Fecha Providencia | 14/08/1992 |
Sección: PLENA
Consejero ponente: Yesid Rojas Serrano
Demandante: Cesar Augusto Otalvaro
DESISTIMIENTO / ACCION CONTRAVENCIONAL ESPECIAL / CONTRAVENCION ESPECIAL / POTESTAD REGLAMENTARIA
No era necesario que el Decreto Reglamentario entrara en extensiones como la de admitir también un desistimiento verbal si, a la postre, tal manifestación debía tener una refrendación escrita para que tuviera validez. No está el decreto reglamentario desarrollando la ley principal sino complicando la practicidad de su procedimiento. DECRETA LA NULIDAD de las expresiones que aquí se señalan del artículo 10 del Decreto Reglamentario No. 0800 de 21 de marzo de 1991, expedido por el Señor Presidente de la República: En el primer inciso, la expresión "o verbalmente". En el segundo inciso, la expresión "si fuere verbal, la manifestación se hará constar en acta suscrita por los comparecientes y el funcionario competente de primera o segunda instancia o su delegado".
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO
Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de Agosto de mil novecientos noventa y dos (1992)
Radicación número: 1771
Actor: CESAR AUGUSTO OTALVARO
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Referencia: ACCION DE NULIDAD
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el actor de la referencia ha solicitado la declaratoria de nulidad del Artículo 10o. del Decreto Reglamentario número 800 de marzo 21 de 1991, por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1991.
El texto del acto demandado es el siguiente:
"ARTICULO 10. En cualquier estado del proceso y antes de la sentencia de segunda instancia, el querellante o el ofendido o su apoderado debidamente facultado, mediante escrito o verbalmente, podrán desistir de la acción contravencional especial, dando así lugar a la cesación de procedimiento, siempre que el desistimiento sea aceptado por el presunto infractor.
"Cuando el desistimiento sea presentado por escrito, el querellante o el ofendido, o su apoderado debidamente facultado y el procesado deberán identificarse en debida forma ante la Secretaría del Despacho. Si fuere verbal, la manifestación se hará constar en acta suscrita por los comparecientes y el funcionario competente de primera o segunda instancia o su delegado.
"Si el ofendido fuere incapaz o se tratare de persona jurídica, el desistimiento deberá presentarse por su representante legal, conforme con el artículo 28 del presente decreto.
"El desistimiento presentado en favor de un procesado comprenderá a los demás que lo acepten".
Los HECHOS de la demanda los narra así el actor:
1. El 21 de marzo de 1991 el Congreso de Colombia expidió la Ley 23, "Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos judiciales y se dictan otras disposiciones", publicada en el Diario Oficial 39752 del 21 de marzo de 1991, en cuyo artículo 90 estableció:
"La acción contravencional es desistible en los términos y con las características señaladas en el Código de Procedimiento Penal.
"Es obligación del funcionario que conoce el asunto informar a las partes sobre este aspecto".
2. El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades reglamentarias consagradas en el artículo 120, ordinal tercero de nuestra Constitución Política, expidió el 21 de marzo de 1991, el Decreto Reglamentario de la Ley 23 de ese año, en cuyo artículo 10 ya transcrito, estableció los términos y las características del desistimiento de la acción contravencional especial a que hace alusión el artículo 1o. de la Ley 23 de 1991.
En cuanto a las disposiciones de orden superior violadas por el acto administrativo acusado, señala el artículo 90 de la misma Ley 23 de 1991.
EL CONCEPTO DE LA VIOLACION
Explica el actor, que es perentoria en el artículo 90 de la Ley 23 de 199 1, la normatividad jurídica que se debe aplicar en el desistimiento de la acción contravencional, integrando para ello la normatividad contenida en el Código de Procedimiento Penal.
Pero que, "no obstante la claridad de la regulación contenida en el artículo 90 de la ley 23 de 1991, el Presidente de la República actuando como suprema autoridad administrativa, estableció a través del Decreto Reglamentario número 800 de 1991, artículo 10, el trámite correspondiente al desistimiento de la acción contravencional, transgrediendo de esta manera la regulación contenida en la norma jerárquicamente superior, de la Ley 23 de 1991, pues además de producirse, en virtud de la disposición ejecutiva mencionada, una violación desde el punto de vista formal, se conculcaron disposiciones inherentes al tratamiento mismo de la materia, por cuanto el artículo 9 de la Ley 23 de 1991, al integrar las normas del Código de Procedimiento Penal, consagra como persona legitimada para proponer el desistimiento AL QUERELLADO; mientras que el artículo 10 del Decreto Reglamentario número 800 de 1991, permite proponerlo, además AL OFENDIDO O A SU APODERADO DEBIDAMENTE FACULTADO.
"De la misma manera, se experimenta variación violatoria en lo relativo a la presentación del desistimiento, que en el Código de Procedimiento Penal es POR ESCRITO, y en el artículo 10 del Decreto número 800 de 1991, puede ser además verbal, con relación expresa del procedimiento a seguir en este último caso".
SUSPENSION PROVISIONAL
El acto demandado, fue provisionalmente suspendido mediante auto del dos de agosto de mil novecientos noventa y uno, en la parte que dice: "o verbalmente" del inciso primero; y "si fuere verbal, la manifestación se hará constar en acta suscrita por los comparecientes y el funcionario competente de primera o segunda instancia o su delegado", del inciso segundo.
INTERVENCION DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
La apoderada judicial de la Nación - Ministerio de Justicia - , al oponerse a que prosperen las pretensiones de la demanda hace entre otros, los siguientes planteamientos:
"No hay nulidad por cuanto el artículo 10 del Decreto No. 800 del 21 de marzo de 1991 reglamentario de la Ley 23 del mismo año, por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales y se dictan otras disposiciones, determina claramente que "si fuere verbal, la manifestación se hará constar en acta suscrita por los comparecientes y el funcionario competente de primera o segunda instancia o su delegado".
"El artículo 10 del aludido decreto está de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 90 de la Ley 23 de 1991 que transcribe las normas determinadas en el artículo 29 del Código de Procedimiento Penal en materia de desistimiento, por cuanto si la solicitud es oral también es cierto que queda la constancia en acta suscrita por comparecientes y el respectivo funcionario.
"Siendo función exclusiva del decreto reglamentario proveer la adecuada ejecución de los mandatos del legislador, el Ejecutivo se ciñó a las atribuciones otorgadas en la Constitución Nacional al Presidente de la República para ejercer la potestad reglamentaria como Jefe de Estado y suprema autoridad administrativa y que se encuentra contenida en el numeral 30 del artículo 120".
Aduce finalmente la apoderada, que "es importante tener en cuenta que uno de los principios generales del proceso penal es la oralidad para lograr la celeridad y la inmediación de las actuaciones procesales".
LA VISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO
La señora Procuradora Delegada del Ministerio Público ante esta jurisdicción, analiza los hechos de la demanda, las normas que en ella se consideran violadas y el concepto de la violación expuesto. Al referirse a estas normas superiores, estima el funcionario:
"Confrontadas estas normas con la norma reglamentaria que se discute, al pie de la letra, sí parece plasmar criterios más amplios que favorecen el desistimiento. 0 sea que por la vía del reglamento no sólo el querellante u ofendido puede desistir sino "su apoderado debidamente facultado" y no sólo "mediante manifestación escrita presentada ante el juez", sino "verbalmente".
"En cuanto a la legalidad del desistimiento presentada (sic) por el apoderado "debidamente facultado" parece lógico entender que su validez depende de la facultad expresa que le otorgue el querellante sobre el desistimiento, obviamente, por escrito, en el poder o posteriormente en escrito separado, ya que así se cumplirían las exigencias legales respecto de la "Manifestación escrita presentada ante el juez", emanada del sujeto pasivo del hecho punible o querellante.
"Respecto del desistimiento mediante manifestación verbal, que autoriza la norma demandada, sí es evidente que introduce una novedad no contemplada en la norma reglamentada, por lo cual es forzoso concluir que se excedió la potestad reglamentaria en este aspecto, tal como lo estimó la Sección Primera del Consejo de Estado al decretar la suspensión provisional de las expresiones "o verbalmente" del inciso primero del artículo 10 del Decreto 0800 de 1991 y "si fuere verbal, la manifestación se hará constar en el acta suscrita por los comparecientes y el funcionario competente de la primera o segunda instancia o su delegado", del inciso segundo, ibídem".
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
Estima la Sala, que la escueta presentación de la demanda indica la concisión que se espera de la sentencia. Así pues, las consideraciones precedentes a la decisión a tomarse se sintetizan en los siguientes puntos:
1. - En primer lugar, la apreciación del actor en el sentido de que "el Artículo 9 de la Ley 23 de 1991, al integrar las normas del Código de Procedimiento Penal, consagra como persona legitimada para proponer el desistimiento AL QUERELLADO (folio 4)", es inexacta. La norma concretamente habla del "querellante" (artículo 29 del C. de P. P.).
Aclarada la equívoca referencia, es de anotarse que el peticionario no explica el concepto de la supuesta violación.
Y que si se debe entender que al subrayar la expresión "EL OFENDIDO 0 SU APODERADO DEBIDAMENTE FACULTADO" usada en el decreto analizado, el actor está acusando una extralimitación respecto a la Ley reglamentada, se comenta:
Es cierto que la norma patrón, el mencionado artículo 29, estatuye que "El querellante podrá desistir de la acción penal con el consentimiento del procesado...", mientras que el artículo 10, dice el demandante, "permite proponerlo, además, AL OFENDIDO O A SU APODERADO DEBIDAMENTE FACULTADO".
Sería ilógico pensar, considera la Sala, que si la norma superior confiere esa facultad al "querellante, con mayor razón la tendría el ofendido quien es el principal interesado, más aún, cuando ofendido y querellante son uno mismo en la mayoría de los casos".
Por otra parte, en cuanto "a su apoderado debidamente facultado", no se requiere mucha audacia para colegir que si, en concordancia con el artículo 28 del mismo decreto, "la querella por el hecho contravencional deberá ser presentada personalmente por el ofendido o perjudicado o por medio de apoderado", con la misma modalidad podría proponerse el desistimiento; y que su validez, como bien lo ha manifestado la Agencia del Ministerio Público, "depende de la facultad expresa que le otorgue el querellante sobre el desistimiento, obviamente, por escrito, en el poder o posteriormente en escrito separado, ya que así se cumplirían las exigencias legales respecto de la "manifestación escrita presentada ante el Juez", emanada del sujeto pasivo del hecho punible o querellante", criterio que esta Sala acoge.
2. - Respecto a la determinación del Código de Procedimiento Penal en el sentido de que la presentación del desistimiento sea por escrito, esta Sala dijo en el auto que decretó la suspensión provisional lo siguiente (folio 11):
"No ocurre lo mismo en relación con la otra forma que para desistir establece la norma acusada cuando ordena que "o verbalmente" se podrá desistir de la acción contravencional especial, caso en el cual, "la manifestación se hará constar en acta suscrita por los comparecientes y el funcionario competente de primera o segunda instancia o su delegado"; ya que tales disposiciones contenidas en el decreto reglamentario, sí contrarían abiertamente la ley reglamentada, concretamente en el procedimiento adoptado del Código de Procedimiento Penal ( art. 29), según el cual el querellante podrá desistir de la acción mediante manifestación escrita presentada ante el Juez. En este aspecto la violación se observa en forma clara y evidente por cuanto la norma acusada crea situaciones y establece procedimientos no previstos en la ley que dice reglamentar, al establecer el desistimiento de la acción contravencional en forma verbal y la manera de proponerlo".
El anterior postulado, que por su evidencia, es en este momento procesal reconfirmado por la Sala para efectos de la decisión a tomar, resulta contradicho por la posición de la representante judicial del Ministerio de Justicia al afirmar que "si la solicitud es oral también es cierto que queda la constancia en acta suscrita por comparecientes y el respectivo funcionario" (folio 32), lo que no es en manera alguna falso pues, hay que admitirlo, que si la manifestación se respalda con un escrito, terminaría satisfaciendo lo ordenado por la norma.
Lo dicho en el párrafo precedente, resulta sin embargo inadmisible en cuanto a la posición de la parte demandada. Se afirma en su libelo que "la razón jurídica de la existencia de los decretos reglamentarios está en la lógica misma de la legislación y sería absurdo pensar que puedan presentarse en el cumplimiento y ejecución de las leyes". No tiene aplicación para el caso sub - iuris tal apreciación ya que no era necesario que el decreto reglamentario entrara en extensiones como la de admitir también un desistimiento verbal si, a la postre, tal manifestación debía tener una refrendación escrita para que tuviera validez. No está el decreto reglamentario desarrollando la ley principal sino complicando la practicidad de su procedimiento.
Por tales motivos, será confirmado lo dispuesto en la suspensión provisional.
Expuesto lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, después de oír el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
ANULANSE las expresiones que aquí se señalan, del artículo 10o. del Decreto Reglamentario No. 0800 de fecha 21 de marzo de 1991, expedido por el señor Presidente de la República:
En el primer inciso, la expresión "o verbalmente".
En el segundo inciso, la expresión "si fuere verbal, la manifestación se hará constar en acta suscrita por los comparecientes y el funcionario competente de primera o segunda instancia o su delegado".
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese.
La providencia anterior fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 13 de agosto de 1992.
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
PRESIDENTE DE LA SALA
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO