100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010006541SENTENCIAPRIMERA3407199608/03/1996SENTENCIA__PRIMERA__3407__1996_08/03/1996100065411996COSA JUZGADA - Efectos: no puede extenderse a normas no analizadas Si bien la decisión adoptada en la Sentencia del 11 de septiembre de 1995, recaída dentro de proceso número 3236 produce los efectos de cosa juzgada en cuanto a la alegada violación de los artículos 2º, 113 y 338 de la Carta Política, a que hacen referencia los cargos primero, tercero y sexto de la demanda, entre otras disposiciones, a cuya declaratoria se procederá en la parte resolutiva de este fallo, los mencionados efectos no pueden extenderse a las demás normas cuyo desconocimiento atribuye el actor al citado artículo 24 por cuanto ninguna de ellas se analizó en dicha providencia de manera concreta. SERVICIO PUBLICO DE CORREOS - Servicios postales / CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO POSTAL - Adjudicación a personas naturales y jurídicas: conformación de la Red oficial de correos / ADPOSTAL - sujeción a los mismas reglas de otros prestadores / SERVICIO POSTAL - Intervención del Estado: fijación de tarifas / RED OFICIAL DE CORREOS - Concepto: quienes lo integran La Ley 80 de 1993 en su artículo 37 facultó expresamente al Gobierno Nacional para reglamentar "las calidades, condiciones y requisitos dentro de los cuales está incluido el de la mensajería especializada, como se expresa en la sentencia de la Corte Constitucional del 15 de septiembre de 1994, C - 407. El artículo 3º del Decreto 229 de 1995 determina lo que debe entenderse por 'red oficial de correos' a través de la cual el artículo 43 ibidem señala que los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Institutos descentralizados y demás entidades oficiales y semioficiales deberán transportar su correo nacional e internacional". El artículo 1º del Decreto 2563 de 1985, prevé que las entidades del Estado deben hacer sus envíos de correo por Adpostal, "...de conformidad con las disposiciones reglamentarias que al afecto se dicten para regular la prestación de las diversas modalidades de correo", al disponerse en el citado artículo 43 del Decreto 229 de 1995, norma también de carácter reglamentario que tales envíos se realicen a través de la red oficial de correos, que, como se vio, está conformada por todos los recursos utilizados para la admisión, clasificación, y entrega de los envíos de correspondencia y otros objetos postales, que autorice el Ministerio de Comunicaciones para la prestación de los servicios de correos nacionales e internacionales mediante contrato de concesión, de ello resulta que cualquier persona natural o jurídica puede, acreditando los requisitos que señalan las normas, participar en el proceso de selección objetiva con la finalidad de obtener la adjudicación del contrato de concesión para la prestación de los servicios de correos, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, como lo plantea la entidad demandada, y, en consecuencia, estar en igualdad de condiciones con Adpostal, para que las entidades oficiales y semioficiales a que se refiere el artículo demandado utilicen sus servicios para el transporte de correo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Santa Fe de Bogotá, D. C., ocho (8) marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).
Sentencias de Nulidad por Inconstitucionalidad: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZJORGE ALBERTO GUERRERO LOZANOdeclaratoria de nulidad de los artículos 24 y 43 del Decreto 229 del 1º de febrero de 1995, "por el cual se reglamenta el servicio postal", expedido por el Gobierno Nacional. En subsidio de la anterior petición, solicita declarar la nulidad del literal b) del citado artículo 24.Identificadores10010006542true68660Versión original10006542Identificadores

Fecha Providencia

08/03/1996

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  : LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Norma demandada:  declaratoria de nulidad de los artículos 24 y 43 del Decreto 229 del 1º de febrero de 1995, "por el cual se reglamenta el servicio postal", expedido por el Gobierno Nacional. En subsidio de la anterior petición, solicita declarar la nulidad del literal b) del citado artículo 24.

Demandante:  JORGE ALBERTO GUERRERO LOZANO


COSA JUZGADA - Efectos: no puede extenderse a normas no analizadas

Si bien la decisión adoptada en la Sentencia del 11 de septiembre de 1995, recaída dentro de proceso número 3236 produce los efectos de cosa juzgada en cuanto a la alegada violación de los artículos 2º, 113 y 338 de la Carta Política, a que hacen referencia los cargos primero, tercero y sexto de la demanda, entre otras disposiciones, a cuya declaratoria se procederá en la parte resolutiva de este fallo, los mencionados efectos no pueden extenderse a las demás normas cuyo desconocimiento atribuye el actor al citado artículo 24 por cuanto ninguna de ellas se analizó en dicha providencia de manera concreta.

SERVICIO PUBLICO DE CORREOS - Servicios postales / CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO POSTAL - Adjudicación a personas naturales y jurídicas: conformación de la Red oficial de correos / ADPOSTAL - sujeción a los mismas reglas de otros prestadores / SERVICIO POSTAL - Intervención del Estado: fijación de tarifas / RED OFICIAL DE CORREOS - Concepto: quienes lo integran

La Ley 80 de 1993 en su artículo 37 facultó expresamente al Gobierno Nacional para reglamentar "las calidades, condiciones y requisitos dentro de los cuales está incluido el de la mensajería especializada, como se expresa en la sentencia de la Corte Constitucional del 15 de septiembre de 1994, C - 407. El artículo 3º del Decreto 229 de 1995 determina lo que debe entenderse por 'red oficial de correos' a través de la cual el artículo 43 ibidem señala que los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Institutos descentralizados y demás entidades oficiales y semioficiales deberán transportar su correo nacional e internacional". El artículo 1º del Decreto 2563 de 1985, prevé que las entidades del Estado deben hacer sus envíos de correo por Adpostal, "...de conformidad con las disposiciones reglamentarias que al afecto se dicten para regular la prestación de las diversas modalidades de correo", al disponerse en el citado artículo 43 del Decreto 229 de 1995, norma también de carácter reglamentario que tales envíos se realicen a través de la red oficial de correos, que, como se vio, está conformada por todos los recursos utilizados para la admisión, clasificación, y entrega de los envíos de correspondencia y otros objetos postales, que autorice el Ministerio de Comunicaciones para la prestación de los servicios de correos nacionales e internacionales mediante contrato de concesión, de ello resulta que cualquier persona natural o jurídica puede, acreditando los requisitos que señalan las normas, participar en el proceso de selección objetiva con la finalidad de obtener la adjudicación del contrato de concesión para la prestación de los servicios de correos, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, como lo plantea la entidad demandada, y, en consecuencia, estar en igualdad de condiciones con Adpostal, para que las entidades oficiales y semioficiales a que se refiere el artículo demandado utilicen sus servicios para el transporte de correo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente:LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., ocho (8) marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 3407

Actor: JORGE ALBERTO GUERRERO LOZANO

Procede la Sección primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano y abogado Jorge A. Guerrero Lozano, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 24 y 43 del Decreto 229 del 1º de febrero de 1995, "por el cual se reglamenta el servicio postal", expedido por el Gobierno Nacional. En subsidio de la anterior petición, solicita declarar la nulidad del literal b) del citado artículo 24.

I. ANTECEDENTES

a.Los actos acusados

"Artículo 24. Cánones del servicio de Mensajería Especializada. Todas las personas naturales o jurídicas que obtengan concesión para la prestación del servicio postal en mensajería especializada, pagarán al Fondo de Comunicaciones:

"a) Por concepto del otorgamiento de licencia, una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales.

"b) Por concepto de uso de las licencias, el 4% de sus ingresos brutos de explotación. El cual debe ser pagado en forma trimestral.

"Parágrafo 1º. La Administración Postal Nacional - Adpostal, estará sujeta al pago de los cánones establecidos en el presente artículo, una vez obtenga del Ministerio de Comunicaciones, previa solicitud, la licencia respectiva para operar también el servicio de mensajería especializada.

"Parágrafo 2º. Los dineros recibidos por el Ministerio de Comunicaciones por concepto de pagos de los cánones por las licencias de los servicios de correos y mensajería especializada, ingresarán la Fondo de Comunicaciones y se podrán destinar a proyectos de correo social, rural o urbano, y cubrir los gastos de vigilancia y control de las concesiones y licencias otorgadas, así como a las demás actividades del Fondo.

"Parágrafo 3º. El Ministerio de Comunicaciones dispondrá todo lo necesario para ejercer la vigilancia y control del servicio de mensajería especializada y podrá contratar con firmas públicas o privadas de auditoría el control de pagos por uso de las licencias".

"Artículo 43. Los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Institutos descentralizados y demás entidades oficiales y semioficiales del orden nacional, deberán transportar su correo nacional e internacional a través de la red oficial de correos de conformidad con el artículo 10 del Decreto 75 de 1984".

b.Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

El demandante considera que con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas por las razones que en forma resumida se expresan a continuación (fls. 19 a 34 y 168 a 170):

Primer Cargo. Violación de los artículos 2º, 13 y 58 de la Constitución Política.

El servicio de mensajería especializada es una actividad creada, desarrollada y ejecutada por los particulares cuyo objeto esencial consiste en la recepción, transmisión, y entrega personalizada de documentos y paquetes pequeños comerciales que requieren rapidez en su entrega, la cual hace parte del género del contrato de transporte de cosas regulado por el Código de Comercio, ya que participa de las características propias de éste.

Los denominados "Servicios Postales" cuyo monopolio ostenta el Estado, están circunscritos al transporte de correspondencia, sin que se vean afectados por la mensajería especializada, entre otras razones, porque los monopolios postales nacionales tienen limitado su ámbito de ejercicio a las fronteras nacionales, no están en condiciones de ofrecer un servicio equivalente al prestado por las empresas de mensajería en términos de rapidez y garantías en la entrega, es un servicio universal de bajo costo, etc. Además, la mensajería especializada supone la existencia de una red internacional de servicios eficientes que no pueden ser suplidos por un servicio postal nacional.

El derecho a recibir amparo sobre los bienes y a dispensar igual tratamiento jurídico a todas las personas están ausentes en los artículos acusados, como quiera que frente a sectores de la economía que desarrollan similares actividades a las de las empresas de mensajería especializada como son las empresas de transporte, no se les impuso canon alguno.

Olvida la norma reglamentaria que si a una exención o tributo hace más gravosa la actividad económica para un agente económico que para otros, la ley que tal cosa dispone es inconstitucional, por ser contraria al principio de igualdad.

No existe pues razón lógica para tratar preferentemente a Adpostal y a las empresas de transporte, en cualesquiera de sus modalidades, y dar un trato discriminatorio por la imposición de los llamados cánones postales a las empresas de mensajería especializada, así se les haya convertido por fuerza de una disposición legal en un servicio público, que daría lugar a gozar de los mismos beneficios de su competidor inmediato como es Adpostal.

De otra parte, bajo los conceptos de concesión, licencia y uso de licencia se esconden claros propósitos de eliminar derechos constitucionales que tutelan la actividad desarrollada por las empresas de mensajería especializada, ya que en relación con éstas no se da técnica ni jurídicamente hablando, el fenómeno de la concesión, no sólo porque ésta confiere a una o más personas extrañas a la administración nuevas capacidades o poderes, lo que significa que el servicio concedido ya no lo podrá seguir prestando la administración, sino también porque dichas empresas operaban desde antes de la expedición del decreto acusado y en vez de conferirle nuevos derechos se elimina los que venía operando libremente.

La concesión de obra pública es una concesión de servicio público en la que el concesionario se compromete a hacer funcionar el servicio, previa la construcción por sí mismo y a sus expensas de las obras públicas necesarias para dicho funcionamiento. No es comprensible entonces, cómo el Estado se apropia de una actividad que libremente desarrollan los particulares para imponerle condiciones, requisitos y cánones por su ejercicio, pretendiendo revivir un monopolio que constitucionalmente desapareció con la expedición de la Constitución de 1991. Ni tampoco lo es el otorgamiento de una licencia cuando el mismo Constituyente fue muy claro en reconocer la libre competencia como derecho subjetivo de todo el que desee ser empresario en el marco de la economía de mercado, sin necesidad de permisos ni requisitos previos.

Segundo Cargo. Violación del artículo 78 de la Carta Política.

"Básicamente esta disposición apunta a tutelar los derechos de la comunidad en el sentido de que esta no se vea afectada en su salud, seguridad y en el aprovisionamiento a consumidores y usuarios de bienes y servicios.

"Al exigir condiciones, requisitos y pago de cánones para el ejercicio de la actividad de la Mensajería Especializada las normas acusadas, en último término, en vez de proteger a la comunidad la afectan por cuanto en la medida en que se hace más dispendiosa, gravosa y costosa el ejercicio de una actividad, los aumentos en términos de costos, se trasladarán al usuario".

Tercer Cargo. Violación de los artículos 113 y 121 de la Constitución Política.

La exigencia, por un decreto reglamentario, de requisitos tales como el pago de cánones por el otorgamiento y uso de las licencias, por la explotación de una concreta actividad lícita, viola abiertamente el espíritu y el contenido de las disposiciones constitucionales que confieren a las diferentes autoridades de la República autonomía y competencias delimitadas para el ejercicio de las distintas funciones que les atribuyen la Constitución y la ley.

El señalamiento de requisitos para el ejercicio de una actividad que se encuentre dentro de la órbita de la libre iniciativa privada, según la Constitución, tiene reserva legal, por lo cual, es al legislador y no al ejecutivo a quien le incumbe establecer tales requisitos.

Cuarto Cargo. Violación de los artículos 150 numerales 11 y 21 y 189 numeral 11 de la Constitución.

Los artículos del decreto cuya nulidad se impetra fueron mucho más allá de las leyes que se pretenden reglamentar, pues su contenido está referido a asuntos de naturaleza legislativa.

Además, "al no estar ni implícita ni explícitamente permitida en la ley de autorizaciones, prohibición como la contenida en el artículo 43, esta disposición resulta abiertamente inconstitucional e ilegal", ya que desnaturaliza la libertad económica y constituye un desestímulo para la iniciativa individual.

Quinto Cargo. Violación de los artículos 334 y 336 de la Constitución Nacional.

El servicio de mensajería especializada no es una actividad en la que tenga que intervenir el Estado mediante la concesión de licencias, por cuanto su ejercicio se desarrolla con apoyo en el mandato constitucional de libertad de la actividad económica y la iniciativa privada. Por tal motivo la misión del Estado en virtud del artículo 333 de la Constitución Nacional es la de impedir que dicha libertad económica se obstruya o restrinja. Función que no está cumpliendo al exigir condiciones, requisitos, licencias y pagos de cánones, lo mismo que al obligar a los órganos del Estado a contratar el transporte del correo nacional o internacional a través de la red oficial, obstaculizando así, la libre circulación de los servicios que se ofrecen por medio de esta actividad.

Sexto Cargo. Violación del artículo 338 de la Constitución y 11 del Decreto 2622 de 1994.

Es al legislador ordinario a quien la Constitución le ha otorgado la facultad de imponer contribuciones fiscales o parafiscales, la de fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. Por tal razón es incuestionable que a través de un decreto reglamentario se estableció un impuesto a la actividad de la mensajería especializada, al exigirle un canon del 4% de sus ingresos brutos de explotación por concepto del uso de licencia en forma trimestral.

Igualmente, los citados cánones, en la práctica tienen la connotación de un
impuesto que, por exigirse únicamente de ellas, esto es, por gravar a parte de
unos agentes económicos cuyo objeto social es el transporte de cosas, son inconstitucionales.

Finalmente, en "virtud del artículo 11 del Decreto 2622 de 1994 el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Comunicaciones, tenía la obligación y correlativamente las Empresas de Mensajería Especializada tenían el derecho, de que se fijaran los controvertibles e inconstitucionales cánones por concepto del uso de la licencia, previo un estudio de consultoría que determinara los costos, no sólo económicos sino sociales del canon a cobrar. Pues bien, desacatando sus propias disposiciones, ...el Gobierno fijó el canon inconsulta y arbitrariamente, puesto que no se realizó ningún estudio de consultoría limitándose, tal vez, a tener en cuenta un proyecto de correo social elaborado por funcionarios al servicio del mismo Ministerio de Comunicaciones".

c.Las razones de la defensa

Ellas son, en síntesis, las siguiente, expresadas en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión (fls. 52 a 61 y 158 a 167):

Luego de hacer referencia a las normas acusadas, al artículo 37 de la Ley 80 de 1993, al fallo de fecha 11 de septiembre de 1995 proferido por esta Sección en el proceso número 3236, al artículo 1º del Decreto 2563 de 1985 y a los artículos de la Constitución cuya violación predica el actor, la entidad demandada manifiesta básicamente lo siguiente:

En cuanto al "...contenido del artículo 24 del Decreto 229 no debemos pronunciarnos por cuanto esta disposición ya ha sido objeto de estudio por parte del honorable Consejo de Estado...".

En relación con el artículo 43 del acto acusado "Consideramos que en ningún momento la disposición allí contenida está en contradicción por cuanto, el único requisito que deben cumplir las entidades tales como los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, etc., es el de enviar su correspondencia a través de la red oficial y como ya lo expresamos esta red está conformada por los recursos utilizados para la admisión, clasificación y entrega de los envíos de correspondencia y otros objetos postales, que autorice el Ministerio de Comunicaciones para la prestación de los servicios de correos nacionales e internacionales, mediante contrato de concesión. Es así, como cualquier persona puede, acreditando los requisitos, participar en el proceso de selección objetiva, tendiente a la adjudicación del contrato de concesión, para la prestación del servicio de correo, de conformidad con lo previsto por la Ley 80 de 1993". Con estos argumentos no encontramos violación a los artículos 2º, 13, 58, 334 y 336 de la Constitución Política, pues como se puede apreciar, con las normas impugnadas lo único que pretende la Nación - Ministerio de Comunicaciones es, entre otras cosas, promover la prosperidad general, permitir la participación de todos los ciudadanos en la actividad económica y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Además, no se está atentando "contra la propiedad privada ni contra los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles de ninguna persona, es más el Decreto 75 de 1984 y el Decreto 2563 de 1985 tenían prevista la obligación de las entidades del Estado de hacer sus envíos de correo únicamente por la Administración Postal Nacional - Adpostal - , hoy la nueva disposición permite la apertura, obligando a las entidades, a que se refiere el artículo 43 del Decreto 229 de 1995, a enviar sus despachos de correo nacional e internacional a través de la red oficial, que no es Adpostal por cuanto la Ley 80 de 1993 establece como especie del género Servicios Postales, el correo y preceptúa que la concesión para prestar estos servicios se concederá mediante contrato, a través del procedimiento de selección objetiva de que trata la misma ley".

"Por lo que se refiere a la presunta violación del artículo 338 de la Constitución Política, invocada por el actor,... el honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado Ponente, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez (fallo del 11 de septiembre de 1995) se pronunció al respecto, por lo cual nos abstenemos de controvertir los planteamientos expuestos por el actor".

d.La actuación surtida

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 11 de agosto de 1995 se dispuso la admisión de la demanda y se ordenó el trámite de rigor (fls. 38 a 40).

Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir su concepto, procedieron a ello la parte actora
(fls. 168 a 170), la parte demandada (fls. 158 a 167) y el mencionado funcionario
(fls. 171 a 175).

II. - EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

En el escrito que lo contiene (fls. 171 a 175), el señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación solicita se declare configurada la excepción de cosa juzgada con respecto de la pretensión anulatoria del artículo 24, y la no prosperidad del cargo en relación con la nulidad del artículo 43, de los actos acusados, por las siguientes razones:

"La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 11 de septiembre de 1995, con ponencia del doctor Libardo Rodríguez Rodríguez denegó las súplicas de la demanda instaurada por el ciudadano Luis Carlos Sáchica en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad parcial de los artículos 2º, 6º, 17, 18, 24, 25 y 37 del Decreto 229 de 1º de febrero de 1995, 'por el cual se reglamenta el Servicio Postal', expedido por el Gobierno Nacional.

"El actor argumentó en esa oportunidad que el artículo 24 del citado decreto violaba los artículos 338, 339, 2º y 113 de la Carta Política, coincidiendo con los argumentos que sirvieron de fundamento al demandante en el proceso objetivo de estudio. Al existir identidad formal y material en la causa petendi, se configura la excepción de cosa juzgada...".

En relación con el segundo precepto acusado, el artículo 43, es apenas natural que el Estado disponga de sus propios servicios para determinadas actividades, cuando los requiera, los utilice y no acuda a los que le pueden ofrecer otros terceros particulares. Por ello se considera que no se desconocen los fines esenciales del Estado, ni la igualdad de las personas ante la ley.

Manifiesta además, "que el Decreto 2622 de 1994 que cita de manera genérica e inapropiada como violado el actor, fue derogado expresamente por el artículo 45 del Decreto 229 de 1995".

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala en primer término pronunciarse sobre la excepción de cosa juzgada propuesta por el señor Procurador Primero Delegado ante esta corporación respecto del artículo 24 del Decreto 229 de 1995, cuya declaratoria de nulidad se impetra.

El señor Agente del Ministerio Público solicita se declare probada dicha excepción, por cuanto en sentencia de 11 de septiembre de 1995, recaída dentro de proceso número 3236, esta Sección denegó las súplicas de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad por el ciudadano Luis Carlos Sáchica Aponte contra el artículo 24 del Decreto 229 de 1995, entre otras de sus disposiciones. Manifiesta que "el actor argumentó en dicha oportunidad que el artículo 24 del citado decreto violaba los artículos 338, 339, 2º y 113 de la Carta Política coincidiendo con los argumentos que sirvieron de fundamento al demandante en el proceso objeto de estudio", por lo cual, "al existir identidad formal y material en la causa petendi, se configura la excepción de cosa juzgada".

Ahora bien, de la lectura de la mencionada sentencia la Sala observa que frente a los cargos de violación de los artículos 338, 339, 2º y 113 de la Carta Política formulados en contra del citado artículo 24, esta Sección se pronunció concretamente al reiterar lo expresado por ella en sentencia de 16 de junio de 1995, proferida dentro del proceso número 3056, Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte, cuyo ponente lo fue el Consejero doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, y en la cual se analizaron, en esencia, las mismas acusaciones que aquí se plantean frente a la indicada disposición del Decreto 229 de 1995, cuyas regulaciones son análogas a las contenidas en el artículo 24 del Decreto 1697 de 1994, el cual fue objeto de demanda en el indicado proceso, entre otras de las normas que lo integraban. En efecto, en la citada sentencia del 11 de septiembre de 1995 se expresó lo siguiente:

"El actor estima que la disposición antes citada está gravando una actividad de los particulares, que no constituye un monopolio, sin que exista ley que lo autorice, lo cual convierte dicha medida en un impuesto disfrazado que implica la violación de los artículos 2º, 113, 338 y 339, de la Carta Política.

"Frente a tales acusaciones y dada la circunstancia de que ellas son prácticamente idénticas a las formuladas en contra del artículo 24 del Decreto 1697 de 1994, norma homóloga a la demandada en este proceso y que fue objeto de análisis en la sentencia proferida por esta Sección el 16 de junio de 1995, a que se aludió al inicio de estas consideraciones, la Sala, como fundamento para denegar, la prosperidad del cargo, reitera en esta oportunidad lo expresado en dicha providencia, en los términos que se transcriben a continuación:

" 'Para la Sala no asiste razón al actor en esta censura dado que, como quedó expresado en la sentencia de la Corte Constitucional antes mencionada, el servicio de mensajería especializada forma parte del servicio postal y desde antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 constituye un monopolio estatal.

" 'De otra parte, el inciso 4º del artículo 37 de la Ley 80 de 1993 facultó al Gobierno Nacional para reglamentar las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales. Igualmente lo autorizó para fijar los derechos, tasas y tarifas que regulan las concesiones y licencias para la prestación de los servicios postales.

" 'De tal manera que la tarifa del 15% de los ingresos brutos de explotación que por concepto del uso de las licencias deben pagar las personas naturales o jurídicas por la prestación del servicio postal de mensajería especializada encuentra pleno respaldo en el mencionado inciso 4º del artículo 37, que expresamente autorizó al Gobierno Nacional para tales efectos, por lo cual habrá de desestimar el cargo en estudio' ".

De lo anterior resulta que si bien la decisión adoptada en la Sentencia de 11 de septiembre de 1995 produce los efectos de cosa juzgada en cuanto a la alegada violación de los artículos 2º, 113 y 338 de la Carta Política, a que hacen referencia los cargos primero, tercero y sexto de la demanda, entre otras disposiciones, a cuya declaratoria se procederá en la parte resolutiva de este fallo, los mencionados efectos no pueden extenderse a las demás normas cuyo desconocimiento atribuye el actor al citado artículo 24 por cuanto ninguna de ellas se analizó en dicha providencia de manera concreta y directa respecto del indicado acto.

En consecuencia, se procede al estudio y definición de las restantes acusaciones formuladas en la demanda.

En relación con los cargos primero y quinto. En ellos se discute que los actos acusados son violatorios de los artículos 13, 58, 334 y 336 de la Carta Política debido a que la mensajería especializada no forma parte del servicio postal sino del género del contrato de transporte; que no puede ser intervenido por el Estado por ser de carácter particular y no constituir un monopolio y que desconoce el principio de igualdad al dar un trato preferencial a Adpostal frente a las empresas de mensajería especializada en cuanto a los cánones postales.

Sobre el particular, la Sala observa lo siguiente:

El inciso 1º del artículo 37 de la Ley 80 de 1993 prevé:

"Del régimen de concesiones y licencias de los servicios postales. Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y de servicio de mensajería especializada".

La Corte Constitucional en sentencia C - 407 / 94 de 15 de septiembre de 1994 (actor: Luis Carlos Sáchica Aponte, Magistrado Ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero), al estudiar la demanda de inexequibilidad frente a la norma transcrita expresó lo siguiente:

"...Según el demandante, la norma impugnada también es inconstitucional por cuanto viola la libertad económica, consagrada en el artículo 333 de la Constitución, puesto que convierte la mensajería especializada - actividad que no estaba monopolizada por el Estado - en una modalidad de servicio postal, objeto de concesión y licencia...".

"...Ahora bien, el análisis de la evolución legislativa relativa a los servicios postales demuestra que desde principios del siglo y hasta nuestros días, estos servicios han constituido un monopolio estatal. En efecto, en virtud del artículo 137 de la Ley 110 de 1912, el servicio postal era de libre iniciativa de los particulares. Más tarde, se monopolizó el mencionado servicio modificando la libre iniciativa mediante la Ley 142 de 1913, la cual nacionalizó el servicio de correos, y la Ley 76 de 1914 que en su artículo 17 estableció que el servicio de correos de Colombia correspondían exclusivamente al Gobierno Nacional. Estas definieron como servicio público de exclusiva prestación estatal a los correos, correspondiéndole a esa palabra, en aquella época, un sentido genérico. Esa titularidad pública exclusiva de los servicios postales, a veces denominados servicios de correo, se ha mantenido hasta nuestros días. Los cambios que han introducido las normas posteriores están relacionadas con la posibilidad de que los particulares puedan prestar tal servicio, mediante un régimen de concesión o licencia, como es obvio, bajo la vigilancia, inspección y control del Estado, pero en ningún momento se ha puesto en cuestión la reserva estatal de los servicios postales.

"Igualmente la anterior historia legislativa demuestra que estos servicios postales, que han sido monopolio estatal, también han incluido el servicio de mensajería especializada. Así, el Decreto Reglamentario número 1418 de 1945 desarrolló el monopolio postal (capítulo II del Título I) en favor del Gobierno Nacional y reglamentó todo lo relacionado con la correspondencia postal, determinando que la denominación de objetos de correspondencia (art. 35) se aplicaría "a las cartas, tarjetas postales sencillas o con respuesta pagada, papeles de negocios, impresos, periódicos, impresiones con relieve para el uso de ciegos, muestras de mercaderías, objetos agrupados, pequeños paquetes y envíos 'fonopost', artículos que delimitan el ámbito de acción de la mensajería especializada. Esta definición de correspondencia incorporada por este decreto es prácticamente un reproducción de la que se ha establecido a nivel internacional. Así, según la U.P.U. (Unión Postal Universal), se entiende por correspondencia 'las cartas, las tarjetas postales sencillas y con respuesta pagada, los papeles de negocios, los impresos, las impresiones de relieve para uso de ciegos, las muestras de mercadería, los pequeños paquetes y los envíos fonopostales; sea la circulación ordinaria o certificada y terrestre, marítima o aérea'. Como se puede constatar, esta definición internacional de correspondencia incluye las actividades propias de los servicios de mensajería especializada...".

"...Así mismo el decreto antes citado determinó que el correo particular (arts. 384 a 410) sólo podía operar bajo el permiso del Gobierno y cumpliendo un estricto régimen en el despliegue de la actividad, tanto, que se estableció la figura del contrabando postal (art. 385), en el evento en que el envío de correspondencia se presentara fuera de los despachos postales y sin el pago de los derechos correspondientes.

"Más tarde, el Decreto - ley número 1635 de 1960, al reorganizar el Ministerio de Comunicaciones, le asignó a este último la prestación de los servicios postales (art. 1º).

"Seguidamente, el Decreto - ley número 3267 de 1963, expedido en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente por la Ley 21 de 1963, creó la Administración Postal Nacional, Adpostal, entidad a la cual se atribuyó específicamente la prestación de los servicios postales.

"Luego, el Decreto Reglamentario número 75 de 1984 nuevamente reafirmó que la prestación del servicio de correos compete exclusivamente al Estado, el cual lo prestará en el territorio nacional y en conexión con el exterior, a través de la Administración Postal Nacional (art. 1º). Este decreto definió las actividades que hacen parte del servicio de correos a cargo exclusivo del Estado así:

"Artículo 4º. El servicio del correos a cargo exclusivo del Estado comprende además de lo previsto en los convenios universales, lo siguiente:

"a) Las cartas;

"b) Las tarjetas postales;

"c) Los impresos hasta 1.000 gramos;

"d) Los envíos publicitarios;

"e) Los envíos o recibos de todo tipo con la dirección del destinatario;

"f) Los envíos agrupados de cartas;

"g) Las encomiendas postales hasta 2.000 gramos de peso;

"h) El servicio de correo electrónico.

"Acto seguido, el decreto señaló las actividades que no correspondían a la reserva estatal del servicio de correos, en los siguientes términos:

"Artículo 7º. Sin embargo no corresponde al servicio de correo a cargo exclusivo del Estado:

"a) La conducción por particulares de envíos de correspondencia que vayan a ser depositados en la oficina de correos más cercana;

"b) El reparto de avisos, propaganda u otros documentos que no estén dirigidos a una persona determinada;

"c) Las cartas de recomendación o presentación abiertas que lleven los mismos interesados;

"d) Los envíos de correspondencia conducida por empresas de transporte terrestre, aéreas, marítimas o fluviales, siempre que tiendan a satisfacer las propias necesidades de la empresa, y que se refieran exclusivamente a sus documentos internos;

"e) Los envíos de facturas, documentos de aduana, consulares, de rentas, de embarque u otros similares que amparen y acompañen despachos de mercancías, a condición de que tales documentos vayan en sobres abiertos;

"f) La conducción de la propia correspondencia de las empresas privadas y de las entidades públicas por mensajeros de planta de las mismas.

"Ahora bien, las anteriores definiciones muestran que lo que se conoce como mensajería especializada se entiende incorporado al servicio de correos de reserva estatal.

"De la misma forma, la Ley 72 de 1989 determinó que los servicios postales están dentro del sector de las comunicaciones (art. 1º) y estableció que éstos pueden ser prestados a través de concesiones, las cuales pueden otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias (art. 7º).

"Finalmente, el Decreto número 2122 de 1992, expedido en virtud del 20 transitorio de la Carta, consagró como funciones del Ministerio de Comunicaciones, el ejercicio, a nombre de la nación, de la titularidad de los servicios postales el otorgamiento de concesiones y licencias para la prestación de servicios postales a personas naturales o jurídicas, y el ejercicio de funciones de vigilancia, inspección y control de los servicios en comento (art. 1º).

"Las anteriores referencias permiten concluir que la mensajería especializada no ha sido - como lo sugiere el demandante - un contrato de transporte entre particulares fundado en la libertad comercial sino una manifestación especializada del servicio postal en general. Por ello es una actividad que ha estado sujeta a una reserva estatal y que, específicamente al entrar en vigencia la nueva Constitución, era de titularidad pública exclusiva.

"Por consiguiente, el artículo impugnado, lejos de establecer un monopolio estatal de la mensajería especializada - como lo señala el demandante - , por el contrario acentúa la posibilidad de que los particulares se involucren en la prestación de los servicios postales, al prever expresamente que ellos podrán ser adjudicados a particulares mediante le régimen de concesión (correos) y licencia (mensajería especializada). La distinción establecida por el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 entre mensajería especializada y correos - como especies del género común de servicios postales - , lejos de buscar instaurar un régimen de monopolio oficial o de reserva estatal para una actividad anteriormente de libre iniciativa de los particulares, tenía como único objeto determinar el régimen contractual aplicable a una y otra actividad así: contrato de concesión mediante selección objetiva para los servicios de correos, y licencia para los servicios de mensajería especializada".

Las consideraciones de la Sentencia cuyos apartes han sido transcritos, que la Sala prohíja, aunado al hecho evidente de que en el parágrafo 1º del artículo 24 de Decreto 229 de 1995 se sujeta a Adpostal al pago de los mismos cánones establecidos en la misma norma para las demás personas naturales o jurídicas que obtengan concesiones para prestar el servicio postal de mensajería especializada, desvirtúan los cargos primero y quinto del libelo demandatorio.

En relación con el segundo cargo, en el cual se invoca como quebrantado el artículo 78 de la Carta Política la Sala considera que no tiene vocación de prosperidad, pues el concepto de violación que explica el demandante y las consecuencias que atribuye a los actos acusados en nada se relacionan con los mandatos de dicha norma constitucional, que defieren a la ley la regulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad y la información que debe suministrarse al público en su comercialización, y consagran la responsabilidad de "...quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios...".

Por consiguiente el cargo no prospera.

En relación con el tercer cargo, y en cuanto a la discutida violación del artículo 121 de la Carta Política, con el argumento de que el Gobierno no podía mediante decreto reglamentario exigir requisitos tales como el pago de cánones del servicio de mensajería especializada a las personas que obtengan concesión para la prestación del mismo, la Sala considera que no está llamado a prosperar, toda vez que la misma Ley 80 de 1993 en su artículo 37 facultó expresamente al Gobierno Nacional para reglamentar "...las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales...", dentro de los cuales está incluido el de la mensajería especializada, como se expresa en la sentencia de la Corte Constitucional a que se hizo referencia en el análisis de los cargos primero y quinto, y para fijar "...los derechos, tasas y tarifas que regularán las concesiones y licencias para la prestación de los servicios postales".

Por lo tanto, no prospera el cargo.

En relación con el cuarto cargo. A pesar de que en él se aduce el quebrantamiento de los artículos 150 numerales 11 y 21, y 189 numeral 11 de la Carta Política, y habida cuenta que el concepto de violación que explica el actor sólo guarda correspondencia con la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República por el citado artículo 189 numeral 11 de la Constitución, la Sala entiende que únicamente es esta última norma la que se invoca como violada por los actos acusados.

Bajo tal entendimiento, y en los relativos a la primera parte del cargo, la Sala, como fundamento para denegar su prosperidad, se remite a lo expresado en el análisis del cargo precedente.

En cuanto a la acusación formulada en contra del artículo 43 del Decreto 229 de 1995, la Sala observa y considera lo siguiente:

Dispone la indicada norma:

"Artículo 43. Los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Institutos descentralizados y demás entidades oficiales y semioficiales del orden nacional deberán transportar su correo nacional e internacional a través de la red oficial de correos de conformidad con el artículo 10 del Decreto 75 de 1984".

A su vez, el artículo 10 del Decreto 75 de 1984, al cual se refiere el acto acusado es del siguiente tenor:

"Artículo 10. Sin perjuicio de lo indicado en el literal f) del artículo 7º, dentro de una misma ciudad los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Institutos descentralizados y demás entidades oficiales y semioficiales del orden nacional están obligados a enviar su correspondencia, recibos de servicios y avisos de todo tipo con la dirección del destinatario, por medio de la Administración Postal Nacional, 'Adpostal'; la misma regla se observará para el correo terrestre interurbano, y la correspondencia destinada al interior y exterior del país, vía aérea será enviada por intermedio de la entidad que esté debidamente autorizada."

La disposición anteriormente transcrita fue modificada por el artículo 1º del Decreto 2563 de 1985, en los siguientes términos:

"Artículo 1º. Modifícase el artículo 10 del Decreto 75 de 1984 así: Artículo 10. Sin perjuicio de lo establecido en el literal f) del artículo 7º del Decreto 75 de 1984, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, las entidades territoriales descentralizadas de todos los órdenes administrativos, deberán remitir los envíos de correspondencia y objetos postales incluidos dentro del monopolio postal a nivel urbano, nacional e internacional, a través de la Administración Postal Nacional - Adpostal - de conformidad con las disposiciones reglamentarias que al efecto se dicten para regular la prestación de diversas modalidades de correo".

Por su parte, el artículo 3º del Decreto 229 de 1995 determina lo que debe entenderse por "red oficial de correos", a través de la cual el artículo 43 ibidem señala que los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Institutos descentralizados y demás entidades oficiales y semioficiales del orden nacional deberán transportar su correo nacional e internacional. Dispone la indicada norma:

"Artículo 3º. RED OFICIAL. La red oficial de correos se encuentra constituida por todos los recursos utilizados para la admisión, clasificación y entrega de los envíos de correspondencia y otros objetos postales, que autorice el Ministerio de Comunicaciones para la prestación de los servicios de correos nacionales e internacionales mediante contrato de concesión. Toda concesión para la prestación de servicios de correos deberá incluir la aprobación de una red oficial que garantice la universalidad del servicio".

Finalmente, el parágrafo 1 del artículo 37 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente:

"Parágrafo 1. La prestación de los servicios de correos se considera mediante contrato, a través del procedimiento de selección objetiva de que trata la presente ley".

De la interpretación armónica y sistemática de las normas que se han referido, para la Sala es indubitable que el artículo 43 acusado no excede en momento alguno el marco de las normas reglamentadas, pues si bien el artículo 10 del Decreto 75 de 1984, modificado por el artículo 1º del Decreto 2563 de 1985, prevé que las entidades del Estado deben hacer sus envíos de correo por Adpostal, "...de conformidad con las disposiciones reglamentarias que al efecto se dicten para regular la prestación de las diversas modalidades de correo", al disponerse en el citado artículo 43 del Decreto 229 de 1995, norma también de carácter reglamentario, que tales envíos se realicen a través de la "red oficial de correos", que, como se vio está conformada por todos los recursos utilizados para la admisión, clasificación, y entrega de los envíos de correspondencia y otros objetos postales, que autorice el Ministerio de Comunicaciones para la prestación de los servicios de correos nacionales e internacionales mediante contratos de concesión, de ello resulta que cualquier persona natural o jurídica puede, acreditando los requisitos que señalan las normas, participar en el proceso de selección objetiva con la finalidad de obtener la adjudicación del contrato de concesión para la prestación de los servicios de correos, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, como lo plantea la entidad demandada, y, en consecuencia, estar en igualdad de condiciones con Adpostal para que las entidades oficiales y semioficiales a que se refiere el artículo demandado utilicen sus servicios para el transporte de correo.

En consecuencia, el cargo no prospera.

En relación con el sexto cargo, y en cuanto tiene que ver con la acusación de desconocimiento del artículo 11 del Decreto 2622 de 1994 por parte del artículo 24 literal b) del Decreto 229 de 1995, con el argumento de que el canon del 4% allí establecido por concepto de uso de las licencias para la prestación del servicio postal de mensajería especializada se fijó de manera arbitraria por el Gobierno Nacional, "...puesto que no se realizó ningún estudio de consultoría limitándose, tal vez, a tener en cuenta un proyecto de correo social elaborado por funcionarios del mismo Ministerio de Comunicaciones", la Sala considera que no está llamado a prosperar, por la potísima razón de que dentro de las reglas que gobiernan el principio de jerarquía de las normas positivas de derecho, consagradas en el artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal, no tiene cabida lo que preconiza el actor, es decir, que una norma jurídica sea susceptible de ser violada por otra que no sólo tiene la misma categoría, para el caso de naturaleza reglamentaria, sino que, además, fue expresamente derogada junto con las demás normas del Decreto 2622 de 1994 por el artículo 45 del decreto parcialmente acusado. Es por ello que el actor, al fundamentar el cargo en la forma señalada, incurre en una evidente falta de técnica jurídica que lo conduce a desconocer la estructura piramidal del ordenamiento jurídico nacional.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala hace notar al actor que mediante providencia de 19 de octubre de 1995 se abrió a pruebas el proceso, y dentro de las decretadas se ordenó oficiar al Ministerio de Comunicaciones a fin de que informara "...si para determinar en un 4% el canon por concepto de uso de las licencias para la prestación del servicio postal de mensajería especializada, de que da cuenta el literal b) del artículo 24 del Decreto 229 de 1995, el Gobierno Nacional se basó en las recomendaciones y conclusiones del estudio de consultoría previsto en el artículo 11 del Decreto 2622 de 1994 y, en caso afirmativo remita copia de dicho documento" (fls. 121 a 122), y que a tal solicitud se dio respuesta mediante oficio de 29 de noviembre del mismo año, con el cual se remitió con destino al proceso "...el documento que contiene el estudio de consultoría previsto en el artículo 11 del Decreto 2622 de 1994, en cuyas recomendaciones se basó el Gobierno Nacional para determinar en un 4% el canon por concepto de uso de las licencias para la prestación del servicio postal de mensajería especializada, de que da cuenta el literal b) del artículo 24 del Decreto 229 de 1995" (fls. 124 y 125 a 154).

En las anotadas circunstancias, al no prosperar las acusaciones formuladas en la demanda, ha de procederse a denegar sus pretensiones anulatorias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. Declarase probada parcialmente la excepción de cosa juzgada en relación con los cargos de violación de los artículos 2º, 113 y 338 de la Carta Política que se formulan en contra del artículo 24 del Decreto 229 de 1995, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Denieganse las demás súplicas de la demanda.

Tercero. Devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente.

Cuarto. En firme esta sentencia, previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, notifíquese comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha siete (7) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Libardo Rodríguez Rodríguez, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Manuel S. Urueta Ayola.

NOTA DE RELATORIA: La sentencia del 11 de septiembre de 1995, se refiere al expediente 3236 de la sección primera del Consejo de Estado.

NOTA DE RELATORIA: Transcribe Aparte de la sentencia del 11 de septiembre de 1995 C - 407, actor Luis Carlos Sáchica Aponte, C.P., doctor Alejandro Martínez.