Fecha Providencia | 13/12/2005 |
Sección: PLENA
Consejero ponente: Ligia López Díaz
COMPRA DE ACCIONES POR PARTE DE FUNCIONARIOS DEL BANDO GRANAHORRAR-Las facultades del Ejecutivo para limitar su monto se deberá analizar en el fallo%PROCESOS DE DEMOCRATIZACION ACCIONARIA-Al tenerse que analizar jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el alcance y competencia del Legislador y del Ejecutivo no procede la suspensión provisional
Para determinar si las normas demandadas vulneran las disposiciones constitucionales y legales, se debe estudiar no solamente el contenido del Decreto 2540 de 2005, sino las normas en ejercicio de las cuales se profirió el acto demandado esto es, el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 6º de la Ley 226 de 1995 y las demás que se indican como infringidas, con la finalidad de establecer si el ejecutivo tenía facultades para limitar la renta de un monto, cuantía o porcentaje de la totalidad de acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S. A. Así mismo se deben analizar los fallos de constitucionalidad C-037 de 1994, C-384 de 1996 y C-783 de 2001 proferidos por la Corte Constitucional, sobre el alcance y competencia tanto del Legislador como del Ejecutivo en los procesos de democratización accionaria de que trata el artículo 60 de la Constitución Política y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la potestad reglamentaria en estos temas. El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos constitucionales y legales presuntamente desconocidos de manera manifiesta. Es necesario verificar su armonía con otras disposiciones, labor que debe ser acometida al momento de fallar y que evidencia ausencia de la manifiesta y flagrante violación de la ley exigida en el artículo 152 del C. C. A. para decretar su suspensión.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005)
N° de Radicación: 1100103270002005-00049-00
N° Interno: 15.685
Actores: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO Y URÍAS TORRES ROMERO
ACCIÓN DE NULIDAD CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DECRETO GOBIERNO NACIONAL
AUTO
En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los accionantes demandaron a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se declare la nulidad de apartes de los artículos 7° (parcial) y 8° (parcial) del Decreto 2540 del 22 de julio de 2005, "por el cual se aprueba el Programa de Enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S. A."[1].
Las normas cuya declaratoria de nulidad se solicita disponen (apartes subrayados):
"DECRETO 2540
22/07/2005
por el cual se aprueba el Programa de Enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S. A.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 6º de la Ley 226 de 1995,
(...)
DECRETA:
(...)
Artículo 7°. Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de personas naturales destinatarios de las condiciones especiales. Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes, impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política, y evitar la concentración de la propiedad accionaria de carácter estatal, la aceptación que presente cada una de las personas naturales destinatarias de las condiciones especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estará sujeta a las siguientes reglas:
1. Deberá acompañar copia de: (i) La declaración de renta correspondiente al año gravable de 2004 para aquellos que estén obligados a presentar declaración, o (ii) El certificado de ingresos y retenciones del año 2004 para los no obligados a declarar.
Las personas que ocupen cargos de nivel directivo en el Banco Granahorrar deberán, adicionalmente, acompañar una certificación expedida por un representante legal de dicha sociedad, en que conste su remuneración anual a la fecha de expedición del presente decreto.
2. No podrán adquirir acciones por un monto superior a: (i) Dos (2) veces su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada, ni (ii) Por un valor que supere cinco (5) veces sus ingresos anuales y; para el caso específico de las personas que ocupen cargos de nivel directivo en el Banco Granahorrar, por un valor que supere cinco (5) veces su remuneración anual y, en todo caso, (iii) No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones.
Para efectos de dar aplicación a las reglas previstas en el presente artículo y determinar los anteriores límites se tomará: (a) El patrimonio líquido y los ingresos que figuren en la declaración de renta presentada; (b) Los ingresos que figuren en el certificado de ingresos y retenciones presentado, o (c) La remuneración anual certificada de cada una de las personas que ocupan cargos de nivel directivo, vigente a la fecha de expedición del presente decreto.
Para efectos del presente decreto, se entenderá por "patrimonio líquido" el indicado en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y retenciones, y se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravable el monto de las deudas a cargo del mismo, vigente en esa fecha.
3. Cualquier aceptación de compra de acciones por un monto superior al previsto en el numeral anterior, si cumple con las demás condiciones establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa, se entenderá presentada, en cada caso, por la cantidad máxima indicada en el numeral 2 del presente artículo, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 2 del artículo 12 del presente decreto.
4. Únicamente se considerarán aceptaciones de compra en las cuales la persona manifieste por escrito su voluntad irrevocable de: (i) No negociar las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; (ii) No realizar conductas que conduzcan a que personas diferentes del aceptante tengan dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, el carácter de beneficiario real de los derechos derivados de las Acciones; (iii) No dar en pago las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; (iv) No subrogar el crédito adquirido con base en la línea de crédito de que trata el artículo 6º del presente Programa de Enajenación, si lo hubiere recibido, ni prestar su consentimiento, ni participar directa o indirectamente ni en forma alguna en tal subrogación, ni en ningún acto o negocio que produzca el mismo o similar efecto, dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las Acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, y (v) Aceptar las condiciones de la oferta pública en los términos previstos en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa.
Para efectos del presente decreto, el término "beneficiario real" tendrá el alcance que le atribuye la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores y las demás normas que la sustituyan, modifiquen, adicionen o complementen.
5. Deberán acompañar los demás documentos que se establezcan en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa.
Artículo 8°. Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de aceptantes diferentes a personas naturales destinatarios de las condiciones especiales. Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes, impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política, y evitar la concentración de la propiedad accionaria de carácter estatal, las aceptaciones que presenten los aceptantes diferentes a personas naturales destinatarias de las condiciones especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estarán sujetas a las siguientes reglas:
1. Las asociaciones de empleados o ex empleados del Banco Granahorrar, los sindicatos de trabajadores, las federaciones de sindicatos de trabajadores, las confederaciones de sindicatos de trabajadores y las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa que presenten aceptación de compra, deberán acompañar copia de: (i) Los estados financieros debidamente certificados con corte a diciembre 31 de 2004, y (ii) La declaración de renta correspondiente al año gravable de 2004, siempre y cuando esté obligado legalmente a presentarla.
2. Los fondos de empleados, los fondos mutuos de inversión, los fondos de cesantías y de pensiones y las cajas de compensación familiar que presenten aceptación de compra, deberán acompañar copia de la declaración de ingresos y patrimonio con corte a diciembre 31 de 2004, debidamente certificada.
3. Los destinatarios de las condiciones especiales diferentes a personas naturales, sólo podrán adquirir acciones hasta por un monto igual al límite máximo autorizado para esta clase de inversiones establecido en las normas legales que les sean aplicables, así como las previstas en las normas estatutarias que regulan la actividad de tales entidades, sin superar en todo caso la regla de que trata el siguiente numeral.
Para los anteriores efectos, se deberá acompañar con la aceptación de compra un documento expedido por parte del revisor fiscal y del representante legal del aceptante, en el cual se certifique: (i) Los límites de inversión que son aplicables al aceptante, tanto legales como estatutarios, de ser el caso, y (ii) Que el monto de las acciones que se acepta comprar se encuentra dentro de los límites legales y estatutarios de inversión, de ser el caso, que le sean aplicables al aceptante al momento de presentar la aceptación de compra. Si el aceptante no está obligado legalmente a tener revisor fiscal, el documento deberá ser expedido por el representante legal de quien actúe como administrador del respectivo fondo y por un contador público titulado y debidamente inscrito en Colombia.
4. Adicional a la regla de adquisición de acciones a que se refiere el numeral anterior, los destinatarios de las condiciones especiales diferentes a personas naturales, no podrán presentar aceptación de compra de acciones por un monto: (i) Que sumado su valor exceda de dos (2) veces el valor del patrimonio ajustado que figure en: (a) La declaración de renta o de ingresos y patrimonio según sea e l caso, o (b) En los estados financieros debidamente certificados con corte a diciembre 31 de 2004, cuando no esté obligada a presentar declaración de renta o de ingresos y patrimonio y, en todo caso, (ii) No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones.
Para efectos del presente decreto, se entenderá por "patrimonio ajustado" el resultado de restarle a los activos totales los pasivos totales y el superávit por valorización. Entiéndase como superávit por valorización todo tipo de valorizaciones contempladas en el patrimonio, incluida la cuenta de revalorización del patrimonio.
5. Cualquier aceptación de compra de acciones por un monto superior al previsto en los numerales 3 y 4 anteriores, si cumple con las demás condiciones establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa, se entenderá presentada, en cada caso, por la cantidad máxima indicada en dichos numerales, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 2 del artículo 12 del presente decreto.
6. Únicamente se considerarán aceptaciones de compra en las cuales el aceptante de la oferta, junto con su aceptación de compra, adjunte una manifestación expresa de su voluntad irrevocable de: (i) No negociar las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; (ii) No realizar conductas que conduzcan a que personas diferentes del aceptante tengan dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, el carácter de beneficiario real de los derechos derivados de las mismas; (iii) No dar en pago las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; (iv) No subrogar el crédito adquirido con base en la línea de crédito de que trata el artículo 6° del presente Programa, si lo hubiere recibido, ni prestar su consentimiento, ni participar directa o indirectamente ni en forma alguna en tal subrogación, ni en ningún acto o negocio que produzca el mismo o similar efecto, dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, y (v) Aceptar las condiciones de la oferta pública en los términos previstos en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa.
En todo caso, al aceptar la oferta los destinatarios de las condiciones especiales deberán declarar bajo la gravedad del juramento, que actúan por su propia cuenta y beneficio.
(...)
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 22 de julio de 2005.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Alberto Carrasquilla Barrera."
Como petición subsidiaria, la parte actora solicitó se declare la nulidad de la expresión "No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones" contenida en el literal (iii) del numeral 2° del artículo 7° y en el literal (iii) del numeral 4° del artículo 8°.
En escrito separado de la demanda presentado en la misma oportunidad, los actores solicitan que se decrete la suspensión provisional de los artículos 7° (parcial) y 8° (parcial) del Decreto 2540 del 22 de julio de 2005 con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo por cuanto estiman que contradicen los artículos 60, 150 numeral 21 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, así como los artículos 11 y 14 de la Ley 226 de 1995.
Indican que el artículo 60 constitucional prescribe perentoriamente que la democratización en los procesos de enajenación de los bienes de propiedad del Estado será fijada por la Ley.
En virtud de tal mandado se expidió la Ley 226 de 1995 que dispuso la oferta exclusiva de la totalidad de acciones, sin limitación alguna; sin embargo, el reglamento acusado la limitó al determinar un monto, cuantía o porcentaje para su adquisición, competencia que es exclusiva del Legislador, con lo que además de desconocer la norma reglamentada, excede la potestad que tiene el Gobierno Nacional.
CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN
El escrito que contiene la demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, procede su admisión como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.
En relación con la petición de suspensión provisional, la Sala considera que debe ser despachada en forma desfavorable, pues aun cuando la solicitud fue oportunamente efectuada y debidamente sustentada, no se evidencia la manifiesta infracción alegada por la parte actora.
Para determinar si las normas demandadas vulneran las disposiciones constitucionales y legales, se debe estudiar no solamente el contenido del Decreto 2540 de 2005, sino las normas en ejercicio de las cuales se profirió el acto demandado esto es, el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 6º de la Ley 226 de 1995 y las demás que se indican como infringidas, con la finalidad de establecer si el ejecutivo tenía facultades para limitar la renta de un monto, cuantía o porcentaje de la totalidad de acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S. A.
Así mismo se deben analizar los fallos de constitucionalidad C-037 de 1994, C-384 de 1996 y C-783 de 2001 proferidos por la Corte Constitucional, sobre el alcance y competencia tanto del Legislador como del Ejecutivo en los procesos de democratización accionaria de que trata el artículo 60 de la Constitución Política y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la potestad reglamentaria en estos temas.
El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos constitucionales y legales presuntamente desconocidos de manera manifiesta. Es necesario verificar su armonía con otras disposiciones, labor que debe ser acometida al momento de fallar y que evidencia ausencia de la manifiesta y flagrante violación de la ley exigida en el artículo 152 del C. C. A. para decretar su suspensión.
Por lo tanto no se accede a la suspensión provisional solicitada.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
RESUELVE:
1. ADMÍTESE la demanda.
2. NOTIFÍQUESE personalmente la presente providencia al señor Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación.
3. NOTIFÍQUESE la presente providencia al Ministro de Hacienda y Crédito Público o a quien este delegue o haga sus veces.
4. FÍJESE en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar la práctica de pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.
5. SOLICÍTESE al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del Decreto 2540 del 22 de julio de 2005. Término cinco (5) días.
6. NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de los artículos 7° (parcial) y 8° (parcial) del Decreto 2540 del 22 de julio de 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
7. TÉNGANSE a los abogados Julio Enrique Correa Restrepo y Urías Torres Romero, como parte demandante.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ
- Presidente de la Sección -
MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario
ACCIÓN DE NULIDAD CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DECRETO GOBIERNO NACIONAL
AUTO
Auto admisorio de la demanda formulada vs. los artículos 7° (parcial) y 8° (parcial) del Decreto 2540 del 22 de julio de 2005. Se deniega la solicitud de suspensión provisional, pues para determinar si las normas demandadas vulneran las disposiciones constitucionales y legales, se debe estudiar no solamente el contenido del Decreto 2540 de 2005, sino las normas en ejercicio de las cuales se profirió el acto demandado esto es, el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 6º de la Ley 226 de 1995 y las demás que se indican como infringidas. Así mismo se deben analizar los fallos C-037 de 1994, C-384 de 1996 y C-783 de 2001 proferidos por la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
El Decreto demandado es el mismo cuya suspensión negó la Sala en el Auto del 17 de noviembre de 2005, Exp. 15.739, M. P. Dra. María Inés Ortíz Barbosa.
A.
[1] Publicado en el Diario Oficial N° 45.982 del 27 de julio de 2005, páginas 5 a 9.