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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010005702SENTENCIACUARTA11001032700020040007200(14822)200513/10/2005SENTENCIA__CUARTA__11001032700020040007200(14822)__2005_13/10/2005100057022005IVA EN LA IMPORTACION DE MAQUINARIA PESADA - Para su exclusión le corresponde al INCOMEX certificar tal calidad de bienes y que no se producen en el país / IMPORTACION TEMPORAL DE MAQUINARIA PESADA - No se grava con el IVA siempre que no se produzca en el país / CERTIFICACION DEL INCOMEX - Debe ser puesta a disposición de la DIAN al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación / DECLARACION DE IMPORTACION - Es causal de rechazo cuando no está amparada en documentos soporte / LEVANTE DE MERCANCIA - Su autorización se produce una vez presentada y aceptada la declaración de importación Según el artículo 1 del Decreto 1803 de 1994, reglamentario del precepto legal que consagra el beneficio de la exclusión del IVA en la importación de maquinaria pesada, -art. 428 lit. e)- corresponde al Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, certificar que los bienes importados poseen la calidad de maquinaria pesada, no producida en el país, y que los bienes importados se usarán en las industrias básicas enumeradas en la norma. La aludida certificación constituye la prueba idónea para excluir del IVA la importación temporal. En consecuencia, debe ser puesta a consideración de la autoridad aduanera, al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación, teniendo en cuenta que ésta se soporta en documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos legales, tal como está previsto en el artículo 121 del Estatuto Aduanero (Decreto 2685 de 1999). Adicionalmente, porque según el artículo 122 del mismo estatuto, es causal de no aceptación de la declaración de importación, entre otras, "e) Cuando de la información suministrada por el declarante se infiera que la mercancía declarada no está amparada con los documentos soporte a que hace referencia el artículo 121 del mismo decreto, según corresponda". Ahora bien, al exigencia de presentar la certificación del INCOMEX al momento del levante de la mercancía, prevista en el reglamento acusado, surge de la necesidad de dar efectivo cumplimiento a la ley, pues sólo cuando sea presentada y aceptada la declaración de importación y se acredite el pago de los tributos aduaneros en ella determinados, procede la autorización de levante de la mercancía, por la autoridad aduanera, tal como se infiere de las disposiciones previstas en los artículos 124, 125 y 128 del Estatuto Aduanero, y de la definición de "levante" que expresa el artículo 1 del mismo estatuto, así: "El acto, por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar." IMPORTACION TEMPORAL - Su autorización debe obtenerse con anterioridad a la presentación de la declaración de importación / IVA EN LA IMPORTACION TEMPORAL DE MERCANCIAS - Para su exclusión se deben acreditar los requisitos legales al momento del levante de la mercancía / DOCUMENTO SOPORTE DE LA DECLARACION DE IMPORTACION - Es entre otros el certificado del INCOMEX en relación con la maquinaria pesada no producida en el país / CERTIFICACION SOBRE MAQUINARIA PESADA IMPORTADA - Le corresponde al reglamento definir la entidad encargada de expedirla y la oportunidad De otra parte, debe tenerse en cuenta que en la modalidad de importación temporal prevista en el artículo 142 ib., la autorización respectiva debe obtenerse con anterioridad a la presentación de la declaración de importación y que la suspensión de los tributos aduaneros procede, previa presentación y aceptación de la garantía respectiva, exigida con el objeto de garantizar la finalización de la importación temporal dentro de los plazos señalados en la declaración y el pago oportuno de las cuotas establecidas, por los tributos aduaneros diferidos, excluido el IVA, cuando haya lugar a ello. Lo anterior confirma la necesidad de acreditar, al momento del levante de la mercancía, el cumplimiento de los requisitos legales que permiten excluir de los tributos aduaneros, el IVA generado en la importación, para efectos de dar aplicación al beneficio de la exclusión de este gravamen, como lo dispone el reglamento acusado. El mismo artículo 428 literal e) del Estatuto Tributario, condiciona la viabilidad del beneficio a la acreditación de los requisitos señalados en la norma, y está previsto en la normatividad aduanera la oportunidad en que deben presentarse los documentos que soportan la importación, entonces, corresponde al reglamento definir, no sólo la entidad encargada de expedir la respectiva certificación, sino además la determinación de la oportunidad en que ésta debe ser presentada, pues no de otra forma se garantiza la efectividad de la ley, que es precisamente lo que corresponde al Gobierno Nacional en desarrollo de la facultad constitucional reglamentaria. No se configura entonces extralimitación alguna en el ejercicio de dicha facultad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil cinco (2005)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadLIGIA LOPEZ DIAZGUSTAVO PARDO ARDILAAcción pública de nulidad contra el artículo 1 del Decreto 1803 de 1994.Identificadores10010005703true6663Versión original10005703Identificadores

Fecha Providencia

13/10/2005

Sección:  CUARTA

Consejero ponente:  LIGIA LOPEZ DIAZ

Norma demandada:  Acción pública de nulidad contra el artículo 1 del Decreto 1803 de 1994.

Demandante:  GUSTAVO PARDO ARDILA


IVA EN LA IMPORTACION DE MAQUINARIA PESADA - Para su exclusión le corresponde al INCOMEX certificar tal calidad de bienes y que no se producen en el país / IMPORTACION TEMPORAL DE MAQUINARIA PESADA - No se grava con el IVA siempre que no se produzca en el país / CERTIFICACION DEL INCOMEX - Debe ser puesta a disposición de la DIAN al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación / DECLARACION DE IMPORTACION - Es causal de rechazo cuando no está amparada en documentos soporte / LEVANTE DE MERCANCIA - Su autorización se produce una vez presentada y aceptada la declaración de importación

Según el artículo 1 del Decreto 1803 de 1994, reglamentario del precepto legal que consagra el beneficio de la exclusión del IVA en la importación de maquinaria pesada, -art. 428 lit. e)- corresponde al Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, certificar que los bienes importados poseen la calidad de maquinaria pesada, no producida en el país, y que los bienes importados se usarán en las industrias básicas enumeradas en la norma. La aludida certificación constituye la prueba idónea para excluir del IVA la importación temporal. En consecuencia, debe ser puesta a consideración de la autoridad aduanera, al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación, teniendo en cuenta que ésta se soporta en documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos legales, tal como está previsto en el artículo 121 del Estatuto Aduanero (Decreto 2685 de 1999). Adicionalmente, porque según el artículo 122 del mismo estatuto, es causal de no aceptación de la declaración de importación, entre otras, "e) Cuando de la información suministrada por el declarante se infiera que la mercancía declarada no está amparada con los documentos soporte a que hace referencia el artículo 121 del mismo decreto, según corresponda". Ahora bien, al exigencia de presentar la certificación del INCOMEX al momento del levante de la mercancía, prevista en el reglamento acusado, surge de la necesidad de dar efectivo cumplimiento a la ley, pues sólo cuando sea presentada y aceptada la declaración de importación y se acredite el pago de los tributos aduaneros en ella determinados, procede la autorización de levante de la mercancía, por la autoridad aduanera, tal como se infiere de las disposiciones previstas en los artículos 124, 125 y 128 del Estatuto Aduanero, y de la definición de "levante" que expresa el artículo 1 del mismo estatuto, así: "El acto, por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar."

IMPORTACION TEMPORAL - Su autorización debe obtenerse con anterioridad a la presentación de la declaración de importación / IVA EN LA IMPORTACION TEMPORAL DE MERCANCIAS - Para su exclusión se deben acreditar los requisitos legales al momento del levante de la mercancía / DOCUMENTO SOPORTE DE LA DECLARACION DE IMPORTACION - Es entre otros el certificado del INCOMEX en relación con la maquinaria pesada no producida en el país / CERTIFICACION SOBRE MAQUINARIA PESADA IMPORTADA - Le corresponde al reglamento definir la entidad encargada de expedirla y la oportunidad

De otra parte, debe tenerse en cuenta que en la modalidad de importación temporal prevista en el artículo 142 ib., la autorización respectiva debe obtenerse con anterioridad a la presentación de la declaración de importación y que la suspensión de los tributos aduaneros procede, previa presentación y aceptación de la garantía respectiva, exigida con el objeto de garantizar la finalización de la importación temporal dentro de los plazos señalados en la declaración y el pago oportuno de las cuotas establecidas, por los tributos aduaneros diferidos, excluido el IVA, cuando haya lugar a ello. Lo anterior confirma la necesidad de acreditar, al momento del levante de la mercancía, el cumplimiento de los requisitos legales que permiten excluir de los tributos aduaneros, el IVA generado en la importación, para efectos de dar aplicación al beneficio de la exclusión de este gravamen, como lo dispone el reglamento acusado. El mismo artículo 428 literal e) del Estatuto Tributario, condiciona la viabilidad del beneficio a la acreditación de los requisitos señalados en la norma, y está previsto en la normatividad aduanera la oportunidad en que deben presentarse los documentos que soportan la importación, entonces, corresponde al reglamento definir, no sólo la entidad encargada de expedir la respectiva certificación, sino además la determinación de la oportunidad en que ésta debe ser presentada, pues no de otra forma se garantiza la efectividad de la ley, que es precisamente lo que corresponde al Gobierno Nacional en desarrollo de la facultad constitucional reglamentaria. No se configura entonces extralimitación alguna en el ejercicio de dicha facultad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-27-000-2004-00072-00(14822)

Actor: GUSTAVO PARDO ARDILA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: Acción pública de nulidad contra el artículo 1 del Decreto 1803 de 1994.

FALLO

El ciudadano GUSTAVO PARDO ARDILA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita la nulidad parcial y suspensión provisional del artículo 1 del Decreto 1803 de 1994 expedido por el Gobierno Nacional.

EL ACTO ACUSADO

Corresponde a la expresión que se subraya del artículo 1 del Decreto Reglamentario 1803 de 1994, cuyo texto es el siguiente:

DECRETO NÚMERO 1803 DE 1994

(agosto 3)

por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 428 del Estatuto Tributario y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales en especial de las potestades consagradas en los numerales 11 y 25 el artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a la Ley 6 de 1971

DECRETA:

Artículo 1.- Para efectos de la exclusión establecida en el literal e) del artículo 428 del Estatuto Tributario, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, exigirá al interesado al momento del levante de las mercancías, la certificación expedida por el Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, en la que conste como mínimo lo siguiente:

a) Que los bienes importados poseen la calidad de maquinaria pesada no producida en el país;

b) Que los bienes importados se usarán en las industrias básicas enumeradas en el literal e) del artículo 428 del Estatuto Tributario.

(…)

DEMANDA

Se indican como violados los artículos 13, 95-9, 150, 189, 228 y 363 de la Constitución Política; y 428 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación se explica así:

El beneficio de la exclusión del IVA para la importación de maquinaria pesada destinada a las industrias básicas, fue establecido inicialmente con el artículo 61 del Decreto 3541 de 1983, como incentivo para ciertos sectores de la economía, y posteriormente modificado por el artículo 6 de la Ley 223 de 1995.

La obtención del beneficio de la exclusión del IVA está condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, a saber: que se trate de importación de maquinaria pesada; que se destine a las industrias básicas. La Ley 223 de 1995 introdujo un requisito adicional: que la importación sea de carácter temporal.

El inciso primero del artículo 1 del Decreto 1803 de 1994, desconoce el principio de legalidad, al establecer una restricción de carácter formal, dado que condiciona la exclusión otorgada en la ley, a la presentación de una certificación sobre la no producción nacional del bien importado, dentro de un plazo fijo: "al momento del levante de las mercancías". Significa que el importador que cumpla con los requisitos previstos en la ley, perdería el beneficio por no exhibir la citada certificación, antes del levante de la mercancía.

El requisito adicional exigido por el reglamento desconoce el elemento objetivo del hecho generador de la obligación tributaria sustancial, cuando sólo el Congreso está facultado para expedir normas relativas a los elementos esenciales del tributo, lo cual constituye un desbordamiento de la facultad reglamentaria.

El Decreto 1803 de 1994 simplemente estaba habilitado para señalar la entidad encargada de certificar acerca de la producción nacional de bien importado, siendo éste el único requisito previsto en el artículo 428 del Estatuto Tributario que requería reglamentación.

La certificación del INCOMEX, en los términos señalados en el reglamento se ajusta a derecho, en la medida que constituya un medio de prueba que respalde las actuaciones relativas a la importación, pero no ocurre lo mismo respecto de fijar un plazo para presentar la respectiva certificación, porque seria negar el beneficio de la exclusión.

Bajo la óptica del legislador, si un importador no aporta la certificación al momento del levante de las mercancías, aun tendría la oportunidad de acceder a ella mediante la solicitud de corrección de la declaración de importación, derecho que desconoce el reglamento acusado.

Si bien el IVA no es un impuesto directo, ello no obsta para que dicho tributo consulte la capacidad contributiva del sujeto pasivo, toda vez que mediante sus elementos objetivos, dicho principio se incorpora y sirve de parámetro al momento de interpretar las disposiciones que lo regulan. La disposición demandada, al fijar un requisito temporal para acceder a la exclusión del IVA está introduciendo un elemento que hace variar el gravamen de contribuyentes que se encuentran en igualdad de condiciones.

La demostración sobre la no producción nacional, no es requisito que el legislador haya depositado en cabeza del contribuyente, pues esa información reposa en una entidad del Estado, para el caso el ICOMEX. El traslado de esa carga probatoria al contribuyente, mediante el reglamento, restringe un beneficio que la ley consagra y vulnera los principios de igualdad, capacidad contributiva, eficacia y económica del ejercicio de la función pública.

El beneficio de la exclusión del IVA que consagra el literal e) del artículo 428 del Estatuto Tributario, es un derecho sustancial, que no se puede limitar con la exigencia de presentar la certificación al momento del levante de la mercancía, porque ello implicaría contrariar el mandato constitucional, según el cual prima el derecho sustancial sobre el procedimental.

TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto de 5 de agosto de 2004 se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional solicitada.

Con escrito radicado el 20 de septiembre de 2004 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, informó que no existen antecedentes administrativas del acto acusado. (fl.48)

OPOSICIÓN

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales defendió la legalidad del acto acusado, al efecto expuso:

El Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1803 de 1994 ejerció la facultad reglamentaria, en la medida en que se requería y era necesaria para hacer efectiva la aplicación del literal e) del artículo 428 del Estatuto Tributario, dentro del marco legal reglamentado.

Las normas aduaneras son de orden público, de carácter económico y de control, en consecuencia, si se aceptara que en cualquier momento se presente la certificación, se harían nugatorios del controles de ingreso de mercancías al país, y equivaldría a que la autoridad aduanera cediera su función al usuario aduanero, al permitirle la presentación de dicho documento cuando a bien tenga.

El Decreto 2685 de 1999 establece que son documentos soportes de la declaración de importación los exigidos por normas especiales, en este caso, la certificación del ICOMEX, la cual debe ser entregada al momento del levante de la mercancía, que es cuando se verifica el cumplimiento de los requisitos legales para el beneficio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El accionante reitera sus argumentos y advierte que la expresión "Para la procedencia de la exclusión" contenida en el reglamento, implica una condición al beneficio de la exclusión, que no fue consagrada en la ley.

Considera que la modalidad de la importación no determina la procedencia de la exclusión, puesto que la certificación que la soporta no determina que se pueda introducir al territorio colombiano la mercancía en forma temporal o definitiva; y que el hecho de que un bien esté excluido o no del IVA no afecta el control de ingreso de la mercancía, porque la administración puede verificar qué bienes ingresaron y pagaron los tributos correspondientes.

Acerca de la oportunidad en que pueda presentarse la certificación del INCOMEX, se remite a lo expresado por la Corporación en las sentencias de 2 de septiembre de 2000 y 25 de noviembre de 2004 Exp. 13533, para concluir que según lo allí expuesto, es aceptable adjuntar esa prueba en un momento posterior, siguiendo el procedimiento previsto para el efecto.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reitera los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda.

MINISTERIO PÚBLICO

Considera que no es procedente acceder a la súplicas de la demanda, por las siguientes razones:

No se observa que el reglamento esté creando un nuevo requisito, en la medida que la constancia del INCOMEX se debe referir a las condiciones exigidas por el artículo 428 del Estatuto Tributario literal e), para que proceda el beneficio de la exclusión del IVA.

Con la expedición del Decreto 1803 de 1994, el Gobierno Nacional está determinando la oportunidad en que la autoridad debe exigir la presentación de la prueba. Aspecto procedimental que no riñe con la facultad reglamentaria, más aún cuando el decreto fue expedido invocando además las facultades del numeral 25 del artículo 189 de la Constitución.

La norma demandada es aplicable a todas las personas que estén interesadas en acceder a la exclusión del IVA y no establece un gravamen diferente sobre capacidades contributivas idénticas, pues no crea gravámenes, ni introduce elementos sustanciales de la obligación tributaria.

Con la expedición de la norma demandada no se está dando prevalencia al derecho procesal, para negar el derecho sustancial, pues éste no exige que el derecho procesal deba desaparecer o que todo reglamento que se expida sobre cómo y en qué momento se acreditan los requisitos legales para acceder al beneficio, deba ser anulado, pues ésta es la esencia del reglamento.

Además, el literal e) del artículo 122 del Estatuto Aduanero señala como una de las causales de no aceptación de la declaración de importación, "Cuando de la información suministrada por el declarante se infiera que la mercancía declarada no está amparada con los documentos soporte a que hace referencia el artículo 121 del mismo decreto…".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se controvierte la legalidad del artículo 1 del Decreto 1803 de 1994, en cuanto dispone que para efectos de la exclusión del IVA, establecida en el literal e) del artículo 428 del Estatuto Tributario, la administración aduanera exigirá al interesado "al momento de levante de las mercancías", la certificación del INCOMEX, que acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma superior reglamentada.

Dispone el literal e) del artículo 428 del Estatuto Tributario, en su versión modificada por el artículo 6 de la Ley 223 de 1995:

"Las siguientes importaciones no causan el impuesto sobre las ventas:

(...)

e) La importación temporal de maquinaria pesada para industrias básicas, siempre y cuando dicha maquinaria no se produzca en el país. Se consideran industrias básicas las de minería, hidrocarburos, química pesada, siderurgia, metalurgia extractiva, generación y transmisión de energía eléctrica y obtención, purificación y conducción de oxido de hidrógeno. El concepto de maquinaria pesada incluye todos los elementos complementarios o accesorios del equipo principal;

(...)"

De acuerdo con los términos de la norma transcrita, tres son los requisitos para que proceda el beneficio de la exclusión del IVA en la importación de maquinaria pesada:

- Que se realice por la modalidad de importación temporal;

- Que los bienes importados correspondan a maquinaria pesada destinada a las industrias básicas que se definen en la norma; y

- Que la maquinaria importada no se produzca en el país.

Según el artículo 1 del Decreto 1803 de 1994, reglamentario del precepto legal que consagra el beneficio de la exclusión del IVA en la importación de maquinaria pesada, -art. 428 lit. e)- corresponde al Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, certificar que los bienes importados poseen la calidad de maquinaria pesada, no producida en el país, y que los bienes importados se usarán en las industrias básicas enumeradas en la norma.

La aludida certificación constituye la prueba idónea para excluir del IVA la importación temporal. En consecuencia, debe ser puesta a consideración de la autoridad aduanera, al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación, teniendo en cuenta que ésta se soporta en documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos legales, tal como está previsto en el artículo 121 del Estatuto Aduanero (Decreto 2685 de 1999) que dispone:

"Documentos soporte de la declaración de importación. Para efectos aduaneros, el declarante está obligado a obtenerantes de la presentación y aceptación de la declaración y a conservar por un período de cinco (5) años contados a partir de dicha fecha, el original de los siguientes documentos que deberá poner a disposición de la autoridad aduanera, cuando ésta así o requiera:

(...)

e) Certificado de sanidad y aquellosotros documentos exigidos por normas especiales, cuando hubiere lugar;

(...)

Adicionalmente, porque según el artículo 122 del mismo estatuto, es causal de no aceptación de la declaración de importación, entre otras, "e) Cuando de la información suministrada por el declarante se infiera que la mercancía declarada no está amparada con los documentos soporte a que hace referencia el artículo 121 del mismo decreto, según corresponda".

Ahora bien, al exigencia de presentar la certificación del INCOMEX al momento del levante de la mercancía, prevista en el reglamento acusado, surge de la necesidad de dar efectivo cumplimiento a la ley, pues sólo cuando sea presentada y aceptada la declaración de importación y se acredite el pago de los tributos aduaneros en ella determinados, procede la autorización de levante de la mercancía, por la autoridad aduanera, tal como se infiere de las disposiciones previstas en los artículos 124, 125 y 128 del Estatuto Aduanero, y de la definición de "levante" que expresa el artículo 1 del mismo estatuto, así: "El acto, por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar."

De otra parte, debe tenerse en cuenta que en la modalidad de importación temporal prevista en el artículo 142 ib., la autorización respectiva debe obtenerse con anterioridad a la presentación de la declaración de importación y que la suspensión de los tributos aduaneros procede, previa presentación y aceptación de la garantía respectiva, exigida con el objeto de garantizar la finalización de la importación temporal dentro de los plazos señalados en la declaración y el pago oportuno de las cuotas establecidas, por los tributos aduaneros diferidos, excluido el IVA, cuando haya lugar a ello.

Lo anterior confirma la necesidad de acreditar, al momento del levante de la mercancía, el cumplimiento de los requisitos legales que permiten excluir de los tributos aduaneros, el IVA generado en la importación, para efectos de dar aplicación al beneficio de la exclusión de este gravamen, como lo dispone el reglamento acusado.

El mismo artículo 428 literal e) del Estatuto Tributario, condiciona la viabilidad del beneficio a la acreditación de los requisitos señalados en la norma, y está previsto en la normatividad aduanera la oportunidad en que deben presentarse los documentos que soportan la importación, entonces, corresponde al reglamento definir, no sólo la entidad encargada de expedir la respectiva certificación, sino además la determinación de la oportunidad en que ésta debe ser presentada, pues no de otra forma se garantiza la efectividad de la ley, que es precisamente lo que corresponde al Gobierno Nacional en desarrollo de la facultad constitucional reglamentaria. No se configura entonces extralimitación alguna en el ejercicio de dicha facultad.

Tampoco se configura violación al principio de legalidad de los tributos, ni al derecho a la igualdad, ni se trata de hacer prevalecer las formalidades sobre el derecho sustancial, como lo sostiene el accionante, por el hecho de que en el reglamento se precise el momento en que debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos legales previstos para el beneficio de la exclusión.

De otra parte, el reglamento acusado no desconoce el derecho que asiste al importador de corregir su declaración de importación, con posterioridad al levante de la mercancía, ni tampoco está indicando que la certificación del Incomex, no pueda ser "de recibo en una etapa posterior", como sí lo expresaba el concepto unificado del impuesto sobre las ventas N° 003 de julio 12 de 2002, al interpretar la disposición prevista en el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999. Expresión acusada de ilegalidad que dio origen al pronunciamiento contenido en el sentencia de 25 de noviembre de 2004[1], que cita el accionante en sus alegatos de conclusión.

Además, debe aclararse que en la referida sentencia la Sala encontró ajustada a derecho la interpretación oficial, en cuanto a la oportunidad en que podía exigirse la certificación del Ministerio del Medio Ambiente, para acreditar el derecho a la exclusión del IVA prevista en el artículo 424-5 del Estatuto Tributario, y así lo expresó en la sentencia:

"Se tiene entonces que tanto de la normatividad tributaria como de la aduanera surge la condición específica para que se reconozca el beneficio de la exclusión del IVA en la importación de elementos y equipos destinados al desarrollo de programas del medio ambiente, consistente en la acreditación de su destinación mediante la certificación expedida por el Ministerio del Medio Ambiente en el momento de presentación y aceptación de la declaración de importación, tal como se indica en el inciso cuarto del aparte del concepto acusado."

Lo que se consideró ilegal respecto del concepto oficial atacado, fue la circunstancia de establecer una "única" oportunidad para que dicha certificación pudiera ser aceptada como prueba, y la prohibición de aceptarla en tal carácter, en una etapa posterior a la liquidación de los tributos aduaneros vigentes a la fecha de presentación y aceptación de la respectiva declaración de importación, a que se refiere el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999. Norma objeto de la interpretación oficial. Por tal razón se concluyó, que la interpretación plasmada en el concepto acusado de nulidad, se apartaba del contenido de la norma interpretada, al crear una condición referida a la oportunidad probatoria.

Cosa distinta son las precisiones que hace el Decreto 1803 de 1994, en su artículo 1 sobre la oportunidad para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales, a fin de obtener la exclusión del IVA, pues es en la declaración que respalda dicha operación, donde se hace constar la modalidad de la importación, el tratamiento preferencial, y la liquidación de los tributos aduaneros, concepto este último que incluye el IVA, cuando hay lugar al pago de dicho gravamen. Dado que no es posible, a la luz de la normatividad aduanera que se autorice el levante de la mercancía, sin el cumplimiento previo de los requisitos legales. Lo anterior no contradice el derecho que tiene el usuario aduanero, de corregir sus declaraciones de importación, en la medida en que así se lo permita el procedimiento establecido para el efecto.

Al no configurarse los cargos de violación denunciados, no prospera la acción de nulidad incoada, por lo que se reconoce la legalidad de la expresión "al momento del levante de las mercancías", contenida en el artículo 1 del Decreto 1803 de 1994, objeto de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Juan Ángel Palacio Hincapié Ligia López Díaz

Presidente de la Sección

María Inés Ortiz Barbosa Héctor J. Romero Díaz

Raúl Giraldo Londoño

Secretario


[1] Sentencia de 25 de noviembre de 20004, Exp. 15333 M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié