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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010005808SENTENCIACUARTA11001032700020050004600(15661)200721/11/2007SENTENCIA__CUARTA__11001032700020050004600(15661)__2007_21/11/2007100058082007COSA JUZGADA ERGA OMNES - En relación con la sentencia que niega la nulidad es solo en cuanto a la causa petendi / SENTENCIA QUE NIEGA NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Produce efectos de cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi / PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA - Factores / IDENTIDAD DE OBJETO - Concepto / IDENTIDAD DE CAUSA - Concepto / IDENTIDAD DE PARTES - Concepto Ahora bien, al abordar el estudio de la ilegalidad manifestada, encuentra la Sala que se presenta cosa juzgada porque en la sentencia proferida por esta Sección el 8 de noviembre de 2007, dictada dentro del expediente 11001-03-24-000-2004-00420-01(15779), Actor: CONFEDERACIÓN DE LOTERÍAS DE COLOMBIA - CONFECOOP; Consejera Ponente Dra. Ligia López Díaz, se decidió la demanda de nulidad instaurada contra la totalidad del Decreto 2880 de 7 de septiembre de 2004 y se denegó las pretensiones de la actora. Dispone el artículo 175 inciso segundo del Código Contencioso Administrativo, que la sentencia que niegue la nulidad de un acto administrativo producirá efectos de cosa juzgada erga omnes, "pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada". Lo anterior significa que el acto administrativo sobre el cual se decidió en forma negativa la pretensión de nulidad, puede ser objeto de futuras acciones pero por motivos distintos a los ya examinados. En virtud de la "cosa juzgada" a una decisión judicial en firme, se le otorga la estabilidad y certeza definitivas del asunto que ha sido puesto a consideración del juez, traduciéndose en el efecto de impedir que el mismo asunto sea objeto de un nuevo debate o discusión mediante la iniciación de otro proceso. En nuestro ordenamiento dicha noción se encuentra consagrada en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil. La cosa juzgada, constituye entonces un medio exceptivo que para su prosperidad requiere la conjunción de los siguientes factores: Identidad de objeto (sobre qué recae el litigio): que las pretensiones en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primer proceso en el que se dictó la decisión. Identidad de causa (por qué el litigio): Que el motivo o razón que sustenta la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda; e identidad de partes: que se trate de unas mismas personas que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción. Aunque en ese proceso se demandó la totalidad del Decreto, el análisis que allí se hizo, fue particularmente del artículo 2, que es el demandado en esta acción, por lo que no se altera el concepto de cosa juzgada, dado que el concepto de violación desarrollado por el demandante en este caso, sus inconformidades o causa petendi, fueron absueltas íntegramente y de manera completa en aquella oportunidad, como se verá a continuación. EXENCION DEL IMPUESTO A LA RENTA PARA COOPERATIVAS - El reglamento no limita su autonomía en cuanto a la inversión en cupos y programas de educación formal / COOPERATIVAS - No se restringe su libertad en cuanto a la inversión en cupos y programas de educación formal / PLAN DE DESARROLLO - Sirve de fundamento para el análisis del destino de la inversión de excedentes de las cooperativas / BENEFICIO NETO O EXCEDENTE DE LAS COOPERATIVAS - Debe destinarse conforme al reglamento para cumplir los propósitos del Plan de Desarrollo / EDUCACION FORMAL - La inversión en ella o en los excedentes de las cooperativas da derecho a la exención del imporrenta A juicio de la Sala, el reglamento no limita la autonomía de las Cooperativas, pues, acoge los únicos condicionantes de la norma superior en cuanto a cupos y programas de educación formal y en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación, manteniendo la autonomía de las cooperativas en esos destinos, de manera que exigir su manejo a través de fondos coadministrados con el ICETEX y de acuerdo con sus políticas y criterios, no restringe la libertad a las entidades en su gestión, en la medida en que participan y dirigen conjuntamente. Como afirma el Ministerio de Educación en la contestación a la demanda, el decreto demandado debe analizarse en conjunto con otras normas, como son el Plan de Desarrollo, el Sistema General de Participaciones, o las normas del sector solidario. En efecto, la reforma tributaria de 2003 tuvo como propósito resolver en el corto plazo el problema estructural de las finanzas públicas, impulsar el desarrollo económico, el bienestar y la equidad social en el país, a través de varias estrategias, como la revolución educativa (creación de nuevos cupos), la ampliación y mejoramiento de la protección y la seguridad social, el fomento a la economía solidaria, el manejo social del campo y el capitalismo social en servicios públicos; propósito al cual se ajusta la exención para las cooperativas, pues el destino de sus excedentes a la educación formal, cumple con la estrategia del Gobierno. Para la Sala, estos programas del Plan de Desarrollo 2002-2006, buscaban mejorar las condiciones de los habitantes del país, entre otros aspectos, el educativo mediante planes y estrategias a todo nivel. Por ende, para efectos de que las cooperativas gocen de la exención y se vinculen a este propósito, deben destinar los excedentes en la forma dispuesta por el reglamento. Como se observa, existen muchos programas educativos en los cuales pueden participar con sus excedentes, de conformidad con lo previsto por el gobierno colaborando y contribuyendo así con el Plan de Desarrollo. La Sala considera que una forma de participación de las cooperativas en estos planes, es, evidentemente, mediante el destino de sus excedentes a la educación formal, y el hecho de que en la reforma tributaria se haya mantenido la exención en el impuesto de renta, se cumple con el propósito de la Ley del Plan. Ahora bien, la exigencia de que dineros destinados a esos fines deban ser administrados o coadministrados con el ICETEX, para efectos de que puedan gozar de la exención, se debe a que es una entidad especializada y competente en la dirección de la materia que se le ha encomendado. En conclusión, el bloque jurídico que se acaba de analizar ofrece argumentos contundentes en defensa de la legalidad del decreto demandado, pues, es evidente que la economía solidaria debe participar en los planes y proyectos que tiene el Gobierno en la educación, y sobre todo, de las clases menos favorecidas, y en virtud de la autonomía de que gozan estos entes colectivos, tienen la libertad de escoger a qué planes o programas de educación formal van a destinar sus excedentes y cómo los van a administrar, siendo la única limitación, la que impone la ley tributaria: que se trate de los excedentes tomados del Fondo de Educación y Solidaridad y que sea en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación, limitación que se reproduce en el decreto acusado, con los programas y proyectos enunciados. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente : JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete de 2007
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadJUAN ANGEL PALACIO HINCAPIECAMILA CEBALLOS ARANGOcontra el artículo 2 del Decreto 2880 de 2004Identificadores10010005809true6776Versión original10005809Identificadores

Fecha Providencia

21/11/2007

Sección:  CUARTA

Consejero ponente:  JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Norma demandada:  contra el artículo 2 del Decreto 2880 de 2004

Demandante:  CAMILA CEBALLOS ARANGO


COSA JUZGADA ERGA OMNES - En relación con la sentencia que niega la nulidad es solo en cuanto a la causa petendi / SENTENCIA QUE NIEGA NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Produce efectos de cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi / PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA - Factores / IDENTIDAD DE OBJETO - Concepto / IDENTIDAD DE CAUSA - Concepto / IDENTIDAD DE PARTES - Concepto

Ahora bien, al abordar el estudio de la ilegalidad manifestada, encuentra la Sala que se presenta cosa juzgada porque en la sentencia proferida por esta Sección el 8 de noviembre de 2007, dictada dentro del expediente 11001-03-24-000-2004-00420-01(15779), Actor: CONFEDERACIÓN DE LOTERÍAS DE COLOMBIA - CONFECOOP; Consejera Ponente Dra. Ligia López Díaz, se decidió la demanda de nulidad instaurada contra la totalidad del Decreto 2880 de 7 de septiembre de 2004 y se denegó las pretensiones de la actora. Dispone el artículo 175 inciso segundo del Código Contencioso Administrativo, que la sentencia que niegue la nulidad de un acto administrativo producirá efectos de cosa juzgada erga omnes, "pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada". Lo anterior significa que el acto administrativo sobre el cual se decidió en forma negativa la pretensión de nulidad, puede ser objeto de futuras acciones pero por motivos distintos a los ya examinados. En virtud de la "cosa juzgada" a una decisión judicial en firme, se le otorga la estabilidad y certeza definitivas del asunto que ha sido puesto a consideración del juez, traduciéndose en el efecto de impedir que el mismo asunto sea objeto de un nuevo debate o discusión mediante la iniciación de otro proceso. En nuestro ordenamiento dicha noción se encuentra consagrada en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil. La cosa juzgada, constituye entonces un medio exceptivo que para su prosperidad requiere la conjunción de los siguientes factores: Identidad de objeto (sobre qué recae el litigio): que las pretensiones en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primer proceso en el que se dictó la decisión. Identidad de causa (por qué el litigio): Que el motivo o razón que sustenta la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda; e identidad de partes: que se trate de unas mismas personas que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción. Aunque en ese proceso se demandó la totalidad del Decreto, el análisis que allí se hizo, fue particularmente del artículo 2, que es el demandado en esta acción, por lo que no se altera el concepto de cosa juzgada, dado que el concepto de violación desarrollado por el demandante en este caso, sus inconformidades o causa petendi, fueron absueltas íntegramente y de manera completa en aquella oportunidad, como se verá a continuación.

EXENCION DEL IMPUESTO A LA RENTA PARA COOPERATIVAS - El reglamento no limita su autonomía en cuanto a la inversión en cupos y programas de educación formal / COOPERATIVAS - No se restringe su libertad en cuanto a la inversión en cupos y programas de educación formal / PLAN DE DESARROLLO - Sirve de fundamento para el análisis del destino de la inversión de excedentes de las cooperativas / BENEFICIO NETO O EXCEDENTE DE LAS COOPERATIVAS - Debe destinarse conforme al reglamento para cumplir los propósitos del Plan de Desarrollo / EDUCACION FORMAL - La inversión en ella o en los excedentes de las cooperativas da derecho a la exención del imporrenta

A juicio de la Sala, el reglamento no limita la autonomía de las Cooperativas, pues, acoge los únicos condicionantes de la norma superior en cuanto a cupos y programas de educación formal y en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación, manteniendo la autonomía de las cooperativas en esos destinos, de manera que exigir su manejo a través de fondos coadministrados con el ICETEX y de acuerdo con sus políticas y criterios, no restringe la libertad a las entidades en su gestión, en la medida en que participan y dirigen conjuntamente. Como afirma el Ministerio de Educación en la contestación a la demanda, el decreto demandado debe analizarse en conjunto con otras normas, como son el Plan de Desarrollo, el Sistema General de Participaciones, o las normas del sector solidario. En efecto, la reforma tributaria de 2003 tuvo como propósito resolver en el corto plazo el problema estructural de las finanzas públicas, impulsar el desarrollo económico, el bienestar y la equidad social en el país, a través de varias estrategias, como la revolución educativa (creación de nuevos cupos), la ampliación y mejoramiento de la protección y la seguridad social, el fomento a la economía solidaria, el manejo social del campo y el capitalismo social en servicios públicos; propósito al cual se ajusta la exención para las cooperativas, pues el destino de sus excedentes a la educación formal, cumple con la estrategia del Gobierno. Para la Sala, estos programas del Plan de Desarrollo 2002-2006, buscaban mejorar las condiciones de los habitantes del país, entre otros aspectos, el educativo mediante planes y estrategias a todo nivel. Por ende, para efectos de que las cooperativas gocen de la exención y se vinculen a este propósito, deben destinar los excedentes en la forma dispuesta por el reglamento. Como se observa, existen muchos programas educativos en los cuales pueden participar con sus excedentes, de conformidad con lo previsto por el gobierno colaborando y contribuyendo así con el Plan de Desarrollo. La Sala considera que una forma de participación de las cooperativas en estos planes, es, evidentemente, mediante el destino de sus excedentes a la educación formal, y el hecho de que en la reforma tributaria se haya mantenido la exención en el impuesto de renta, se cumple con el propósito de la Ley del Plan. Ahora bien, la exigencia de que dineros destinados a esos fines deban ser administrados o coadministrados con el ICETEX, para efectos de que puedan gozar de la exención, se debe a que es una entidad especializada y competente en la dirección de la materia que se le ha encomendado. En conclusión, el bloque jurídico que se acaba de analizar ofrece argumentos contundentes en defensa de la legalidad del decreto demandado, pues, es evidente que la economía solidaria debe participar en los planes y proyectos que tiene el Gobierno en la educación, y sobre todo, de las clases menos favorecidas, y en virtud de la autonomía de que gozan estos entes colectivos, tienen la libertad de escoger a qué planes o programas de educación formal van a destinar sus excedentes y cómo los van a administrar, siendo la única limitación, la que impone la ley tributaria: que se trate de los excedentes tomados del Fondo de Educación y Solidaridad y que sea en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación, limitación que se reproduce en el decreto acusado, con los programas y proyectos enunciados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete de 2007

Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00046-00(15661)

Actor: CAMILA CEBALLOS ARANGO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: NULIDAD DECRETO 2880 DE 7 DE SEPTIEMBRE DE 2004

FALLO

La Sala decide la demanda de nulidad instaurada por CAMILA CEBALLOS ARANGO contra el artículo 2 del Decreto 2880 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se reglamenta el artículo 8 de la Ley 863 de 2003".

EL ACTO ACUSADO

Se trata del artículo 2 del Decreto 2880 de 7 de septiembre de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta el artículo 8 de la Ley 863 de 2003, cuyo texto es el siguiente:

DECRETO NúMERO 2880 DE 2004

(Septiembre 7)

Por el cual se reglamenta el artículo 8º de la Ley 863 de 2003.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA:

Artículo 2º. Las alternativas de inversión de los recursos a que hace referencia el artículo 1º de este decreto, entre las cuales pueden elegir autónomamente las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo y confederaciones cooperativas son las siguientes:

a) Inversión en cupos para la educación superior a través de la cofinanciación del proyecto "Acceso con Calidad a la Educación Superior en Colombia, ACCES" que administra el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex, de acuerdo con las políticas y criterios de asignación de créditos de dicho Instituto;

b) Creación de fondos individuales por entidad, por montos superiores a cien millones de pesos, para dar subsidios a cupos escolares en educación formal preescolar, básica, media y superior, administrados conjuntamente por la entidad y el Icetex, de acuerdo con las políticas y criterios del Icetex y con las que se establezcan en el reglamento del fondo;

c) Aportes para subsidios a cupos escolares en educación preescolar, básica y media, en un fondo común, administrado conjuntamente por el Icetex, el Ministerio de Educación y organismos representantes de las cooperativas y mutuales, de acuerdo con las políticas y criterios del Icetex, y con las que se establezcan en el reglamento del fondo.

d) Proyectos educativos adelantados por las entidades, conjuntamente con las Secretarías de Educación de los Departamentos, Distritos o Municipios Certificados, previo visto bueno del Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo con los criterios que este expida para tal efecto.

Parágrafo 1º. Los recursos de los fondos a que hacen referencia los literales b) y c) se podrán destinar al subsidio total o parcial de los costos de matrícula, pensiones, textos, materiales, uniformes o transporte, para la población de estratos 1 y 2 o para dar subsidios hasta por el valor de media matrícula a estudiantes de estrato 3, en forma tal que se garantice que cada beneficiario de educación preescolar y básica permanezca en el sistema al menos hasta noveno grado.

Parágrafo 2º. Para el funcionamiento de los Fondos a que hacen referencia los literales b) y e), se deberá incluir como organismo asesor a las Secretarías de Educación de las Entidades Territoriales certificadas en cuya jurisdicción se pretenda invertir los recursos.

[…]".

LA DEMANDA

La actora solicita se declare la nulidad del artículo 2 del Decreto 2880 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, que reglamentó el artículo 8 de la Ley 863 de 2003, que establece la exención del impuesto sobre la renta y complementarios a ciertas entidades previo el cumplimiento de requisitos como la destinación de parte de sus excedentes.

Citó como normas violadas el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 863 de 2003; y los artículos 84 y 189 de la Constitución Política, cuyo concepto de violación desarrolló así:

El artículo 8 de la Ley 863 de 2003 no requería reglamentación, el supuesto de hecho de la norma contiene una proposición jurídica completa que no necesita condiciones adicionales para ser aplicado.

El Gobierno excedió sus facultades reglamentarias, pues, impuso requisitos adicionales a los previstos por la misma Ley, tales como, exigir a quienes deseen gozar del beneficio, el deber de realizar la inversión en cupos y programas específicos, no contemplados por la Ley 863 de 2003.

Se violó también el artículo 84 de la Constitución Política porque se modificó el supuesto de hecho de la Ley, al imponer exigencias adicionales para hacer efectiva la exención, limitando el ejercicio del derecho concedido por la Ley 863 de 2003.

Según la ley, para acceder al beneficio, la inversión de los excedentes puede realizarse por parte de las cooperativas en cualquier sistema de financiación de cupos o programas de educación formal siempre que sean instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación, sin más consideraciones.

Sin embargo, en el decreto se suprime esta autonomía que legalmente tienen las Cooperativas para destinar sus excedentes, pues, se limitan los programas de educación formal sólo a aquellos en los que tiene ingerencia el ICETEX, programas específicos con especial administración por parte de esta entidad; es decir, no pueden escoger libremente la destinación de sus excedentes sino que deben supeditarse a los pocos programas introducidos por el decreto.

El artículo acusado pretende que la inversión sólo se realice conforme a las políticas y programas establecidos por el ICETEX, y en consecuencia que sea ésta entidad la que controle y regule los recursos producidos por la inversión de las cooperativas.

Esto deteriora la autonomía de las entidades de escoger los programas de educación formal para la destinación de sus excedentes, mediante una norma reglamentaria que taxativamente establece cuáles son los cupos y programas a invertir.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

La Sala mediante auto de 8 de septiembre de 2005 negó la suspensión provisional porque no encontró de manera evidente la violación indicada; pues debía definirse el alcance del artículo 8 de la Ley 863 de 2003, lo cual sólo podría hacerse en la sentencia.

LA OPOSICIÓN

El Ministerio de Educación Nacional afirmó que no es cierto que el Gobierno haya desconocido la autonomía consagrada en el artículo 8 de la Ley 863 de 2003; por el contrario, se reglamentan las alternativas de inversión, para hacer procedente el beneficio, como se desprende de la lectura de la propia Ley, la cual no puede ser aplicada de manera directa, sino que requiere para su ejecución un decreto reglamentario que la materialice.

No se limita la autonomía de las entidades pues son éstas, las que de conformidad con el mismo artículo demandado, escogen en qué programa de los señalados allí invierten sus recursos.

El reglamento fijó los criterios de aplicación de la Ley, que por su naturaleza no podía prever con detenimiento los eventos de su aplicación, los cuales corresponde al Gobierno determinarlos, como en el caso, que sin variar el recaudo, ni la destinación de los dineros, simplemente se encargó de hacer aplicable la Ley, maximizó la eficacia y eficiencia en la destinación de los recursos a favor de las entidades educativas que lo requerían y estableció las opciones de inversión de las que libremente pueden optar las cooperativas.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales señaló que el artículo demandado responde a causas objetivas que sustentan su existencia y aplicación, sin que este modifique el supuesto de hecho pretendido por la Ley; por el contrario, el decreto la desarrolla toda vez que es ésta misma quien dispone que la inversión se realizará en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, el cual a través del acto acusado orienta la aplicación de la Ley.

Del texto reglamentado se observa que la expresión "de manera autónoma" se refiere a que recae en las cooperativas la decisión de invertir o no sus excedentes con el fin de ser o no sujetos del impuesto de renta; no se refiere de la autonomía de destinación que realmente corresponde al ejecutivo, a fin de establecer dónde debe concretarse la inversión.

Para que el contribuyente acceda al beneficio debe cumplir con la destinación del excedente sin consideraciones adicionales sobre las instituciones que lo reciben, pues, por razones de eficiencia y conveniencia pública, esta labor queda en manos del Gobierno, a quien compete establecer esa destinación, basado en los mismos criterios.

La norma acusada crea certeza en la selección de los programas y garantiza la idoneidad de la inversión en ellos, como se requiere de una norma que por su naturaleza concede un beneficio tributario.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante controvirtió los criterios expuestos por las demandadas e indicó que la aplicación de la norma reglamentada, por mas de tres años, sin su reglamentación, evidencia la accidentalidad del decreto. Es más, si la autonomía a la que se refiere la Ley consistiera en poder invertir o no los recursos para acceder al beneficio, no sería necesario entonces, disponer que la destinación debiera realizarse a las entidades administradas por el ICETEX. La norma acusada excluye todos los programas de educación formal que no son administrados conjuntamente por el ICETEX.

La intervención del Ministerio de Educación y la autorización de éste, se refiere a los programas de educación formal ya existentes como se desprende de la norma, la cual adicionalmente no se refiere a programas particulares como si lo hace el decreto, incorporación que limita la aplicación de la Ley. Además, no puede considerarse que sea el ICETEX el único autorizado para administrar los fondos, sin perjuicio de las facultades de supervisión que le asisten.

El Ministerio de Educación Nacional mencionó los fundamentos que dieron origen al artículo 8 de la Ley 863 de 2003 y explicó que la expedición del Decreto 2880 de 2004 pretendió evitar que el mismo concepto fuera financiado varias veces por distintas fuentes; y orientar al sector solidario y los recursos provenientes de la exención, de manera eficiente sin desmedro de la autonomía de las entidades.

Se refirió a las Leyes 715[5] de 2001; 115[94] de 1994; y 30[114] de 1992, conforme a las cuales, se establecen los usos que deben darse a los recursos financieros destinados a educación; y su sujeción a planes de desarrollo, por ser considerados gasto público social.

No se desconoce la autonomía otorgada por la Ley a las cooperativas en la destinación de sus excedentes, pues éstas deben obrar conforme a la Constitución, la Leyes y los principios cooperativos y de solidaridad, donde encuentran sus límites.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público solicitó se nieguen las súplicas de la demanda porque el acto acusado fue expedido en desarrollo de la potestad reglamentaria del Gobierno que acertadamente reguló la destinación de recursos dinerarios para fines educativos a ciertas y determinadas instituciones para hacer aplicable la norma reglamentada.

La Ley no obliga a las cooperativas a realizar la inversión para hacerse acreedoras al beneficio, sólo brinda la posibilidad de acceder a él y por tanto, no hay límite en su autonomía, la cual no significa que tengan la facultad de elegir libremente el programa en el cual invertir sus excedentes, pues, desconoce las atribuciones del Ministerio de Educación, quien es el encargado de las instituciones a las cuales debe destinarse los excedentes, con el objeto de fortalecer la educación de los colombianos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos de la presente acción pública, se debe decidir sobre la legalidad del artículo 2 del Decreto 2880 de 7 de septiembre de 2004, "por el cual se reglamenta el artículo 8 de la Ley 863 de 2003" porque a juicio del demandante la norma restringe la Ley y la autonomía en ella consagrada a las Cooperativas, pues, impone requisitos adicionales para acceder al beneficio tributario otorgado por la Ley 863 de 2003.

Ahora bien, al abordar el estudio de la ilegalidad manifestada, encuentra la Sala que se presenta cosa juzgada porque en la sentencia proferida por esta Sección el 8 de noviembre de 2007, dictada dentro del expediente 11001-03-24-000-2004-00420-01(15779), Actor: CONFEDERACIÓN DE LOTERÍAS DE COLOMBIA - CONFECOOP; Consejera Ponente Dra. Ligia López Díaz, se decidió la demanda de nulidad instaurada contra la totalidad del Decreto 2880 de 7 de septiembre de 2004 y se denegó las pretensiones de la actora.

Dispone el artículo 175 inciso segundo del Código Contencioso Administrativo, que la sentencia que niegue la nulidad de un acto administrativo producirá efectos de cosa juzgada erga omnes, "pero sólo en relación con la"causa petendi"juzgada". Lo anterior significa que el acto administrativo sobre el cual se decidió en forma negativa la pretensión de nulidad, puede ser objeto de futuras acciones pero por motivos distintos a los ya examinados.

En virtud de la "cosa juzgada" a una decisión judicial en firme, se le otorga la estabilidad y certeza definitivas del asunto que ha sido puesto a consideración del juez, traduciéndose en el efecto de impedir que el mismo asunto sea objeto de un nuevo debate o discusión mediante la iniciación de otro proceso.

En nuestro ordenamiento dicha noción se encuentra consagrada en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

"Artículo 332.- Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes".

La cosa juzgada, constituye entonces un medio exceptivo que para su prosperidad requiere la conjunción de los siguientes factores: Identidad de objeto (sobre qué recae el litigio): que las pretensiones en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primer proceso en el que se dictó la decisión. Identidad de causa (por qué el litigio): Que el motivo o razón que sustenta la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda; e identidad de partes: que se trate de unas mismas personas que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción.

En el caso de autos, se observa que en la demanda radicada con el número interno 15779, la demandante impetró la nulidad del Decreto 2880 de 2004, cuyo punto central de la litis fue establecido por la Sección en la mencionada sentencia así:

"Se decide sobre la legalidad del Decreto 2880 de 7 de septiembre de 2004 que reglamentó el artículo 8º de la Ley 863 de 2003, porque considera la demandante que el Presidente excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria, al condicionar las inversiones de los excedentes de las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas, etc., a procedimientos de gestión y a la administración conjunta con entidades estatales, lo cual no está previsto en la norma superior reglamentada y por lo tanto, restringe el derecho a la exención."

Aunque en ese proceso se demandó la totalidad del Decreto, el análisis que allí se hizo, fue particularmente del artículo 2, que es el demandado en esta acción, por lo que no se altera el concepto de cosa juzgada, dado que el concepto de violación desarrollado por el demandante en este caso, sus inconformidades o causa petendi, fueron absueltas íntegramente y de manera completa en aquella oportunidad, como se verá a continuación.

Al igual que en el presente litigio, el demandante del Expediente 15779 consideró que con el decreto acusado se presentaba la violación de los artículos 84 y 189 de la Constitución Política y del artículo 8 de la Ley 863 de 2003, por los mismos motivos y razones expuestos en el caso bajo examen, los cuales la Sala abordó en la sentencia citada para negar las pretensiones de nulidad del Decreto 2880 de 2004, conforme a las siguientes consideraciones:

"Pues bien, para establecer si el decreto demandado se ajusta a la normatividad que pretendió reglamentar, es necesario precisar el alcance y contenido del numeral 4 del artículo 19 del Estatuto Tributario, que señala a las cooperativas y otras entidades del sector solidario como contribuyentes del impuesto de renta del régimen especial y consagra una exención de sus excedentes.

El numeral 4 del artículo 19 del Estatuto Tributario, antes de ser reformado por el artículo 8 de la Ley 863 de 2003 señalaba:

"ARTÍCULO 19. Las entidades que se enumeran a continuación, se someten al impuesto sobre la renta y complementarios, conforme al régimen tributario especial contemplado en el Título VI del presente Libro.

[…]

4. Modificado artículo 10 de la Ley 788 de 2002. Las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas, previstas en la legislación cooperativa, vigilados por alguna superintendencia u organismos de control. Estas entidades estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios si el 20% del remanete <sic>, tomado de los fondos de educación y solidaridad a que se refiere el artículo 54 de la Ley 79 de 1988 se invierte de manera autónoma y bajo el control de los organismos de supervisión correspondientes, en programas de educación formal aprobados por el Ministerio de Educación Nacional o por el Ministerio de Salud, según el caso.

5. El beneficio neto o excedente de estas entidades estará sujeto a impuesto cuando lo destinen, en todo o en parte, en forma diferente a lo que establece la legislación cooperativa vigente. El cálculo de este beneficio neto o excedente se realizará de acuerdo a como lo establece la normatividad cooperativa.

[…]

PARÁGRAFO 3o. Las entidades cooperativas a las que se refiere el numeral cuarto de este artículo, sólo estarán sujetas a retención en la fuente por concepto de rendimientos financieros, en los términos que señale el reglamento, sin perjuicio de las obligaciones que les corresponda como agentes retenedores, cuando el Gobierno Nacional así lo disponga".

El artículo 8 de la Ley 863 de 2003 "Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas" modificó el artículo 19 del Estatuto Tributario, el cual quedó en los siguientes términos:

"Artículo 8°. Contribuyentes del régimen tributario especial. Modifícase el artículo 19 del Estatuto Tributario el cual quedará así:

"Artículo 19. Contribuyentes del régimen tributario especial. Los contribuyentes que se enumeran a continuación, se someten al impuesto sobre la renta y complementarios, conforme al régimen tributario especial contemplado en el Título VI del presente Libro:

1. Las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con excepción de las contempladas en el artículo 23 de este Estatuto, para lo cual deben cumplir las siguientes condiciones:

a)Que el objeto social principal y recursos estén destinados a actividades de salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental, o a programas de desarrollo social;

b)Que dichas actividades sean de interés general, y

c)Que sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realizan actividades de captación y colocación de recursos financieros y se encuentren sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

3. Los fondos mutuos de inversión y las asociaciones gremiales respecto de sus actividades industriales y de mercadeo.

4. Las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas, previstas en la legislación cooperativa, vigilados por alguna superintendencia u organismos de control. Estas entidades estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios si el veinte por ciento (20%) del excedente, tomado en su totalidad del Fondo de Educación y Solidaridad de que trata el artículo 54 de la Ley 79 de 1988, se destina de manera autónoma por las propias cooperativas a financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional.

El beneficio neto o excedente de estas entidades estará sujeto a impuesto cuando lo destinen en todo o en parte en forma diferente a lo establecido en este artículo y en la legislación cooperativa vigente.

Parágrafo 1°. […]

Parágrafo 2°. […]

Parágrafo 3°. Las entidades cooperativas a las que se refiere el numeral cuarto de este artículo, solo estarán sujetas a retención en la fuente por concepto de rendimientos financieros, en los términos que señale el reglamento, sin perjuicio de las obligaciones que les correspondan como agentes retenedores, cuando el Gobierno Nacional así lo disponga.

Parágrafo 4°. […]"

De acuerdo con lo anterior, la modificación introducida por la Ley 863 de 2003 consistió en limitar los programas de educación formal a los aprobados por el Ministerio de Educación Nacional, y no los del Ministerio de Salud; incluyó los cupos en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional y eliminó la condición del control de los organismos de supervisión correspondientes.

Sobre los antecedentes de la Ley 863 de 2003[1], en la exposición de motivos el Ministro de Hacienda y Crédito Público expresó:

"6.1 Cambios en el Impuesto sobre la Renta y Complementarios

Como se señaló en la primera parte de este acápite tributario, diversas circunstancias han forzado al Gobierno a incluir en este proyecto cambios sustanciales en el Estatuto Tributario, que sirvan para compensar el menor ingreso esperado para las próximas vigencias.

6.1.1 Rentas de trabajo

6.1.2. Contribuyentes con tarifa reducida

Se propone que los contribuyentes del impuesto sobre la renta que venían sometidos a la tarifa reducida del 20% deberán pagar en adelante la tarifa general del impuesto.

En este grupo quedan, entre otros, las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realizan actividades de captación y colocación de recursos financieros, los fondos mutuos de inversión, las asociaciones gremiales con respecto a sus actividades industriales y de mercadeo, y las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero y las asociaciones mutualistas" (subrayas fuera del texto)[2].

En la ponencia para primer debate Cámara de Representantes, se expuso en cuanto al tema:

"III. Se mantiene la progresividad del impuesto sobre la renta y complementarios.

En el caso de las cooperativas, asociaciones gremiales con actividades de industria y mercadeo y las entidades sin ánimo de lucro que realicen actividades financieras, que el Gobierno pretendía pasar el régimen general del impuesto sobre la renta, somos partidarios de mantenerlas en el régimen tributario especial, siempre y cuando sus excedentes sean reinvertidos de acuerdo a su objeto social.

Atendiendo una solicitud del propio Gobierno, se obliga a las cooperativas a invertir el cuarenta por ciento (40%) del remanente (lo que equivale al 20% del excedente), exclusivamente en cupos de educación básica formal de programas y centros autorizados por el Ministerio de Educación Nacional. En el caso de que se incumpla con los fines y actividades previstas en la legislación cooperativa, o en el inversión de sus excedentes en educación se asimilarán para efectos fiscales a una sociedad limitada siendo trasladadas directamente al régimen general del impuesto sobre la renta, aplicándoles las sanciones que haya lugar y gravando sus excedentes a la tasa general del tributo a la renta"

[…]

DISPOSICIONES TRIBUTARIAS Y NORMAS ANTIEVASIÓN

Los principales cambios efectuados en esta Ponencia en cada uno de los Capítulos al Proyecto radicado por el Gobierno Nacional, pueden sintetizarse de la siguiente forma:

Impuesto sobre la renta y complementarios

Se modifica el artículo 8º del Proyecto inicial relacionado con los contribuyentes del Régimen Tributario Especial, en el sentido de mantener este tratamiento para las corporaciones, asociaciones, fundaciones sin ánimo de lucro, así como para los fondos mutuos de inversión, asociaciones gremiales con actividades de industria y mercadeo, para las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realizan actividades financieras y para las cooperativas.

Se establece además como requisito para que las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucroaccedan a este tratamiento, que el objeto social principal y recursos estén destinados a actividades de salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental, o a programas de desarrollo social y para el caso de las cooperativas, la obligación de invertir en cupos para educación básica formal, el cuarenta por ciento (40%) de sus excedentes.

Se determina también que en el evento que las cooperativas no cumplan con los fines y actividades previstas en la legislación cooperativa, se asimilarán para efectos fiscales a una sociedad limitada y adicionalmente serán objeto de la aplicación de sanción de inexactitud equivalente al 160%.

Con estas modificaciones, las entidades mencionadas quedarán sometidas a las limitaciones y requisitos exigidos para los demás contribuyentes en el Estatuto Tributario"(Subrayas fuera del texto)[3].

En la Ponencia para Segundo debate Cámara de Representantes, se señaló:

"En relación con las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realizan actividades de captación y colocación, los fondos mutuos de inversión y las cooperativas y sus asociaciones, que ostentan la calidad de contribuyentes del régimen tributario especial, en la propuesta gubernamental se planteaba someterlos al régimen general del impuesto sobre la renta, las comisiones de ponentes y las comisiones conjuntas del congreso de la república decidieron mantenerlas dentro del régimen especial, condicionando dicho beneficio para el caso de las cooperativas y demás entidades señaladas en el numeral 4º del artículo 19 del Estatuto Tributario, a la destinación del 20% de sus excedentes, tomado en su totalidad del Fondo de Educación y Solidaridad de que trata el artículo 54 de la Ley 79 de 1988, a financiar cupos de educación formal en programas y centros autorizados por el Ministerio de Educación Nacional"(Subraya fuera del texto)[4].

Y finalmente, en los ajustes propuestos frente al articulado aprobado en primer debate se manifestó:

"Se ajusta la redacción del artículo 9º sobre contribuyentes del régimen tributario especial, especialmente frente a las cooperativas, precisando que de manera autónoma por las cooperativas deben destinarse los excedentes en la forma allí señalada" (Subraya fuera del texto)[5].

De acuerdo con lo anterior, no obstante el Gobierno pretendía en la reforma tributaria, sustraer del régimen tributario especial a las Cooperativas y gravarlas normalmente, las comisiones de ponentes y conjuntas del Congreso, consideraron que debían mantenerse en el régimen especial, con la condición de destinar el 20% de sus excedentes a financiar cupos de educación formal en programas y centros autorizados por el Ministerio de Educación Nacional.

En consecuencia, en los términos de la Ley , la exención opera así:

1. Se debe destinar el veinte por ciento (20%) del excedente a financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, de manera autónoma por las propias cooperativas.

2. El excedente se debe tomar en su totalidad del Fondo de Educación y Solidaridad de que trata el artículo 54 de la Ley 79 de 1988.

La educación formal está definida por el artículo 10 de la Ley 115 de 1994, como aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos. Los niveles de educación formal son: preescolar, educación básica y educación media. A la educación media sigue la educación superior, que se regula por la Ley 30 de 1992 y se clasifica en instituciones técnicas profesionales, instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y, universidades (artículo 35 de la Ley 115 de 1994).

La educación no formal es la que se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar en aspectos académicos o laborales sin sujeción al sistema de niveles y grados (artículo 36 ibídem).

Ahora bien, la Ley 79 de 1988 actualizó la Legislación Cooperativa, declaró de interés común la promoción, la protección y el ejercicio del cooperativismo como un sistema eficaz para contribuir al desarrollo económico, al fortalecimiento de la democracia, a la equitativa distribución de la propiedad y del ingreso, a la racionalización de todas las actividades económicas y a la regulación de tarifas, tasas, costos y precios, en favor de la comunidad y en especial de las clases populares. Dotó al sector de un marco apropiado para su desarrollo y señaló, entre otros, los siguientes objetivos:

- Contribuir al fortalecimiento de la solidaridad y la economía social.

- contribuir al ejercicio y perfeccionamiento de la democracia, mediante una activa participación.

- Propiciar la participación del sector cooperativo en el diseño y ejecución de los planes y programas de desarrollo económico y social.

En cuanto al régimen económico, el patrimonio de la cooperativa lo constituyen los aportes sociales individuales y los amortizados, los fondos y reservas de carácter permanente y las donaciones o auxilios que se reciban con destino al incremento patrimonial (artículo 46 ibidem).

El artículo 54 de la Ley 79 de 1988[6] dispone en relación con el manejo de los excedentes:

"ARTICULO 54. Si del ejercicio resultaren excedentes, éstos se aplicarán de la siguiente forma: un veinte por ciento (20%) como mínimo para crear y mantener una reserva de protección de los aportes sociales; un veinte por ciento (20%) como mínimo para el fondo de educación y un diez por ciento (10%) mínimo para un fondo de solidaridad.

El remanente podrá aplicarse, en todo o parte, según lo determinan los estatutos o la asamblea general, en la siguiente forma:

1o. Destinándolo a la revalorización de aportes, teniendo en cuenta las alteraciones en su valor real.

2o. Destinándolo a servicios comunes y seguridad social.

3o. Retornándolo a los asociados en relación con el uso de los servicios o la participación en el trabajo.

4o. Destinándolo a un feudo para amortización de aportes de los asociados".

"ARTICULO 55. No obstante lo previsto en el artículo anterior, el excedente de las cooperativas se aplicará en primer término a compensar pérdidas de ejercicios anteriores. […]"

Ahora bien, el Decreto 2880 de 2004, acto demandado, establece que para ser sujetos de la exención de impuesto sobre la renta dispuesta en el artículo 8º de la Ley 863 de 2003, respecto de los recursos generados en la vigencia fiscal 2004 y siguientes, las cooperativas y demás instituciones mencionadas en dicha norma, pueden escoger "autónomamente" entre las alternativas de inversión del 20% de los excedentes, las siguientes:

a) Inversión en cupos para la educación superior a través de la cofinanciación del proyecto "Acceso con Calidad a la Educación Superior en Colombia, ACCES" que administra el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex, de acuerdo con las políticas y criterios de asignación de créditos de dicho Instituto;

b) Creación de fondos individuales por entidad, por montos superiores a cien millones de pesos, para dar subsidios a cupos escolares en educación formal preescolar, básica, media y superior, administrados conjuntamente por la entidad y el Icetex, de acuerdo con las políticas y criterios del Icetex y con las que se establezcan en el reglamento del fondo;

c) Aportes para subsidios a cupos escolares en educación preescolar, básica y media, en un fondo común, administrado conjuntamente por el Icetex, el Ministerio de Educación y organismos representantes de las cooperativas y mutuales, de acuerdo con las políticas y criterios del Icetex, y con las que se establezcan en el reglamento del fondo.

d) Proyectos educativos adelantados por las entidades, conjuntamente con las Secretarías de Educación de los Departamentos, Distritos o Municipios Certificados, previo visto bueno del Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo con los criterios que este expida para tal efecto.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que los excedentes de las cooperativas pueden ser destinados a cupos o proyectos educativos, pero en todo caso su administración y manejo es conjuntamente y de conformidad con las políticas y criterios del ICETEX para las tres primeras alternativas, y con las secretarías de educación para la última.

A juicio de la Sala, el reglamento no limita la autonomía de las Cooperativas, pues, acoge los únicos condicionantes de la norma superior en cuanto a cupos y programas de educación formal y en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación, manteniendo la autonomía de las cooperativas en esos destinos, de manera que exigir su manejo a través de fondos coadministrados con el ICETEX y de acuerdo con sus políticas y criterios, no restringe la libertad a las entidades en su gestión, en la medida en que participan y dirigen conjuntamente.

Como afirma el Ministerio de Educación en la contestación a la demanda, el decreto demandado debe analizarse en conjunto con otras normas, como son el Plan de Desarrollo, el Sistema General de Participaciones, o las normas del sector solidario.

En efecto, la reforma tributaria de 2003 tuvo como propósito resolver en el corto plazo el problema estructural de las finanzas públicas, impulsar el desarrollo económico, el bienestar y la equidad social en el país, a través de varias estrategias, como la revolución educativa (creación de nuevos cupos), la ampliación y mejoramiento de la protección y la seguridad social, el fomento a la economía solidaria, el manejo social del campo y el capitalismo social en servicios públicos; propósito al cual se ajusta la exención para las cooperativas, pues el destino de sus excedentes a la educación formal, cumple con la estrategia del Gobierno.

De otra parte, la Ley del Plan de Desarrollo (Ley 812 de 2003) describe los principales programas de inversión del Gobierno Nacional para ejecutar durante la vigencia 2002-2006. Dentro de ellos está el CRECIMIENTO ECONÓMICO SOSTENIBLE Y GENERACIÓN DE EMPLEO, con impulso en ciencia, tecnología e innovación, tiene entre otros puntos, el fortalecimiento de programas de investigación, junto con Colciencias y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), ampliación de la cobertura en el Programa de Jóvenes Investigadores y continuación del programa de apoyo a la formación de Doctores en el exterior. Fortalecimiento de programas de doctorados nacionales con recursos de Colciencias, Icfes, Sena e Icetex - Proyecto: acceso con calidad a la educación superior (artículo 8 Literal A).

Otro programa del Plan de Desarrollo es "C. CONSTRUIR EQUIDAD SOCIAL" mediante la "Revolución educativa" la cual pretende:

"- Ampliar la cobertura en educación preescolar, básica, media y superior.

- Se buscará crear 1,5 millones de cupos en educación preescolar, básica y media mediante la implementación de varios esfuerzos complementarios, entre otros, aumentos en la eficiencia, recursos adicionales provenientes de las reformas constitucionales y el Programa de Educación Rural, con atención prioritaria a la población más vulnerable y teniendo en cuenta a la población desplazada.

- En educación superior se espera retener e incorporar a cerca de 400.000 estudiantes, a través de diversos mecanismos: La implementación de un programa mediante el cual se crean nuevos esquemas de financiación para estudiantes de menores ingresos (100.000 cupos en cinco años), la modernización y mejora de la gestión de las universidades públicas (retener 80.000 estudiantes y generar 70.000 nuevos cupos) y la promoción de la educación Técnica y Tecnológica (150.000 nuevos cupos).

- El Gobierno Nacional establecerá los esquemas de distribución de recursos del presupuesto de la Nación a las instituciones de educación superior estatales para que sean asignados con base en los criterios establecidos en la presente ley.

- Mejorar la calidad de la educación. Se mejorará la calidad de la educación preescolar, básica, media y superior, a través de los planes de mejoramiento, la difusión de experiencias exitosas, los mecanismos de pertinencia de la educación, la conectividad e informática, el uso de programas de televisión y radio educativas, el programa Textos y Bibliotecas, el aseguramiento de la calidad y el estímulo a la investigación en la educación superior, así como una mayor coherencia de esta con los niveles básico y medio, y con el sector productivo en el contexto regional.

- Mejorar la eficiencia del sector educativo. Con este propósito se desarrollarán mecanismos orientados a mejorar la productividad,la eficienciay la transparencia sectorial, y a asegurar la calidad de las inversiones, tales como la modernización institucional del Ministerio de Educación Nacional, la modernización de las entidades departamentales y municipales del sector, la concertación de planes de gestión y desempeño, y el desarrollo del sistema de información del sector educativo.

El Gobierno Nacional reglamentará la educación no formal, de tal manera que se articule con los objetivos del sistema nacional de educación.

El Gobierno Nacional, en coordinación con la Defensoría del Pueblo, promoverá en los establecimientos educativos el desarrollo de la competencia

ciudadana que incluya la formación, el respeto y la práctica de los Derechos Humanos.

[…] (artículo 8 Literal C de la Ley 812 de 2003)

(Subrayado fuera de texto)

Para la Sala, estos programas del Plan de Desarrollo 2002-2006, buscaban mejorar las condiciones de los habitantes del país, entre otros aspectos, el educativo mediante planes y estrategias a todo nivel. Por ende, para efectos de que las cooperativas gocen de la exención y se vinculen a este propósito, deben destinar los excedentes en la forma dispuesta por el reglamento. Como se observa, existen muchos programas educativos en los cuales pueden participar con sus excedentes, de conformidad con lo previsto por el gobierno colaborando y contribuyendo así con el Plan de Desarrollo.

En el mismo artículo 8 de la Ley 812 de 2003 se establece el impulso a la economía solidaria como otro programa para la equidad; y, en cuanto al tema, de manera concreta señala:

"Se promoverá la participación de las cooperativas y empresas de la economía solidaria supervisadas por la Supersolidaria en la aplicación de las políticas adoptadas por el Plan, a través de la ejecución de proyectos de vivienda para los sectores sociales; de educación, como un aporte a la revolución educativa; de integración económica para la prestación de servicios integrales de salud, y de desarrollo rural con asistencia técnica y transferencia de tecnología, en procura de su vinculación a las cadenas productivas y los mercados".

La Sala considera que una forma de participación de las cooperativas en estos planes, es, evidentemente, mediante el destino de sus excedentes a la educación formal, y el hecho de que en la reforma tributaria se haya mantenido la exención en el impuesto de renta, se cumple con el propósito de la Ley del Plan. Ahora bien, la exigencia de que dineros destinados a esos fines deban ser administrados o coadministrados con el ICETEX, para efectos de que puedan gozar de la exención, se debe a que es una entidad especializada y competente en la dirección de la materia que se le ha encomendado.

Ahora bien, el Sistema General de Participaciones, está conformado por:

1. Una participación con destinación específica para el sector educativo, que se denominará participación para educación.

2. Una participación con destinación específica para el sector salud, que se denominará participación para salud. Y,

3. Una participación de propósito general que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para propósito general (artículo 3 Ley 715 de 2001).

La Ley de Participaciones dispuso que corresponde al Presidente impulsar, coordinar y financiar, planes y proyectos de inversión en materia de educación, con recursos diferentes a los del Sistema General de Participaciones, lo cual se cumple, a juicio de la Sala, con la condición de la exención tributaria, al cumplimiento de determinados proyectos educativos.

Las cooperativas y las demás entidades mencionadas en el numeral 4 del artículo 19 del Estatuto Tributario, son unos entes creados con fundamento en el espíritu de solidaridad, como un "sistema eficaz para contribuir al desarrollo económico, al fortalecimiento de la democracia, a la equitativa distribución de la propiedad y del ingreso y a la racionalización de todas las actividades económicas, en favor de la comunidad y en especial de las clases populares" (artículo 3 de la Ley 454 de 1998); en consecuencia, cuando destinan sus excedentes a programas y cupos de educación formal, se cumple la función social de la educación (artículo 67 de la Constitución Política) y se participa en el diseño y ejecución de planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social, que es uno de los fines de la economía solidaria (artículo 5 Ley 454 de 1998).

En conclusión, el bloque jurídico que se acaba de analizar ofrece argumentos contundentes en defensa de la legalidad del decreto demandado, pues, es evidente que la economía solidaria debe participar en los planes y proyectos que tiene el Gobierno en la educación, y sobre todo, de las clases menos favorecidas, y en virtud de la autonomía de que gozan estos entes colectivos, tienen la libertad de escoger a qué planes o programas de educación formal van a destinar sus excedentes y cómo los van a administrar, siendo la única limitación, la que impone la ley tributaria: que se trate de los excedentes tomados del Fondo de Educación y Solidaridad y que sea en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación, limitación que se reproduce en el decreto acusado, con los programas y proyectos enunciados.

El ICETEX es un establecimiento público del orden nacional, descentralizado y adscrito al Ministerio de Educación Nacional. Fue creado a través del Decreto 2586 de 1950, reorganizado por el Decreto 3155 de 1968 y reestructurado por los Decretos 2129 de 1992 y 1953 de 1994. Conforme al artículo 114 de la Ley 30 de 1992 (Ley de Educación Nacional) al ICETEX le corresponde la administración de los recursos fiscales de la Nación, destinados a becas, o a créditos educativos universitarios en Colombia y los recursos, que por cualquier concepto, reciban las distintas entidades del Estado, para ser utilizados como becas, subsidios o créditos educativos. Las becas y créditos los adjudica, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes parámetros:

a) Excelencia académica.

b) Escasez de recursos económicos del estudiante.

c) Distribución regional en proporción al número de estudiantes.

d) Distribución adecuada para todas las áreas del conocimiento.

La Sala considera que esos parámetros no limitan la autonomía de las Cooperativas cuyo propósito sigue los mismos lineamientos.

Finalmente, es importante precisar que conforme al artículo 189 [11] de la Constitución Política corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Esa facultad debe atender al principio de "necesidad" y no puede, so pretexto de su ejercicio, establecer nuevas disposiciones o exceder el alcance de la Ley. El marco de la norma reglamentada debe respetarse, al igual que las demás leyes y obviamente, la Constitución Política, como efectivamente ocurrió en el caso bajo examen.

El Decreto 2880 de 2003 se ajustó al alcance de la exención establecida por la norma legal, pues precisó las inversiones del excedente a determinados proyectos y gestiones, entre las cuales pueden escoger las cooperativas su inversión, razón por la cual se denegarán las pretensiones de la demanda.

De lo anterior concluyó la Sala que el Gobierno no se excedió en el ejercicio de la facultad reglamentaria, no modificó, ni restringió el alcance del texto legal contemplado en el artículo 8 de la Ley 863 de 2003, ni tampoco contrarió su espíritu o finalidad; el reglamento no limitó la autonomía de las Cooperativas, por el contrario, acogió los condicionantes de la norma superior, manteniendo la autonomía deseada por el legislador.

En consecuencia, con el pronunciamiento señalado, la Sala decidió de fondo sobre la acción de nulidad instaurada contra el Decreto 2880 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional y absolvió los cargos imputados, que coinciden con los expuestos en esta oportunidad frente al artículo 2 ibidem.

Así las cosas, y por cuanto tanto en la presente demanda, como en la que se resolvió con la sentencia de 8 de noviembre de 2007, hay identidad de objeto e identidad de causa, se presenta entonces, el fenómeno jurídico de la cosa juzgada "erga omnes" que impide a la Sala proferir un fallo de fondo sobre la pretensión de nulidad del artículo 2 del Decreto 2880 de 2004 a que se refiere la presente demanda, por lo que habrá de estarse a lo resuelto en la sentencia mencionada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia proferida por esta Sección en sesión de fecha 8 de noviembre de 2007, dictada dentro del expediente 11001-03-24-000-2004-00420-01(15779), Actor: CONFEDERACIÓN DE LOTERÍAS DE COLOMBIA - CONFECOOP; Consejera Ponente Dra. Ligia López Díaz, que decidió la demanda de nulidad instaurada contra la totalidad del Decreto 2880 de 7 de septiembre de 2004.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

COOPERATIVAS - No podían verse limitadas en su autonomía para invertir sus excedentes en educación / EXENCION DEL IMPUESTO DE RENTA PARA COOPERATIVAS - Las alternativas del decreto 2880 de 2004 para invertir los excedentes constituyen condicionamientos a su autonomía / PROGRAMAS DE EDUCACION FORMAL - La inversión en ellos es la única condición para invertir los excedentes de las Cooperativas / BENEFICIO NETO O EXCEDENTE EN LAS COOPERATIVAS - El Decreto 2880 de 2004 impone condiciones no previstas en el Estatuto Tributario para gozar del beneficio tributario

Estimo que en el caso el artículo 8° de la Ley 863 del 2003 que modificó el numeral 4° del artículo 19 del E.T., fue claro en establecer las condiciones tanto para que las cooperativas obtengan la exención del impuesto de renta como para perder tal beneficio. De la norma legal se desprende que la exención se obtiene cuando el 20% del excedente, tomado en su totalidad del Fondo de Educación y Solidaridad, se destina de manera autónoma por las propias cooperativas a financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional. Por el contrario si las entidades a que hace referencia el numeral en cuestión destinan el beneficio neto o excedente en forma diferente a la antes señalada o a lo establecido en la legislación cooperativa vigente, tal excedente estará sometido al impuesto de renta y complementarios. Así las cosas, el Decreto demandado en mi opinión, limitó la autonomía concedida por la norma superior a las entidades destinatarias , al determinarles las "alternativas de inversión" para obtener el beneficio tributario, por los que considero que tales opciones en realidad constituyen condicionamientos que por vía del reglamento se imponen a las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas previstas en la legislación cooperativa. A mi juicio, la única condición establecida consiste en financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, para lo cual el Legislador les concedió a las mencionadas entidades la facultad de elección para la realización de la inversión, en los términos previstos por la misma ley. Por lo anterior, considero que en el caso, el Presidente de la República excedió su facultad reglamentaria (art. 189 num. 11 C.N.), al restringir la autonomía que la ley les había otorgado a las cooperativas para escoger los cupos y programas con los cuales obtienen la exención en el impuesto de renta y complementarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00046-00(15661)

Actor: CAMILA CEBALLOS ARANGO

Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Providencia aprobada en la Sala de 21 de noviembre del 2007.

Consigno a continuación el salvamento de voto anunciado frente a la providencia aprobada mayoritariamente, en la ante la existencia del fenómeno jurídico de la cosa juzgada "erga omnes" se ordenó ESTESE a lo resuelto en la sentencia de 8 de noviembre de 2007, expediente 15779, C.P. doctora Ligia López Díaz, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad instaurada contra la totalidad del Decreto 2880 de 7 de septiembre de 2004.

Frente a la referida providencia indique que no compartía la decisión adoptada por la Sala ni las consideraciones en que se fundamenta, motivo por el cual salvé el voto. En esa oportunidad manifesté lo siguiente:

"Estimo que en el caso el artículo 8° de la Ley 863 del 2003 que modificó el numeral 4° del artículo 19 del E.T., fue claro en establecer las condiciones tanto para que las cooperativas obtengan la exención del impuesto de renta como para perder tal beneficio.

De la norma legal se desprende que la exención se obtiene cuando el 20% del excedente, tomado en su totalidad del Fondo de Educación y Solidaridad, se destina de manera autónoma por las propias cooperativas a financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional. Por el contrario si las entidades a que hace referencia el numeral en cuestión destinan el beneficio neto o excedente en forma diferente a la antes señalada o a lo establecido en la legislación cooperativa vigente, tal excedente estará sometido al impuesto de renta y complementarios.

Así las cosas, el Decreto demandado, en mi opinión, limitó la autonomía concedida por la norma superior a las entidades destinatarias, al determinarles las "alternativas de inversión" para obtener el beneficio tributario, por lo que considero que tales opciones en realidad constituyen condicionamientos que por vía del reglamento se imponen a las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas previstas en la legislación cooperativa.

A mi juicio, la única condición establecida consiste en financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, para lo cual el Legislador les concedió a las mencionadas entidades la facultad de elección para la realización de la inversión, en los términos previstos por la misma ley.

Por lo anterior, considero que en el caso, el Presidente de la República excedió su facultad reglamentaria (art. 189 num. 11 C.N.), al restringir la autonomía que la ley les había otorgado a las cooperativas para escoger los cupos y programas con los cuales obtienen la exención en el impuesto de renta y complementarios.

De otra parte, estimo que la reglamentación del ejecutivo contenida en el decreto demandado carece de apoyo legal porque como se explicó, la norma superior establece claramente las condiciones para obtener o perder la exención y tal fundamento jurídico no se encuentra en el Plan de Desarrollo como se sostiene en la providencia objeto de salvamento, pues si bien en aquél se establece el aporte de las cooperativas y empresas solidarias a la "revolución educativa" tal objeto se cumple con el mantenimiento de la exención en las condiciones que prevé la norma superior.

De otra parte, en mi opinión, resulta irrelevante para el análisis del caso, la trascripción de los antecedentes y de los debates de la Ley 863 del 2003, por cuanto si bien en principio se propuso someter a las cooperativas a la tarifa general del impuesto sobre la renta, finalmente en la citada Ley tales entidades continuaron en el régimen tributario especial.

En conclusión considero que el Decreto 2880 de 7 de septiembre del 2004, objeto de demanda, debió ser anulado por cuanto el Presidente excedió su facultad reglamentaria y suplantó al Legislador al imponer en la norma demandada condiciones no previstas en el numeral 4° del artículo 8 de la Ley 863 del 2003 para que las entidades allí previstas tengan derecho a la exención del impuesto de renta y complementarios."

Con todo respeto,

MARIA INES ORTIZ BARBOSA

22 de noviembre de 2007


[1]Proyecto de Ley 155 de 2003 Cámara y 134 de 2003 Senado.

[2] Fernando Zarama Vásquez, REFORMA TRIBUTARIA COMENTADA LEY 863 de 2003. Legis Editores 2004. Pág. 270.

[3] Ponencia para Primer debate Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 634 de 27 de noviembre de 2003. Págs. 3 y 5.

[4] Ponencia para Segundo debate al Proyecto de Ley 155 de 2003 Cámara 134 de 2003 Senado. Gaceta del Congreso 691 de 18 de diciembre de 2003. Pág. 3.

[5]Ibídem.

[6] Aunque fue modificada por la Ley 454 de 1998 el artículo 67 de ésta última dispone que la Ley 79 de 1988 continua vigente en lo que no resulte contrario a lo dispuesto en ella.