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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010006139SENTENCIAPRIMERA2321199418/02/1994SENTENCIA__PRIMERA__2321__1994_18/02/1994100061391994MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - Reestructuración / DECRETO, LEGISLATIVO DE FACULTADES CONSTITUCIONALES - temporalidad / GOBIERNO NACIONAL - Facultades / SUPRESION DE EMPLEOS El señalamiento del paso para que la autoridad competente adecue la estructura interna y la planta de personal a las decisiones adoptadas dentro del término de 18 meses previsto en el artículo transitorio 20 de la Constitución, no puede ser considerada como una prórroga de la facultad legislativa excepcional transitoria que la Carta confirió al Gobierno Nacional, pues tal adecuación, para el caso, tratándose como aquí se trata de la Administración central, es función de carácter que el Presidente de la República, tiene en forma permanente (artículo 189, numerales 14, 15 y 16 de la Constitución Nacional), para lo cual no requiere de autorización expresa, ni indicación de término alguno para su ejercicio. En efecto reiteradamente esta Corporación en diversos pronunciamientos, ha manifestado que las facultades de reestructurar, fusionar o suprimir las entidades a que se refiere el artículo transitorio 20 de la Carta, llevan insita la de supresión de cargos o empleos, por lo cual ha de entenderse que cuando el Constituyente se las atribuyó al Gobierno Nacional, de antemano lo estaba autorizando para que adecuara la estructura interna y la planta de personal de la respectiva entidad a las necesidades del servicio, y que la regulación de la carrera administrativa no confiere un derecho incondicional al empleado a permanecer en el empleo, ello en desarrollo del principio de la primacía del interés general sobre el particular, mediando obviamente la indemnización de los perjuicios que se irroguen al titular de dicho cargo o empleo que como consecuencia de la decisión adoptada resultara privado del mismo. Es decir, que el Gobierno Nacional en ejercicio de las citadas atribuciones constitucionales podía válidamente establecer, como efectivamente estableció en los actos acusados, un régimen especial y transitorio de indemnizaciones, de aplicación preferencial sobre los regímenes ordinarios, por estar referido e íntimamente vinculado con el proceso de modernización del Estado. LEVANTA LA SUSPENSION PROVISIONAL de los efectos del artículo 107 del Decreto 2112 de 1992, en la expresión: "Dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su vigencia", decretada en el auto admisorio de la demanda, de fecha 17 de mayo de 1993. DERECHOS DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD La Sala considera que si bien el artículo 46 de la Carta Política consagra el deber del Estado de concurrir a la protección y asistencia de la tercera edad, ello no puede interpretarse válidamente en el sentido de que esta circunstancia los habilite para recibir más de una asignación del Tesoro Público, lo cual prohibe expresamente y sin distingos el artículo 128 ibídem. LEVANTA LA SUSPENSION PROVISIONAL de los efectos del artículo 107 del Decreto 2112 de 1992, en la expresión "dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su vigencia", decretada en el auto admisorio de la demanda, de fecha 17 de mayo de 1993. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadLIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZOSCAR JOSÉ DUEÑAS RUIZcontra los artículos 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97 (parcialmente) 98, 99 (parcialmente), 100, 103 y 107 del Decreto 2112 de 29 de diciembre de 1992 "Identificadores10010006140true68158Versión original10006140Identificadores

Fecha Providencia

18/02/1994

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Norma demandada:  contra los artículos 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97 (parcialmente) 98, 99 (parcialmente), 100, 103 y 107 del Decreto 2112 de 29 de diciembre de 1992 "

Demandante:  OSCAR JOSÉ DUEÑAS RUIZ


MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - Reestructuración / DECRETO, LEGISLATIVO DE FACULTADES CONSTITUCIONALES - temporalidad / GOBIERNO NACIONAL - Facultades / SUPRESION DE EMPLEOS

El señalamiento del paso para que la autoridad competente adecue la estructura interna y la planta de personal a las decisiones adoptadas dentro del término de 18 meses previsto en el artículo transitorio 20 de la Constitución, no puede ser considerada como una prórroga de la facultad legislativa excepcional transitoria que la Carta confirió al Gobierno Nacional, pues tal adecuación, para el caso, tratándose como aquí se trata de la Administración central, es función de carácter que el Presidente de la República, tiene en forma permanente (artículo 189, numerales 14, 15 y 16 de la Constitución Nacional), para lo cual no requiere de autorización expresa, ni indicación de término alguno para su ejercicio. En efecto reiteradamente esta Corporación en diversos pronunciamientos, ha manifestado que las facultades de reestructurar, fusionar o suprimir las entidades a que se refiere el artículo transitorio 20 de la Carta, llevan insita la de supresión de cargos o empleos, por lo cual ha de entenderse que cuando el Constituyente se las atribuyó al Gobierno Nacional, de antemano lo estaba autorizando para que adecuara la estructura interna y la planta de personal de la respectiva entidad a las necesidades del servicio, y que la regulación de la carrera administrativa no confiere un derecho incondicional al empleado a permanecer en el empleo, ello en desarrollo del principio de la primacía del interés general sobre el particular, mediando obviamente la indemnización de los perjuicios que se irroguen al titular de dicho cargo o empleo que como consecuencia de la decisión adoptada resultara privado del mismo. Es decir, que el Gobierno Nacional en ejercicio de las citadas atribuciones constitucionales podía válidamente establecer, como efectivamente estableció en los actos acusados, un régimen especial y transitorio de indemnizaciones, de aplicación preferencial sobre los regímenes ordinarios, por estar referido e íntimamente vinculado con el proceso de modernización del Estado. LEVANTA LA SUSPENSION PROVISIONAL de los efectos del artículo 107 del Decreto 2112 de 1992, en la expresión: "Dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su vigencia", decretada en el auto admisorio de la demanda, de fecha 17 de mayo de 1993.

DERECHOS DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD

La Sala considera que si bien el artículo 46 de la Carta Política consagra el deber del Estado de concurrir a la protección y asistencia de la tercera edad, ello no puede interpretarse válidamente en el sentido de que esta circunstancia los habilite para recibir más de una asignación del Tesoro Público, lo cual prohibe expresamente y sin distingos el artículo 128 ibídem. LEVANTA LA SUSPENSION PROVISIONAL de los efectos del artículo 107 del Decreto 2112 de 1992, en la expresión "dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su vigencia", decretada en el auto admisorio de la demanda, de fecha 17 de mayo de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación Número: 2321

Actor: OSCAR JOSÉ DUEÑAS RUIZ

Demandado: Gobierno Nacional

Referencia: Acción: Nulidad

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda interpuesta por el ciudadano 0scar José Dueñas Ruiz, en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C. C. A., contra los artículos 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97 (parcialmente) 98, 99 (parcialmente), 100, 103 y 107 del Decreto 2112 de 29 de diciembre de 1992 "por el cual se reestructura el Ministerio de Hacienda y Crédito Público", expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política.

I. - ANTECEDENTES

a. - Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación

A continuación se resumen las acusaciones que el actor formula en contra de las normas cuya declaratoria de nulidad solicita, expresadas en la demanda y en el alegato de conclusión (fls. 96 a 108 y 196 a 198).

Primer cargo. - Violación del artículo transitorio 20 de la Constitución, pues si el término señalado en dicha norma para el ejercicio de las atribuciones allí conferidas lo fue por 18 meses a partir de la vigencia de la Carta Política, el Gobierno no podía disponer en los artículos 91 y 107, acusados su prórroga en tres meses a partir de la fecha de publicación del decreto, "ni mucho menos dejarse al arbitrio de un Ministerio el desarrollo de una norma constitucional".

Además, el Gobierno no tuvo en cuenta la evaluación y recomendaciones de la Comisión de expertos, establecida en dicha norma constitucional, pues es de público conocimiento que los consejeros de Estado que de ella formaron parte, formularon reparos que no se tuvieron en cuenta, "... y por ende se violó el espíritu de concertación que debía animar a la mencionada Comisión", ya que en ninguna parte de dicha norma se dice que en la COMISION DE EXPERTOS se tendrá en cuenta la mitad más uno".

Segundo cargo. - El artículo 88, que trata sobre el campo de aplicación de las disposiciones laborales transitorias contenidas en el Capítulo VIII del decreto acusado, confunde la supresión del empleo con la no incorporación en la nueva planta de personal, lo cual va a permitir que se cometan innumerables atropellos, pues existe el antecedente de que el 30 de noviembre de 1992 se dispuso el retiro de más de 600 funcionarios de la División General de Aduanas con la tesis de que no habían sido incorporados en la nueva planta de personal. Si el 99% de dichos funcionarios no tenían en su contra investigación disciplinaria alguna, ello implica que la racionalización no fue la causa de la no incorporación, y por ello se atenta contra el derecho adquirido a la estabilidad de quienes están en carrera aduanera, consagrado en el artículo 125 de la Constitución.

Tercer cargo. - El artículo 89 acusado, el cual establece que la supresión de un empleo o cargo como consecuencia de la reestructuración de la entidad y el reconocimiento de las pensiones de jubilación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, incurre en violación del artículo transitorio 20 de la Constitución por las mismas razones expresadas en el primer cargo y, además, el vínculo legal entre la administración y sus jubilados no desaparece por el reconocimiento de la pensión, ya que lo que desaparece es el vínculo reglamentario. Adicionalmente, el mencionado artículo 89 viola los derechos adquiridos de quienes teniendo más de 10 años de servicios y más de 50 si es varón, y de 45 si es mujer, se les retira antes de los 60 años. Por último, de acuerdo con los artículos 17 y 18 de la Ley 6a. de 1945 y con sentencia de la Corte Constitucional, la pensión " ... es un salario diferido al trabajador, es algo justo y humano que no puede considerarse como el castigo que impide la indemnización".

Cuarto cargo. - El artículo 90 acusado, que autoriza al Ministerio a suprimir de la nueva planta de personal los empleos o cargos vacantes y aquellos que no fueren necesarios, viola los artículos 53 y 125 de la Carta, pues "la igualdad de oportunidades no consiste en que quien esté en un empleo lo deje para que otro entre".

Quinto cargo. - El artículo 91, que trata sobre el "Programa de supresión de empleos", viola el artículo transitorio 20 de la Carta, pues prorroga en tres meses el cumplimiento de sus mandatos. Además debe tenerse en cuenta que si la autoridad competente para ejecutar la decisión de suprimir empleos o cargos es la Comisión de Expertos, ella ya no existe porque sólo tuvo vida jurídica durante 18 meses.

Sexto cargo. - El artículo 92, que autoriza el traslado de servidores públicos a otro cargo, cuando a ellos se les haya suprimido su empleo, lo cual deberá hacerse dentro de los 3 meses siguientes a la vigencia del decreto acusado, implica una prórroga del término de 18 meses señalado en el artículo transitorio 20 de la Carta para el cumplimiento de sus mandatos y desconoce el artículo 39 de la Constitución, que reconoce el fuero sindical.

Séptimo cargo. - El artículo 93 acusado, que regula lo concerniente a las plantas de personal, viola los artículos 20 transitorio y 189 - 16 de la Constitución por cuanto corresponde al Presidente de la República y no al ministro la creación, supresión o fusión de empleos, menos aún amparándose en unas facultades que ya vencieron. "Esto desquicia el preámbulo de la Constitución de 1991".

Octavo cargo. - Los artículos 94 y 95 acusados, que regulan el régimen de las indemnizaciones de los empleados públicos escalafonados y de aquellos que encontrándose en período de prueba en carrera administrativa, se les suprime el empleo como consecuencia de la reestructuración, atentan contra el derecho a la igualdad, pues cabe observar "... que en el mismo año de 1992, también invocándose la REESTRUCTURACION, se desarrollaron planes mixtos de retiro compensado que contemplaban una indemnización tarifada superior a la que establece el Decreto 2112". De otra parte, si "la indemnización es una reparación que se da a la víctima para obtener satisfacciones equivalentes a la pérdida o perjuicio sufrido, ... (...) era más justo permitir la cuantificación con base en el daño emergente y el lucro cesante como ya lo decía la Ley 6a. de 1992 para los funcionarios de Aduanas".

Noveno cargo. - El artículo 96 que consagra el pago de una bonificación para los empleados públicos con nombramiento provisional a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la reestructuración, "... no puede violentar los principios de igualdad, protección al trabajo. Y al hacerlo, desconoce los mandatos constitucionales", pues califica como han bonificación lo que en realidad es una indemnización por retiro no voluntario y sin justa causa.

Décimo cargo. - El artículo 97, el cual determina que para los efectos del régimen de indemnizaciones o bonificaciones, "el tiempo de servicio continuo se contabilizará a partir de la fecha de la última o única vinculación del empleado con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público", es abiertamente inconstitucional en la parte transcrita entre comillas, ya que deja de lado el tiempo trabajado en el mismo Ministerio y en otras instituciones del Estado, por efecto de que a consecuencia de las nuevas incorporaciones que se hicieron en el Ministerio durante 1991 y 1992, los funcionarios que fueron ascendidos cambiaron de vinculación, lo cual implica que al aplicar la norma demandada "... se violaron los derechos adquiridos de quien llevando, por ejemplo, más de 15 años, hubiere sido incorporado en la DAF en 1991 o en la División General de Aduanas en 1992".

Décimo primer cargo. - El artículo 98, el cual establece que a los empleados públicos a quienes se les suprima el cargo y tengan causado el derecho a una pensión no se les podrá reconocer ni pagar las indemnizaciones o bonificaciones, es inhumano e inconstitucional, pues la nueva Carta Política protege la tercera edad. Igualmente, carece de presentación que antes de aplicar el artículo transitorio 20, se pagara indemnización por retiro y con la norma acusada, se pierda tal derecho. "Si el trabajador no ha solicitado su desvinculación, el Estado no puede castigarlo con la disminución de algo a lo cual sí tienen derecho quienes no están cercanos a la tercera edad". También es inconstitucional el inciso segundo del artículo acusado, pues desborda la norma transitoria al establecer una sanción monetaria a los exfuncionarios de la tercera edad, por un hecho imputable al Estado, como es la de exigir la devolución del monto cubierto por concepto de indemnización bonificación en el caso de que luego se reclame y se obtenga una pensión.

Décimo segundo cargo. - El artículo 99, que establece los factores salariales para liquidar las indemnizaciones y bonificaciones, nada tiene que ver con la redistribución de las competencias y los recursos. Tales factores son calificados por el juez y el gobierno no puede dejar de lado otros elementos del salario, por ejemplo los viáticos cuando estos superan los 180 días al año.

Décimo tercer cargo. - El artículo 100 "... viola toda la estructura que la Constitución fija para el Estado colombiano", pues prohibe que el tiempo laborado en otras dependencias del Estado, diferentes del Ministerio de Hacienda, pueda ser tenido en cuenta para calcular el monto de la indemnización bonificación, como quiera que el Ministerio no es el empleador, la relación laboral se da entre el Estado y el trabajador.

Décimo cuarto cargo. - El artículo 103, el cual señala que las indemnizaciones y bonificaciones sólo se reconocerán a los empleados públicos que estén vinculados al Ministerio en la fecha de vigencia del decreto acusado, consagra una restricción que "... peca contra la favorabilidad en la interpretación y contra la igualdad que la Constitución consagra", pues lo allí dispuesto significa que quienes se retiraron antes del 29 de diciembre de 1992 no pueden invocar la indemnización tarifada, así fuere más favorable, y que quienes empiecen a laborar en 1993 y luego sean retirados, tampoco pueden recibir indemnización.

Décimo quinto cargo. - El artículo 107 acusado, en el cual se determina que el Gobierno establecerá la planta de personal dentro de los tres meses siguientes a la vigencia del decreto, viola el artículo transitorio 20 de la Carta, por las razones en que se fundamenta el auto que decretó su suspensión provisional. El hecho de que mediante la Ley 35 de 1993 se haya facultado al Gobierno para modificar la estructura y funciones del Ministerio de Hacienda, significa que su planta de personal no podía adoptarse con base en el decreto demandado, por no tener el carácter de ley, sino de acuerdo con los términos dispuestos por el legislador.

b. - Las razones de la defensa

En la contestación de la demanda y, en el alegato de conclusión, la parte demandada expresa los argumentos que se resumen a continuación (fls. 170 a 186 y 199 a 222):

En relación con el primer cargo. - Las disposiciones del decreto acusado no atribuyen competencia alguna al Gobierno, sino que al Presidente de la República, como, "autoridad competente" se le precisa la atribución que tiene para suprimir empleos en razón de la reestructuración ocurrida por la expedición de la nueva Carta Política. Es decir, los actos acusados no amplían las facultades excepcionales que el Gobierno tenía por tiempo limitado, sino que ellas fueron ejercidas dentro del término fijado por la Constitución. Sobre este punto se pronunció la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 9 de septiembre de 1993 (Exp. No. 2309). En relación con las evaluaciones y recomendaciones de la Comisión de que trata el artículo transitorio 20 de la Carta, en la citada sentencia se anota que ellas no tenían carácter obligatorio para el Gobierno, pues debe entenderse "... que el querer del Constituyente no fue otro que el de que expertos en administración pública y derecho administrativo... (...) ... asesoraran al Gobierno en la tarea asignada, asesoría esta que no va más allá de aconsejar, sugerir o ilustrar".

En relación con el segundo cargo. - A pesar de que el artículo 125 de la Carta establece que los empleos del Estado son de carrera, ello no puede entenderse que resulte imposible suprimir los cargos y empleos o desvincular a los trabajadores que los ostentan, pues se llegaría incluso a afectar el interés general en beneficio de situaciones particulares. Se anota, igualmente, que con la expedición del decreto acusado, el Gobierno realiza los fines del Estado pues vela por la prosperidad general, es decir, la prevalencia del interés general y, si bien se ve en la necesidad de suprimir empleos, establece un régimen de indemnizaciones para quienes por razón de la supresión ordenada por el Constituyente deban ser desvinculados de la entidad.

En cuanto a los derechos adquiridos cuya violación se alega, el Consejo de Estado ha considerado, en la citada sentencia de 9 de septiembre de 1993, que ellos no existen respecto "... a no ser removido del empleo por efecto de la reestructuración o modificación de la planta de personal y que la regulación de la carrera administrativa no confiere un derecho incondicional al empleado de permanecer en aquel", pues el interés general prima sobre el particular o de grupos.

En relación con el tercer cargo. - El decreto no fija un régimen de pensiones, sino simplemente se limita a establecer la incompatibilidad entre el derecho a pensión y el reconocimiento a la indemnización o bonificación, pues, según el artículo 128 de la Carta, nadie puede recibir más de una asignación del Tesoro Público.

En relación con el cuarto cargo. - Incurre en error el demandante al considerar que el artículo 90 demandado, otorga facultades de supresión de empleos al ministro del ramo, pues la norma siempre se refiere a la "autoridad competente", esto es, al Presidente de la República según el artículo 189 - 14 de la Constitución.

En relación con el quinto cargo. - La parte demandada se remite a lo expresado sobre el cargo anterior.

En relación con el sexto cargo. - La norma del artículo 92 acusado, se refiere a los traslados en general y ella no desconoce el fuero sindical, si de los traslados se deriva el cumplimiento de requisitos adicionales, deberá estudiarse por la autoridad competente si deben o no aplicarse en cada caso.

En relación con el séptimo cargo. - El actor atribuye a esta norma un sentido que no tiene, pues ella se refiere a la "autoridad competente para suprimir empleos, que es el Presidente de la República". Si bien el preámbulo de la Constitución implica 1a determinación de los fines del ordenamiento constitucional y sus causas, importante para interpretar las demás normas de la Carta, no puede alegarse que él tenga efectos vinculantes, pues valores como la libertad y la paz son fines que el Estado debe alcanzar para toda la comunidad.

En relación con el octavo cargo. - El Gobierno podía establecer un régimen especial de indemnización, pues la situación que determina la desvinculación está asociada directamente con la decisión de reestructuración y difiere de las condiciones ordinarias que contempla el régimen laboral para estos casos. No se vulnera el principio de igualdad, pues se trata de una orden del Constituyente que no puede ser equiparada con los regímenes legales ordinarios o especiales.

Como quiera que no hay derecho adquirido al empleo y que su consecuencia es la indemnización, de ello resulta que la indemnización tarifada, se justifica plenamente por las distintas circunstancias de prestación del servicio. Además, un empleado público en período de prueba difiere de un empleado de carrera.

En relación con el noveno cargo. - El artículo 96 acusado regula una situación diferente a los anteriores, pues la vinculación de empleados públicos con nombramiento provisional no es estable y puede terminarse en un plazo determinado o dependiendo de las condiciones del servicio. Por ello, su desvinculación no genera propiamente un daño, ya que previendo su vinculación tal determinación, el término bonificación es exacto.

En relación con el décimo cargo. - El actor se refiere a circunstancias de hecho, ajenas al proceso de control constitucional y, además, no están probadas en el mismo El haberse consagrado en el artículo 97 del decreto acusado que para efecto de las indemnizaciones, se tendrá como tiempo de servicio el de la última vinculación tiene su razón de ser en la circunstancia a que las anteriores vinculaciones y consecuentes desvinculaciones, debieron causar las correspondientes prestaciones económicas. De todas formas, de presentarse situaciones especiales, la autoridad competente deberá analizarlas y aplicar la norma de tal manera que se garanticen los derechos de la personas.

En relación con el decimoprimer cargo. - Lo dispuesto en el artículo 98 acusado realiza la norma constitucional que prohibe recibir más de una asignación del Tesoro Público y no afecta la protección de la tercera edad, sino que la realiza mediante 1a asignación de la pensión de jubilación.

En relación con el decimosegundo cargo. - La parte demandada se remite a lo manifestado en relación con el octavo cargo.

En relación con el decimotercer cargo. - Frente a este cargo se reitera lo expresado respecto del artículo 97.

En relación con el decimocuarto cargo. - Si se aplicara el régimen de indemnizaciones y bonificaciones a personas desvinculadas con anterioridad a la vigencia del decreto acusado se le estaría dando una aplicación retroactiva a la norma. Además, el artículo 103 acusado no viola el principio de igualdad, pues las causas de desvinculación son diferentes y están reguladas por regímenes distintos.

En relación con el decimoquinto cargo. - Si el artículo 189 - 14 atribuye competencia al Presidente para fijar las plantas de personal "conforme a la ley", de ello resulta que el artículo 107 acusado, con rango de ley, pueda establecer un término para que sea ejecutada.

c. - La actuación surtida

De conformidad con las normas previstas en el C. C. A., al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto de 17 de mayo de 1993 se dispuso la admisión de la demanda y se decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 107 del Decreto 2112 de 1992, en la expresión: "... dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su vigencia", providencia esta que, recurrida como fue, se confirmó mediante decisión de 27 de agosto de 1993 (fls. 115 a 123 y 156 a 16 - 4), con salvamento de voto del consejero ponente.

Mediante proveído de 20 de octubre de 1993 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (fl. 195).

II. - EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

En su concepto de fondo, la señora Procuradora Primera Delegada ante la Corporación considera que deben denegarse las súplicas de la demanda, habida cuenta que los cargos formulados en contra de los actos cuya declaratoria de nulidad se solicita, ya fueron analizados y resueltos por esta sección en sentencia de 9 de septiembre de 1993, recaída en el proceso No. 2309, con ponencia del Consejero de Estado doctor Miguel González Rodríguez, en la cual se "... responde uno a uno los argumentos de la demanda que origina el presente proceso" (fls. 223 a 225).

III. - CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la lectura de los cargos formulados en la demanda, la Sala observa que muchos de ellos coinciden en cuanto a la violación de las mismas, normas constitucionales. Por tal razón la Sala procederá a analizarlos en su conjunto, sin perjuicio de que respecto de los mismos, y en la medida en que se discuta la transgresión de otras disposiciones, se proceda a su estudio individualizado.

En relación con los cargos primero, tercero, quinto, sexto, séptimo y decimoquinto en los cuales se plantea la violación del artículo transitorio 20 de la Carta Política por extralimitación del plazo de 18 meses, que se le concedió al Gobierno para ejecutar las facultades conferidas en la citada disposición, la Sala reitera lo expresado en diversos pronunciamientos, en el sentido de que el señalamiento del plazo para que la autoridad competente adecue la estructura interna y la planta de personal a las decisiones adoptadas dentro del término de 18 meses, previsto en el artículo transitorio 20 de la Constitución, no puede ser considerada como una prórroga de la facultad legislativa excepcional transitoria que la Carta confirió al Gobierno Nacional, pues tal adecuación, para el caso, tratándose como aquí se trata de la administración central, es función de carácter administrativo que el Presidente de la República, tiene en forma permanente (artículo 189, numerales 14, 15 y 16 de la Constitución Nacional), para lo cual no requiere de autorización expresa, ni indicación de término alguno para su ejercicio (sentencias de 9 de septiembre y de 16 de diciembre de 1993, expedientes Nos. 2309 y 2452).

Las precedentes consideraciones conducen a la Sala a que en la parte resolutiva de esta providencia, se levante la medida de suspensión provisional de los efectos del artículo 107 del Decreto 2112 de 1992, en la expresión: "... dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su vigencia", decretada en el auto admisorio de la demanda (fls. 115 a 123).

Ahora bien, por lo que atañe a los cargos de violación de la citada norma constitucional transitoria, debido a que para expedir los actos acusados, el Gobierno no tuvo en cuenta la evaluación y recomendaciones de la Comisión de expertos, la Sala, como fundamento de esta decisión, reitera, igualmente, que ellas "... no podían tener carácter obligatorio para el Gobierno Nacional, porque de considerarse así el proceso de reestructuración, fusión o supresión no dependería del ejercicio de una función de este sino de aquella. Ha de entenderse que el querer del Constituyente no fue otro que el de que expertos en administración pública y derecho administrativo, en razón de sus autorizados conocimientos sobre la materia, asesoraran al Gobierno en la tarea asignada, asesoría esta que no va más allá de aconsejar, sugerir o ilustrar" (sentencia de 9 de septiembre de 1993. Consejero Ponente doctor Miguel González Rodríguez, "Exp. No. 2309).

En relación con los cargos segundo, tercero y décimo, en los cuales se plantea que los actos acusados violan los derechos adquiridos a la estabilidad que tienen los empleados públicos que estén en carrera administrativa y de quienes teniendo cierto tiempo de servicio y determinada edad, se les suprime el cargo o empleo, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad. En efecto, reiteradamente esta Corporación en diversos pronunciamientos, entre ellos en la mencionada sentencia de 9 de septiembre de 1993, ha manifestado que las facultades de reestructurar, fusionar o suprimir las entidades a que se refiere el artículo transitorio 20 de la Carta, llevan insita la de supresión de cargos o empleos, por lo cual ha de entenderse que cuando el Constituyente se las atribuyó al Gobierno Nacional, de antemano lo estaba autorizando para que adecuara la estructura interna y la planta de personal de la respectiva entidad a las necesidades del servicio, y que la regulación de la carrera administrativa no confiere un derecho incondicional al empleado a permanecer en el empleo, ello en desarrollo del principio de la primacía del interés general sobre el particular, mediando obviamente la indemnización de los perjuicios que se irroguen al titular de dicho cargo o empleo que como consecuencia de la decisión adoptada resultara privado del mismo.

En relación con el tercer cargo. - Dado que el actor no precisa la disposición superior que podría resultar transgredida por el artículo 89 acusado, en virtud de que "... no puede considerarse como factor de desvinculación llegar a una edad menos válida para jubilación, pero no válida para retiro", la Sala se abstiene de analizar dicha censura. Sin embargo, la Sala hace notar al actor que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, los decretos expedidos en ejercicio de las facultades otorgadas al Gobierno por el artículo transitorio 20 de la Carta, tienen la misma entidad normativa que la ley.

En relación con el cuarto cargo, en el cual se plantea que el artículo 90 acusado incurre en violación de los artículos 53 y 125 de la Carta Política, debido a que en él se dispone la supresión de empleos o cargos vacantes y aquellos no necesarios en la planta de personal, la Sala considera que no tiene vocación de prosperar, por la sencilla razón de que la citada supresión de empleos o cargos, como ya quedó expresado, es consecuencia necesaria y lógica de la reestructuración autorizada por el artículo 20 transitorio.

En relación con el sexto cargo, en el cual también se discute la violación del artículo 39 de la Constitución Política con el argumento de que el artículo 92 del decreto acusado, desconoce el fuero sindical reconocido a los representantes sindicales, la Sala considera que no está llamado a prosperar, pues el traslado de empleados públicos previsto en dicha norma no puede entenderse como dirigido y particularizado hacia quienes ostenten tal fuero sindical, sino con la generalidad de los empleados públicos a quienes se les suprima el empleo o cargo como consecuencia de la reestructuración del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. No obstante lo anterior, la Sala considera que si de la aplicación del citado artículo 92, resultase que la medida adoptada por la administración, en cada caso particular implica la violación del artículo 39 de la Carta Política, el afectado con la misma tiene a su alcance los mecanismos legales y judiciales que garantizan la debida protección del fuero sindical, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso.

En relación con el séptimo cargo. - En él se plantea la violación del artículo 189 - 16 de la Carta Política por parte del artículo 93 acusado, en razón de que dicha norma constitucional atribuye competencia al Presidente de la República y no al ministro del ramo para la creación, supresión o fusión de empleos.

Luego de la lectura de la norma acusada, la Sala considera que tal cargo carece de vocación de prosperidad, pues mediante ella no se otorga ninguna facultad al ministro de Hacienda y Crédito Público para los efectos que le atribuye el actor, sino simplemente dispone que cuando la reforma de la planta de personal del Ministerio, sólo implique la supresión de empleos o cargos, sin modificación de los que se mantengan en la misma, no se requerirá de autorización previa alguna y se adoptará con la sola expedición del decreto correspondiente, el cual, sobre decirlo, se expide por el Gobierno Nacional, es decir, por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones consagradas en el artículo 189 - 16 de la Carta Política, y por el Ministro del ramo.

En relación con el octavo cargo, en el cual se plantea que el régimen de indemnizaciones consagrado en los artículos 94 y 95, cuya declaratoria de nulidad se solicita, atentan contra el derecho a la igualdad, pues a los empleados que fueron retirados del Ministerio antes de la expedición del decreto acusado, se les reconoció una indemnización tarifada superior a la dispuesta por dichas normas, la Sala considera que tampoco tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que, como ya lo ha reiterado esta Corporación, los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política, tienen la misma fuerza o entidad normativa que la ley, dado que las funciones de reestructuración, fusión o supresión de las entidades que allí se mencionan, ordinariamente son del resorte del Congreso, sólo que éste, en razón de la revocatoria del mandato de sus integrantes, no podía hacer uso de ellas y por tal razón les fueron asignadas excepcional y transitoriamente a aquel. Es decir, que el Gobierno Nacional, en ejercicio de las citadas atribuciones constitucionales podía válidamente establecer, como efectivamente estableció en los actos acusados, un régimen especial y transitorio de indemnizaciones, de aplicación preferencial sobre los regímenes ordinarios, por estar referido e íntimamente vinculado con el proceso de modernización del Estado.

En relación con el noveno cargo, en el cual se discute que el artículo 96 acusado, atenta contra los principios de igualdad y de protección al trabajo debido a que en él se dispone el pago de una bonificación y no de una indemnización en favor de los empleados públicos con nombramiento provisional para desempeñar los cargos de carrera administrativa, a quienes, teniendo una categoría igual o inferior a la de Jefe de Sección o su equivalente, se les suprima el cargo como consecuencia de la reestructuración, la Sala considera que tampoco está llamado a prosperar, por las mismas razones expresadas en el análisis del cargo anterior y, adicionalmente, por cuanto la Sala ha reiterado en diversos pronunciamientos, que cuando el artículo transitorio 20 de la Carta Política autorizó al Gobierno para ejercer las atribuciones en él consagradas, de antemano lo estaba facultando para suprimir los cargos o empleos que demandarán las necesidades del servicio, sin perjuicio de que en virtud de tales decisiones se compensara el daño que se pudiera inferir al trabajador o empleado que resultara privado de su cargo o empleo, a través del pago de indemnizaciones o bonificaciones.

En relación con el decimoprimer cargo, en el cual se alega que el artículo 98 acusado, en cuanto consagra la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y las indemnizaciones o bonificaciones, atenta contra la debida protección que la Carta Política garantiza en favor de la tercera edad, la Sala considera que tampoco está llamado a prosperar, pues, como ya lo ha reiterado esta Corporación "... la circunstancia de diferenciar para efectos de reconocer y pagar indemnización o bonificación a los empleados que al momento de la supresión de su empleo, tengan o no causado el derecho a una pensión... ( ... ) ... no implica discriminación por las razones a que se refiere el postulado de igualdad consagrado en el citado artículo 13 de la Constitución. Además, obsérvese que en este caso no se encuentra en la misma situación el empleado a quien se le suprime el cargo como consecuencia de la reestructuración de la entidad y en el momento de dicha supresión tenga causado el derecho a una pensión, de aquel que en circunstancia similar no tiene derecho causado a gozar de esta prestación" (sentencia de 20 de enero de 1994, consejero ponente doctor Miguel González Rodríguez, Exp. No. 2455).

Adicionalmente, la Sala considera que si bien el artículo 46 de la Carta Política consagra el deber del Estado de concurrir a la protección y asistencia de la tercera edad, ello no puede interpretarse válidamente en el sentido de que esa circunstancia los habilite para recibir más de una asignación del Tesoro Público, lo cual prohibe expresamente y sin distingos el artículo 128 ibídem.

En relación con el decimosegundo cargo, en el cual se discute la facultad del Gobierno Nacional para determinar en el artículo 99 acusado, los factores salariales a tenerse en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones o bonificaciones, la Sala se remite a lo expresado en relación con el octavo cargo.

En relación con el decimotercer cargo, en el cual se plantea que el artículo 100 acusado "... viola toda la estructura que la Constitución fija para el Estado Colombiano", la Sala se ve impedida de analizarlo dada su generalidad y la falta de precisión de las normas constitucionales que pudiesen resultar infringidas. Independientemente de ello, la Sala no entiende por qué razón el acto acusado puede incurrir en violación de la "estructura" de la Carta Política.

En relación con el decimocuarto cargo, consistente en que el artículo 103 acusado "peca contra la favorabilidad en la interpretación y contra la igualdad que la Constitución consagra", la Sala considera que no está llamado a prosperar, pues las normas aplicables a un caso determinado son aquellas que se encuentran vigentes al momento del nacimiento del derecho, razón por la cual no es válido sostener, como sostiene el actor, que las indemnizaciones y bonificaciones que se consagran en el decreto acusado, deban ser reconocidas en favor de los empleados que se retiraron del servicio antes de su expedición, y a aquellos que se vinculen con posterioridad.

En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones anteriores, no prosperan los cargos planteados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. - DENIEGANSE las súplicas de la demanda promovida por el ciudadano Oscar José Dueñas Ruiz.

Segundo. - LEVANTASE la suspensión provisional de los efectos del artículo 107 del Decreto 2112 de 1992, en la expresión: "dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su vigencia", decretada en el auto admisorio de la demanda, de fecha 17 de mayo de 1992.

Tercero. - Devuélvase la suma depositada para gastos del proceso, o su remanente.

Cuarto. - En firme esta sentencia, comuníquese a los señores Ministros y Director de Departamento Administrativo que firmaron el acto demando, y archívese el expediente.


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COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.

Yesid Rojas Serrano, Presidente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Miguel González Rodríguez, Libardo Rodríguez Rodríguez.

NOTA DE RELATORIA: Reitera, además, la providencia de septiembre 9 de 1993.