Fecha Providencia | 16/08/1995 |
Sección: PRIMERA
Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO
Norma demandada: declaratoria de nulidad de los artículos 1o., 3o., 4o. numeral 2 6o. numeral 1 literal b) 10o. numeral 4 11 y 12 inciso 1, numerales 1 y 2 del Decreto No. 814 de 24 de abril de 1994, "Por el cual se aprueba el programa de venta de las acciones que posee la Nación en el Banco Popular", expedido por el Gobierno Nacional.
Demandante: LUIS XAVIER SORELA
BANCO POPULAR - Venta / PRIVATIZACIÓN BANCO POPULAR / VENTA DE DEMOCRATIZACIÓN A EXTRANJEROS / DEMOCRATIZACIÓN DE LA PROPIEDAD ESTATAL / PROPIEDAD ACCIONARIA / DERECHO PREFERENCIAL
En cuanto a que las personas extranjeras no deben participar en el proceso de enajenación de la propiedad accionaria del Estado, debe dejarse en claro que con su participación no se está desconociendo el artículo 60 de la Carta Política. Ello porque el artículo 3o., numeral 2 del acto acusado permita su acceso, en la medida en que los beneficiarios preferenciales a que alude la norma constitucional tantas veces citada, no hayan adquirido dicha propiedad. Además, el artículo 100 en armonía con el artículo 13 de la Constitución Nacional, establece que los extranjeros gozarán de los mismos derechos y garantías civiles concedidos a los nacionales, con las limitaciones establecidas por la Constitución y la Ley. La limitación impuesta en el numeral 1 literal b) del artículo 6o. del Decreto 814 de 1994, tiene su razón de ser en la finalidad misma del artículo 60 de la Carta Política, cual es democratizar la propiedad accionaria estatal, permitiendo con dicho límite que un mayor número de los beneficiarios preferenciales puedan acceder a ella. De no ser adquirido el total de las acciones por los trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, es apenas lógico que éstas puedan pasar a ser propiedad de otra(s) persona(s), siempre y cuando cumpla(n) con la autorización que para tal efecto debe otorgar la Superintendencia Bancaria de conformidad con el artículo 305 del Decreto 663 de 1993 y con los requisitos establecidos en el correspondiente Decreto de aprobación del programa de venta. De allí que a éstos no se les imponga límite en el número de acciones a adquirir, pero téngase en cuenta que solamente podrán acceder a la propiedad accionaria estatal, en la medida en que los sujetos a que se contrae el artículo 60 no hagan uso de su derecho preferencial.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO
Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Radicación número: 2958
Actor: LUIS XAVIER SORELA
Referencia: Autoridades nacionales
El ciudadano Luis Xavier Sorela, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó de esta Corporación la declaratoria de nulidad de los artículos 1o., 3o., 4o. numeral 2; 6o. numeral 1 literal b); 10o. numeral 4; 11 y 12 inciso 1, numerales 1 y 2 del Decreto No. 814 de 24 de abril de 1994, "Por el cual se aprueba el programa de venta de las acciones que posee la Nación en el Banco Popular", expedido por el Gobierno Nacional.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Cita el actor como infringidos por el acto acusado el preámbulo y los artículos 1o., 2o., 4o., 5o., 13, 58, 60 y 333 de la Constitución Política.
Hace consistir así el concepto de la violación:
El procedimiento adoptado por el ejecutivo para privatizar el Banco Popular atenta contra el preámbulo y los artículos 1o., 2o., 4o., 5o. y 13 de la Carta Magna, al permitirle a sociedades que bajo ninguna circunstancia podrían beneficiarse con el tratamiento preferencial previsto en el artículo 60 de la Constitución, acceder a la propiedad de dicha entidad financiera.
Tanto el artículo 1o. como el numeral 1 del artículo 3o. y el literal b) del numeral 1 del artículo 6o. del acto acusado, violan flagrantemente el artículo 60 de la Constitución Política, al permitir que los Fondos de Cesantías y Pensiones y las personas naturales o jurídicas extranjeras, puedan adquirir las acciones en venta en las mismas condiciones privilegiadas consagradas en favor de los trabajadores y las organizaciones solidarias.
El encabezamiento del artículo 60 que le ordena al Estado promover el acceso a la propiedad, tiene dos consecuencias: la primera, que quienes se pueden beneficiar de dicha propiedad son todos los habitantes de Colombia, sean nacionales o extranjeros, y la segunda, que ese estímulo debe realizarse en beneficio de todos los habitantes, en especial de los más desvalidos económicamente y no sólo de las organizaciones solidarias y de trabajadores.
En la segunda parte de la norma en comento, el Estado quiso favorecer -no discriminar- a la economía solidaria y a las organizaciones de trabajadores, previendo para ellos condiciones especiales para acceder a la propiedad accionaria.
Los propósitos del Estado colombiano consagrados en el preámbulo de la Carta Política no son simples enunciados de buenas intenciones y nobles ideales, sino mandatos categóricos que las autoridades y los habitantes deben acatar, buscando su plena y efectiva realización.
Las características del Estado colombiano, sintetizadas en el artículo 1o. ibídem, que lo define como un Estado social de derecho, se manifiestan mediante la consagración de principios constitucionales tales como los de solidaridad social, dignidad humana, justicia distributiva e igualdad.
Mal puede sostenerse que la búsqueda de un orden político, económico y social justo, se facilite consagrando los mecanismos que conduzcan a que los grandes conglomerados (nacionales y extranjeros), concentren aún más la propiedad al beneficiarse de las condiciones concebidas para auxiliar precisa y exclusivamente a los desfavorecidos.
La Corte Constitucional al declarar inexequible mediante la sentencia C - 37 / 94 de 3 de febrero de 1994, el inciso 3 del artículo 306 y los incisos 1, 2, 3 y 4 y los parágrafos 1 y 2 del artículo 311 del Decreto Ley 663 de 1993, puso coto al evidente y desmedido afán del Gobierno Nacional de seguir estimulando y favoreciendo la concentración de la riqueza.
No pueden alcanzarse los fines de la democratización -que es una especie de género conocido como privatización-, cuando, mediante el numeral 2 del artículo 4o., el numeral 4 del artículo 10o., el artículo 11 y los numerales 1 y 2 del artículo 12 del acto acusado, el ejecutivo reglamenta el procedimiento a seguir para la venta de aquellas acciones del Banco Popular que no sean adquiridas por las organizaciones solidarias, de trabajadores, y por quienes pretenden hacerse pasar por tales.
El numeral 2 del artículo 4o. señala un precio base mínimo de $53.50 que deben ofrecer los interesados en participar en el martillo.
Por su parte, el numeral 4 del artículo 10o., exige que las ofertas se presenten en sobre cerrado, favoreciendo ese procedimiento a quienes disponen de una mayor capacidad financiera, no sólo porque anticipando cuáles pueden ser sus utilidades mediatas o inmediatas están en condiciones de ofrecer un mayor precio que el definido como precio base, sino porque disponen de los medios económicos y técnicos necesarios para determinar el verdadero valor de las acciones en remate.
El artículo 11 ratifica que la venta se hará mediante el procedimiento de martillo simultáneo y el numeral 1 del artículo 12 corrobora la filosofía en la que se inspira el llamado programa de venta al disponer que "... las acciones se adjudicarán tomando en cuenta los precios, empezando por la oferta de compra que proponga el precio más alto por acción ...".
Lo anterior significa que contrario a lo que se dispone para las organizaciones solidarias y de trabajadores, a quienes sí se les imponen límites, se permite que una sola persona natural o jurídica, nacional o extranjera, se quede con todas las acciones no adquiridas por aquéllas.
El mecanismo del remate, disfrazado de martillo, es el más antidemocrático y corrupto, pues favorece a quienes dispongan de los mayores recursos financieros para adquirir y concentrar la propiedad y de los medios técnicos para obtener la información que no está al alcance de los demás.
LA ACTUACIÓN
Mediante proveído del 15 de julio de 1994, se admitió la demanda radicada bajo el número 2958 y se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado.
Del auto admisorio de la demanda se notificó a la Nación -Ministerios de Gobierno, Relaciones Exteriores, Justicia, Hacienda y Crédito Público, Defensa, Agricultura, Desarrollo Económico, Minas y Energía, Educación, Medio Ambiente, Trabajo, Salud, Comunicaciones y Transporte.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1. El Ministerio de Desarrollo Económico a través de apoderado contestó la demanda (folio 72), expresando que el Decreto 814 de 1994 fue expedido con base en las facultades otorgadas mediante el Decreto No. 663 de 1993, actual Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que a su vez por ser expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante la Ley 35 de 1993, posee el carácter de un Decreto - ley, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencias Nos. C - 037 y C - 211 de 1994, dentro de los procesos en los que conoció de la constitucionalidad de las normas relativas al procedimiento de enajenación de entidades financieras.
De conformidad con el artículo 60 de la Carta Política la ley debe señalar unos principios mediante los cuales se logre el objetivo de democratizar la propiedad accionaria en cabeza del Estado, para lo cual debe hacer efectiva la preferencia que da la Constitución a los trabajadores y organizaciones solidarias y de trabajadores, mediante el otorgamiento de condiciones especiales que permitan su acceso a la propiedad.
En desarrollo de lo anterior, la ley (Decreto 663 de 1993) establece el procedimiento a seguir en el caso de enajenación de la participación estatal en entidades financieras o aseguradoras, asignando al Consejo de Ministros la competencia para determinar el precio mínimo y las condiciones especiales de acceso a la propiedad a las personas de que trata el artículo 60, según cada caso particular, procedimiento que se encuentra vigente.
El Decreto 814 de 1994 se expide dentro de estas facultades y para dichos propósitos, con estricta aplicación de los mandatos contenidos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Con respecto a los cargos formulados en contra del artículo 1o. y el numeral 1 del artículo 3o. y numeral 1 literal b) del artículo 6o. del Decreto No. 814 de 1994, sostiene que el actor comete un error al afirmar que los mismos violan el artículo 60 de la Constitución Nacional, por cuanto se abstiene de analizar en conjunto las normas referentes a la materia del caso.
Las condiciones especiales en que se le deben ofrecer las acciones a los trabajadores y a las organizaciones solidarias, no se traduce en un derecho absoluto e ilimitado, ya que dichas condiciones deben atender a las realidades del mercado y propender hacia una efectiva democratización de la propiedad.
En cuanto a la inclusión de los Fondos de Cesantías y de Pensiones (artículo 3o. numeral 1 del acto acusado), se tiene que tampoco por ello se puede entender desconocido el artículo 60 de la Carta, ya que estas personas pueden ser objeto de la oferta de acuerdo al artículo 306 del Decreto No. 663 de 1993, pues de lo contrario se estaría atentando contra una verdadera democratización, máxime cuando dichos fondos están obligados a enajenar un porcentaje de sus acciones con el objeto de democratizar su propiedad.
Frente al desconocimiento de los artículos 13 y 60 de la Carta, aduce que el numeral 2 del artículo 3o. del Decreto demandado da el mismo tratamiento a las personas extranjeras y nacionales, dando así aplicación al artículo 13 y 100 de la Constitución Política.
Respecto de los artículos 4o. numeral 2, 10o. numeral 4, 11 y 12 numerales 1 y 2, señala que el precio mínimo de las acciones se fija ponderando ciertos elementos (rentabilidad de la institución financiera, valor comercial de sus activos y pasivos, apoyo de la Nación o Fogafín y las condiciones del mercado), lo que implica que aquél no se debe al capricho de un funcionario, ni al interés del legislador en concentrar la propiedad en manos de unos cuantos.
De otra parte, no puede pensarse que para "los grandes conglomerados" se fije un valor mayor a cada acción, mientras que a los trabajadores se les fije un precio irrisorio o irreal, ya que se trataría de un subsidio no consagrado expresamente ni en la Constitución, ni en la Ley 35 de 1993, ni en el Decreto 663 del mismo año.
En lo referente a que el procedimiento de venta de las acciones se realizará mediante el sistema de martillo simultáneo en las bolsas de valores, es apenas lógico que al momento de decidir a quienes se van a vender las acciones, se escojan las personas que presenten las condiciones de adquisición más ventajosas.
Las instituciones financieras, algunas de ellas encargadas de captar, colocar y / o manejar dineros del público, así como de multiplicar la masa monetaria, no pueden quedar en manos de personas que no cuenten con la suficiente solidez, pues no puede ser política del Estado desprenderse de su participación en entidades financieras, sin antes verificar cuál es la mejor propuesta, la menos riesgosa y cuál garantiza hacia el futuro la estabilidad y permanencia de la entidad a enajenar.
El legislador en su intento de democratizar la propiedad accionaria del Estado ordenada en el artículo 60 de la Carta Política, consideró que el procedimiento del martillo a través de las bolsas de valores era la suficientemente idóneo para permitir la intervención del mayor número de personas posibles en el trámite de enajenación, en igualdad de oportunidades, tanto de postulación como de información. Además el mecanismo del martillo no es ajeno a la naturaleza de títulos valores que tienen las acciones y mucho menos a su condición de instrumentos negociables.
En consecuencia, el Decreto 814 de 1994 se aviene a las normas constitucionales y legales. Al respecto debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia No. C - 211 de 28 de abril de 1994 declaró exequible el inciso 3o. del artículo 304 del Decreto 663 de 1993, afirmando que "... No viola entonces el inciso 3o. del artículo 304 del Decreto 663 de 1993, materia de impugnación, ninguna norma constitucional, pues los operativos o instrumentos necesarios para llevar a cabo la enajenación de la propiedad accionaria de carácter estatal, corresponde fijarlos al legislador, de acuerdo con el artículo 60 de la Carta, disposición que en este campo no le señaló pauta, directriz o condicionamiento alguno...".
2. El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al contestar la demanda (folio 104), manifiesta que la demanda instaurada a más de perseguir la tutela del orden jurídico, que es el fin declarado del accionante, tiene como motivación y fin adicional el de restablecer automáticamente el derecho de quienes eventualmente pudieran haber sido perjudicados dentro del proceso de enajenación del Banco Popular, no siendo suficiente la acción de nulidad para el propósito, sino que éste requiere para realizarse que se acredite el interés que le asiste a la parte actora. De lo anterior resulta que la vía procesal escogida no es idónea para lo pretendido por el accionante, configurándose una causal de nulidad de conformidad con el artículo 165 del C.C.A., en armonía con el numeral 4 del artículo 140 del Decreto 2282 de 1989.
Frente al artículo 1o. del acto acusado expresa que el mismo se limita a aprobar el programa de venta de las acciones y que dado el artículo 304 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que corresponde al Consejo de Ministros aprobar o improbar el programa de venta presentado por Fogafín, es claro que esta forma tiene clara base legal. Agrega que aun cuando el programa en sí mismo fuera ilegal, su aprobación no lo es, puesto que constituye el ejercicio de una función prevista en la ley.
En cuanto a los Fondos de Cesantías y Pensiones, señala que la misma Corte ha considerado que ellos son beneficiarios del tratamiento preferencial, al manejarse en ellos cuentas individuales de los afiliados quienes se benefician de los rendimientos financieros devengados sobre las inversiones efectuadas por los mismos, la tacha de inconstitucionalidad del numeral 1 del artículo 3o. del Decreto acusado no tiene verosimilitud.
Respecto de la participación de los extranjeros en la compra de las acciones (numeral 2 del artículo 3o.), afirma que obviamente ella se refiere a los residentes en Colombia, a menos que se trate de trabajadores pensionados. Añade que en la segunda ronda es conveniente dicha participación extranjera puesto que el capital de este origen permitirá al Estado realzar estos activos a precios mejores que si hubiere alguna restricción en este sentido. No debe olvidarse además que la participación de extranjeros en el capital de las entidades financieras está permitida por la Resolución No. 51 del CONPES y sus reformas, con sujeción a condiciones que también se aplican en este caso.
Referente al artículo 4o., numeral 2, aduce que la fijación de un precio base para las acciones, aplicable a los trabajadores y sus organizaciones en la primera ronda, es claramente legal puesto que así lo prevé el inciso 3 del artículo 306 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Frente al artículo 10o. estima que la presentación de las ofertas en sobre cerrado es perfectamente legal, toda vez que el artículo 304 del Decreto 663 de 1993 prevé la fijación por el Consejo de Ministros de los procedimientos de enajenación, y éste es uno de ellos. No se comprende de dónde puede resultar la inconstitucionalidad, ni cómo este trámite puede beneficiar a algunos de los adquirentes.
El artículo 11 tampoco es inconstitucional por cuanto la enajenación de las acciones en la segunda ronda a través del sistema de martillo, está dispuesta en el inciso 3o. del artículo 304 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional.
Por último, la preferencia de los precios mayores en la segunda ronda, contenida en el artículo 12, es consecuencia directa del sistema de martillo, que como se demostró es legal. Es claro que el Estado no debe ofrecer condiciones favorables a compradores profesionales, como los que intervendrían en la segunda ronda si no se compran todas las acciones por los adquirentes en condiciones favorables.
ESCRITOS DE IMPUGNACIÓN
El ciudadano Jorge Humberto Botero Angulo (folio 68) impugna la demanda con base en las siguientes consideraciones:
Los Fondos de Pensiones y de Cesantías son patrimonios autónomos (artículo 159 Decreto 663 de 1993), diferentes a las respectivas sociedades administradoras que configuran propiedad colectiva de los trabajadores y por ende son organizaciones de trabajadores beneficiarias de la oferta preferencial por disposición del artículo 60 de la Carta Política.
Para demostrar que los Fondos de Cesantías son organizaciones de los trabajadores basta advertir que ellos se alimentan, fundamentalmente, de la prestación social así denominada. Además, son de naturaleza solidaria para los propósitos previstos en el artículo 60 de la Constitución Nacional, pues son elementos fundamentales del denominado "Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad".
De otra parte, la Corte Constitucional en sentencia C - 037 de 3 de febrero de 1994, dejó definido con fuerza de cosa juzgada que los Fondos de Pensiones y de Cesantías son titulares de las ofertas preferenciales de acciones a que se refiere el citado artículo 60.
Establecido que los Fondos de Pensiones y Cesantías son propiedad colectiva de los trabajadores afiliados, es indudable que la adquisición por ellos de acciones de entidades públicas conduce a su democratización, entendida ésta como el proceso conducente a que se produzca una amplia dispersión de la propiedad que sale del patrimonio estatal. En la actualidad el número de trabajadores afiliados a ambas modalidades de fondo es superior a 1.5 millones.
Por su parte, el ciudadano Guillermo Jiménez Montiel para impugnar la demanda de la referencia (folio 89), argumenta lo siguiente:
Precisa en primer lugar que el concepto de violación exigido por el numeral 4 del artículo 137 del C.C.A. no aparece sustentado en la demanda, pues no se da una aplicación de por qué y cómo las normas acusadas infringen las disposiciones constitucionales que se consideran transgredidas.
Adicionalmente, la demanda no tiene en cuenta las normas legales que fueron fundamento del Decreto 814 de 1994 y sobre las cuales la Corte Constitucional se pronunció en sentencias Nos. C - 037 de 3 de febrero de 1994 y C - 211 de 28 de abril del mismo año.
Para refutar el cargo referente al artículo 1o. del acto demandado afirma que basta tener en cuenta que la aprobación del programa de venta de las acciones del Banco Popular está autorizada expresamente por el artículo 304 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que ordena que la enajenación de la participación accionaria de la Nación, una entidad descentralizada o el Fogafín, debe realizarse según el programa de enajenación que apruebe en cada caso el Consejo de Ministros. Dicha norma legal proviene de la Ley 35 de 1993, artículo 25, desarrollo expreso del mandato contenido en el artículo 60 de la Carta Política.
Frente al numeral 1 del artículo 3o. del Decreto 814 de 1994, aduce que si el artículo 60 implica, como lo dice el demandante, que todos los habitantes de Colombia pueden beneficiarse de la promoción de acceso a la propiedad, no se advierte por qué cuando los trabajadores se aglutinan en un patrimonio autónomo, administrado por un tercero, resulta constitucional que puedan comprar acciones estatales. El precepto constitucional invocado señala que tanto los trabajadores como sus organizaciones pueden adquirir acciones del Estado en condiciones especiales. Una de tales formas de organización es la prevista por la Ley 50 de 1990 y la Ley 100 de 1993, que autorizan la organización de Fondos de Pensiones y de Cesantías.
Además, la Corte Constitucional consideró que dichos fondos están comprendidos dentro de las personas a que se refiere el artículo 60 de la Constitución.
De otra parte, no es cierto que al autorizarse que las personas extranjeras puedan adquirir acciones se esté desconociendo la Constitución, pues el artículo 100 ibídem establece que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles y garantías que se conceden a los colombianos, aunque la ley puede limitarlas.
En cuanto al numeral 2 del artículo 4o. del Decreto 814 de 1994, se tiene que éste es desarrollo del artículo 306 del Decreto 663 de 1993, norma que proviene del inciso 4 del artículo 27 de la Ley 35 de 1993. Dicha norma prescribe que para los trabajadores y sus organizaciones se debe establecer un precio mínimo fijo y para los demás compradores el precio no puede ser inferior al mínimo, pero sí superior, lo cual se logra precisamente a través del martillo, en el cual los postores deciden libremente hasta dónde están dispuesto a pagar por las acciones.
La disposición del artículo 306 constituye una de las condiciones especiales creada por la ley a que se refiere el artículo 60 de la Constitución. No resulta entonces juzgar normas como la acusada frente a la Constitución, sin tener en cuenta que por mandato del artículo 60 de la misma, el legislador mediante la Ley 35 de 1993, incorporada al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ha establecido las condiciones de precio en que tanto los trabajadores como sus organizaciones y los demás potenciales compradores de las acciones, pueden acceder a éstas.
Frente al cuestionamiento de la exigencia de que las ofertas se realicen en sobre cerrado (numeral 4 del artículo 10), afirma que así su finalidad sea obtener para el Estado condiciones de enajenación más ventajosas, lo cierto es que ninguna de las normas constitucionales consideradas por el demandante como violadas, impiden al Estado enajenar sus bienes a un precio más favorable, con mayor razón; cuando los ofrece a personas distintas de aquellas a quienes debe ofrecer condiciones especiales.
Respecto del contenido del numeral 1 del artículo 6o. del Decreto 814, señala que la limitación allí prevista para los trabajadores y sus organizaciones tiene sustento en el fallo de la Corte Constitucional de 3 de febrero de 1994, que advierte que no es concebible que un proceso de venta de la propiedad accionaria pueda dar lugar a manejos o conductas inadecuadas y abusivas por parte de aquellas personas a quienes la Constitución obliga a conceder condiciones especiales.
No es cierto que el acto acusado facilite que una sola persona diferente de las previstas en el artículo 60 de la Constitución Política adquiera la totalidad de las acciones de la Nación en el Banco Popular. Lo que el decreto facilita es que un conjunto amplio de trabajadores y organizaciones solidarias de trabajadores puedan adquirirlas, pues establece un precio mínimo fijo para ellos, crédito en condiciones preferenciales y posibilidad de adquirir la totalidad de las acciones.
Por último, afirma que la venta a través de martillo tiene su origen en el inciso 3 del artículo 304 del Decreto 663 de 1993, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación afirma que el Decreto impugnado fue expedido por el Presidente de la República con fundamento en la facultad conferida por los Decretos 130 de 1976 y 663 de 1993, parte duodécima, que se refiere al procedimiento de venta de acciones del Estado en instituciones financieras y entidades aseguradoras.
En consecuencia, el Gobierno sí estaba facultado para vender las acciones que la Nación posee en el Banco Popular, no siendo por tanto de recibo las razones expuestas para solicitar la nulidad del artículo 1o. del acto demandado.
Frente a la objeción del actor a los Fondos de Cesantías y Pensiones, se tiene que éstos se encuentran dentro del grupo de personas enumeradas taxativamente en el inciso 3 del artículo 306 del Decreto 663 de 1993, que si bien fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, fue recogido en el inciso 4o. ibídem que no fue declarado inexequible.
En cuanto a la opción de oferta para personas extranjeras, advierte que con ello no se quebranta el artículo 60 de la Constitución Política, porque lo allí ordenado se cumple con la oferta preferencial. Además el artículo 100 ibídem, enseña que los extranjeros gozarán en el territorio de la República de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.
Respecto del precio fijo; de las ofertas presentadas en sobre cerrado; de la venta a través del martillo; y de las reglas para la adjudicación de acciones, afirma que el ejecutivo reglamenta el procedimiento para la venta de acciones a los terceros no favorecidos con el derecho preferencial, no pudiéndose desconocer que los sí favorecidos tuvieron la oportunidad legal en primera opción.
Finalmente, en cuanto al literal b) del numeral 1 del artículo 6o., señala que no se observa quebrantamiento de normas constitucionales cuando la norma indica que los grupos con derecho a preferencia tendrán acceso a las acciones hasta por un monto igual al límite máximo autorizado por las normas legales que regulan las actividades de tales entidades, ya que las normas superiores así lo prevén.
Estando el proceso para decidir, el Despacho observó que en el escrito de contestación de la demanda presentado apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se propuso la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 140 del C. de P. C., por considerar que al proceso se le ha dado un trámite diferente al que le corresponde.
De dicha nulidad se dispuso correr traslado a las demás partes en el proceso, las que durante dicho término no hicieron manifestación alguna.
Mediante providencia de fecha mayor cinco del año en curso, el Despacho no accede a la nulidad propuesta.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
El actor, en la demanda cita como infringidos los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 58 y 333 de la Constitución Nacional. Sin embargo, no expresa el concepto de violación en relación con cada uno de ellos; porque, si bien es cierto en algunos apartes de su exposición menciona temas de algunas normas citadas como violadas, tales como el acceso a la propiedad, el preámbulo de la Carta Magna, el Estado social de derecho, el orden político, económico y social justo, los fines de democratización, lo hace para concluir en la supuesta violación del artículo 60 de la Constitución Nacional en razón a dos circunstancias:
1a. Que los artículos 1o., 3o. y 6o. numeral 1, literal b) del Decreto acusado, al permitir que los Fondos de Cesantías y Pensiones y las personas naturales o jurídicas extranjeras puedan adquirir las acciones en venta, en las mismas condiciones privilegiadas consagradas en favor de los trabajadores y las organizaciones solidarias, y
2a. Que los fines de la democratización no pueden alcanzarse mediante el procedimiento establecido en los artículos 4o. numeral 2, 10 numeral 4, 11 y 12 numeral 1 y 2 del Decreto acusado.
Así las cosas, dada la forma como el demandante ha expuesto los fundamentos derecho, los ordenamientos constitucionales resultarían transgredidos en la medida en que las disposiciones acusadas infrinjan el artículo 60 de la Carta Política en torno al cual gira toda la controversia sometida a decisión.
En la demanda se acusan, entre otros, los artículos que a continuación se transcriben:
"Artículo 1o. - Aprobación del programa de venta. Apruébase el programa de venta de las 5.234.634.742 acciones que la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- posee en el Banco Popular, contenido en los artículos 2o. y siguientes del presente Decreto, equivalentes al 93.31% del total de acciones en circulación del citado Banco.
"Artículo 3o. - Procedimiento de venta. La venta de las acciones a que se refiere el artículo primero del presente Decreto se hará así:
"1o. Primero se ofrecerá a precio fijo la totalidad de las acciones objeto del presente programa, a los trabajadores activos y pensionados del Banco Popular, así como de la Sociedad Fiduciaria y del Almacén General de Depósito en cuyo capital participa el Banco Popular; a los Fondos de Empleados, Fondos Mutuos de Inversión de Empleados, Fondos de Cesantías y Pensiones, ...
"2o. Las acciones que dentro del plazo que establezca el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, plazo que no será inferior de veinticinco (25) días comunes, no sean adquiridas por las personas a que se refiere el numeral anterior, se pondrán en venta entre las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, con capacidad legal ...
"Artículo 6o. Condiciones de venta de las acciones a que se refiere el numeral primero del artículo tercero. Para tener derecho a las condiciones especiales previstas en el artículo anterior, las personas a que se refiere el numeral 1o. del artículo 3o. del presente Decreto deberán cumplir las siguientes condiciones:
"1o. a)........
"b) Los Fondos de Cesantías, los Fondos de Pensiones, los Fondos Mutuos de Inversión de Empleados, los Sindicatos de Trabajadores, las Federaciones y las Confederaciones de Sindicatos de Trabajadores, podrán adquirir acciones hasta por un monto igual al límite máximo autorizado por las normas legales que regulan la actividad de tales entidades".
Por su parte, el artículo 60 de la Constitución Política prescribe:
"El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.
"Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecer a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia".
El anterior artículo es claro al señalar que la enajenación de la propiedad accionaria del Estado, será reglamentada por la ley.
En tal virtud, debe analizarse el fundamento legal que tuvo el Gobierno Nacional para expedir el Decreto No. 814 de 1994, esto es, el Decreto Ley No. 663 de 1993, "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración".
En efecto, el artículo 304 del Decreto - Ley No. 663 de 1993, prescribe:
"Aprobación del programa. En desarrollo de las previsiones contenidas en el artículo 60 de la Constitución Política y para los solos fines de la presente ley, cuando la Nación, una entidad descentralizada o el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, enajenen su participación en instituciones financieras, o entidades aseguradoras, deberán hacerlo según el programa de enajenación que apruebe en cada caso el Consejo de Ministros. En el programa que se adopte se tomarán las medidas conducentes para democratizar la participación estatal y se otorgarán condiciones especiales a los trabajadores, sus organizaciones y a las organizaciones solidarias, conforme a las reglas de este capítulo.
"El Fondo de Garantías presentará al Consejo de Ministros, a manera de recomendación, un programa con las condiciones y procedimientos aplicables para la enajenación de los bonos y acciones...".
A su vez el Decreto - Ley 663 de 1993 fue expedido por el Gobierno Nacional con base en las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 35 de 1993, cuyo artículo 25 fue transcrito en su totalidad en el artículo 304 del Decreto ley mencionado.
Se tiene entonces que el Decreto 663 de 1993 el cual tiene fuerza de ley, en el artículo 304 atribuye al Consejo de Ministros la facultad de aprobar el programa de enajenación en el que se adoptarán las medidas conducentes para democratizar la participación estatal y se otorgarán condiciones especiales a los trabajadores, su organización y a las organizaciones solidarias.
Consecuente con lo anterior, el Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 814 de 1994, aprobó el programa de venta de las acciones que posee la Nación en el Banco Popular, de conformidad con el artículo 304 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Frente al argumento de que al permitirse que tanto los Fondos de Cesantías y de Pensiones, como las personas extranjeras pueden acceder a la propiedad accionaria estatal a enajenar, la Sala observa que respecto de los primeros se tiene que hacen parte de las organizaciones solidarias y de trabajadores a que se refiere el artículo 60. Lo anterior, por cuanto el inciso 4 del artículo 306 del Decreto 663 de 1993, que no fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, establece:
"Las acciones que se destinen a las personas indicadas en el inciso anterior se ofrecerán a precio fijo, que será el precio mínimo fijado por el Consejo de Ministros..." (subrayas fuera del texto).
El inciso 3 del artículo 304 del Decreto 663 de 1993 que sí fue declarado inexequible en sentencia C - 37 del 3 de febrero de 1994, se refería a las personas que tienen un derecho preferencial para adquirir la participación accionaria que el Estado pretende enajenar. Dichas personas continúan siendo las allí señaladas, por cuanto a pesar de haberse declarado inexequible, no por ello quedó sin vigencia la definición de los sujetos allí prescrita, toda vez que el inciso 4 ibídem, a ellos se remite.
Para reforzar lo expuesto, es preciso traer a colación lo que al respecto sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C - 37 / 94 a que se ha venido haciendo referencia:
"A juicio de la Corte, la norma del inciso 4 del artículo 306, no configura unidad normativa con lo dispuesto por el inciso 3 de dicho artículo, que se declarará inexequible; por lo tanto, ha de entenderse que "las personas" a que alude aquel precepto son los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos de cesantías y pensiones, cooperativas, sindicatos y otras organizaciones solidarias o de trabajadores".
En cuanto a que las personas extranjeras no deben participar en el proceso de enajenación de la propiedad accionaria del Estado, debe dejarse en claro que con su participación no se está desconociendo el contenido del artículo 60 de la Carta Política. Ello porque el artículo 3o., numeral 2 del acto acusado permite su acceso, en la medida en que los beneficiarios preferenciales a que alude la norma constitucional tantas veces citada, no hayan adquirido dicha propiedad.
Además, el artículo 100 en armonía con el artículo 13 de la Constitución Nacional, establece que los extranjeros gozarán de los mismos derechos y garantías civiles concedidos a los nacionales, con las limitaciones establecidas por la Constitución y la Ley.
Por último, la Sala encuentra que la limitación impuesta en el numeral 1 literal b) del artículo 6o. del Decreto 814 de 1994, tiene su razón de ser en la finalidad misma del artículo 60 de la Carta Política, cual es democratizar la propiedad accionaria estatal, permitiendo con dicho límite que un mayor número de los beneficiarios preferenciales puedan acceder a ella.
También se impugnan en el libelo las siguientes disposiciones del Decreto 814 de 1994:
"Artículo 4o. - Precio. Las acciones objeto del presente programa de venta tendrán las siguientes condiciones de precio:
"1o. .....
"2o. Las acciones que se vendan de acuerdo con el numeral segundo del artículo 3o. del presente Decreto: a un precio fijo de cincuenta y tres pesos con cincuenta centavos ($53.50) cada una.
"Artículo 10o. Condiciones de venta de las acciones a que se refiere el numeral 2 del artículo 3o. Las ofertas de compra de acciones a que se refiere el numeral 2 del artículo 3o. del presente Decreto, deberán cumplir las siguientes condiciones:
"......
"4o. Las ofertas se presentarán en sobre cerrado en las condiciones que indique el Fondo.
"Artículo 11. Procedimiento de venta de las acciones a que se refiere el numeral 2 del artículo 3o. Las acciones a que se refiere el numeral 2 del artículo 3o. de este Decreto se venderán por medio de martillo simultáneo en las bolsas de valores del país.
"Artículo 12. Adjudicación de las acciones a que se refiere el numeral 2 del artículo 3o. La adjudicación de las acciones a que se refiere el numeral 2 del artículo 3o. del presente Decreto la hará el Presidente del Martillo, conforme a las siguientes reglas:
"1o. Las acciones se adjudicarán tomando en cuenta los precios, empezando por la oferta de compra que proponga el precio nominal más alto por acción, y se continuará luego con las demás ofertas de compra, si quedan acciones disponibles, en orden descendente de los precios por acción propuestos en las ofertas de compra, hasta agotar las acciones disponibles.
"2o. En el evento de que el número de acciones demandadas a un mismo precio, por más de un postor, supere el número de acciones disponibles para la venta, éstas se adjudicarán en forma directamente proporcional a las cantidades demandadas por cada uno de los postores que hayan ofrecido a ese precio entre los proponentes respectivos que hayan aceptado la reducción...".
La Sala observa que todas las anteriores normas se refieren a las acciones de que trata el numeral 2 del artículo 3o. del acto acusado, esto es, a aquellas que por no haber sido adquiridas por los beneficiarios preferenciales se ponen en venta a quienes sí deseen adquirirlas, pero obviamente en condiciones distintas.
Para esta Corporación no se presenta la pretendida violación del artículo 60 de la Carta Política por parte de las normas transcritas, toda vez que éstas imponen condiciones más gravosas para los adquirentes, lo cual se encuentra en plena consonancia con el precepto constitucional referenciado, cuya finalidad primordial, se reitera, es democratizar la propiedad accionaria estatal en manos de los trabajadores, sus organizaciones y las organizaciones solidarias, otorgando a éstos condiciones ventajosas frente a los demás posibles compradores.
En efecto, se tiene que para las personas distintas a los beneficiarios preferenciales que pretendan adquirir la participación accionaria estatal en el Banco Popular, se estableció un precio base de $53.50, lo cual significa que puede ser incrementado, a diferencia del precio mínimo fijo establecido para los citados beneficiarios preferenciales, que como su nombre lo indica no puede variar, lo que implica una prerrogativa para los trabajadores y el sector solidario del Banco Popular.
Ahora bien, frente a la afirmación del demandante sobre el hecho de que las ofertas deban ser presentadas en sobre cerrado y el que sean adjudicadas por el sistema de martillo conlleva a que quienes disponen de los medios económicos y técnicos determinen el verdadero valor de las acciones en remate, la Sala estima que de ser cierta dicha afirmación, ello no pugna en manera alguna con el contenido del artículo 60 de la Carta. Ello porque dicha medida como se dijo antes, opera para los no beneficiarios preferenciales. Por tanto, si éstos no accedieron a dicha propiedad, no puede exigírsele al Estado que efectúe la enajenación en detrimento de su propio patrimonio.
Además, de no ser adquirido el total de las acciones por los trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, es apenas lógico que éstas puedan pasar a ser propiedad de otra(s) persona)s), siempre y cuando cumpla(n) con la autorización que para tal efecto debe otorgar la Superintendencia Bancaria de conformidad con el artículo 305 del Decreto 663 de 1993 y con los requisitos establecidos en el correspondiente decreto de aprobación del programa de venta. De allí que a éstos no se les imponga límite en el número de acciones a adquirir, pero téngase en cuenta que solamente podrán acceder a la propiedad accionaria estatal, en la medida en que los sujetos a que se contra el artículo 50 no hagan uso de su derecho preferencial.
En consecuencia, frente a la inconformidad del demandante en cuanto que a los beneficiarios preferenciales se les impone un límite máximo de acciones a adquirir, a diferencia de los no comprendidos en tal clasificación, la Sala estima que la imposición de dicho límite a los beneficiarios preferenciales, tiene su razón de ser, como se expresó anteriormente, en el cometido del artículo 60 de la Carta, cual es el de democratizar la titularidad de las acciones de las empresas en que el Estado tenga participación y las cuales pretende enajenar. Lo anterior es reforzado por la Corte Constitucional, cuando en sentencia C - 37 de febrero 3 de 1994 manifestó:
"No es concebible que un proceso de venta de la propiedad accionaria pueda, a su vez, dar lugar a una peligrosa concentración de dicha propiedad, que justamente combate el proceso de democratización, o propiciar incluso manejos o conductas inadecuadas y abusivas, contrarias al espíritu de la norma, por los empleados de la empresa o de las organizaciones solidarias, como sería el de actuar como testaferros, tras un fin meramente especulativo o de obtener un enriquecimiento sin causa, a costa del patrimonio estatal, y en favor de personas o grupos con poder económico, interesados en adquirir las acciones.
"Consecuente con lo anterior, y para evitar que el proceso de democratización accionaria sufra las desviaciones apuntadas, la administración con arreglo de la ley, está habilitada de los poderes necesarios, para imponer limitaciones razonables y justificadas a la negociación accionaria, que naturalmente conduzcan a impedir la presencia de dichas desviaciones y a evitar que se desconozca la voluntad del constituyente".
Finalmente, la Sala anota que con base en las pautas fijadas por el Decreto 663 de 1993, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 814 de 1994 aprobó el programa de venta de las acciones que la Nación poseía en el Banco Popular, sin que en el presente proceso haya sido desvirtuada su legalidad.
Las consideraciones anteriores llevan a la conclusión de que el acto acusado no viola el artículo 60 de la Carta Política y en consecuencia tampoco las demás disposiciones constitucionales citadas como violadas, pues tal como se expresó al comienzo de las consideraciones de la Sala, de la violación del artículo 60, hace derivar el actor la transgresión de los otros ordenamientos.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.
RECONÓCESE a los doctores PABLO ANDRÉS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, MARÍA DEL ROSARIO MENDOZA PATIÑO e IVÁN GUILLERMO JIMÉNEZ OLANO, como apoderados sustitutos de los Ministerios de Desarrollo Económico, de Comercio Exterior y de Defensa Nacional, en su orden.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 11 de agosto de 1995.
LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN
PRESIDENTE
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO