Fecha Providencia | 06/10/1995 |
Sección: PRIMERA
Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Norma demandada: la nulidad de los artículos 17 y 38, en sus incisos 2º, 3º y parágrafo, del Decreto Nº 1753 de 3 de agosto de 1994 "por el cual se reglamentan parcialmente los Títulos VIII y XII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales", expedido por el Gobierno Nacional.
Demandante: CARLOS ALBERTO MANTILLA GUTIÉRREZ
DIAGNOSTICO AMBIENTAL / LICENCIA AMBIENTAL - Requisitos / EXPLOTACION DE PETROLEO / REGLAMENTACION - Aplicación
El numeral 1º del artículo 17 del Decreto 1753 de 1994, exige diagnóstico Ambiental de Alternativas para los proyectos, obras actividades que requieren licencia obligatoria otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente, de conformidad con el artículo 52 de la Ley 99 de 1993. El Gobierno a través del Reglamento determinará las obras, proyectos o actividades que requieran obligatoriamente de Licencia Ambiental, en razón de que pueden producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al Medio Ambiente, o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, así como también los casos que requiera del Estudio de Impacto Ambiental y del Diagnóstico Ambiental de Alternativas. Se requerirá solicitud de Diagnóstico Ambiental de Alternativas en los casos en que se exija Licencia Ambiental, y teniendo en cuenta que el artículo 17 incluyó tales casos (con las excepciones contenidas en el numeral 1º, que serán objeto de declaratoria de nulidad), además de otros en los cuales consideró que se podrá exigir dicho diagnóstico, y para lo cual se encontraba facultado en virtud de los artículos 49 y 53 de la Ley 99 de 1993, la Sala concluye que la enumeración taxativa que hace la norma demandada no rebasó los límites establecidos por la ley y, por el contrario, se ajustó las prescripciones legales. De tal manera que una forma de hacer explícito lo que está implícito en la ley, labor que corresponde al reglamento, es precisar los casos en los cuales también potestativamente se puede prescindir de la exigencia de tal Diagnóstico. De lo anteriormente señalado se deduce que es viable declarar la nulidad en lo que respecta a las excepciones contenidas en el numeral 1º del artículo 17 acusado, más no en relación con los demás numerales. Del contenido de la norma acusada se extrae que ella contempla tres situaciones; la referente a los proyectos, obras o actividades que con anterioridad a la expedición de decreto obtuvieron permisos, concesiones, licencias o autorizaciones; la atinente a dichos proyectos u obras que aún no han obtenido tales permisos, concesiones, licencias o autorizaciones, esto es, que están en trámite; y la de los proyectos, obras o actividades que con anterioridad a la expedición de la ley iniciaron actividades. Frente a la primera situación es lógico, como lo advierte el reglamento en el inciso 1º de artículo 38, que si con anterioridad a la expedición del decreto ya se habían expedido permisos, concesiones, licencias o autorizaciones, éstos puedan continuar. Ello se adecua a las prescripciones del artículo 117 de la Ley 99 de 1993 que prevé que "Los permisos y licencias concedidos continuarán vigentes por el tiempo de su expedición". Igual cabe predicar de la tercera situación, pues, se infiere, que si se iniciaron actividades con anterioridad a la vigencia de la Ley 99 de 1993, necesariamente hubo un permiso, concesión licencia o autorización que permitieron la iniciación de las misma. Ahora bien, en lo que respecta a la segunda situación la Sala observa el quebranto a que hace alusión el actor, por cuanto el citado artículo 117 supedita la aplicación de las normas de la ley a los reglamentos que se expidan. Esta circunstancia evidencia aún más la necesidad de reglamentación de la ley, que es lo que constituye el objeto del reglamento, y que en el, presente caso no se cumple con el acto acusado, ya que al consagrarse en el inciso 2º del artículo 38 que la autoridad ambiental, pueda exigir mediante providencia motivada la presentación de planes de manejo, recuperación o restauración ambiental está sujetándose al Reglamento a las previsiones contenidas en la ley, que predican la vigencia inmediata de las disposiciones relativas a esta materia. Finalmente, en cuanto al parágrafo del artículo 38 se refiere, si bien es cierto que el artículo 117 de la Ley 99 de 1993 dispuso que las normas sobre competencia establecidas en dicha ley son de vigencia inmediata, no lo es menos que defirió al Reglamento su regulación para efectos de la aplicación de las mismas.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Radicación número: 3094
Actor: CARLOS ALBERTO MANTILLA GUTIÉRREZ
Referencia: Acción Nulidad
El ciudadano y abogado Carlos Alberto Mantilla Gutiérrez, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación con el fin de que mediante sentencia se declare la nulidad de los artículos 17 y 38, en sus incisos 2º, 3º y parágrafo, del Decreto Nº 1753 de 3 de agosto de 1994 "por el cual se reglamentan parcialmente los Títulos VIII y XII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales", expedido por el Gobierno Nacional.
I. CAUSA PETENDI
En apoyo de sus pretensiones de nulidad, el actor invocó los siguientes cargos de violación, sustentándolos así:
1. El Presidente de la República excedió la potestad constitucional del numeral 11 del artículo 189 por cuanto mientras la Ley 99 de 1993 determinó un marco general de aplicación, el decreto lo restringió a casos puntuales.
Así, en tanto que la mencionada ley determina en su artículo 56 que todos los proyectos que requieran Licencia Ambiental indefectiblemente precisan de solicitud y pronunciamiento previo de la autoridad ambiental sobre la necesidad o nó de un Diagnóstico Ambiental de Alternativas, en abierta rebeldía y contra la voluntad del legislador el artículo 17 del decreto acusado decidió que el Diagnóstico Ambiental de Alternativas sólo se podrá exigir para evaluar alternativas de determinados proyectos, obras o actividades de competencia del Ministerio del Medio Ambiente y que no se exigirá para la importación de sustancias o productos de que tratan los numerales 8º y 12 del artículo 52 de la misma ley ni para la actividad exploratoria de la minería y de los hidrocarburos.
Mientras el artículo 56 de la citada ley determinó que siempre y en todos los proyectos que requieren Licencia Ambiental en la etapa de factibilidad se debe solicitar el pronunciamiento previo de la autoridad ambiental sobre la necesidad de presentar o no el Diagnóstico Ambiental de Alternativas, en contravía con ello el parágrafo del artículo 17 prevé que se pueda prescindir del previo Diagnóstico en la citada etapa para ampliación, modificación, reposición, adecuación o rehabilitación de proyectos, obras o actividades.
2. Los incisos 2º y 3º y el parágrafo del artículo 38 del Decreto Nº 1753 de 1994 violan los artículos 1º, 4º, 8º, 29, 49, 79, 80, 84, 89, 95, 113, 114, 150 y 189 de la Constitución Política; 1º, 49, 51, 52, 56, 107, 117 y 118 de la Ley 99 de 1993, por las siguientes razones:
a) Es función del Congreso hacer e interpretar las leyes. La determinación sobre la vigencia de los procedimientos no es competencia del Presidente de la República por vía reglamentaria y menos aún es de su resorte la interpretación de las leyes con autoridad.
En tanto que la Ley 99 de 1993 estableció que las actuaciones administrativas iniciadas antes de su vigencia continuaría su trámite ante las nuevas autoridades con nueva competencia, en el estado en que se encuentren, el Reglamento decidió en el inciso 2º del artículo 38 que el trámite debe continuar de acuerdo con las normas anteriores;
b) En tanto que la Ley 99 de 1993 estableció en su artículo 49 que la Licencia Ambiental es obligatoria para la ejecución, establecimiento o desarrollo de cualquier actividad que pueda causar deterioro a los recursos naturales o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias en el paisaje, el inciso 3º del artículo 38 acusado decidió que los proyectos, obras o actividades anteriores a su expedición no requieren licencia;
c) En tanto que la Ley 99 de 1993 en su artículo 117 dispuso que las normas sobre competencia establecidas en esa ley son de vigencia inmediata, el parágrafo del artículo 38 prevé que para la competencia en el otorgamiento de licencias se estará a lo dispuesto en el Decreto Nº 632 de 1994, norma esta también de carácter reglamentario.
Se observa, pues, que el Presidente de la República invadió órbitas de competencia exclusiva del Congreso violando así los artículos 113, 150 y 189 de la Constitución Política, y consecuencialmente también los artículos 1º y 29 ibídem.
II. TRAMITE DE LA ACCION
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista y alegaciones.
II.1 La contestaciOn de la demanda
La Nación - Ministerio del Medio Ambiente-, a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a las pretensiones del actor, adujo, en esencia, lo siguiente:
1. El Decreto Nº 1753 de 1994 en su artículo 17 reglamenta el artículo 53 de la Ley 99 de 1993, señalando expresamente los casos en que se requiere o no Diagnóstico Ambiental de Alternativas. Con dicho Diagnóstico se pretende buscar las ventajas y desventajas comparativas de las alternativas, en función de la localización de la actividad.
En el caso de la actividad petrolera y minera la escasa magnitud de la actividad exploratoria aunada al hecho de que la localización del recurso natural no renovable no depende de la voluntad del ser humano sino que obedece a la distribución que la naturaleza hace del mismo, hace que sea improcedente exigir al peticionario un Diagnóstico Ambiental de Alternativas, lo cual redunda en una mayor eficiencia de la Administración ya que evita demoras innecesarias dentro del trámite o procedimiento de la licencia.
El hecho de que no se requiera el Diagnóstico Ambiental de Alternativas para las actividades minera y de petróleos no exonera a la persona natural o jurídica interesada en obtener una Licencia Ambiental de presentar ante la autoridad ambiental competente un Estudio de Impacto Ambiental, el cual constituye un instrumento para la toma de decisiones y para la planificación ambiental exigido por la autoridad ambiental con el fin de definir las correspondientes medidas de prevención, corrección, compensación y mitigación de los impactos y efectos negativos de la actividad.
Mientras la presentación del Diagnóstico Ambiental es potestativa de la autoridad, el Estudio de Impacto Ambiental es obligatorio en todos los casos que requieran Licencia Ambiental (parágrafos 1º, 2º y 3º del artículo 23 del Decreto Nº 1753 de 1994).
Los argumentos expuestos son igualmente válidos para los casos de importación de plaguicidas o sustancias peligrosas y para los de parentales de especies foráneas de fauna y flora silvestre, pues por tratarse de casos especiales no requieren del Diagnóstico Especial de Alternativas, ya que son mecanismos empleados por el importador para traerlos al país. El Diagnóstico Ambiental de Alternativas no se puede predicar de un acto jurídico con el cual se legaliza la entrada al país del producto o parental; sin embargo, el peticionario tiene la obligación de presentar el Estudio de Impacto Ambiental que permitirá a la autoridad decidir su viabilidad y otorgar o negar la licencia ambiental.
La Licencia Ambiental es una autorización que otorga la autoridad ambiental competente para ejecutar la respectiva actividad. En consecuencia, si se ejecuta la actividad sin la autorización se incurre en las sanciones y medidas de policía a que hace referencia el Título XII de la Ley 99 de 1993, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar por la violación de las normas sobre protección ambiental.
A través del reglamento se completa la ley. El decreto acusado determina los casos en los cuales es procedente el Diagnóstico Ambiental de Alternativas, cuándo no lo es y cuando dicha exigencia se deja a discreción de la autoridad ambiental competente.
2. El inciso 2º del artículo 38 del Decreto Nº 1753 de 1994 es simplemente la aplicación del principio de la irretroactividad de la ley, pero esto no impide a la autoridad ambiental que en desarrollo de las atribuciones constitucionales y legales pueda indicar nuevas condiciones de ejercicio, tanto más cuando la protección ambiental es actualmente una obligación y necesidad de salvaguardar el futuro de las nuevas generaciones, aspectos no comprendidos en la anterior legislación.
La autoridad ambiental, previa evaluación jurídico - técnica de la actividad, puede adoptar las medidas necesarias para garantizar la conservación, recuperación y protección de los recursos naturales renovables y el Medio Ambiente.
3. Para el inciso 3º del artículo 38 del Decreto Nº 1753 de 1994 son aplicables los argumentos expuestos en el numeral anterior, agregándose que de acuerdo con la Ley 99 de 1993 la Licencia Ambiental es una autorización previa para llevar a cabo una obra, proyecto o actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al Medio Ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje.
Tanto la Ley 99 de 1993 como su Decreto Reglamentario Nº 1753 de 1994 rigen o cobijan situaciones futuras. En el caso en comento, el funcionario no está autorizado para solicitar Licencia Ambiental en los proyectos, obras o actividades que se iniciaron antes de la vigencia de la Ley 99 de 1993, toda vez que la Licencia es un requisito previo para adelantarlas.
Cuando el decreto demandado señala que no se requerirá Licencia Ambiental para las actividades iniciadas antes de la expedición de la citada Ley 99, debe entenderse que son aquellas actividades de competencia del Ministerio del Medio Ambiente, pues del inciso 3º se colige que éste establece dos situaciones: una, de competencia del Ministerio del Medio Ambiente; y la otra, que se refiere a los casos de competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales, lo cual indica que este inciso no es más que la afirmación de la irretroactividad de la ley.
No se puede exigir Licencia Ambiental cuando los artículos 27 y 28 del Decreto - ley Nº 2811 de 1974 nunca fueron reglamentados ni establecieron competencias, ni definieron las actividades que requerían un Estudio Ecológico y Ambiental. Además, dichos artículos no establecen una Licencia Ambiental de la misma naturaleza, condiciones y términos como lo hace la Ley 99 de 1993. Estas normas dejaban al criterio del ejecutante de la obra determinar si requería el Estudio Ecológico Ambiental, (EEA), siendo la Licencia Ambiental un elemento adicional al mismo. Es más, dichos artículos se referían a una Licencia sin ningún tipo de calificativo, como sí lo hace la Ley 99 de 1993, que expresamente establece la "Licencia Ambiental", que no puede otorgarse sin la evaluación previa de un Estudio de Impacto Ambiental.
4. El parágrafo del artículo 38 del Decreto Nº 1753 de 1994 establece que para la transitoriedad de la competencia para el otorgamiento de Licencias Ambientales, se estará a lo dispuesto en el Decreto Nº 632 de 1994.
En cumplimiento del literal k) de la Ley 99 de 1993, el Presidente de la República expidió el Decreto Nº 632 de 1994 "Por le cual se profieren disposiciones necesarias para la transición institucional originada por la nueva estructura legal bajo la cual funcionará el Sistema Nacional Ambiental (SINA)".
Dicha ley creó 18 Corporaciones Autónomas Regionales y transformó 14 de las existentes, y dispuso además que las ciudades con más de un millón de habitantes cumplirían las mismas funciones de las Corporaciones.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto Nº 632 de 1994 dispuso que las entidades del SINA asumirán las nuevas funciones asignadas en la Ley 99 de 1993 y que en la medida en que se determinen las dependencias que deban asumir esas funciones dicho proceso se hará en forma gradual y coherente de manera que no se causen traumatismos institucionales que afecten a los recursos naturales o al Medio Ambiente.
Igualmente dispuso que las entidades que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993 tenían a su cargo el ejercicio de competencias que se asignan a otras entidades integrantes del SINA, continuarán ejerciéndolas hasta cuando estas últimas lo asuman, con excepción de las que le compete ejercer al Ministerio del Medio Ambiente.
Debe entenderse entonces que era necesario un régimen transitorio en la medida que hasta tanto las CAR no asumieran las competencias debían continuar conociendo las autoridades competentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, para efectos de no paralizar la actuación administrativa.
II.2 LA IMPUGNACION
El ciudadano Camilo Ospina Bernal, en el texto de su impugnación, expuso, en síntesis, lo siguiente:
La Ley 99 de 1993 erigió al Ministerio del Medio Ambiente como organismo rector encargado del Medio Ambiente, correspondiéndole en primera instancia formular, junto con el Presidente de la República, la política nacional ambiental con el fin de desarrollar los principios consagrados en la ley; coordinar el Sistema Nacional Ambiental; y cumplir una serie de tareas que implican dictar disposiciones en materia ambiental, asegurar que las diversas autoridades actúen en un mismo sentido y concertar con el sector privado para que el mismo se ajuste a las metas ambientales.
El artículo 56 de la Ley 99 de 1993, que el actor considera violado, no estableció que en todo caso la autoridad ambiental debía solicitar el Diagnóstico de Alternativas, ni precisó cuál debería ser el criterio a utilizar por el funcionario para solicitar o no dicho Diagnóstico.
Es claro entonces que el Decreto Reglamentario podía fijar criterios para determinar cuándo debe solicitarse el Diagnóstico de Alternativas, teniendo en cuenta que el reglamento debe fijar los aspectos que no haya determinado la ley y que sean necesarios para su aplicación.
Si el Gobierno no fija criterios para determinar cuándo debe exigirse el mencionado Diagnóstico dicha decisión queda al arbitrio de cada funcionario ambiental, lo cual a la postre no sólo desconoce la unidad que debe existir en el Sistema Nacional Ambiental, sino que puede conducir a que los particulares en igual situación reciban un tratamiento distinto, lo cual violaría el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
Frente al artículo 38 acusado debe decirse que uno de los problemas fundamentales que se plantea en materia de aplicación de la ley en el tiempo, se refiere a las situaciones que se encuentran en curso cuando entra a regir la nueva ley.
La solución que han consagrado la ley, la jurisprudencia y la doctrina se puede sintetizar en que si bien la ley nueva puede afectar las situaciones en curso a partir del momento en que ella comienza a regir, esto es, sin perjuicio de los hechos que se hayan cumplido bajo la ley anterior los cuales conservan el valor que la misma les atribuyó.
Se tiene entonces que las situaciones válidamente constituidas bajo una ley no pueden ser desconocidas por una ley nueva; cuando se trata de situaciones en curso, la ley nueva no puede desconocer los efectos de los elementos de la situación producidos bajo la vigencia de la ley anterior; al aplicar las disposiciones sobre tránsito de legislación, debe preservarse la confianza de los particulares que actuaron conforme a la ley anterior y el principio según el cual cuando se actúa conforme a la reglamentación de una actividad no pueden exigirse posteriormente requisitos o permisos adicionales, así como el de que para el ejercicio de una actividad debe tenerse en cuenta la ley vigente.
Desde el punto de vista de la buena fe lo fundamental es el momento en que el particular actuó confiado en las reglas previstas en el ordenamiento, sin que sea pertinente analizar si al momento de entrar a regir la nueva ley ya se produjo o no un acto administrativo, pues el momento en que éste último habrá de proferirse no depende del particular sino de la eventual diligencia del funcionario competente.
Esta regla no sacrifica el interés público, pues el decreto acusado prevé que la autoridad ambiental podrá exigir, mediante providencia motivada, la presentación de planes de manejo, recuperación o restauración ambiental. De esta manera se concilia el respeto a las situaciones consolidadas con el interés público.
El inciso 3º del artículo 38 del Decreto Nº 1753 de º1994 se refiere a los proyectos, obras o actividades que no requerían Licencia Ambiental. En tal caso, si el proyecto, obra o actividad fue iniciado bajo la ley anterior se produjo una situación jurídica que no puede ser desconocida por la nueva ley.
Cuando la Ley 99 de 1993 exige Licencia Ambiental, lo hace como un paso previo al desarrollo de la respectiva actividad, pues la Licencia constituye una autorización para la ejecución de una obra o actividad (artículo 50).
El supuesto de hecho que se regula cuando se determina la necesidad de un permiso, concesión o Licencia en materia ambiental es el establecimiento de una industria o el comienzo de una actividad. Para determinar si el establecimiento de una industria o actividad requiere o no de Licencia o permiso, deberá examinarse la ley vigente cuando aquella se inicia. Si la ley vigente en dicho momento no requería dicha concesión, Licencia o permiso, es claro que no puede concluirse que éstos deben exigirse de acuerdo con la ley nueva, pues tal conclusión implicaría aplicar ésta a un supuesto de hecho que se produjo bajo la ley anterior y darle un efecto retroactivo que no contempló la nueva ley, pues obviamente ésta se refiere a la iniciación de obras o actividades que se produzcan durante su vigencia.
Lo anterior no quiere decir que en estos eventos no deban cumplirse las normas ambientales, sino que no puede exigirse a una industria o actividad que comenzó bajo la ley anterior, un requisito que exige la nueva ley para comenzar dicha actividad.
La ley sienta como principio general que si bien sus normas tienen efecto general inmediato, dicho efecto sólo se produce a partir del momento en que se expida la reglamentación necesaria, lo cual sólo ocurrió con la expedición del decreto acusado. Por consiguiente, los proyectos iniciados con anterioridad y respecto de los cuales correspondía otorgar las Licencias a las Corporaciones, pudieron iniciarse sin dicho requisito.
El artículo 38 acusado desarrolló los principios que en materia de tránsito de legislación se desprenden de la Constitución y de la ley, tomando en cuenta para ello los principios de irretroactividad de la ley, el postulado de la buena fe y la observancia de las reglamentaciones expedidas cuando se inició la respectiva actuación.
III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La señora Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado es partidaria de que se acceda a las súplicas de la demanda, pues considera que al confrontar el artículo 17 inciso 1º del Decreto Nº 1753 de 1994 con los artículos 52 numerales 8º y 12 y 56 de la Ley 99 de 1993, se observa que aquel excluyó de la presentación del Diagnóstico Ambiental de Alternativas a la producción e importación de pesticidas y de aquellas sustancias, materiales o productos sujetos a controles por virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales, así como a la introducción al país de parentales para la reproducción de especies foráneas de fauna y flora silvestre que puedan afectar la estabilidad de los ecosistemas o de la vida salvaje y a la actividad exploratoria de la minería y de los hidrocarburos, lo cual comporta un quebratamiento de las previsiones contenidas en los citados artículos de la Ley 99 de 1993.
Frente a los numerales 2º y siguientes del artículo 17 en estudio, se tiene que restringen la existencia del Diagnóstico Ambiental de Alternativas a sólo los proyectos, obras o actividades allí descritas, puede afirmarse que quebrantan los artículos 49, 52 y 56 de la Ley 99 de 1993, pues para emprender toda actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al Medio Ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias del paisaje se requiere de Licencia Ambiental y en los casos en que la autoridad competente lo estime necesario del Diagnóstico Ambiental de Alternativas a cargo del interesado.
El hecho de que el artículo 52 de la Ley 99 de 1993 determine una competencia privativa para el Ministerio del Medio Ambiente, no quiere decir que las actividades no contempladas en su texto estén excluidas de la Licencia Ambiental, la cual estaría a cargo de otras autoridades con competencia para exigir, según el caso, el Diagnóstico Ambiental de Alternativas.
No es cierto que una exigencia general determinada por la ley pueda limitarse a ciertas actividades por medio del decreto que la reglamenta. Al establecer las restricciones anotadas, el Gobierno se extralimitó en el ejercicio de la facultad reglamentaria.
Finalmente, confrontando el artículo 117 de la Ley 99 con el artículo 38 demandado se concluye que se da una evidente contradicción entre el régimen de transición previsto en la norma superior y en el Decreto Reglamentario Nº 632 de 1994, con el acto administrativo en estudio.
El Decreto Nº 632 de 2 de marzo de 1994, expedido dentro del término fijado en la Ley 99, ya había reglamentado dicha ley, adoptando disposiciones necesarias para la transición institucional generada por la nueva estructura del Sistema Nacional Ambiental -SINA-. Esta transición debía ocurrir dentro de los plazos previstos en la Ley 99 de 1993. En los casos no previstos en ella, la transición debió hacerse dentro de los 18 meses siguientes a la entrada en vigencia del Decreto Nº 632 de 1994.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Para el análisis del primer cargo de violación es preciso tener en cuenta lo siguiente:
Preceptúa el artículo 56 de la Ley 99 de 1993:
"Del Diagnóstico Ambiental de Alternativas. En los proyectos que requieran Licencia Ambiental, el interesado deberá solicitar en la etapa de factibilidad a la autoridad ambiental competente, que ésta se pronuncie sobre la necesidad de presentar o no un Diagnóstico Ambiental de Alternativas. Con base en la información suministrada, la autoridad ambiental decidirá sobre la necesidad o no del mismo y definirá sus término de referencia en un plazo no mayor de 30 días hábiles.
El Diagnóstico Ambiental de Alternativas incluirá información sobre la localización y características del entorno geográfico, ambiental y social de las alternativas del proyecto, además de un análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la obra o actividad, y de las posibles soluciones y medidas de control y mitigación para cada una de las alternativas.
Con base en el Diagnóstico Ambiental de Alternativas presentado, la autoridad elegirá, en un plazo no mayor de 60 días, la alternativa o las alternativas sobre las cuales deberá elaborarse el correspondiente Estudio de Impacto Ambiental antes de otorgarse la respectiva licencia".
Estatuye el artículo 17 acusado:
"Procedencia. El Diagnóstico Ambiental de Alternativas sólo se podrá exigir para evaluar las alternativas de diseño de los siguientes proyectos, obras o actividades:
1. Aquellas que son competencia del Ministerio del Medio Ambiente, excepto la importación de las sustancias, los materiales o los productos de que trata el numeral 8º y lo que trata el numeral 12 del artículo 52 de la Ley 99 de 1993, además de la actividad exploratoria de la minería y de los hidrocarburos.
2. Construcción de presas, represas, o embalses con capacidad entre quinientos mil (500.000) y doscientos millones (200.000) de metros cúbicos, y construcción de centrales generadoras de energía eléctrica entre cincuenta mil (50.000) y cien mil (100.000) Kw de capacidad instalada y el tendido de líneas de transmisión o conducción en el área de jurisdicción de la respectiva Corporación Autónoma Regional, no pertenecientes al sistema nacional de interconexión eléctrica, excepto las redes eléctricas urbanas de baja y mediana tensión.
3. La construcción de vías que no pertenezcan al sistema nacional de vías.
4. Construcción de distritos de riego y drenaje para áreas superiores a 1.518 hectáreas e inferiores a 20.000 hectáreas.
Parágrafo. En Ministerio del Medio Ambiente o las Corporaciones Autónomas Regionales podrán prescindir de la exigencia del Diagnóstico Ambiental de Alternativas, cuando se trate de ampliación, modificación, reposición, adecuación o rehabilitación de un proyecto, obra o actividad".
Del contenido del artículo 56 de la Ley 99 de 1993 colige la Sala lo siguiente:
a) el Diagnóstico Ambiental de Alternativas debe solicitarse en la etapa de factibilidad para los proyectos que requieren Licencia Ambiental;
b) Es potestativo de la autoridad ambiental competente decidir si hay necesidad o nó de presentar tal Diagnóstico;
c) Están excluidos del Diagnóstico Ambiental de Alternativas los proyectos, obras o actividades que no requieren de Licencia Ambiental.
Confrontando el numeral 1º del artículo 17 del Decreto Reglamentario Nº 1753 de 1994 con el alcance del artículo 56 de la citada Ley 99 observa la Sala que aquél excluye del Diagnóstico Ambiental de Alternativas a la actividad exploratoria de la minería y de los hidrocarburos, a la producción e importación de pesticidas y sustancias, materiales o productos sujetos a controles por virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales y a la importación de parentales para la reproducción de especies foráneas de fauna y flora silvestre, actividades estas que los numerales 1º, 2º, 8º y 12 del artículo 52 de la misma Ley 99 de 1993 regulan expresamente como susceptibles de Licencia Ambiental.
Como quiera que de acuerdo con el texto del artículo 56 ibídem el Diagnóstico Ambiental de Alternativas es procedente frente a los proyectos, obras o actividades que requieran de Licencia Ambiental, estando excluidos, por lo mismo, aquellas obras, actividades o proyectos que no lo requieren, la Sala advierte el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria que aduce el actor por parte del numeral 1º del artículo 17 acusado, en cuanto excluyó de tal Diagnóstico a actividades que en virtud de la citada ley requieren de Licencia Ambiental y que, por lo mismo, deben ser objeto de la solicitud de Diagnóstico Ambiental de Alternativas en la etapa de factibilidad.
Respecto de la enumeración taxativa que hace el artículo 17 de las obras, proyectos o actividades sobre los cuales puede exigirse el Diagnóstico Ambiental de Alternativas, es menester, entre otros aspectos, determinar si únicamente tales casos son objeto del otorgamiento de Licencia Ambiental y qué incidencia tiene la regulación contenida en el artículo 49 de la ley reglamentada.
En otro giro, sólo en la medida en que se precise que además de las obras, proyectos o actividades a que se refiere la norma cuestionada existen otras susceptibles de Licencia Ambiental, podrá establecerse si el Gobierno Nacional quebrantó o no el artículo 56 de la Ley 99 de 1993, y, por ende, si se excedió en el límite del ejercicio de la potestad reglamentaria, razón por la cual procede la Sala a efectuar el respectivo análisis.
Para ello, es menester tener en cuenta lo siguiente:
El artículo 49 de la Ley 99 de 1993 prescribe:
"De la obligatoriedad de la Licencia Ambiental. La ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al Medio Ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una Licencia Ambiental". (negrillas fuera del texto).
Se tiene entonces que el precepto anterior facultó al Gobierno para que por medio de reglamentos señalara los casos en que se hace obligatoria la Licencia Ambiental.
A su turno, el artículo 52 ibídem, precisa los casos en los cuales el Ministerio del Medio Ambiente otorgará de manera privativa la Licencia Ambiental, así:
"1. Ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos y construcción de refinerías.
2. Ejecución de proyectos de gran minería.
3. Construcción de presas, represas, o embalses con capacidad superior a doscientos millones de metros cúbicos, y construcción de centrales generadoras de energía eléctrica que excedan de 100.000 Kw de capacidad instalada así como el tendido de las líneas de transmisión del sistema nacional de interconexión eléctrica y proyectos de exploración y uso de fuentes de energía alternativa virtualmente contaminantes.
4. Construcción o ampliación de puertos marítimos de gran calado.
5. Construcción de aeropuertos internacionales.
6. Ejecución de obras públicas de las redes vial, fluvial y ferroviaria nacionales.
7. Construcción de distritos de riego para más de 20.000 hectáreas.
8. Producción e importación de pesticidas, y de aquellas sustancias, materiales o productos sujetos a control por virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales.
9. Proyectos que afecten el Sistema de Parques Nacionales Naturales.
10. Proyectos que adelanten las Corporaciones Autónomas Regionales a que hace referencia el numeral 19 del artículo 31 de la presente ley.
11. Transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua que excedan de 2mt3 / segundo durante los períodos de mínimo caudal.
12. Introducción al país de parentales para la reproducción de especies foráneas de fauna y flora silvestre que puedan afectar la estabilidad de los ecosistemas o de la vida salvaje.
13. Generación de energía nuclear".
Es claro, por lo tanto, que, de conformidad con la norma anteriormente transcrita, para las obras, actividades o proyectos que ella contempla es obligatoria la Licencia Ambiental, la cual otorga en forma privativa el Ministerio del Medio Ambiente. En consecuencia, para los mismos es también obligatoria la solicitud de Diagnóstico Ambiental de Alternativas.
El artículo 53 ibídem, por su parte, faculta al Gobierno Nacional para que por medio del reglamento establezca los casos en que las Corporaciones Autónomas Regionales otorgarán Licencias Ambientales y aquellos en que se requiera Estudio de Impacto Ambiental y Diagnóstico Ambiental de Alternativas.
Concluye entonces la Sala que la enumeración que trae el artículo 17 del Decreto 1753 de 1994 no excedió la potestad reglamentaria, excepto, conforme se anotó antes, cuando en su numeral 1º excluyó del Diagnóstico Ambiental de Alternativas a la importación de las sustancias, los productos o materiales de que tratan los numerales 8º y 12 del artículo 52 de la Ley 99 de 1993, así como a la actividad exploratoria de la minería y de los hidrocarburos de que tratan los numerales 1º y 2º ibídem, por cuanto se trata de actividades que requieren de Licencia Ambiental.
Lo anterior, por cuanto el numeral 1º del artículo 17 exige el Diagnóstico Ambiental de Alternativas para las demás obras o actividades a que se contrae el artículo 52 de la Ley 99 de 1993 (excluidas las ya vistas), esto es, para aquellas cuya Licencia Ambiental obligatoria debe ser otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente.
Debe entenderse entonces que los numerales 2º y siguientes del artículo 17 subexamine señalan los casos en que se requiere el Diagnóstico Ambiental de Alternativas cuando la Licencia Ambiental corresponde otorgarla a las demás autoridades ambientales competentes, no excediendo por tanto, la potestad reglamentaria, el Gobierno en dichos numerales, pues los artículos 49 y 53 de la Ley 99 de 1993 lo facultaron expresamente para ello.
En síntesis, del artículo 17 sub examine se desprende lo siguiente:
a) El numeral 1º del artículo 17 del Decreto 1753 de 1994 exige Diagnóstico Ambiental de Alternativas para los proyectos, obras o actividades que requieren Licencia obligatoria otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente, de conformidad con el artículo 52 de la Ley 99 de 1993;
b) Los numerales 2º a 4º, por su parte, reglamentan lo dispuesto en el artículo 49 de la tantas veces mencionada Ley 99, en concordancia con el artículo 53 ibídem, pues de acuerdo con ellos el Gobierno a través del Reglamento determinará las obras, proyectos o actividades que requieran obligatoriamente de Licencia Ambiental, en razón de que pueden producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al Medio Ambiente, o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, así como también los casos en que se requiera del Estudio de Impacto Ambiental y del Diagnóstico Ambiental de Alternativas.
En consecuencia, como el artículo 56 prescribe que se requerirá solicitud de Diagnóstico Ambiental de Alternativas en los casos en que se exija Licencia Ambiental, y teniendo en cuenta que el artículo 17 incluyó tales casos (con las excepciones contenidas en el numeral 1º, que serán objeto de declaratoria de nulidad), además de otros en los cuales consideró que se podrá exigir dicho Diagnóstico, y para lo cual se encontraba facultado en virtud de los artículos 49 y 53 de la Ley 99 de 1993, la Sala concluye que la enumeración taxativa que hace la norma demandada no rebasó los límites establecidos por la ley y, por el contrario, se ajustó a las prescripciones legales.
De otra parte, tampoco observa la Sala la infracción que se le endilga al parágrafo del artículo 17 ya que, según se anotó precedentemente, del texto del artículo 56 de la Ley 99 se colige que es potestativo de la autoridad ambiental determinar la necesidad del Diagnóstico Ambiental de Alternativas. De tal manera que una forma de hacer explícito lo que está implícito en la ley, labor que corresponde al Reglamento, es precisar los casos en los cuales también potestativamente se puede prescindir de la exigencia de tal Diagnóstico.
De lo anteriormente reseñado se concluye que es viable declarar la nulidad en lo que respecta a las excepciones contenidas en el numeral 1º del artículo 17 acusado, más no en relación con los demás numerales.
En lo concerniente al segundo cargo, cabe tener en cuenta lo siguiente:
El artículo 38 acusado es del siguiente tenor:
"Régimen de Transición. Los proyectos, obras o actividades, que conforme a las normas vigentes antes de la expedición del presente decreto, obtuvieron los permisos, concesiones, licencias y autorizaciones de carácter ambientales que se requerían, podrán continuar, pero la autoridad ambiental competente podrá exigirles, mediante providencia motivada, la presentación (sic) planes de manejo, recuperación o restauración ambiental.
Los proyectos, obras o actividades que con anterioridad a la expedición de este decreto, iniciaron todos los trámites tendientes a obtener los permisos, licencias, concesiones y autorizaciones de carácter ambiental exigidos por las leyes en ese momento vigentes, continuarán su trámite de acuerdo con las mismas y en caso de obtenerlos podrán adelantar el proyecto, obra o actividad, pero la autoridad ambiental podrá exigirles, mediante providencia motivada la presentación (sic) planes de manejo, recuperación o restauración ambiental.
Los proyectos, obras o actividades que con anterioridad a la expedición de la Ley 99 de 1993 iniciaron actividades, no requerirán Licencia Ambiental. Tampoco requerirán Licencia Ambiental aquellos proyectos de competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales que iniciaron actividades antes de la expedición del presente decreto. Lo anterior no obsta para que dichos proyectos, obras o actividades cumplan con la normatividad ambiental vigente, excluido el requisito de obtener Licencia Ambiental.
Parágrafo. Para la transitoriedad de la competencia para el otorgamiento de licencias ambientales, se estará a lo dispuesto en el Decreto 632 de 1994".
Estatuye el artículo 117 de la Ley 99 de 1993:
"Transición de procedimientos. Los permisos y licencias concedidos continuarán vigentes por el tiempo de su expedición. Las actuaciones administrativas iniciadas continuarán su trámite ante las autoridades que asuman su competencia en el estado en que se encuentren. Las normas y competencias establecidas en la presente ley, son de vigencia inmediata y se aplicarán una vez se expidan los correspondientes reglamentos, cuando sean necesarios".
Del contenido de la norma acusada se extrae que ella contempla tres situaciones: la referente a los proyectos, obras o actividades que con anterioridad a la expedición del decreto obtuvieron permisos, concesiones, licencias o autorizaciones; la atinente a dichos proyectos u obras que aún no han obtenido tales permisos, concesiones, licencias o autorizaciones, esto es, que están en trámite; y la de los proyectos, obras o actividades que con anterioridad a la expedición de la ley iniciaron actividades.
Frente a la primera situación es lógico, como lo advierte el Reglamento en el inciso 1º del artículo 38, que si con anterioridad a la expedición del decreto ya se habían expedido permisos, concesiones, licencias o autorizaciones, éstos puedan continuar. Ello se adecua a las prescripciones del artículo 117 de la Ley 99 de 1993 que prevé que "los permisos y licencias concedidos continuarán vigentes por el tiempo de su expedición". Igual cabe predicar de la tercera situación, pues, se infiere, que si se iniciaron actividades con anterioridad a la vigencia de la Ley 99 de 1993, necesariamente hubo un permiso, concesión, licencia o autorización que permitieron la iniciación de las mismas.
Ahora bien, en lo que respecta a la segunda situación la Sala no observa el quebranto a que hace alusión el actor, por cuanto el citado artículo 117 supedita la aplicación de las normas de la ley a los reglamentos que se expidan. Esta circunstancia evidencia aún más la necesidad de reglamentación de la ley, que es lo que constituye el objeto del Reglamento; y que en el presente caso se cumple con el acto acusado, ya que al consagrarse en el inciso 2º del artículo 38 que la autoridad ambiental, pueda exigir mediante providencia motivada la presentación de planes de manejo, recuperación o restauración ambiental está sujetándose el Reglamento a las previsiones contenidas en la ley, que predican la vigencia inmediata de las disposiciones relativas a esta materia.
Finalmente, en cuanto al parágrafo del artículo 38 se refiere, si bien es cierto que el artículo 117 de la Ley 99 de 1993 dispuso que las normas sobre competencia establecidas en dicha ley son de vigencia inmediata, no lo es menos que defirió al Reglamento su regulación para efectos de la aplicación de las mismas.
Como quiera que el parágrafo en cuestión prescribe que "para la transitoriedad de la competencia para el otorgamiento de licencias ambientales se estará a lo dispuesto en el Decreto 632 de 1994", la Sala estima que al haberse referido el parágrafo acusado al Decreto 632, reglamentario de la Ley 99 de 1993, lo que debería determinarse es si el mismo quebranta el citado artículo 117 de la Ley 99 de 1993, pero como quiera que el citado Decreto Nº 632 no es objeto de la acción de nulidad que ocupa la atención de la Sala, no es posible entrar a estudiar su posible ilegalidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
1. DECRETASE la nulidad del aparte "excepto la importación de las sustancias, los materiales o los productos de que trata el numeral 8º y lo que trata el numeral 12 del artículo 52 de la Ley 99 de 1993, además de la actividad exploratoria de la minería y de los hidrocarburos", contenido en el numeral 1º del artículo 17 del Decreto Reglamentario Nº 1753 de 3 de agosto de 1994, expedido por el Gobierno Nacional.
2. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y CUMPLASE.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de octubre de 1995.
LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN
PRESIDENTE
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO