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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010006669SENTENCIAPRIMERA4016199725/09/1997SENTENCIA__PRIMERA__4016__1997_25/09/1997100066691997BANCOS HIPOTECARIOS - Reglamentación / BANCO COMERCIAL - Concepto / BANCO HIPOTECARIO - Sección Comercial / CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA - Objeto / ESTABLECIMIENTO DE CREDITO - Nuevas Operaciones El art. 6o. numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero define al Banco Comercial como "...un establecimiento que hace el negocio de recibir fondos de otros en depósito general y de usar éstos, junto con su propio capital, para prestarlo o comprar y descontar pagarés, giros o letras de cambio", definición que se reproduce en el numeral 3 literal c) del citado artículo 6o., al prescribir "la sección comercial de un banco hipotecario es aquella que hace el negocio de recibir fondos de otros en depósito general y de usar éstos junto con su propio capital, para prestarlos y para comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio", lo cual significa que es el decreto 663 de 1993 el que otorga a la sección comercial de los bancos hipotecarios la facultad de realizar las operaciones llevadas a cabo por los bancos comerciales, y, por lo tanto, el aparte en estudio simplemente reitera lo en aquél prescrito, sin que pueda predicarse la violación aludida. Los bancos hipotecarios y las corporaciones de ahorro y vivienda tienen un objeto similar, ya que los bancos hipotecarios otorgan créditos hipotecarios, de acuerdo con los términos del art. 6.2 del decreto 663 de 1993, actividad ésta que también es del resorte de las corporaciones de ahorro y vivienda, según los términos del art. 19 ibídem. El art. 118 decreto 789 de 1996 faculta a los establecimientos de crédito para que presten nuevas operaciones y servicios, con el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, a más de que el mismo art. 48 literal a) del tantas veces citado decreto 663 de 1993, fundamento legal del decreto demandado, en su parte final dispuso que las facultades allí consagradas se ejercerían previa información a la Junta Directiva del Banco de la República, para que dicho organismo se pronuncie sobre la incidencia en las políticas a cargo, requisito que fue cumplido, tal y como obra a folio 50 del expediente en escrito de 267 de abril de 1996, dirigido por el Secretario de la Junta Directiva del Banco de la República al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Si comparamos la definición de banco hipotecario consagrada en el numeral 2 del art. 6o. del decreto 663 de 1993, esto es, "...establecimiento que hace el negocio de prestar dinero garantizado con propiedades raíces, que debe cubrirse por medio de pagos periódicos y para emitir cédulas de inversión", con el objeto social de las corporaciones de ahorro y vivienda contenido en el numeral 4 del art. 2o. ibídem, según el cual, la función de éstas es "...la captación de recursos para realizar primordialmente operaciones activas de crédito hipotecario...", se observa, como bien lo afirma la apoderada de la Asociación bancaria, que ambos tipos de entidades tienen un común denominador: la financiación para la construcción y adquisición de vivienda, luego no puede decirse que la misma sea función característica, o bien de las corporaciones de ahorro y vivienda, o bien de los bancos hipotecarios. Finalmente, reitera esta Corporación que la sección comercial del Banco hipotecario, por disposición expresa del art. 6o. numeral 3o. literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lleva a cabo las mismas operaciones atribuidas a los bancos comerciales en el art. 6o. numeral 1 ibídem. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MANUEL S. URUETA AYOLA Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997). REF: Expediente núm. 4016
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadDOCTOR MANUEL S. URUETA AYOLAAUGUSTO HERNANDEZ BECERRAdeclaratoria de nulidad de los artículos 1o. literales a) y b) y 2o. del Decreto 789 de 30 de abril de 1996, "Por el cual se dictan y modifican disposiciones sobre bancos hipotecarios"Identificadores10010006670true68817Versión original10006670Identificadores

Fecha Providencia

25/09/1997

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  DOCTOR MANUEL S. URUETA AYOLA

Norma demandada:  declaratoria de nulidad de los artículos 1o. literales a) y b) y 2o. del Decreto 789 de 30 de abril de 1996, "Por el cual se dictan y modifican disposiciones sobre bancos hipotecarios"

Demandante:  AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA


BANCOS HIPOTECARIOS - Reglamentación / BANCO COMERCIAL - Concepto / BANCO HIPOTECARIO - Sección Comercial / CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA - Objeto / ESTABLECIMIENTO DE CREDITO - Nuevas Operaciones

El art. 6o. numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero define al Banco Comercial como "...un establecimiento que hace el negocio de recibir fondos de otros en depósito general y de usar éstos, junto con su propio capital, para prestarlo o comprar y descontar pagarés, giros o letras de cambio", definición que se reproduce en el numeral 3 literal c) del citado artículo 6o., al prescribir "la sección comercial de un banco hipotecario es aquella que hace el negocio de recibir fondos de otros en depósito general y de usar éstos junto con su propio capital, para prestarlos y para comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio", lo cual significa que es el decreto 663 de 1993 el que otorga a la sección comercial de los bancos hipotecarios la facultad de realizar las operaciones llevadas a cabo por los bancos comerciales, y, por lo tanto, el aparte en estudio simplemente reitera lo en aquél prescrito, sin que pueda predicarse la violación aludida. Los bancos hipotecarios y las corporaciones de ahorro y vivienda tienen un objeto similar, ya que los bancos hipotecarios otorgan créditos hipotecarios, de acuerdo con los términos del art. 6.2 del decreto 663 de 1993, actividad ésta que también es del resorte de las corporaciones de ahorro y vivienda, según los términos del art. 19 ibídem. El art. 118 decreto 789 de 1996 faculta a los establecimientos de crédito para que presten nuevas operaciones y servicios, con el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, a más de que el mismo art. 48 literal a) del tantas veces citado decreto 663 de 1993, fundamento legal del decreto demandado, en su parte final dispuso que las facultades allí consagradas se ejercerían previa información a la Junta Directiva del Banco de la República, para que dicho organismo se pronuncie sobre la incidencia en las políticas a cargo, requisito que fue cumplido, tal y como obra a folio 50 del expediente en escrito de 267 de abril de 1996, dirigido por el Secretario de la Junta Directiva del Banco de la República al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Si comparamos la definición de banco hipotecario consagrada en el numeral 2 del art. 6o. del decreto 663 de 1993, esto es, "...establecimiento que hace el negocio de prestar dinero garantizado con propiedades raíces, que debe cubrirse por medio de pagos periódicos y para emitir cédulas de inversión", con el objeto social de las corporaciones de ahorro y vivienda contenido en el numeral 4 del art. 2o. ibídem, según el cual, la función de éstas es "...la captación de recursos para realizar primordialmente operaciones activas de crédito hipotecario...", se observa, como bien lo afirma la apoderada de la Asociación bancaria, que ambos tipos de entidades tienen un común denominador: la financiación para la construcción y adquisición de vivienda, luego no puede decirse que la misma sea función característica, o bien de las corporaciones de ahorro y vivienda, o bien de los bancos hipotecarios. Finalmente, reitera esta Corporación que la sección comercial del Banco hipotecario, por disposición expresa del art. 6o. numeral 3o. literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lleva a cabo las mismas operaciones atribuidas a los bancos comerciales en el art. 6o. numeral 1 ibídem.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MANUEL S. URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

REF: Expediente núm. 4016

Acción: Nulidad

Actor: AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA

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El ciudadano AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA, en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó de esta Corporación la declaratoria de nulidad de los artículos 1o. literales a) y b) y 2o. del Decreto 789 de 30 de abril de 1996, "Por el cual se dictan y modifican disposiciones sobre bancos hipotecarios", expedido por el Gobierno Nacional.

I. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION

El actor considera que las normas acusadas violan los artículos 150 numeral 19 literal d) y 189 numeral 25 de la Constitución Política; 1o. literal i) y 3o. literales a), f) y parágrafo 1o. de la Ley 35 de 1993, normas incorporadas en los artículos 46 literal h) y 48 literales a) y f) del Decreto 663 de 1993.

Los cargos esgrimidos en contra de las normas acusadas son los siguientes:

Primer cargo: Violación relativa a la autorización de operaciones (literal a) y parágrafo 1o. del artículo 3o. de la Ley 35 de 1993, normas incorporadas en el artículo 48 literal a) del decreto 663 del mismo año), por cuanto dichas normas facultan al Gobierno únicamente para autorizar aquellas operaciones que las entidades objeto de intervención puedan realizar en desarrollo de su objeto principal permitido en la ley. La norma agrega que, en desarrollo de dicha facultad, el Gobierno no podrá autorizar "operaciones que correspondan al objeto principal de entidades especializadas", esto es, al objeto principal de otro tipo de entidad, según la clasificación de la ley.

Los bancos hipotecarios y los bancos comerciales son dos especies distintas del género denominado "establecimientos bancarios". Las corporaciones de ahorro y vivienda son un tipo distinto a los establecimientos bancarios y, por tanto, guardan aún menos afinidad con éstos que la existente entre bancos comerciales e hipotecarios entre sí. Cada una de estas clases de instituciones financieras encuentran en la ley su propia definición y tiene autorizado su respectivo objeto o función principal, lo cual otorga a cada uno de dichos tipos la condición de entidad especializada.

El literal a) del artículo 1o. del decreto acusado, al facultar a los bancos hipotecarios para efectuar las operaciones autorizadas a los bancos comerciales, viola la prohibición de la ley marco (Ley 35 de 1993), porque el Gobierno faculta de manera masiva a aquellos para realizar operaciones que corresponden al objeto principal de una entidad especializada. Como la autorización envuelve la totalidad de las operaciones propias de los bancos comerciales, no es necesario averiguar si se vulnera o no el objeto principal de éstos, porque va necesariamente arrastrado en la amplitud de la decisión gubernamental, ostensiblemente contraria a la ley marco y al principio de la especialización de la banca.

Por su parte, el literal b) del artículo 1o. del decreto acusado es también violatorio de la ley marco, porque faculta a los bancos hipotecarios para efectuar principalmente todas las operaciones pasivas y activas propias y características de las corporaciones de ahorro y vivienda, quedando involucrado el objeto principal de ambos e incurriendo en la confusión que la ley ha querido prevenir y que por mandato legal el Gobierno debe garantizar.

Segundo cargo: Violación relativa a la reducción de operaciones. El literal a) del artículo 48 del Decreto 663 de 1993 prohibe reducir "los tipos de operaciones actualmente autorizadas en las normas vigentes a las entidades objeto de intervención".

No obstante lo anterior, el artículo 2o. del decreto 0789 de 1996, condiciona y restringe operaciones de crédito hasta entonces autorizadas por la ley sin tales condiciones ni restricciones, lo cual es una manera de reducir los tipos de operaciones actualmente autorizadas por las normas vigentes a los bancos hipotecarios, entrañando por lo tanto violación directa a la prohibición expresa de la ley marco sobre la materia.

Tercer cargo: Violación del artículo 1o. literal i) de la Ley 35 de 1993 (norma incorporada en el literal h) del artículo 46 del Decreto 663 de 1993). Al permitir el artículo 1o. literal a) del acto acusado que los bancos hipotecarios lleven a cabo operaciones que son del resorte de los bancos comerciales y de las corporaciones de ahorro y vivienda, viola el principio fundamental al cual está sujeto el Gobierno, esto es, la obligación de garantizar, en ejercicio de sus funciones de intervención, un marco regulatorio del sistema financiero, sobre la base de que existen tipos diferenciados e inconfundibles de instituciones, y de que cada uno de estos tipos funcione "de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones".

Cuarto cargo: Violación del literal f) del artículo 3o. de la Ley 35 de 1993 (norma incorporada al artículo 48 literal f) del Decreto 663 de 1993). De acuerdo con esta disposición el Gobierno tiene dentro de las funciones que le ha asignado la ley marco, la de dictar normas para garantizar "que las operaciones autorizadas a las entidades objeto de intervención se realicen con sujeción a la naturaleza propia de tales operaciones y al objeto principal autorizado a la respectiva entidad".

Paradójicamente, al dictar normas sobre operaciones autorizadas a los bancos hipotecarios mediante el decreto acusado, el Gobierno procedió exactamente al contrario de lo que le ordena la norma superior a la que está sujeto: la ley marco. Ello porque el literal a) del artículo 1o. del acto acusado, so pretexto de adicionar las operaciones autorizadas a los bancos hipotecarios, les da la posibilidad de operar prácticamente como otros tipos distintos de entidad financiera, como son los bancos comerciales y las corporaciones. De esta manera, el acto acusado vulnera el objeto principal autorizado a varias entidades especializadas, es decir, la función característica de los bancos hipotecarios, comerciales y las corporaciones de ahorro y vivienda.

Quinto cargo: Violación de los artículos 150 numeral 19 literal d) y 189 numeral 25 de la Constitución Política. Las atribuciones ejercidas por el Gobierno Nacional mediante el decreto acusado derivan de la ley marco que el Congreso de la República expidió para que el Gobierno pudiera "Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público", conforme al artículo 150 numeral 19 literal d) de la Carta Política.

En la medida en que las normas acusadas vulneran la Ley 35 de 1993, ley marco para el sector financiero, a su vez son violatorias del canon constitucional anteriormente citado, dado que allí claramente se estipula que el Gobierno "debe sujetarse" a las normas generales, objetivos y criterios que en la ley marco se hubieren establecido.

Por la misma razón, la violación de la ley marco por parte de las normas acusadas entraña la violación del artículo 189 numeral 25 de la Constitución Política, según el cual corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, "ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley". El desacuerdo con la ley en este caso es el que resultaría de la contradicción entre las normas acusadas y la Ley 35 de 1993.

II. ACTUACION

Mediante proveído de 26 de septiembre de 1996 se admitió la demanda y se ordenó notificarla al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, quien a través de apoderado solicita sean negadas las pretensiones de la demanda, afirmando que, de ser éstas acogidas, se desembocaría en la imposibilidad práctica del desarrollo del sistema financiero, dentro de un marco de libre competencia, tal como lo ordenan la Constitución y la ley.

En efecto, con la expedición de la Ley 45 de 1990 se dio un vuelco considerable al sistema financiero y asegurador, debilitando la rígida especialización y segmentación del mercado financiero.

Así quedó consignado en la exposición de motivos tanto de la Ley 45 de 1990 como de la Ley 35 de 1993, de donde se desprende la intención del legislador de eliminar las restricciones que existían para la libre competencia entre entidades. Tal propósito no se compadece con la aseveración del actor, en el sentido de que resulta contrario a la ley el transferir unas operaciones que son propias del objeto principal o característico de otras, ya que no puede existir competitividad sin la posibilidad de que varias clases de entidades puedan realizar las mismas operaciones.

La banca especializada es aquella que se caracteriza

porque las instituciones financieras sólo pueden adelantar ciertas operaciones de carácter financiero y en ciertos plazos, estándoles vedada la realización de otras operaciones. Tal situación no existe en Colombia, ya que el artículo 118 numeral 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero autoriza a los establecimientos de crédito para innovar en cuanto a sus operaciones y servicios financieros, siempre y cuando tengan autorización de su junta directiva; informen a la Superintendencia Bancaria con quince días de antelación a la fecha en que van a empezar a prestarse; que no versen sobre actividades propias de las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores; y que no impliquen desviaciones del "marco propio" de sus actividades, so pena de ordenarse su suspensión.

Se concluye entonces que nuestra banca carece de las estrictas limitaciones que caracterizan el esquema de banca especializada, el cual solo admite el desarrollo de las operaciones expresamente permitidas, sin la posibilidad de tener alguna iniciativa sobre el desarrollo de operaciones distintas a las que las normas expresamente establecen.

Ahora bien, el que cada tipo de entidad tenga definido una función u objeto principal, no significa que éste sea exclusivo. Por el contrario, es del caso traer a colación el hecho de que los establecimientos de crédito parten de una definición legal común establecida en el artículo 2o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de cuyo texto se puede concluir que el objeto principal es común entre los establecimientos de crédito y que no se circunscribe exclusivamente a la gama de operaciones taxativamente señaladas en su régimen legal, sino a todas aquéllas que se le autoricen o desarrollen por iniciativa propia.

No resulta entonces extraño que este tipo de entidades financieras tengan una serie de operaciones en común. Por ejemplo, puede afirmarse que el objeto principal de los bancos comerciales y de las corporaciones de ahorro y vivienda es concurrente (artículos 2o., 6o., 7o., 21 y 24 del Decreto 663 de 1993).

Respecto de la afirmación del demandante de que por medio del artículo 2o. del decreto acusado se restringieron las operaciones permitidas a los bancos hipotecarios, es de observar que la limitación impuesta por el legislador a las facultades de intervención del Gobierno, en relación con la reducción de los tipos de operaciones ya autorizadas (artículo 48 numeral 1 literal a) del Decreto 663 de 1993), hace referencia a la disminución en el número de operaciones ya autorizadas por la ley, pero en ningún momento a la imposibilidad de establecer condiciones a estas mismas.

Resalta aún más esta afirmación lo determinado por el legislador en el artículo 48 numeral 1 literal f) ibídem, lo cual sólo puede entenderse en el sentido de que el Gobierno puede fijar los límites y condiciones necesarios para el fiel cumplimiento del objeto principal autorizado a la respectiva entidad, evitando así su desviación hacia actividades que desborden dicho objeto.

Como quiera que los bancos hipotecarios tienen por vocación y por las características propias de la garantía hipotecaria la financiación de actividades tales como la construcción y la vivienda, con la restricción sobre el porcentaje máximo de 7.5% se pretende que estos establecimientos de crédito no desatiendan este mercado objetivo, desconociendo así la actividad principal que están llamados a realizar.

Finalmente, respecto de que no puede restringirse el tipo de garantías que puede recibir un banco hipotecario, debe aclararse que el literal b) del numeral 1 del artículo 48 tantas veces citado faculta al Gobierno Nacional para "fijar los plazos de las operaciones autorizadas, así como las clases y montos de las garantías requeridas", resultando obvio que al fijarse en el decreto demandado que por lo menos el 85% de la cartera de los bancos hipotecarios debe estar respaldada con garantía hipotecaria, el Gobierno no está más que ejerciendo dicha facultad, sin que se observe exceso alguno de su parte.

Impugnantes de la demanda.

1. Jeanet Barbosa Verano, en su propio nombre:

El defecto principal que vicia las proposiciones de la demanda es su concepción errónea sobre la noción de especialización en la actividad financiera, en el estado actual de nuestra legislación. En efecto, a partir de la Ley 45 de 1990 el sistema financiero se apartó de la marcada especialización que lo caracterizaba, tendencia que se ratificó con la Ley 35 de 1993, como puede observarse en la exposición de motivos de los correspondientes proyectos de ley presentados al Congreso por el Gobierno Nacional.

Dichas exposiciones mencionaron como finalidad de los cambios introducidos, estimular la competencia en el sector financiero, lo cual implica necesariamente la posibilidad de prestar servicios y realizar operaciones similares o semejantes. Por tal motivo, sería absurdo considerar que el mismo legislador, al tiempo que buscaba propiciar la competencia, le impidió al Gobierno ejercitar las facultades idóneas para tal efecto.

La interpretación que hoy se haga del Estatuto Orgánico Financiero no puede ser exclusivamente gramatical, sino que se hace imprescindible realizar un análisis sistemático, teleológico e histórico del mismo. A partir de tal análisis se podrá observar que cada vez más existen entidades muy próximas en su objeto e incluso se advierte entre ellas zonas de franca intersección. Por tal razón se puede afirmar, por una parte, que las remisiones que el Gobierno hace en el artículo 1o. del Decreto 789 de 1996 no exceden los límites de la facultad de intervención por ese sólo hecho, y, por otra, que las nuevas operaciones autorizadas al banco hipotecario no pertenecen a un intermediario exclusivo, ni forman parte del objeto principal de las entidades especializadas.

En síntesis, la noción de especialización hoy no tiene la connotación de exclusividad de las operaciones del pasado, a diferencia de lo que afirma el demandante.

2. Mauricio Valenzuela Gruesso, en su propio nombre y en representación de la Corporación de Ahorro y Vivienda - Davivienda: Las corporaciones de ahorro y vivienda no están especializadas en crédito de vivienda, porque también pueden dar créditos de consumo y de inversión, al igual que los bancos.

Las únicas entidades especializadas son las corporaciones financieras, las capitalizadoras, las compañías de seguros y las sociedades de servicios financieros, y si ninguna actividad de estas entidades ha sido autorizada a los bancos hipotecarios por el decreto demandado, se tiene que el Gobierno no excedió las atribuciones dadas por el artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

La especialización de la banca a la cual se refiere el demandante, se rompió con la Ley 35 de 1993 y los decretos dictados con posterioridad. Los establecimientos de crédito especializados son un rezago legislativo, que contraría el principio de la libre competencia consagrado en la Constitución Política.

3. Leonor Sanz Álvarez - Lleras, en representación de la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia: Es errado afirmar que todas las entidades del sector financiero son especializadas. Desde la Ley 45 de 1990 se ha dejado de lado la rigidez de la banca especializada, siendo la tendencia la banca múltiple.

La Ley 35 de 1993 no cambió el enfoque que la Ley 45 de 1990 dio al sistema financiero, pues uno de los objetivos que impuso al Gobierno, para efectos de ejercer la intervención en la actividad financiera, fue precisamente el de promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las instituciones financieras.

En nuestro ordenamiento legal las únicas entidades especializadas son las sociedades fiduciarias y las compañías de financiamiento comercial, especializadas en leasing.

De otra parte, se tiene que las operaciones autorizados por la ley a los bancos comerciales, son las mismas que pueden desarrollar los bancos hipotecarios que establezcan sección comercial.

Si se compara la definición legal de banco hipotecario con el objeto principal de las corporaciones de ahorro y vivienda, se observa que ambos tipos de entidades tienen un común denominador: la financiación para la adquisición y construcción de vivienda.

En consecuencia, el Gobierno no excedió lo preceptuado en los literales a) y f) del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Finalmente, en cuanto al artículo 2o. del decreto demandado, el Gobierno simplemente hizo uso de la facultad que le fue conferida en el literal b) del numeral 1 del artículo 48 del Decreto 663 de 1993, en virtud del cual le es posible fijar los plazos de las operaciones autorizadas, así como las clases y montos de las garantías que éstas requieran.

4. Roy Gonzalo Ríos Chacón, como apoderado de la Superintendencia Bancaria:

El sistema financiero colombiano no responde en los tiempos que corren a los esquemas de especialización que lo caracterizaron hasta finales de la década de los ochenta, sino a uno de grupos financieros más acorde con los escenarios de apertura y globalización que marcan el paisaje económico, situado en un punto intermedio entre la especialización y la multibanca.

Tanto los bancos comerciales como los hipotecarios, como especies que son de los establecimientos bancarios, tienen en común las funciones de descontar y negociar pagarés, giros, letras de cambio y otros títulos de deuda; recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros; y otorgar créditos, lo cual resulta coherente y acompasado con las reformas introducidas a partir de 1990 que eliminaron la distinción que entre ambos conceptos se estableció en el año de 1923 (Ley 45), cuando otro era el ambiente en que la industria bancaria se desenvolvía en el país.

Antes que oposición, se observa perfecto avenimiento de la norma acusada con la preceptiva del literal h) del artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ya que lo que ésta busca es la presencia de un marco regulatorio coherente a nivel de tipo de instituciones y no de especies y subespecies, pues no de otro modo podría concretarse el supuesto de libre competencia "bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones" allí previsto, que, por definición, parte de la existencia de operadores dedicados a las mismas actividades.

Lo que no podría hacer el Ejecutivo sin quebrantar, ahí sí, la ley marco, sería por ejemplo autorizar a las sociedades de servicios financieros para desarrollar las operaciones propias de los establecimientos de crédito, o a las sociedades de capitalización las de los intermediarios de seguros y viceversa.

El objeto principal de los bancos hipotecarios es otorgar crédito hipotecario, en los términos del artículo 6 - 2 del Decreto 663 de 1993, actividad atribuida igualmente al resorte de las corporaciones de ahorro y vivienda por el artículo 19 ibídem. De idéntico modo, el numeral 3 literal c) del artículo 6o., dispone que la sección comercial de un banco hipotecario puede llevar a cabo las mismas operaciones de los bancos comerciales, lo que resulta suficiente para demostrar que las operaciones autorizadas a dichas instituciones por el Decreto 789 de 1996, no corresponden al objeto social de entidades especializadas.

Por último, se tiene que el artículo 2o. acusado se limita a desarrollar las facultades conferidas al Gobierno Nacional por el artículo 48 literales b) y f) del Decreto 663 de 1993.

III. - INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación afirma que si bien es cierto que de manera general a los establecimientos bancarios y a las corporaciones de ahorro y vivienda se les han señalado sus funciones principales, ello no significa que tengan el carácter de especilizadas, máxime cuando comparten una función principal común, como clases que son, de los establecimientos de crédito.

Los bancos hipotecarios pueden establecer una sección comercial que se ocupa de hacer el negocio de recibir fondos de otros en depósito general y de usar éstos junto con su propio capital para prestarlos y para comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio.

La operación descrita coincide con la definición de banco comercial, lo cual corrobora que los bancos comerciales no son instituciones especializadas y evidencia que los bancos hipotecarios pueden realizar las operaciones de aquéllos.

Se concluye que el literal a) del artículo 1o. del acto acusado desarrolla la facultad del Gobierno Nacional consagrada en el literal a) numeral 1 del artículo 48 del Decreto 663 de 1993, y que dicha función fue ejercida con observancia de los objetivos y criterios señalados en los literales e) y h) del artículo 46 ibídem.

De otro lado, se tiene que los bancos hipotecarios y las corporaciones de ahorro y vivienda otorgan préstamos, siendo usual que se preste garantía con propiedades raíces, sobre todo en el ramo relacionado con la vivienda.

En consecuencia, la autorización otorgada a los bancos hipotecarios en el literal b) del artículo 1o. del Decreto 789 de 1996, no desborda ni contraría el desarrollo de su objeto permitido en la ley.

Con relación al artículo 2o. acusado, se tiene que la restricción allí contemplada tiene respaldo en la facultad otorgada en el literal b) numeral 1 del artículo 48 del Decreto 663 de 1993.

Por último, la parte final del literal a) numeral 1 del artículo 48 tantas veces citado dispone que la facultad de autorizar operaciones se ejercerá previa información a la Junta Directiva del Banco de la República, requisito que se cumplió, tal y como obra a folios 51 a 55 del expediente.

Por lo expuesto, el representante del Ministerio Público es partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda.

IV. LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S

El contenido de las normas acusadas del Decreto 789 de 1996, "Por el cual se dictan y modifican disposiciones sobre bancos hipotecarios", es el siguiente:

"El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en especial de las que le otorgan los literales a), b) y f) del numeral 1° del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, e informada previamente la Junta Directiva del Banco de la República,

DECRETA:

"Artículo 1o. En adición a las operaciones autorizadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a los bancos hipotecarios, en adelante éstos quedan facultados para efectuar las siguientes:

"a) Las autorizadas a los bancos comerciales con las condiciones y restricciones aplicables a éstas;

"b) Las activas contempladas en las letras a) hasta g) del artículo 19 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y todas las pasivas permitidas a las corporaciones de ahorro y vivienda, con las restricciones aplicables a éstas y aquéllas;

"c)...".

"Artículo 2o. La cartera y las operaciones activas de crédito de los bancos hipotecarios quedarán sujetas, adicionalmente, a las siguientes condiciones y restricciones generales:

"a) Por lo menos el ochenta y cinco por ciento (85%) del total de su cartera deberá estar respaldada con garantía hipotecaria;

"b) El valor de los préstamos para consumo, incluidos entre éstos los créditos para vehículo, no podrá exceder del 7.5% del total de su cartera".

A su turno, las normas que el demandante considera violadas, son del siguiente tenor:

Constitución Política:

"Artículo 150. - Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

"1...

"19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

a) ...

d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público;...".

"Artículo 189. - Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

"1...

"25. Organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley".

Decreto 663 de 1993:

"Artículo 46. - Objetivos de la intervención. Conforme al artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución Política, corresponderá al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las actividades financiera, aseguradora, y demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con sujeción a los siguientes objetivos y criterios:

"a)..

"h) Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institución pueda competir con los demás bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones".

"Artículo 48. - Instrumentos de la intervención. En desarrollo de lo previsto en el artículo 46 del presente Estatuto, el Gobierno Nacional tendrá las siguientes funciones de intervención en relación con las entidades financieras y aseguradoras sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y, en general, respecto de las entidades cuyas actividades consistan en el manejo, aprovechamiento y la inversión de recursos captados del público:

a) Autorizar las operaciones que puedan realizar las entidades objeto de intervención en desarrollo de su objeto principal permitido en la ley. En desarrollo de las facultades consagradas en este literal no podrán reducirse los tipos de operaciones actualmente autorizadas por las normas vigentes a las entidades objeto de intervención, ni autorizarse operaciones que correspondan al objeto principal de entidades especializadas. Además, las facultades aquí consagradas se ejercerán, previa información a la Junta Directiva del Banco de la República, a fin de que este organismo pueda pronunciarse sobre su incidencia en las políticas a su cargo.

"b)...

"f) Dictar normas tendientes a garantizar que las operaciones autorizadas a las entidades objeto de intervención se realicen con sujeción a la naturaleza propia de tales operaciones y al objeto principal autorizado a la respectiva entidad".

Las normas anteriormente transcritas reiteran lo dispuesto en los artículos 1o. literal i) y 3o. literales a), f) y parágrafo 1o. de la Ley 35 de 1993, los cuales también considera violados la parte actora.

El Decreto 789 de 1996, del cual hacen parte las disposiciones acusadas, fue expedido con base en las facultades otorgadas al Presidente de la República en los literales a), b) y f) del numeral 1o. del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, transcritos anteriormente, a excepción del literal b), cuyo texto se reproduce a continuación:

"Artículo 48. -

"a)...

"b) Fijar los plazos de las operaciones autorizadas, así como las clases y montos de las garantías requeridas para realizarlas".

Frente al primer cargo: Violación del literal a) del artículo 48 del Decreto 663 de 1993, por cuanto el artículo 1o. literal a) del acto acusado autoriza a los bancos hipotecarios para llevar a cabo la realización de todas las operaciones que corresponden a los bancos comerciales. Al respecto, considera la Sala que el artículo 6o. numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero define al banco comercial como "...un establecimiento que hace el negocio de recibir fondos de otros en depósito general y de usar éstos, junto con su propio capital, para prestarlo y comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio", definición que se reproduce en el numeral 3 literal c) del citado artículo 6o., al prescribir que "la sección comercial de un banco hipotecario es aquélla que hace el negocio de recibir fondos de otros en depósito general y de usar éstos junto con su propio capital, para prestarlos y para comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio", lo cual significa que es el Decreto 663 de 1993 el que otorga a la sección comercial de los bancos hipotecarios la facultad de realizar las operaciones llevadas a cabo por los bancos comerciales, y, por lo tanto, el aparte en estudio simplemente reitera lo en aquél prescrito, sin que pueda predicarse la violación aludida.

En cuanto a que el literal b) del artículo 1o. acusado desconoce también el literal a) del artículo 48 del Decreto 663 de 1993, por cuanto a juicio del demandante, el hecho de facultar a los bancos hipotecarios para efectuar las operaciones activas y pasivas de las corporaciones de ahorro y vivienda desconoce lo allí dispuesto en el sentido de que el Gobierno Nacional no podrá autorizar operaciones que correspondan al objeto principal de entidades especializadas, considera la Sala que dicho cargo no prospera, pues como lo anotaron el apoderado judicial de la Superintendencia Bancaria y también el representante judicial de la Asociación Bancaria y de las Entidades Financieras, los bancos hipotecarios y las corporaciones de ahorro y vivienda tienen un objeto similar, ya que los bancos hipotecarios otorgan créditos hipotecarios, de acuerdo con los términos del artículo 6.2 del Decreto 663 de 1993, actividad ésta que también es del resorte de las corporaciones de ahorro y vivienda, según los términos del artículo 19 ibídem.

Frente al segundo cargo: Arguye el demandante que el artículo 2o. objeto de demanda contraría lo dispuesto en el literal a) del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que prohibe reducir los tipos de operaciones actualmente autorizadas en las normas vigentes a las entidades objeto de intervención.

Pues bien, el artículo 2o. en cuestión dispone que la cartera y las operaciones activas de crédito de los bancos hipotecarios quedarán sujetas, adicionalmente, a que por lo menos el ochenta y cinco por ciento (85%) del total de su cartera esté respaldada con garantía hipotecaria; y a que el valor de los préstamos para consumo, incluidos entre éstos los créditos para vehículo, no exceda del 7.5% del total de su cartera.

Al respecto, esta Corporación estima que el establecimiento de condiciones por parte del artículo 2o. que se analiza en manera alguna está reduciendo el tipo de operaciones atribuidas a los bancos hipotecarios, máxime si se tiene en cuenta la definición que de banco hipotecario trae el artículo 6o. del Decreto 663 de 1993: "...establecimiento que hace el negocio de prestar dinero garantizado con propiedades raíces, que debe cubrirse por medio de pagos periódicos y para emitir cédulas de inversión".

Fuerza entonces concluir que al disponer que por lo menos el 85% de su cartera debe estar respaldada con garantía hipotecaria, la norma analizada no hace otra cosa que reiterar lo dispuesto en el citado artículo 6o.

Además, lo que prohibe el precepto que se estima contrariado es reducir los tipos de operaciones actualmente autorizadas, cuestión que no hace la disposición en comento, pues, de un lado, simplemente impone condiciones a los préstamos con garantía hipotecaria y de consumo, es decir, que dichos tipos de operaciones pueden continuar realizándolas los bancos hipotecarios, y, en segundo lugar, que antes que reducir el tipo de operaciones, el literal a) del artículo 1o., ya analizado en el primer cargo, lo amplió.

Finalmente, para despachar este cargo desfavorablemente resta a la Sala remitirse al literal b) del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, fundamento legal del acto acusado, que reza:

"Artículo 48. - Instrumentos de la intervención. En desarrollo de lo previsto en el artículo 46 del presente Estatuto, el Gobierno Nacional tendrá las siguientes funciones de intervención en relación con las entidades financieras y aseguradoras sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y, en general, respecto de las entidades cuyas actividades consistan en el manejo, aprovechamiento y la inversión de recursos captados del público:

"a)...

"b) Fijar los plazos de las operaciones autorizadas, así como las clases y montos de las garantías requeridas para realizarlas".

Es evidente entonces que la norma en comento expresamente autorizó al Gobierno Nacional para fijar las clases y montos de las garantías requeridas en las operaciones autorizadas, cuestión que precisamente hizo a través del literal b) del artículo 2o. del Decreto 789 de 1996.

Frente al tercer cargo: Considera el actor que el artículo 1o. del Decreto 789 de 1996 viola el literal h) del artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al autorizar que los bancos hipotecarios lleven a cabo operaciones que son del resorte de los bancos comerciales y de las corporaciones de ahorro y vivienda.

Al respecto, la Sala anota que el citado literal h), que constituye uno de los objetivos de la intervención del Gobierno, entre otras, en la actividad financiera, es lograr que la misma tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institución pueda competir con los demás, de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones, razón por la cual, lo estatuido en la disposición que se acusa, a juicio de la Sala, no contraviene dicho objetivo, dado que la naturaleza de los bancos hipotecarios, de los bancos comerciales y de las corporaciones de ahorro y vivienda es la de ser establecimientos de crédito, tal y como lo consagra el artículo 2o. del Decreto 663 de 1992, que además los define, así:

"Artículo 2o. - Establecimientos de crédito.

"1.Establecimientos de crédito. Los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial.

"Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito".

A más de lo anterior, es necesario observar que en la Parte Cuarta, Capítulo I, denominados, respectivamente, "Normas especiales aplicables a las operaciones de los establecimientos de crédito" y "Disposiciones especiales relativas a las operaciones autorizadas", el numeral 2 del artículo 118 ibídem, prescribe:

"Artículo 118. Operaciones especiales.

"1. ...

"2. Nuevas operaciones financieras. Las operaciones y servicios financieros nuevos que no versen sobre actividades propias de entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores podrán prestarse por los establecimientos de crédito, previa autorización de su junta directiva. En todo caso, los establecimientos deberán informar a la Superintendencia Bancaria las características de la operación o servicio con una antelación no menor de quince (15) días a la fecha en que vayan a iniciar su prestación. Una vez recibida esta información, la Superintendencia Bancaria suministrará copia de la misma a la Junta Directiva del Banco de la República cuando ésta lo solicite. Dicha Superintendencia podrá ordenar la suspensión de las mencionadas operaciones de oficio o a petición de la Junta Directiva del Banco de la República, cuando impliquen desviaciones al marco propio de las actividades de tales instituciones o por razones de política monetaria o crediticia".

Concluye la Sala que el cargo en estudio no prospera, dado que el precepto anteriormente transcrito faculta a los establecimientos de crédito para que presten nuevas operaciones y servicios, con el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, a más de que el mismo artículo 48 literal a) del tantas veces citado Decreto 663 de 1993, fundamento legal del decreto demandado, en su parte final dispuso que las facultades allí consagradas se ejercerían previa información a la Junta Directiva del Banco de la República, para que dicho organismo se pronuncie sobre la incidencia en las políticas a su cargo, requisito que fue cumplido, tal y como obra a folio 50 del expediente en escrito de 26 de abril de 1996, dirigido por el Secretario de la Junta Directiva del Banco de la República al Ministro de Hacienda y Crédito Público, en los siguientes términos:

"En respuesta a su comunicación de 22 de marzo de 1996, mediante la cual, conforme a lo dispuesto en el literal a) numeral 1 del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, solicita a la Junta Directiva pronunciarse sobre la incidencia en la política a su cargo respecto a un proyecto de decreto que modifica las operaciones autorizadas a los bancos hipotecarios deseo manifestarle que la Junta Directiva en sesión del 26 de abril de 1996 conceptuó favorablemente sobre el proyecto de decreto mencionado".

Frente al cuarto cargo: Violación del literal f) del artículo 48 del Decreto 663 de 1993, por cuanto el literal a) del artículo 1o. del acto acusado vulnera el objeto principal autorizado a varias entidades especializadas, es decir, la función característica de los bancos hipotecarios, comerciales y las corporaciones de ahorro y vivienda.

Como ya se expresó al despachar desfavorablemente el primer cargo, el objeto de los bancos hipotecarios, bancos comerciales y corporaciones de ahorro y vivienda es similar en materia de recepción de fondos, de realización de préstamos y de otras operaciones comerciales.

En efecto, si comparamos la definición de banco hipotecario consagrada en el numeral 2 del artículo 6o. del Decreto 663 de 1993, esto es, "...establecimiento que hace el negocio de prestar dinero garantizado con propiedades raíces, que debe cubrirse por medio de pagos periódicos y para emitir cédulas de inversión", con el objeto social de las corporaciones de ahorro y vivienda contenido en el numeral 4 del artículo 2o. ibídem, según el cual, la función de éstas es "... la captación de recursos para realizar primordialmente operaciones activas de crédito hipotecario...", se observa, como bien lo afirma la apoderada de la Asociación Bancaria, que ambos tipos de entidades tienen un común denominador: la financiación para la construcción y adquisición de vivienda, luego no puede decirse que la misma sea función característica, o bien de las corporaciones de ahorro y vivienda, o bien de los bancos hipotecarios.

Finalmente, reitera esta Corporación que la sección comercial de un banco hipotecario, por disposición expresa del artículo 6o. numeral 3 literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lleva a cabo las mismas operaciones atribuidas a los bancos comerciales en el artículo 6o. numeral 1 ibídem.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

Frente al quinto cargo: Expresa el demandante que en

la medida en que las normas acusadas vulneran lo dispuesto en la Ley 35 de 1993 (ley marco), normas incorporadas al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, también son violatorias de los artículos 150 numeral 19 literal d) y 189 numeral 25 de la Constitución Política.

Al respecto, considera la Sala que basta para desestimar el cargo que, no habiendo prosperado ninguna de las censuras anteriormente analizadas, la violación predicada de los cánones constitucionales tampoco se presenta en el caso que ocupa a la Sala.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día veinticinco (25) de septiembre de 1997.

MANUEL S. URUETA AYOLA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZPresidente

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA