

En cuanto a que la norma acusada confiere facultades distintas a las señaladas en el artículo 6º de la ley 15 de 1.989 a la Superintendencia de Salud, debe mencionarse que el artículo 1° de la ley 1ª de 1.982 prevé la deducción de los gastos de administración de los ingresos provenientes del juego. Por ello, el Presidente puede reglamentar la deducción de tales gastos. Además la Superintendencia Nacional de Salud tiene entre sus funciones, dadas por el artículo 6 - 7 del decreto 1259 de 1.994, velar por la oportuna y eficiente explotación de los monopolios rentísticos, y de instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad.

f. Valor del registro, artículo 8º del decreto 824 de 1.997.

Para el actor, mediante esta norma se crea un impuesto que la ley no autoriza; sin embargo, el artículo 2° de la ley 1ª de 1.982 autoriza al Gobierno para señalar las entidades encargadas de la administración de los juegos de apuestas permanentes y el 5° le atribuye facultad reglamentaria para todo lo relativo a estos juegos. Por ello está permitido regular aspectos de la administración del monopolio.

EXCEPCIONES

De otra parte, propuso la excepción de carencia actual de objeto, que debe conducir a un fallo inhibitorio, fundado en que el Gobierno expidió el decreto 1096 de 1.997, el cual derogó algunas de las normas aquí demandadas.

ALEGACIONES

Dentro de la oportunidad procesal concedida a las partes al efecto, alegaron de conclusión los señores apoderados de la Nación.

1. El apoderado del Ministerio de Salud reprodujo, en su totalidad, los planteamientos hechos en la contestación de la demanda.

2. La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual se hizo presente en este momento procesal, concretándose a los cargos contra los artículos 2, 3, 5 y 7 del decreto acusado, sostiene en síntesis, lo siguiente:

a. No le asiste razón al actor cuando afirma la violación de las normas constitucionales, porque las regalías son derechos que deben pagar los concesionarios por la explotación de un bien y no un impuesto, por lo cual no están sujetos al régimen impositivo; porque el régimen del monopolio viene determinado por la Constitución Política, y como con posterioridad a la Constitución de 1.991 no se ha expedido ley alguna con tal propósito, las normas que consagran la competencia del Gobierno para reglamentar están contenidas en los artículos 1° y 5° de la ley 1ª de 1.982, en la ley 53 de 1.990; porque las regalías por la explotación de juegos de suerte y azar siguen siendo propiedad de los departamentos"; y porque con el establecimiento del valor de la regalía en salarios mínimos "...no se afectan los principios de equidad, eficiencia y progresividad", pues su pago es igual para todos los concesionarios.

b. Tampoco, cuando aduce que la fijación del valor de la cuantía por el Gobierno viola el inciso segundo del artículo 9º de la ley 53 de 1.990 y el artículo 1° del decreto 386 de 1.983, porque éste fue sustituido en su integridad por la primera de dicha normas, de modo que es el Gobierno quien puede fijar el valor de dicha regalía y, además, establecer el límite de las apuestas, pues cuando la ley habla de entidades competentes se refiere al mismo Gobierno, único competente para regular los aspectos relacionados con el juego.

c. No se violan las normas sobre contratación al ordenar la adecuación de los contratos de concesión vigentes, porque este contrato está plenamente determinado por el artículo 32, numeral 4, de la ley 80 de 1.993, al fijar los principios que rigen dicha contratación; y porque las entidades del Estado tienen la potestad de modificar los contratos unilateralmente, conforme al artículo 16 ibídem, cuando durante su ejecución surjan motivos de grave afectación del servicio público que se deba satisfacer con el contrato, cuando previamente las partes no hayan llegado a un acuerdo.

d. Las facultades que se otorgan en los artículos 6 y 7 del decreto acusado a la Superintendencia Nacional de Salud "...fueron concedidas al Gobierno por el artículo 5° de la ley 1ª de 1.982, en cuanto le facultó para reglamentar el juego de apuestas permanentes con premios. En ejercicio de esa potestad el Gobierno podía delegar en dicha Superintendencia determinar los conceptos que por gastos de administración pueden descontarse de las transferencias.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuraduría Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La excepción de "Carencia total de Objeto"

Propuesta por el apoderado del Ministerio de Salud y fundada en que el decreto 824 de 1.997 fue derogado en algunas de sus normas por el decreto 1096 de 1.997, esta excepción se declarará no probada, siguiendo directrices jurisprudenciales diseñadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

En efecto, ha dicho la Corporación que frente a la impugnación de actos administrativos de carácter general, aunque hayan sido derogados, es imperativo un pronunciamiento sobre el fondo de la demanda, pues sólo así se logra el propósito de mantener el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad.

Así quedó plasmado en la sentencia del 14 de enero de 1.991, con ponencia del Consejero Carlos Gustavo Arrieta (Exp. S - 157) y reiterado últimamente en las sentencias de 23 de julio de 1.996 (Exp. S - 612, actor Guillermo Vargas Ayala), y de 18 de noviembre de 1.996 (Exp. AI - 08, actor Camilo Calderón Rivera), ambas con ponencia del Magistrado Juan Alberto Polo Figueroa.

2. Análisis de los cargos.

2.1. Los cargos contra el artículo 2º.

La controversia sobre el mismo, según lo que viene expuesto, gira en esencia en torno al contenido del primer inciso de este artículo, en cuanto dispone:

"Toda apuesta del juego de que trata el artículo anterior, causa una regalía por formulario, con destino exclusivo a la prestación de servicios de salud, consistente en el uno y medio por ciento (1.5%) del valor de un salario mínimo diario legal vigente"

Según el actor, a partir de la concepción de la regalía como un tributo o un impuesto, esta disposición viola los siguientes preceptos constitucionales: 1, 58, 60, 150, numerales 10 y 12; 287, numeral 3; 294, 298 y 300, numeral 4; 362 y 366, por cuanto la función de legislar, en materia tributaria y sobre el régimen de los juegos de suerte y azar por constituir un monopolio, es privativa del Congreso; se desconoció la autonomía departamental al ordenar un monopolio que es de propiedad de los departamentos; y se cambió el sistema de cuantificación de las regalías.

Por su parte, el apoderado de la Nación, Ministerio de Salud, en oposición a los anteriores planteamientos, y tras negar la condición de impuesto de los ingresos por regalía, sostiene que si bien la regulación de los aspectos que señala el artículo 336 de la Constitución corresponde al legislador, ello no se opone al régimen de administración previsto en la ley 10ª de 1.990, como lo ha reconocido el Consejo de Estado; que el monopolio del juego no pertenece a los departamentos; y que la fijación de la cuantía de la regalía tiene respaldo en lo dispuesto por la ley 53 de 1.990.

2.1.1. Naturaleza de las regalías

Dado el marco de la controversia, lo primero que debe dilucidarse es la naturaleza de la regalía que pagan los concesionarios del juego de apuestas permanentes.

Regalía, en su significado natural equivale a "derechos" (acepción 26, Diccionario de la Lengua Española, 1.984), entendidos como "Tanto que se paga, con arreglo a arancel, por la introducción de una mercancíao por otro hecho consignado por la ley". Corresponde al vocablo inglés royalty, que en la actualidad se emplea "…para designar el derecho que paga quien usa o se sirve de una patente ajena, por utilizarla para fabricar un artículo o por su uso. En este último sentido es la contraprestación, en principio monetaria, pagada por el empresario como precio por el uso de la marca, patente, licencia, perteneciente al concedente. Puede consistir la retribución en una cantidad global: un porcentaje sobre las ventas, sobre el producto elaborado, etc. …" (SAUL A. ARGERI, "Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa", editorial Astrea, Buenos Aires, 1.982).

Con sentido semejante, la Constitución de 1.991 en su artículo 360 establece que la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía.

La circunstancia de que la regalía, en términos de la Constitución, equivalga a una contraprestación que se paga al propietario de un recurso por la explotación del mismo, evidencia que no se trata de un impuesto, el cual "es un tributo obligatorio exigido por el Estado a los particulares o a otros entes del mismo Estado para atender las necesidades del servicio público sin tener en cuenta compensación o beneficio especiales", esto es, "sin contrapartida personal y directa" (IGNACIO SANIN BERNAL, "El Tributo, Deber ser y ser, y su Fundamento Constitucional", en Constitución Económica Colombiana, El Navegante Editores, Bogotá, 1.996, pág. 401).

La doctrina distingue entre los ingresos originados por la actividad desplegada por el Estado y las entidades territoriales en el manejo empresarial de su patrimonio, el precio y las tasas. El precio, concebido como "un ingreso pecuniario, no definitivo, de contrapartida directa, personal y de total equivalencia al costo económico de producción de los bienes y servicios vendidos en el mercado" (ALEJANDRO RAMIREZ C., "Hacienda Pública", 3ª edición, Temis, Bogotá, 1.986, pág. 184), se cataloga en dos grupos, empresariales y patrimoniales. A este último pertenecen los ingresos derivados del patrimonio del Estado (bienes de uso público y bienes fiscales), enajenación de inmuebles, participaciones financieras y rentas contractuales. Las rentas contractuales "… tienen origen principal en las concesiones del Estado a los particulares, mediante contrato de la gestión de ciertas empresas o de la explotación de sus reservas territoriales del suelo o del subsuelo. Los concesionarios se comprometen a pagar determinada regalía, canon o beneficio que, en el fondo, es una participación de utilidades (precios)" (ibídem, pág. 200).

Sin duda, con este criterio, la Sala Plena del Consejo de Estado pudo decir que "Las regalías tienen su propia definición en el derecho colombiano, que las diferencia de los impuestos y contribuciones de carácter tributario" (Sentencia de 15 de abril de 1.997, Magistrado Ponente, Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Exp. S - 632, actor: Gobernador de la Guajira). Criterio también expresado por la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 17 de marzo de 1.993, donde, al ejercer el control de constitucionalidad del decreto 386 de 1.983, consideró que los derechos que deben pagar los concesionarios no tienen carácter de impuesto sino de regalía, por lo que resultaba irrelevante, sin incidencia en su constitucionalidad, la circunstancia de que en el artículo 1º del decreto 386 de 1.983 se hiciese referencia al "impuesto correspondiente".

La conclusión obvia es la de que normativa, doctrinal y jurisprudencialmente, las regalías no tienen la condición de tributos o impuestos, en la medida de que corresponden a derechos, al precio, que el concesionario paga a quien como concedente le permite la explotación de una actividad o de unos recursos que pertenecen a éste último.

Con esta premisa se desvirtúa la acusación soportada sobre el carácter de impuesto de la regalía, vale decir, la predicada violación de los artículos 150, numerales 10 y 12, y 338 de la Constitución, en tanto que con el decreto acusado no se reglamenta materia alguna tributaria.

2.1.2. La reglamentación del monopolio

Otro aspecto íntimamente ligado con la controversia es el atinente a la competencia para reglamentar el monopolio de los juegos de apuestas permanentes.

De conformidad con el artículo 202 del Código de Régimen Departamental (dcto. 1222 de 1.986), "El Gobierno reglamentará el juego de apuestas permanentes con premios en dinero al cual se refiere este Código. Dicho reglamento será el mismo para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los Territorios Nacionales".

Esta disposición, que reproduce el artículo 5º de la ley 1ª. de 1.982, está actualmente en vigencia al no haber sido derogada por otra de igual o superior jerarquía normativa. Por tal razón puede afirmarse - como lo hizo esta Sala en fallo del 28 de agosto de 1.992 (Magistrado Ponente, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, Exp. 896, actor Alberto Montoya Montoya), que el Gobierno mantiene la potestad de reglamentar el juego de apuestas permanentes con premios en dinero, de manera uniforme para todo el país.

Esa reglamentación comprendería, en principio, "…todos los aspectos referentes al mismo…lo cual tendría que ver, por ejemplo, con la identificación y características del juego, el tope máximo de las apuestas, la cancelación de los premios a los apostadores, la devolución de las apuestas en caso de anulación del juego, el valor de las regalías,la destinación de los ingresos provenientes del juego, el régimen de sanciones y correctivos que deban aplicar las loterías y beneficencias……, así como lo referente al contrato de concesión que celebren las loterías o beneficencias (entidad concedente) con los particulares (concesionarios), en los casos en que el juego no se explote directamente por dichas entidades" (sentencia citada) .

Se ha dicho que tal reglamentación "comprendería, en principio" los aspectos reseñados, porque el ejercicio de la potestad reglamentaria está limitada por la necesidad del reglamento, de suerte que materias o puntos que se encuentren directamente desarrollados por la ley no requieren ser reglamentados. El Consejo de Estado ha dicho al respecto: "Si el decreto reglamentario es necesario para que la ley se ejecute debidamente, el gobierno puede dictarlo. Pero si no es necesario para su adecuada ejecución, la facultad desaparece en razón de que no existe el supuesto básico de su ejercicio. Hay sustracción de materia reglamentable, porque el estatuto superior se realiza en su plenitud sin necesidad de ordenamientos adicionales" (sentencia de 17 de febrero de 1.962, ponente doctor Carlos Gustavo Arrieta, Anales del Consejo de Estado, T. LXIV, núms. 397 - 398, págs. 188). Es lo que sucede, para el caso, con la destinación de los ingresos provenientes del juego que está definida por la propia Constitución.

El demandante desconoce esa competencia reglamentaria del Gobierno con el argumento de que la Constitución de 1.991, en su artículo 366, establece que "La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental" .

Este planteamiento sugiere una eventual contrariedad entre la Constitución (art. 336) y la ley que creó el monopolio del juego de apuestas permanentes (ley 1ª de 1.982). Mas a juicio de la Sala, al ser creado el monopolio por una ley, y reafirmada por el decreto legislativo 386 de 1.983, ello se amolda al precepto constitucional de que "Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público y en virtud de la ley".

En todo caso, insistiendo sobre esa eventual oposición en lo atinente a la organización, administración y control, también deferido a la ley, cabe decir que escapa a las atribuciones de esta Sala hacer juicio alguno sobre la derogatoria tácita o no de las facultades que la ley mencionada consagra por la norma constitucional en cita o por cualquiera otra de la Carta, porque ello entraña un examen de la constitucionalidad de la misma que no es del resorte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo que pudiera acudirse a la excepción de inconstitucionalidad, cuya aplicación no se ha propuesto ni se ve razón para adelantarla de manera oficiosa.

2.1.3. La propiedad del monopolio

También importa precisar previamente a quién pertenece o en favor de quién está consagrado el monopolio de juegos de apuestas permanentes.

Para la Sala es claro que el monopolio se constituyó en favor de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá, a quienes se autorizó, mediante sus loterías o las beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas en dinero, pudiendo realizar tales juegos directamente o mediante concesionario (art. 199 CRD, art. 1º ley 1ª de 1.982). Este aserto lo patentiza el hecho de que la ley 10 de 1.990, en su artículo 42, declaró como arbitrio rentístico de la Nación, la explotación monopólica de todos las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes. Ello no puede significar cosa distinta a la de que las rentas provenientes de los juegos de apuestas permanentes pertenecen a los departamentos y no a la Nación, pues de no ser así la ley no habría consagrado la excepción mencionada.

No obstante, la circunstancia de que el monopolio del juego de apuestas permanentes esté instituido en favor de los departamentos no permite inferir que éstos puedan "organizar su monopolio", pues ello no se desprende del inciso tercero del artículo 338 de la Constitución.

2.1.4. Con esa óptica, enfrenta la Sala el examen de la disposición acusada.

Sobre el punto, se tiene:

La Corte Suprema de Justicia, por sentencia del 28 de abril de 1988, resolvió:

"Decláranse inexequibles, por contrariar la Constitución, el parágrafo del artículo 200 del Decreto número 1222 de 1.986 yel artículo 201 del mismo decreto, incluido su Parágrafo, cuyos textos se transcriben:

"……………………………………………

"Artículo 201. Si las entidades de que trata el artículo 199 otorgasen concesión a terceros, el concesionario deberá pagar a ellas un mínimo del diez por ciento (10%) sobre el valor bruto o de las apuestas y acogerse a las normas reglamentarias que para el efecto sean expedidas.

Parágrafo. El Gobierno Nacional determinará los requisitos que los concesionarios deben reunir para ser aceptados como tales. Para su validez, el contrato de concesión tendrá que contar con la aprobación previa del Ministerio de Salud".

Este texto declarado inexequible por la Corte es el que apareció inicialmente codificado en el artículo 201del decreto 1222 de 1.986, conforme a la publicación que del mismo se hizo en el Diario Oficial (D.O. núm. 37466 de 14 de mayo de 1.986).

Sin embargo, mucho antes de ese pronunciamiento de la Corte Suprema, el Gobierno, como legislador extraordinario, por decreto 1736 del 29 de mayo de 1.986, "Por el cual se corrigen unos artículos del decreto 1222 de 1.986", había dispuesto una nueva edición de dicho decreto, para que se incluyesen las correcciones que allí mismo se ordenaban.

Una de esas correcciones correspondía al artículo 201 del decreto 1222 de 1986 inicialmente publicado, el cual con un texto diferente a aquél vino a quedar redactado, por disposición del artículo 3º antes citado, así:

"Art. 3º.Corrígese el artículo 201 del decreto 1222 de 1.986 y ordénase en su lugar codificar el texto del artículo 1° del decreto 386 de 1.983 y las referencias a las demás normas vigentes de éste que regulan el juego de apuestas permanentes. En consecuencia, su texto será el siguiente:

"Artículo 201. En desarrollo de la ley 1ª de 1.982, las loterías o beneficencias podrán emitir formularios de distintos valores o nominaciones por los cuales los concesionarios pagarán un precio equivalente al 6% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario. El valor de estos formularios no se cargará a los apostadores y representa la regalía correspondiente.

Los demás aspectos inherentes a los juegos de apuestas permanentes no regulados en este Código, continuarán rigiéndose por el decreto legislativo 386 de 1.983."

Con este texto aparece entonces, incorporado el artículo 1º del decreto 386 de 1.983 como artículo 201 del decreto 1222 de 1.986, en la codificación publicada en el Diario Oficial núm. 37.498 del 6 de junio de 1.986, en virtud de la nueva edición que del mismo se había ordenado.

Como se aprecia el nuevo texto del artículo 201 incluyó exactamente, en su primera parte, el contenido del artículo 1º del decreto 386 del 10 de febrero de 1.983, de idéntico tenor:

"En desarrollo de la ley 1ª de 1.982, las loterías o beneficencias podrán emitir formularios de distintos valores o nominaciones, por los cuales los concesionarios pagarán un precio equivalente al 6% del monto total de apuestas posibles por formulario. El valor de estos formularios no se cargará a los apostadores y representa el impuesto correspondiente".

Lo antes reseñado entraña, en primer lugar, que el texto que la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible, por sentencia del 28 de abril de 1.998, como perteneciente al artículo 201 del decreto 1222 de 1.986, no correspondía en la realidad a dicho artículo, pues desde el 29 de mayo de 1.986 ya había sido sustituido, por el artículo 3º del decreto 1736 de 1.986, como ya se dijo, precisamente para corregir el defecto que luego halló la Corte; y, en segundo lugar, que al quedar incorporado el artículo 1º del 386 de 1.983 dentro del artículo 201 del decreto 1222 de 1.986, aquél se mantuvo incólume no obstante la declaratoria de inexequibilidad aludida, porque lo declarado inexequible fue otro texto, con contenido material distinto.

Esta observación es pertinente para efectos de desestimar el argumento del demandante en el sentido de que la ley 53 de 1.990 modificó una norma jurídica declarada inconstitucional, a saber, el artículo 201 del decreto 1222 de 1.986, inexequibilidad sobre cuyos alcance y efectos volverá la Sala.

En efecto, mediante la ley 53 de 1.990, dictada para modificar algunos artículos, entre otros, del decreto 1222 de 1.986, se dispuso:

"Artículo 9º. -El artículo 201 del Código de Régimen Departamental (Decreto Ley 1222 de 1.986), quedará así:

"Artículo 201. Cuando las entidades de que trata el artículo 199 otorguen concesión a terceros, los contratos administrativos se celebrarán y ejecutarán de conformidad con el régimen previsto en los respectivos Códigos Fiscales y Estatutos Orgánicos.

"El Gobierno Nacional fijará anualmente el valor de la regalía que deba pagar el concesionario. Las entidades competentes establecerán el límite máximo de la apuesta y los incentivos a otorgar" (destaca la Sala).

Si, como se dijo atrás, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible, como perteneciente al artículo 201 del decreto 1222 de 1.986, un texto diferente al que correspondía al mismo, al expedirse el artículo 9º de la ley 53 de 1.990 lo que se modificó realmente fue el texto primigenio del artículo 1º del decreto ley 386 de 1.983 y no una norma declarada inconstitucional, por cuanto la inexequibilidad declarada no tuvo la virtualidad de comprender la materialidad del referido artículo 1º del decreto 386 de 1.983, incorporado en el artículo 201 del decreto 1222 de 1.986.

Es verdad que el inciso 1º del artículo 9º de la ley 53 tiene un contenido normativo similar al texto declarado inexequible, pero no debe olvidarse que la razón de dicha inexequibilidad fue la de que el artículo 4º de la ley 1ª y su Parágrafo (nótese que el art. 201 no tiene parágrafo) había sido derogado y, por lo tanto, no podía ser incorporado al Código de Régimen Departamental como norma "vigente"; pero ello no empece para que el legislador, en cualquier momento, vuelva a expedir la norma abrogada, la cual había sido expedida por el Gobierno en uso de las facultades de la emergencia económica.

De ello se desprenden las siguientes inequívocas conclusiones:

a) El artículo 1º del decreto 386 de 1.983 fue modificado, sin margen para la duda, por el inciso 2º del artículo 9º de la ley 53 de 1.990; por lo cual al ser sustituido, perdió vigencia, y no se puede violar una norma que ya desapareció del mundo jurídico, por haber sido subrogada por otra.

b) La norma legal vigente en materia de monto de las regalías por el juego de apuestas permanentes, es el inciso 2 del artículo 9º de la ley 53 de 1.990, lo cual responde al canon constitucional según el cual la organización, administración y control de monopolios debe emanar de la ley.

c) En esas condiciones, habilitado el Gobierno por la ley, bien podía señalar un nuevo valor para la regalía, diferente al que había establecido el artículo 1º del decreto 386 de 1.983, sin que ello signifique invadir la órbita del legislador o cambiar los alcances de la ley reglamentada; ni inmiscuirse en la competencia de los departamentos (loterías o beneficencias), pues como ya se anotó, el hecho de estar constituido el monopolio en su favor, no les confiere autonomía para reglamentarlo .

Por consiguiente, los cargos no prosperan.

2.2. Los cargos contra el artículo 3º y su Parágrafo.

La controversia, según el concepto de la violación expresado, se circunscribe al artículo propiamente, en cuanto señala el límite de la apuesta, disponiendo: "El valor de la apuesta máxima posible por formulario se fija en un mil pesos ($1.000,oo)"

2.2.1. La violación se predica en relación con lo dispuesto por el inciso del artículo 9° de la ley 53 de 1.990 que establece : "El Gobierno Nacional fijará anualmente el valor de la regalía que debe pagar el concesionario ylas entidades o autoridades competentes establecerán el límite máximo de las apuestas y los incentivos a otorgar." (destaca el actor), dado que las entidades competentes son las loterías facultadas para realizar directamente o mediante concesión la explotación del juego.

La defensa de la norma se basa en el artículo 5° de la ley 1ª de 1.982, que autoriza al Gobierno para reglamentar el juego de apuestas permanentes y en el artículo 9° de la ley 53 de 1.990, que consagra la facultad del Gobierno para fijar anualmente el valor de la regalía. Asimismo, en la sentencia del 28 de agosto de 1.992 antes transcrita, sobre el contenido de la reglamentación.

Agrega que las entidades o autoridades competentes no pueden ser sino el Gobierno, o las autoridades a las que él delegue, que tiene el atributo de regular los aspectos relacionados con las apuestas permanentes.

Ya se dio por sentado que efectivamente la ley 53 de 1.990, modificó el artículo 201 del decreto 1222 de 1.986 (o el artículo 1° del decreto 386 de 1.986) y, con ese fundamento, se niega la pretensión del actor acerca de que el Gobierno no puede fijar el valor de la regalía.

Pero es cosa distinta la fijación del valor de la apuesta máxima, porque la facultad de establecer el límite máximo de las apuestas y los incentivos a otorgar se la dio el artículo 9° de la ley 53 de 1.990 a las "entidades o autoridades competentes".

Y entidades o autoridades competentes no pueden ser sino las autorizadas para establecer el juego, o para dar su explotación en concesión, esto es, las loterías o beneficencias que administren las apuestas permanentes, según las referencias que a las mismas hacen los artículos 1°, 2° y 3° de la ley 1ª de 1.982.

Siendo, entonces, perfectamente explícita la norma, no cabe respecto de ella reglamentación alguna, porque no es necesaria para su cumplida ejecución. El Gobierno, al tomar para sí la competencia que corresponde a otras entidades, ejerce una facultad que no tiene, por sustracción de materia reglamentable.

Ciertamente, examinados los estudios adelantados por FEDELCO, y que forman parte de los antecedentes que sirvieron de base para la expedición del decreto cuestionado, existe gran disparidad entre los montos de las apuestas de uno a otro departamento. Así, por ejemplo, mientras en Antioquia, Cundinamarca, Boyacá y otros departamentos, el máximo de la apuesta, en 1.995, fue de $500,oo, en el Magdalena fue de $ 150,oo. Quizás sea una buena razón para señalar un límite máximo a las apuestas, el cual hasta ahora en ningún departamento alcanza el límite señalado por el decreto, para incentivar lograrlo y así aumentar los ingresos provenientes de la explotación del juego, en beneficio de los departamentos. Pero frente a esa razón, que es de conveniencia, se impone la realidad económica y social, muy distinta en los diferentes departamentos.

En todo caso, no son razones de conveniencia las que autorizan a adoptar por la vía de la reglamentación disposiciones que contradicen ostensiblemente las normas que se dice reglamentar.

2.2.2. En cuanto al Parágrafo, no aprecia la Sala que exista violación de la norma superior, porque lo que él dispone es que para establecer el valor de las apuestas reales - que obviamente pueden ser inferiores al límite máximo - , las entidades concedentes deban proceder mensualmente a tomar muestras representativas de formularios en diferentes días y lugares de operación de los concesionarios, y esto en nada se opone a la realización de tal muestreo, aun siendo los concedentes quienes señalen, conforme a la ley, el valor de las apuestas máximas.

Por lo expuesto, se declarará la nulidad del artículo 3° del decreto 824 de 1.997, cuyo texto quedó transcrito al comienzo del presente acápite, con exclusión de su parágrafo.

2.3. Cargos contra el artículo 4°.

Se glosa la norma acusada, porque establece un formulario único para el juego de apuestas permanentes en todo el territorio nacional, y atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud instruir a las entidades concedentes sobre las características de seguridad, papel, dimensiones y demás requisitos y condiciones que deberán contener los formularios que se impriman para el efecto.

2.3.1. Un primer cargo endilga violación del artículo 1° del decreto 386 de 1.986, en tanto en él se facultó a las entidades concedentes para emitir formularios de distintos valores o nominaciones.

El actor se apoya en las sentencias proferidas por esta Sección, de fecha 7 de marzo de 1.988, por medio de la cual se anuló el artículo 12 del decreto 033 de 1.984 que establecía tres tipos de formularios y sus valores, y de 28 de agosto de 1.992, en que se declaró la nulidad de la frase "cada entidad concedente emitirá un sólo tipo de formulario oficial" contenida en el decreto 1988 de 1.987.

La defensa se orienta a decir que por el hecho de que una norma superior autorice a las loterías para emitir formularios de distintos valores y denominaciones, no se puedan fijar mediante el reglamento los requisitos y contenidos de los formularios en un formato único.

La Sala, por auto del 10 de julio pasado, decretó la suspensión provisional de la expresión "...establécese un formulario único para el juego de apuestas permanentes...", al considerar, de una parte, que la ley 1ª de 1.982, que se decía desarrollar, no hacía mención de formularios; y, de otra, que con ella se reproducía el artículo 6° del decreto 1888 de 1.987, que había sido anulado por esta Sección mediante sentencia del 28 de agosto de 1.992.

Sea lo primero observar, conforme a lo que viene analizado, que el artículo 1° del decreto 386 de 1.986 fue modificado por el artículo 9° de la ley 53 de 1.990, y por ese simple motivo no puede ser violado por la norma reglamentaria que se examina.

No obstante, no habiéndose expedido con posterioridad al 28 de agosto de 1.992, cuando se declaró la nulidad del artículo 6º del decreto 1888 de 1.997, norma legal alguna que haya hecho desaparecer los fundamentos legales de dicha anulación, o que modifique la situación jurídica tenida en cuenta para decretarla, la Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 158 del C.C.A., en cuanto la norma aquí acusada conserva en esencia la misma disposición ya anulada, deberá disponer el retiro de la vida jurídica de la misma.

El cargo, en esta parte, prospera. En consecuencia, se declarará la nulidad de la expresión "…establécese un formulario único para el juego de apuestas permanentes…", contenida en el artículo 4º del decreto 824 de 1.997.

2.3.2. El segundo cargo cuestiona el que el Gobierno conceda facultades a la Superintendencia Nacional de Salud para dar instrucciones sobre la elaboración del formulario oficial, atribuyéndole funciones coadministradoras, lo cual viola el numeral 8 del artículo 150 de la Constitución, pues tal facultad es exclusiva del Congreso. Además, el legislador expidió la ley 15 de 1.989 que le entrega a dicha Superintendencia funciones de inspección y vigilancia, sobre las transferencias de recursos que hagan las entidades encargadas de explotar el monopolio de apuestas permanentes.

La defensa no hizo pronunciamiento alguno sobre esta parte del cargo.

Se observa que la ley 15 de 1.989 está citada parcialmente, pues ella no sólo atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud funciones de control sobre las transferencias de los recursos fiscales sobre las entidades encargadas de explotar el monopolio de las apuestas permanentes, sino también las de "asegurar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos materia del monopolio..." (art. 6°), y dentro de ello se enmarca lograr la máxima seguridad en los formularios, que son la base del recaudo de dichos arbitrios, amén de que en virtud de ello está facultada para determinar "los mecanismos que sean necesarios para adelantar los controles operativos y de gestión aquí previstos", lo cual no puede entenderse, en modo alguno, como coadministración.

Además, conforme al decreto 2165 de 1.992, por medio del cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud, ésta tiene dentro de sus objetivos "La eficiencia en la obtención..." de los recursos en las entidades del Sector Salud (art. 2°, núm. 5) y tiene como función "Controlar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar" (art. 3°, núm. 10 y art. 22, núm.2).

El cargo tampoco prospera en este aspecto.

2.4. Cargos contra el artículo 5°.

Según la demandante, al ordenar el ajuste de los contratos vigentes o sus prórrogas a lo dispuesto en el decreto, se violan los artículos 287, inciso 1, 298, inciso 1, y 362 de la Constitución, que consagran la autonomía de los departamentos, pues siendo el monopolio de su exclusiva propiedad sólo ellos pueden introducir alteraciones en el contrato, en concordancia con el artículo 16 del Estatuto de contratación; el artículo 58 de la Constitución, porque el contrato consagra un derecho adquirido, que no puede ser desconocido por una norma reglamentaria; y el artículo 4°, numeral 8, del Estatuto de Contratación que consagra el equilibrio financiero del contrato.

En contrario, la defensa sostiene que no puede vulnerarse la autonomía de los departamentos pues el monopolio no les ha sido cedido; que son las normas legales y reglamentarias las que determinan la cuantía del contrato y no el consenso contractual; que, conforme al artículo 38 de la ley 153 de 1.887, la ley 53 de 1.990 debe entenderse incorporada a los contratos vigentes, que no podían celebrarse mas allá de dos años; y que las normas de la ley 80 de 1.993 sobre el equilibrio contractual no tienen relación directa con la norma acusada.

Se dice, además, que este contrato está plenamente determinado por el artículo 32, numeral 4, de la ley 80 de 1.993, al fijar los principios que rigen dicha contratación; y que las entidades del Estado tienen la potestad de modificar los contratos unilateralmente, conforme al artículo 16 ibídem, cuando durante su ejecución surjan motivos de grave afectación del servicio público que se deba satisfacer con el contrato, si previamente las partes no hayan llegado a un acuerdo.

Ha de considerarse, respecto a lo anterior, que según el artículo 38 de la ley 153 de 1.887 "En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración", con excepción de las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que emanen del contrato y las que señalen penas para el caso de infracción en lo estipulado, infracción que será sancionada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

Se regulan así los efectos futuros de los contratos celebrados durante la vigencia de una ley, la cuál, aún después de su modificación, sigue gobernándolos, tanto en su existencia como en su validez, dentro del principio normativo del contrato y de la seguridad de las convenciones, de suerte que una parte no pueda modificar las condiciones del contrato.

Excepción a este regla es la previsión contenida en el artículo 16 de la ley 80 de 1.993, que permite la modificación unilateral de los contratos estatales durante su ejecución, introduciéndole las variaciones necesarias, para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se debe satisfacer, pero en todo caso, procediendo al reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tal medida, y la aplicación de los mecanismos de ajuste a que haya lugar para mantener la ecuación o equilibrio contractual.

Sostiene el apoderado del Ministerio de Salud que la ley 53 de 1.993 debe entenderse incorporada en los actuales contratos de concesión sobre juegos de apuestas permanentes y que, en consecuencia su duración no puede exceder de dos años, conforme al artículo 3° del decreto 2527 de 1.990. Al respecto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (Sentencia del 20 de febrero de 1.997, M.P. doctor RICARDO HOYOS DUQUE, Actor Alberto Montoya Montoya y otro, Exp. 9738), estimó que la determinación del plazo de duración de estos contratos concierne a los aspectos dentro de los cuales la ley ha reconocido competencia a los departamentos para su regulación, y así declaró que el artículo 3° del decreto 2557 de 30 de diciembre de 1.987, en cuanto determina el plazo máximo de duración de los contratos de concesión, es violatorio del artículo 309 del decreto 1222 de 1.986, que reconoce a las asambleas departamentales competencia para regular tal aspecto dentro de sus normas fiscales, por lo cual puede inferirse que tal suerte debe seguir el artículo 3° del decreto 2527 de 1.990.

Acota, sin embargo, que esta situación varió a partir de la expedición de la ley 80 de 1.993, bajo la cual desapareció la posibilidad de que los departamentos y municipios dispusieran en sus normas fiscales sobre la formación y adjudicación de contratos.

En esas circunstancias, si bien no puede hablarse de violación de la autonomía de los departamentos, el artículo 5° del decreto acusado es violatorio del artículo 16 de la ley 80 de 1.993, en concordancia con el numeral 1°, inciso segundo, del artículo 14 y 27 de la misma ley, que aunque permite introducir variaciones en el contrato, cuando ello fuere necesario, tal decisión debe estar precedida de la búsqueda de un acuerdo entre las partes, precisamente para mantener la ecuación financiera del contrato, mas sólo en cuanto obliga a los contratos vigentes y sus prórrogas a someterse a las prescripciones del decreto reglamentario 824 de 1.997.

Se accederá, en consecuencia, a la pretensión del demandante, en cuanto a decretar la nulidad de la expresión "se encuentren vigentes, sus prórrogas o lo que..." contenidas en el artículo bajo examen.

2.5. Cargos contra el artículo 7°.

A juicio del demandante, con este artículo, que faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para determinar qué conceptos constituyen gastos de administración, se viola el artículo 7º de la ley 15 de 1.989 que asigna el control, inspección y vigilancia de los monopolios de arbitrio rentístico a dicha entidad, por lo que es ésta quien puede adoptar mecanismos de control, además que reglamenta materias que no corresponden a las que se cita en el decreto reglamentario.

La defensa aduce, en contrario, que el artículo 1° de la ley 1ª de 1.982 prevé la deducción de los gastos de administración de los ingresos provenientes del juego, por lo cual el Presidente puede reglamentar la deducción de tales gastos; y que es función de la Superintendencia Nacional de Salud (artículo 6 - 7 del decreto 1259 de 1.994) velar por la oportuna y eficiente explotación de los monopolios rentísticos, y de instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad.

A las consideraciones hechas en torno a los cargos consignados respecto del artículo 4° del decreto acusado, de similar corte, debe agregarse que constitucionalmente (art. 189, núm. 24, C.P.) es al Presidente a quien corresponde ejercer la vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, facultad que realiza, conforme a la ley, mediante las distintas Superintendencias, cuyas normas de funcionamiento puede reglamentar como atribución propia.

El cargo no prospera.

2.6. Cargos contra el artículo 8°.

Alega el demandante que con este artículo, por el cual se obliga al registro de los puntos de venta, establecimientos, agencias, etc., dedicados a la explotación del juego de apuestas permanentes, y al pago de dos salarios mínimos por año, se viola el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, al crear en ejercicio de la potestad reglamentaria un tributo, lo cual no le está permitido al Gobierno.

En defensa de este artículo los apoderados de la Nación invocan el artículo 5° de la ley 1ª de 1.982, que atribuye al Gobierno "facultad reglamentaria para todo lo relativo a estos juegos" y ello le permite regular aspectos de la administración del monopolio.

Para la Sala, la norma acusada prevé dos situaciones distintas. La primera, se refiere a la imposición que se hace a los concesionarios legalmente autorizados de registrar sus establecimientos de comercio, agencias, locales comerciales, puntos de venta, para efectos de control y vigilancia. La segunda, al pago de dos salarios mínimos legales mensuales como pago por derechos de inscripción.

2.6.1. El registro de sus locales o puestos de venta, como uno de los requisitos que deben reunir los concesionarios para ser aceptados como tales, encuadra dentro de las previsiones del artículo 9° del decreto 386 de1.983, y es inherente a la obligación que a los comerciantes impone el artículo 19, numeral 1° del Código de Comercio. En ese sentido no se aprecia que la disposición exceda la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

2.6.2. No sucede igual con la imposición de un valor por el registro, cualquiera que sea su monto, pues éste no se halla implícito en las normas que se dice reglamentar, y antes bien crea un impuesto - el de registro - que sólo puede establecerlo la ley, conforme al artículo 338 de la Constitución.

Se accederá a las pretensiones de la demanda, en este punto, y se dispondrá la anulación de la expresión "registro que tendrá un valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada año, al momento de registrase", que forma parte del artículo en examen.

2.7. El decreto como unidad jurídica.

El pormenorizado análisis que se ha hecho de cada una de las normas del decreto acusado, releva a la Sala de examinar el decreto 824 de 1.997, como una unidad jurídica, en tanto salvo las normas que se han considerado contrarias al ordenamiento jurídico, es expresión de la facultad reglamentaria que al Gobierno le confieren la Constitución y las leyes que son el objeto de la reglamentación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1°. DECLARASE LA NULIDAD del artículo 3° del decreto 824 de 1.997, que es del siguiente tenor: "Límite de la Apuesta. El valor de la apuesta máxima posible por formulario se fija en un mil pesos ($1.000,oo)", excluido el Parágrafo.

2°. DECLARASE LA NULIDAD de la expresión "… establécese un formulario único para el juego de Apuestas Permanentes", contenida en el artículo 4° del decreto 824 de 1.997, cuyos efectos habían sido suspendidos provisionalmente por auto del 24 de abril de 1.997.

3º. DECLARASE LA NULIDAD de la expresión "se encuentren vigentes, sus prórrogas o los que..." contenida en el artículo 5° del decreto 824 de 1.997.

4°. DECLARASE LA NULIDAD de la expresión "registro que tendrá un valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada año, al momento de registrarse", contenida en el artículo 8° del decreto 824 de 1.997.

5°. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, notifíquese, comuníquese y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 9 de octubre de 1997.

MANUEL S. URUETA AYOLA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ