Fecha Providencia | 04/09/2003 |
Sección: CUARTA
Consejero ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Norma demandada: nulidad del artículo 3° del Decreto 1402 del 31 de mayo de 1991
Demandante: JUAN CARLOS SALAZAR | ADRIANA MARÍA NASSAR
COSA JUZGADA - Implica que entre el proceso fallado y el que se tramita exista identidad de causa y de objeto / IDENTIDAD DE OBJETO EN LA COSA JUZGADA - Exige que la petición en los dos procesos sea la misma / IDENTIDAD DE CAUSA EN LA COSA JUZGADA - Implica que los fundamentos jurídicos de la pretensión sean los mismos / RETENCION POR INGRESOS RECIBIDOS DEL EXTERIOR - Al ser los cargos de violación diferentes al ahora cuestionado, no existe Cosa Juzgada
La providencia que negó la nulidad tiene fuerza de cosa juzgada frente a lo que ahora se discute, siempre y cuando entre el proceso de nulidad que se tramita y el ya juzgado exista identidad de objeto e identidad de causa. La identidad de objeto exige que la petición en los dos procesos sea la misma, y la identidad de causa implica que los fundamentos jurídicos de la pretensión sean los mismos. En la Sentencia mencionada se estudió la legalidad únicamente del inciso 2° del artículo 3° del Decreto 1402 de 1991, mientras que en este momento los cargos son contra la totalidad del artículo. Adicionalmente la solicitud se ampara en cargos diferentes, pues en aquella ocasión se acusó a la norma de vulnerar el artículo 368 del Estatuto Tributario por estimar que el Presidente no podía delegar en personas privadas la facultad de determinar cuándo operaba como agente de retención. En el presente proceso los cargos se refieren a la falta de competencia del Gobierno para delegar en particulares facultades de fiscalización y adicionalmente por vulnerar la intimidad de las personas. Toda vez que no hay identidad de objeto ni de causa no se presenta cosa juzgada, por lo cual la Sala procederá a estudiar los cargos presentados en la demanda.
INGRESOS RECIBIDOS DEL EXTERIOR - Se presumen gravados en Colombia, salvo que se demuestre lo contrario / RETENCION POR INGRESOS RECIBIDOS DEL EXTERIOR - Es la forma de recaudar el impuesto sobre la renta para este tipo de ingresos / AUTORRETENCION POR INGRESOS DEL EXTERIOR - Es la forma de practicar la retención en la fuente para esta clase de ingresos / INTERMEDIARIOS CAMBIARIOS - Están autorizados para practicar la retención en la fuente sobre los ingresos del exterior / DIVISAS - Al ser convertidas a pesos debe demostrarse que se ha practicado la autorretención / AGENTES DE RETENCION - Sus obligaciones pueden ser establecidas por el Gobierno Nacional / CASAS DE CAMBIO Y ENTIDADES FINANCIERAS - Están facultadas para practicar retención en la fuente por ingresos recibidos del exterior
De acuerdo con los artículos 755-2 y 366-1 del Estatuto Tributario, la percepción de rentas provenientes del exterior se presumen gravadas en Colombia, salvo que se demuestre lo contrario. La forma de recaudar este impuesto es principalmente mediante la retención en la fuente, que de conformidad con el artículo 2° del Decreto 1402 de 1991, se practica directamente por el beneficiario del pago o abono en cuenta a través de autorretención. Lo anterior no obsta para que el ejecutivo constituya un mecanismo adecuado de control de la retención por los ingresos obtenidos en el exterior, a través de los intermediarios cambiarios autorizados, como son las entidades financieras y las casas de cambio, al momento en que se vaya a realizar la conversión de divisas a pesos colombianos, quienes deben practicar la retención en la fuente en caso que los beneficiarios no lo hayan hecho. La facultad para practicar retención en la fuente por las entidades financieras y casas de cambio se encontró ajustada a derecho en la Sentencia del 15 de mayo de 2003, referida anteriormente. La Ley facultó al Gobierno Nacional para establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar el recaudo del impuesto sobre la renta, lo cual es consecuente con su deber de "velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos" esta potestad le permite al Ejecutivo establecer las obligaciones de las personas que actuarán como agentes de retención, es decir quienes asumen la obligación ante el fisco de retener a los beneficiarios de pagos gravados, una suma de dinero a título de impuesto sobre la renta.
INTERMEDIARIOS CAMBIARIOS - Actúan como agentes de retención cuando el beneficiario del ingreso del exterior no se ha practicado la autorretención / RETENCION POR INGRESOS RECIBIDOS DEL EXTERIOR - Debe ser practicada por los intermediarios cambiarios cuando el beneficiario del ingreso no la efectúa / AGENTE DE RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR - Los intermediarios cambiarios deben establecer con certeza los casos en que no deben practicar la retención / PRUEBA DE RETENCION EN LA FUENTE - Los documentos que demuestren que el beneficiario efectuó la autorretención debe ser conservada por el agente de retención / PARTICULARES FRENTE AL FISCO - Pueden ser objeto de ciertos deberes que faciliten su gestión y la verificación del pago de tributos
Tratándose de los ingresos provenientes del exterior, los intermediarios cambiarios actúan como agentes de retención cuando el beneficiario del pago o abono en cuenta no se ha practicado la autorretención, lo cual deben verificar, porque de lo contrario deben responder ante el fisco por las sumas que les corresponde percibir, así como por las sanciones que se generan. Si los agentes retenedores tienen a su cargo esta responsabilidad, con las consecuencias ya mencionadas, es razonable que también se les permita establecer con certeza los casos en los que no están obligados a practicar la retención en la fuente, porque el beneficiario de las divisas ya la practico o bien porque no hay lugar a ello. La Administración tributaria no pierde su potestad de verificación, por lo cual los intermediarios cambiarios también deben mantener los documentos que demuestran que estaban exentos de practicar la retención, para ponerlos a disposición del fisco cuando así se requiera. La posibilidad que las entidades financieras exijan los documentos que acrediten que no están obligadas a practicar la retención al momento del cambio de divisas, es consecuente con los deberes que como agentes de retención les asignan los artículos 375, 376, 378 y 382 del Estatuto Tributario, normas que las obligan a practicar las retenciones, consignarlas, expedir los certificados correspondientes y presentar la declaración mensual de retenciones. El Fisco tiene la posibilidad de imponer a los particulares la realización de una serie de deberes que faciliten su gestión y la verificación del pago de los tributos, y a su vez debe simplificar a los obligados su cumplimiento adecuado.
DELEGACION EN PARTICULARES DE FUNCIONES PUBLICAS - Pueden realizarse no sólo a través de la ley sino mediante Decreto Ejecutivo o incluso por acto administrativo / GOBIERNO NACIONAL - Está autorizado por ley determinar los agentes retenedores así como sus deberes / DERECHO A LA INTIMIDAD - No se vulnera cuando los intermediarios cambiarios le solicitan al beneficiario del ingreso, los documentos que demuestran la autorretención / DATOS ECONOMICOS DE LA PERSONA - No tienen el mismo nivel de protección que el otorgado a la esfera íntima
Contrario a lo señalado por los demandantes, el artículo 123 de la Constitución Política no limita exclusivamente en la ley la posibilidad de delegar en particulares funciones públicas, pues como lo disponen los artículos 110 y 111, también pueden asignarse funciones a través de Decreto Ejecutivo o incluso con un acto administrativo. Sin embargo, en este caso la Ley, cuando autoriza al Gobierno para crear retenciones en la fuente, también lo faculta para, dentro del marco legal, determinar los agentes retenedores, así como sus deberes. Tampoco se observa la alegada vulneración al derecho fundamental a la intimidad, pues la información a la que acceden los intermediarios cambiarios tiene como finalidad permitir la vigilancia estatal sobre el deber de contribuir y en estos casos ha sido reconocido por la Corte Constitucional que los datos de carácter económico no tienen el mismo nivel de protección que el otorgado a la esfera íntima de la persona. Las prerrogativas del Estado en materia de creación y recaudo de los tributos, priman sobre el derecho a la intimidad económica. Adicionalmente, debe resaltarse que en virtud del artículo 583 del Estatuto Tributario, los bancos y demás entidades que en virtud de la autorización para recaudar impuestos y recibir declaraciones tributarias conozcan informaciones y demás datos de carácter tributario, deben guardar la más absoluta reserva con relación a ellos, previsión ésta que es aplicable a los intermediarios cambiarios cuando intervienen como agentes de retención.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003)
Radicación número:11001-03-27-000-2002-00002-01(13051)
Actor: JUAN CARLOS SALAZAR Y ADRIANA MARÍA NASSAR
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: nulidad del artículo 3° del Decreto 1402 del 31 de mayo de 1991
F A L L O
En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los ciudadanos JUAN CARLOS SALAZAR y ADRIANA MARÍA NASSAR HERNÁNDEZ actuando en nombre propio, demandan a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se declare la nulidad del artículo 3° del Decreto 1402 del 31 de mayo de 1991, expedido por el Gobierno Nacional.
NORMA DEMANDADA
Se demandó el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1402 del 31 de mayo de 1991, que se transcribe a continuación:
Artículo 3º-Mecanismos de control de la retención por ingresos obtenidos en el exterior. Las entidades financieras y las casas de cambio, para efectuar la conversión de las divisas, deberán exigir al interesado fotocopia debidamente autenticada de la respectiva declaración o recibo oficial de pago en bancos, con el cual se acredite el pago de la retención a su nombre y deberán conservar dicho documento para ponerlo a disposición de la administración tributaria cuando ésta lo requiera.
Cuando al momento de la conversión, el contribuyente no acredite el pago de la autorretención establecida en este decreto, para que se le efectúe el cambio podrá autorizar a la respectiva entidad o casa de cambio, que la descuente del valor a entregar en moneda nacional. En este evento, la entidad deberá declarar y consignar dichos valores junto con las demás retenciones que efectúe por sus propios pagos o abonos en cuenta, sometiéndose en lo que respecta a aquellos, al régimen sancionatorio establecido en el estatuto tributario.
PAR. 1º-En los casos señalados en el parágrafo del artículo 1º de este decreto, deberá presentarse al momento de la conversión, copia o documento auténtico que acredite la naturaleza de los ingresos, y su destinación en el evento de las donaciones a favor de entidades oficiales no contribuyentes o sin ánimo de lucro, el cual será conservado por la entidad financiera o casa de cambio y se mantendrá a disposición de la administración tributaria.
PAR. 2º-Cuando las entidades financieras o casas de cambio, conviertan sus divisas en moneda nacional ante el Banco de la República u otra entidad financiera, deberán adjuntar, para que pueda hacerse la conversión, una certificación firmada por el representante legal y contador público, en donde se acredite que se cumplieron los requisitos señalados en los artículos anteriores, distinguiendo los valores sobre los cuales se acreditó la autorretención, aquellos sobre los cuales por autorización del beneficiario se efectuó la misma, y los que no requerían, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto, acreditar su cancelación, para efectos de la conversión respectiva."
DEMANDA
Los ciudadanos Juan Carlos Salazar y Adriana María Nassar Hernández acudieron ante el Consejo de Estado en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitando se declare la nulidad del artículo 3° del Decreto 1402 del 31 de mayo de 1991, expedido por el Gobierno Nacional - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, "Por medio del cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario y se dictan otras disposiciones."
Consideró que la norma demandada viola los artículos 6, 15, 121, 123, numeral 23 del 150 y numeral 11 del 188 de la Constitución Política. Configurándose la nulidad por incomptencia del funcionario de conformidad con el art. 84 del Código contencioso Administrativo. El concepto de la violación lo concreta en los siguientes cargos:
Falta de competencia. Los demandantes consideran que el Gobierno Nacional extralimitó la potestad reglamentaria, por facultar a las entidades financieras y a las casas de cambio para exigir a quienes conviertan divisas a pesos, fotocopia de la declaración o recibo oficial de pago en bancos que acredite la retención, o el documento que acredite la naturaleza de los ingresos y de su destinación.
Para los accionantes, el Estado se desprendió de sus facultades fiscalizadoras, trasladándolas a particulares, lo cual sólo es posible por medio de la Ley y no por reglamento. Citaron apartes de la Sentencia C-992 de 2001 de la Corte Constitucional, para apoyar su argumento.
Señalaron que de conformidad con el artículo 84 del C.C.A. los actos podrán ser declarados nulos cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes.
Violación al derecho fundamental a la intimidad. También argumentaron que la disposición acusada atenta contra el derecho fundamental a la intimidad, en cuanto obliga a los contribuyentes a entregar a entes privados, como las entidades financieras y las casas de cambio, copia auténtica de los documentos que acreditan la naturaleza de sus ingresos y su destinación, así como copias de sus declaraciones tributarias.
CONTESTACIÓN
La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público obrando por medio de apoderada presentó algunas consideraciones de oposición.
Señaló que al momento de proferirse el decreto demandado, éste se encontraba acorde con el orden constitucional y legal de la época, ya que fue expedido antes de la Constitución de 1991.
Aclaró que el Decreto acusado está conforme a derecho, porque los artículos 365, 366, 579 y 800 del Estatuto Tributario, expresamente facultaban al Gobierno para reglamentar la retención en la fuente por ingresos del exterior.
Manifestó que no existe violación al derecho de intimidad, ya que éste no ampara los documentos privados que tienen incidencia directa en investigaciones tributarias.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte actora reiteró los argumentos expuestos con la demanda.
Señaló que los artículos 365, 366, 579 y 800 del Estatuto Tributario facultan al Gobierno a establecer los porcentajes de retención y para que los bancos puedan recibir las declaraciones tributarias, pero no autorizan a los entes privados para ejercer ningún tipo de función fiscalizadora.
Insistió en que los entes privados como entidades financieras y casas de cambio no pueden conservar documentos privados, porque se vulnera el artículo 15 de la Carta Política.
La apoderada de la Nación al intervenir en esta oportunidad reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.
Agregó que el artículo 111 de la Ley 489 de 1998 estableció que las entidades o autoridades administrativas pueden conferir el ejercicio de funciones administrativa a particulares, mediante la expedición de un Decreto ejecutivo cuando se trate de ministerios o departamentos administrativos.
Reiteró que el Estado no se está desprendiendo de sus facultades de fiscalización tributaria para trasladarlas a particulares, puesto que la norma establece como función de las entidades financieras y casas de cambio recaudar unos documentos, para luego ponerlos a disposición de las autoridades tributarias, con el fin de que ésta ejerza su función fiscalizadora.
MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado estimó que todos los cargos propuestos contra el artículo 3° del Decreto 1402 de 1991 carecen de mérito, por lo que deben denegarse las súplicas de la demanda.
Manifestó que las potestades establecidas en el artículo acusado no pueden ser consideradas como facultades fiscalizadoras, ya que el deber en cabeza de las entidades financieras y las casas de cambio, se limita a exigir documentos para acreditar el pago de la autorretención, así como el deber de exigir copias o documentos auténticos que comprueben la naturaleza de los ingresos y su destinación. En su opinión éstas son condiciones necesarias para poder llevar a cabo la operación cambiaria a que se refiere el Decreto.
Aclaró que estas entidades no pueden exigir, requerir, ordenar o investigar cualquier tipo de información de los particulares, hecho que elimina totalmente la posibilidad de hablar de facultades fiscalizadoras.
Finalmente expresó que comparte el pronunciamiento de la Corte Constitucional plasmado en la sentencia C-505 de 1999, en donde se indicó que en materia fiscal y tributaria, el derecho a la intimidad se ve limitado frente a la facultad fiscalizadora de la Administración, con la finalidad de proteger el interés general.
CONSIDERACIONES
Corresponde a la Sección Cuarta decidir sobre la legalidad del artículo 3° del Decreto 1402 del 31 de mayo de 1991, expedido por el Gobierno Nacional, de conformidad con los cargos expuestos en la demanda que pretenden la nulidad del acto por incompetencia del funcionario, ante la ausencia de norma legal que lo faculte a delegar las funciones de fiscalización, conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo
Advierte la Sala que mediante Sentencia del 15 de mayo de 2003, dentro del expediente 2001-0377 (12826), se negaron las súplicas de la demanda interpuesta por los mismos demandantes contra apartes de la norma acusada, sin embargo, ello no obsta para examinar las pretensiones del presente proceso, porque no se presenta cosa juzgada.
De conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo:
"Artículo 175. La Sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes".
La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada.
La providencia que negó la nulidad tiene fuerza de cosa juzgada frente a lo que ahora se discute, siempre y cuando entre el proceso de nulidad que se tramita y el ya juzgado exista identidad de objeto e identidad de causa.
La identidad de objeto exige que la petición en los dos procesos sea la misma, y la identidad de causa implica que los fundamentos jurídicos de la pretensión sean los mismos.
En la Sentencia mencionada se estudió la legalidad únicamente del inciso 2° del artículo 3° del Decreto 1402 de 1991, mientras que en este momento los cargos son contra la totalidad del artículo.
Adicionalmente la solicitud se ampara en cargos diferentes, pues en aquella ocasión se acusó a la norma de vulnerar el artículo 368 del Estatuto Tributario por estimar que el Presidente no podía delegar en personas privadas la facultad de determinar cuándo operaba como agente de retención. En el presente proceso los cargos se refieren a la falta de competencia del Gobierno para delegar en particulares facultades de fiscalización y adicionalmente por vulnerar la intimidad de las personas.
Toda vez que no hay identidad de objeto ni de causa no se presenta cosa juzgada, por lo cual la Sala procederá a estudiar los cargos presentados en la demanda.
Los accionantes consideran que el Gobierno no tenía competencia para asignarles a las entidades financieras y a las casas de cambio la facultad de exigir documentos a los particulares, porque ello implica delegar sus facultades de fiscalización.
Debe precisarse que la norma acusada fue expedida por el Gobierno Nacional antes de la promulgación de la Constitución Política de 1991 con base en las facultades establecidas en los numerales 3 y 11 del artículo 120 de la Constitución de 1886, las cuales corresponden actualmente a las consagradas en los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Carta Política vigente. Esto es, la potestad del Presidente de la República para velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos.
Adicionalmente, el Decreto invoca las facultades especiales previstas en los artículos 365 y 366 del Estatuto Tributario, que autorizan al Gobierno Nacional para "establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y sus complementarios" sobre los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para su beneficiario.
La materia reglamentada por el Decreto 1402 de 1991 es la retención en la fuente por concepto de ingresos obtenidos en el exterior, a título de impuesto sobre la renta, para lo cual el gobierno Nacional está facultado, como lo señaló esta Sala anteriormente.[1]
La retención en la fuente por ingresos provenientes del exterior tiene fundamento también en los artículos 755-2 y 366-1 del Estatuto Tributario, que disponen en su orden:
"Artículo 755-2.Presunción de renta gravable por ingresos en divisas. Los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o transferencias se presumen constitutivos de renta gravable a menos que se demuestre lo contrario.
PAR.-Esta presunción no será aplicable a los ingresos percibidos en moneda extranjera por el servicio exterior diplomático, consular y de organismos internacionales acreditados en Colombia.
"Artículo 366-1.Facultad para establecer retención en la fuente por ingresos del exterior. Sin perjuicio de las retenciones en la fuente consagradas en las disposiciones vigentes, el Gobierno Nacional podrá señalar porcentajes de retención en la fuente no superiores al treinta por ciento (30%) del respectivo pago o abono en cuenta, cuando se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, provenientes del exterior en moneda extranjera, independientemente de la clase de beneficiario de los mismos.
De acuerdo con las normas transcritas, la percepción de rentas provenientes del exterior se presumen gravadas en Colombia, salvo que se demuestre lo contrario. La forma de recaudar este impuesto es principalmente mediante la retención en la fuente, que de conformidad con el artículo 2° del Decreto 1402 de 1991, se practica directamente por el beneficiario del pago o abono en cuenta a través de autorretención.
Lo anterior no obsta para que el ejecutivo constituya un mecanismo adecuado de control de la retención por los ingresos obtenidos en el exterior, a través de los intermediarios cambiarios autorizados, como son las entidades financieras y las casas de cambio, al momento en que se vaya a realizar la conversión de divisas a pesos colombianos, quienes deben practicar la retención en la fuente en caso que los beneficiarios no lo hayan hecho.
La facultad para practicar retención en la fuente por las entidades financieras y casas de cambio se encontró ajustada a derecho en la Sentencia del 15 de mayo de 2003, referida anteriormente. Los demandantes reprochan en esta ocasión, la potestad que otorga la norma acusada a los intermediarios cambiarios, para exigir a los interesados en la conversión de las divisas, la presentación de los documentos que acrediten la autorretención o de aquellos que demuestren no estar sujetos a la retención en la fuente.
La Ley facultó al Gobierno Nacional para establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar el recaudo del impuesto sobre la renta, lo cual es consecuente con su deber de "velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos" esta potestad le permite al Ejecutivo establecer las obligaciones de las personas que actuarán como agentes de retención, es decir quienes asumen la obligación ante el fisco de retener a los beneficiarios de pagos gravados, una suma de dinero a título de impuesto sobre la renta.
Esta obligación que asumen los agentes de retención implica que respondan por la suma que están obligados a retener y en caso que no lo hagan asumirán las sanciones que por sus omisiones se generen, de conformidad con el artículo 370 del Estatuto Tributario.
Tratándose de los ingresos provenientes del exterior, los intermediarios cambiarios actúan como agentes de retención cuando el beneficiario del pago o abono en cuenta no se ha practicado la autorretención, lo cual deben verificar, porque de lo contrario deben responder ante el fisco por las sumas que les corresponde percibir, así como por las sanciones que se generan.
Si los agentes retenedores tienen a su cargo esta responsabilidad, con las consecuencias ya mencionadas, es razonable que también se les permita establecer con certeza los casos en los que no están obligados a practicar la retención en la fuente, porque el beneficiario de las divisas ya la practico o bien porque no hay lugar a ello. La Administración tributaria no pierde su potestad de verificación, por lo cual los intermediarios cambiarios también deben mantener los documentos que demuestran que estaban exentos de practicar la retención, para ponerlos a disposición del fisco cuando así se requiera.
La posibilidad que las entidades financieras exijan los documentos que acrediten que no están obligadas a practicar la retención al momento del cambio de divisas, es consecuente con los deberes que como agentes de retención les asignan los artículos 375, 376, 378 y 382 del Estatuto Tributario, normas que las obligan a practicar las retenciones, consignarlas, expedir los certificados correspondientes y presentar la declaración mensual de retenciones.
El Fisco tiene la posibilidad de imponer a los particulares la realización de una serie de deberes que faciliten su gestión y la verificación del pago de los tributos, y a su vez debe simplificar a los obligados su cumplimiento adecuado.
Para la Sala la potestad legal que tiene el Gobierno para establecer retenciones, sirve de fundamento de una serie de derechos, obligaciones o atribuciones, que permiten el cumplimiento de los objetivos recaudatorios dentro de criterios de justicia y equidad. Dentro de estos deberes y atribuciones se cuenta la posibilidad que tienen los agentes de retención de exigir y mantener a disposición del fisco las pruebas que las eximen del deber de practicar la retención en la fuente.
En conclusión, no se observa la vulneración de normas superiores, especialmente del artículo 123 de la Constitución Política, porque la potestad otorgada a las entidades financieras o casas de cambio para exigir documentos a los interesados en cambiar divisas, con el fin de justificar las razones por las que no se practicó retención en la fuente, tiene fundamento en la Ley.
Como lo señaló el Ministerio Público, lo anterior no implica que los agentes de retención asuman facultades de fiscalización, porque su potestad se limita a solicitar ciertos documentos para el cumplimiento de sus deberes de colaboración, sin que puedan verificar la exactitud de las declaraciones o de los informes, ni adelantar investigaciones o diligencias de las que trata el artículo 684 del Estatuto Tributario.
Contrario a lo señalado por los demandantes, el artículo 123 de la Constitución Política no limita exclusivamente en la ley la posibilidad de delegar en particulares funciones públicas, pues como lo disponen los artículos 110 y 111, también pueden asignarse funciones a través de Decreto Ejecutivo o incluso con un acto administrativo. Sin embargo, en este caso la Ley, cuando autoriza al Gobierno para crear retenciones en la fuente, también lo faculta para, dentro del marco legal, determinar los agentes retenedores, así como sus deberes.
Tampoco se observa la alegada vulneración al derecho fundamental a la intimidad, pues la información a la que acceden los intermediarios cambiarios tiene como finalidad permitir la vigilancia estatal sobre el deber de contribuir y en estos casos ha sido reconocido por la Corte Constitucional que los datos de carácter económico no tienen el mismo nivel de protección que el otorgado a la esfera íntima de la persona. Las prerrogativas del Estado en materia de creación y recaudo de los tributos, priman sobre el derecho a la intimidad económica.[2]
Adicionalmente, debe resaltarse que en virtud del artículo 583 del Estatuto Tributario, los bancos y demás entidades que en virtud de la autorización para recaudar impuestos y recibir declaraciones tributarias conozcan informaciones y demás datos de carácter tributario, deben guardar la más absoluta reserva con relación a ellos, previsión ésta que es aplicable a los intermediarios cambiarios cuando intervienen como agentes de retención.
Toda vez que no hay vulneración de las normas invocadas, la Sala negará las súplicas de la demanda de nulidad contra el artículo 3° del Decreto 1402 del 31 de mayo de 1991.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A:
NIÉGANSE las súplicas de la demanda.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase.
La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.
LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA
Presidente de la Sección
MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario
A C L A R A C I O N D E V O T O
CASAS DE CAMBIO Y ENTIDADES FINANCIERAS - Su competencia para exigir documentos a los particulares ya fue objeto de análisis en el expediente 12826 / COSA JUZGADA - Se presenta en relación con la facultad del Presidente de delegar en particulares la posibilidad de exigir documentos a particulares / RETENCION POR INGRESOS RECIBIDOS DEL EXTERIOR - Lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 1402 de 1991
La aclaración hace referencia al análisis que se realiza en la sentencia respecto de la cosa juzgada, por cuanto en mi opinión al estudiar en la providencia del 15 de mayo del 2003, Expediente No. 12826 el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 1402 de 1991, se denegaron las súplicas de la demanda, en acción de nulidad con sustento en iguales fundamentos jurídicos si se tiene en cuenta que el argumento central cuestionó entonces la facultad de delegación del Presidente en particular la facultad de fiscalización, que es la misma consideración que plantea ahora la parte demandante al señalar que el Gobierno no tenía competencia para asignar a las entidades financieras y a las casas de cambio la facultad para exigir documentos a los particulares y parte de los apoyos legales. Además, tanto en el presente proceso como en el antes citado, son los artículos 150 y 189 de la Constitución Política numerales 23 y 11 respectivamente. Por lo analizado estimo que frente al anotado inciso 2° operaba el fenómeno de la cosa juzgada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA DOCTORA MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
Radicación número: 11001-03-27-000-2002-0002-01
Actor: JUAN CARLOS SALAZAR Y ADRIANA MARÍA NASSAR.
Referencia: Número Interno: 13051
Consejera Ponente: Dra. Ligia López Díaz
Consigno a continuación la aclaración de voto anunciada en el proceso de la referencia.
La aclaración hace referencia al análisis que se realiza en la sentencia respecto de la cosa juzgada, por cuanto en mi opinión al estudiar en la providencia del 15 de mayo del 2003, Expediente No. 12826 el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 1402 de 1991, se denegaron las súplicas de la demanda, en acción de nulidad con sustento en iguales fundamentos jurídicos si se tiene en cuenta que el argumento central cuestionó entonces la facultad de delegación del Presidente en particular la facultad de fiscalización, que es la misma consideración que plantea ahora la parte demandante al señalar que el Gobierno no tenía competencia para asignar a las entidades financieras y a las casas de cambio la facultad para exigir documentos a los particulares y parte de los apoyos legales. Además, tanto en el presente proceso como en el antes citado, son los artículos 150 y 189 de la Constitución Política numerales 23 y 11 respectivamente.
Por lo analizado estimo que frente al anotado inciso 2° operaba el fenómeno de la cosa juzgada.
Con todo respeto,
MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA
[1]Sentencia del 15 de mayo de 2003, exp. 12826, M.P. Germán Ayala Mantilla.
[2]Ver Sentencias de la Corte Constitucional C-489 de 1995 y T-061 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz