SENTENCIA 1100103270002001070601(13004) de 2003

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010005245SENTENCIACUARTA1100103270002001070601(13004)200315/05/2003SENTENCIA__CUARTA__1100103270002001070601(13004)__2003_15/05/2003100052452003BIENES PROVENIENTES DE ZONAS FRANCAS - Es una importaci�n sometida a las normas y requisitos de las importaciones / BIENES QUE SE INTRODUCEN A LAS ZONAS FRANCAS - Se consideran fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros / ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES - Su actual r�gimen amerita una revisi�n pero no es causal de ilegalidad o inconstitucionalidad alguna / COSA JUZGADA - Sentencia de junio 15/01 Exp. 11105/99: neg� nulidad del art�culo 400-1 del Decreto 2586, y se negaron las s�plicas de la demanda En primer t�rmino debe precisarse que contra la disposici�n contenida en el numeral 1� del art�culo 400 del Decreto 2586 de 1999, se present� demanda de nulidad que fue tramitada bajo el Exp. 11105, y sobre ella se profiri� la sentencia de junio 15 de 2001, con ponencia del magistrado sustanciador de este proceso, negando las s�plicas de la demanda. Al respecto la Sala consider� que la situaci�n de inequidad y desequilibrio denunciada, no derivaba de la misma norma, sino de la aplicaci�n integral del r�gimen establecido para las zonas francas, en virtud del cual, est� previsto que los bienes que se introduzcan a las zonas francas industriales de bienes y servicios por parte de los usuarios aduaneros se consideran fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones (art. 392 Decreto 2586 de 1999); y se considera que la introducci�n al resto del territorio nacional de bienes provenientes de un usuario de las zonas francas es una importaci�n, sometida a las normas y requisitos exigidos para la importaciones (art. 399 ib.) Bajo tal razonamiento concluy� la Sala, que si bien las circunstancias aducidas por el accionante, que se reitera, son las mismas en que se sustenta la pretensi�n de nulidad del art�culo 400 numeral 1� del Decreto 2586 de 1999 en el presente proceso, pon�an de manifiesto una situaci�n de desequilibro que ameritaba la revisi�n del r�gimen establecido para las zonas francas, tales circunstancias no eran demostrativas de ilegalidad o inconstitucionalidad alguna, que conllevara a la declaratoria de nulidad de la norma demandada. As� las cosas, frente a la disposici�n contenida en el numeral 1� del art�culo 400 del Decreto 2685 de 1999, cuya nulidad se pretende en el presente proceso, debe estarse a lo dispuesto en la sentencia de junio 15 de 2001, proferida en el proceso radicado bajo el No. 11105. GRAVAMEN ARANCELARIO AL BIEN PROVENIENTE DE ZONA FRANCA - El gravamen sobre el bien final fue analizado en el proceso 11105 de la Secci�n Cuarta del Consejo de Estado / ZONAS FRANCAS - Tributos e impuestos por importaciones Acerca de la pretensi�n de nulidad del art�culo 392 y de la expresi�n "de acuerdo con lo previsto en este decreto" contenida en el art�culo 399 del Decreto 2685 de 1999, objeto de la demanda en el presente proceso, se precisa que si bien estas normas no fueron demandadas en el proceso que dio origen a la sentencia de junio 15 de 2001, lo cierto es que respecto de ellas no se formula en la demanda un cargo de ilegalidad concreto, ya que todos los argumentos est�n dirigidos a controvertir la disposici�n del art�culo 400 numeral 1�, en cuanto grava solo el bien final importado de las zonas francas al resto del territorio nacional aduanero, dejando por fuera del gravamen las materias primas o insumos introducidos por los usuarios aduaneros de terceros pa�ses, sin el pago de gravamen arancelario alguno. Asunto que fue precisamente el debatido y resuelto en el proceso 11105. NOTA DE RELATORIA: El proceso 11105 fue fallado el 15 de junio de 2001 por el Consejero Doctor Germ�n Ayala Mantilla. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA Bogot�, D.C., Quince (15) de mayo de dos mil tres (2003)

Norma demandada: �Acci�n p�blica de nulidad contra el Decreto 2685 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional

BIENES PROVENIENTES DE ZONAS FRANCAS - Es una importaci�n sometida a las normas y requisitos de las importaciones / BIENES QUE SE INTRODUCEN A LAS ZONAS FRANCAS - Se consideran fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros / ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES - Su actual r�gimen amerita una revisi�n pero no es causal de ilegalidad o inconstitucionalidad alguna / COSA JUZGADA - Sentencia de junio 15/01 Exp. 11105/99: neg� nulidad del art�culo 400-1 del Decreto 2586, y se negaron las s�plicas de la demanda

En primer t�rmino debe precisarse que contra la disposici�n contenida en el numeral 1� del art�culo 400 del Decreto 2586 de 1999, se present� demanda de nulidad que fue tramitada bajo el Exp. 11105, y sobre ella se profiri� la sentencia de junio 15 de 2001, con ponencia del magistrado sustanciador de este proceso, negando las s�plicas de la demanda. Al respecto la Sala consider� que la situaci�n de inequidad y desequilibrio denunciada, no derivaba de la misma norma, sino de la aplicaci�n integral del r�gimen establecido para las zonas francas, en virtud del cual, est� previsto que los bienes que se introduzcan a las zonas francas industriales de bienes y servicios por parte de los usuarios aduaneros se consideran fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones (art. 392 Decreto 2586 de 1999); y se considera que la introducci�n al resto del territorio nacional de bienes provenientes de un usuario de las zonas francas es una importaci�n, sometida a las normas y requisitos exigidos para la importaciones (art. 399 ib.) Bajo tal razonamiento concluy� la Sala, que si bien las circunstancias aducidas por el accionante, que se reitera, son las mismas en que se sustenta la pretensi�n de nulidad del art�culo 400 numeral 1� del Decreto 2586 de 1999 en el presente proceso, pon�an de manifiesto una situaci�n de desequilibro que ameritaba la revisi�n del r�gimen establecido para las zonas francas, tales circunstancias no eran demostrativas de ilegalidad o inconstitucionalidad alguna, que conllevara a la declaratoria de nulidad de la norma demandada. As� las cosas, frente a la disposici�n contenida en el numeral 1� del art�culo 400 del Decreto 2685 de 1999, cuya nulidad se pretende en el presente proceso, debe estarse a lo dispuesto en la sentencia de junio 15 de 2001, proferida en el proceso radicado bajo el No. 11105.

GRAVAMEN ARANCELARIO AL BIEN PROVENIENTE DE ZONA FRANCA - El gravamen sobre el bien final fue analizado en el proceso 11105 de la Secci�n Cuarta del Consejo de Estado / ZONAS FRANCAS - Tributos e impuestos por importaciones

Acerca de la pretensi�n de nulidad del art�culo 392 y de la expresi�n "de acuerdo con lo previsto en este decreto" contenida en el art�culo 399 del Decreto 2685 de 1999, objeto de la demanda en el presente proceso, se precisa que si bien estas normas no fueron demandadas en el proceso que dio origen a la sentencia de junio 15 de 2001, lo cierto es que respecto de ellas no se formula en la demanda un cargo de ilegalidad concreto, ya que todos los argumentos est�n dirigidos a controvertir la disposici�n del art�culo 400 numeral 1�, en cuanto grava solo el bien final importado de las zonas francas al resto del territorio nacional aduanero, dejando por fuera del gravamen las materias primas o insumos introducidos por los usuarios aduaneros de terceros pa�ses, sin el pago de gravamen arancelario alguno. Asunto que fue precisamente el debatido y resuelto en el proceso 11105. NOTA DE RELATORIA: El proceso 11105 fue fallado el 15 de junio de 2001 por el Consejero Doctor Germ�n Ayala Mantilla.

Referencia: Acci�n p�blica de nulidad contra el Decreto 2685 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional

En ejercicio de la acci�n consagrada en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo, solicita el actor la nulidad parcial del Decreto 2685 de 1996 expedido por el Gobierno Nacional.

Es acto demandado el Decreto 2685 de 1999 expedido por el Presidente de la Rep�blica en sus art�culos 392, 399 -en la parte que se subraya- y 400 numeral 1�, cuyo texto es el siguiente:

El Presidente de la Rep�blica de Colombia, en uso de las facultades que le confiere el numeral 25 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, con sujeci�n a los art�culos 3� de la Ley 6� de 1971 y 2� de la Ley 7� de 1991, o�do el Consejo Superior de Comercio Exterior y,

ART. 392.- Alcance del r�gimen aduanero. Los bienes que se introduzcan a las zonas francas industriales de bienes y de servicios por parte de los usuarios, se consideraran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones e impuestos a las exportaciones.

ART. 399.- R�gimen de importaci�n. La introducci�n al resto del territorio aduanero nacional de bienes procedentes de la zona franca ser� considerada una importaci�n y se someter� a las normas y requisitos exigidos a las importaciones de acuerdo con lo previsto en este decreto.

ART. 400.- Tributos aduaneros. Cuando se importen al resto del territorio aduanero nacional bienes producidos, elaborados, transformados o almacenados por un usuario de Zona Franca, los derechos de aduana se liquidar�n y pagar�n sobre el valor en aduana, de acuerdo con lo siguiente:

1. Si se trata de bienes elaborados o transformados en Zona Franca, se liquidar� el gravamen arancelario correspondiente a la subpartida del bien final, sobre el valor en aduana de las materias primas e insumos extranjeros que participen en su fabricaci�n."

Indica el actor como violados los art�culos 1�, 2�, 3�, 4�, 6�, 95-9, 226, 310, 333, 334 y 363 de la Constituci�n Pol�tica; 1�, literales d) y e), numerales 1, 2, y 5� de la Ley 6� de 1971; 2� y 9� par�grafo 1 y 13 numeral 3 de la Ley 109 de 1985; 2 numerales 1 a 5 y 6 numerales 1 a 4 de la Ley 7� de 1991.

Advierte que no se cuestiona la existencia de las zonas francas y se remite a su definici�n y finalidad a la luz de la Ley Marco 109 de 1985, para concluir que la importaci�n a territorio aduanero nacional de bienes producidos en zona franca es una "excepci�n" al r�gimen de importaciones.

Sostiene que el r�gimen de las zonas francas que desarrolla el Decreto 2685 de 1999, donde los usuarios gozan de algunas prerrogativas establecidas con el prop�sito de fomentar las exportaciones, como la exenci�n del impuesto de renta y de remesas, contiene disposiciones que distorsionan ese objeto; ya que una de las caracter�sticas m�s relevantes es que la introducci�n de bienes procedentes de otros pa�ses, no se considera importaci�n (art. 392), y que el envi� desde el resto del territorio nacional de materias primas, partes insumos o bienes terminados a las zonas francas se considera exportaci�n para efectos de los incentivos tributarios, lo cual permite que las empresas ubicadas en dichas zonas puedan importar al interior del pa�s, en condiciones favorables, los bienes o materias transformados, lo que constituye un tratamiento injusto e inequitativo con los empresarios que se encuentran en el resto del pa�s, que tienen que someterse a todos los tributos y grav�menes existentes para producir y vender sus productos.

Precisa que, los empresarios no ubicados en zonas francas que traigan al pa�s insumos o materias primas para elaborar productos para su venta en el interior del pa�s, deben pagar los aranceles respectivos, mientras que los empresarios ubicados en zonas francas no pagan aranceles por materias primas o insumos utilizados en sus procesos productivos, �nicamente pagan el gravamen establecido para el producto final. (art. 400 num.1)

Agrega que para los empresarios no ubicados en zonas francas que importen bienes finales, de cualquier origen diferente a zonas francas, la base sobre la cual se aplica la tarifa arancelaria es el valor aduanero del respectivo bien importado, mientras que para las personas ubicadas en zonas francas, la base gravable es el valor aduanero de los bienes y materias primas, excluyendo el valor de transformaci�n. Todo lo cual conduce a un cobro arbitrario, al beneficiar a unos sujetos en detrimento de otros, lo que ocasiona que la producci�n del mismo bien con destino al territorio nacional, tenga un costo mucho menor si se realiza en zona franca.

Otro aspecto que considera crea condiciones artificiales de competitividad entre los productores ubicados en zona franca y los productores ubicados en el resto del territorio nacional es que los usuarios de zonas francas introduzcan, sin impuestos, bienes que en el resto del territorio nacional est�n gravados con tarifas variables del orden del 60%, y produzcan a partir de ellos bienes finales, que posteriormente destinan al mercado interno, pagando un gravamen arancelario variable del bien final del 5%, 10% y 15% y m�ximo 20%, situaci�n que genera la elusi�n de los derechos adicionales a los que est�n sometidos los productores de bienes derivados de productos sometidos al Sistema Andino de Francas de precios SAFP, establecido como un incentivo para mantener las condiciones de equilibro en productos agropecuarios, haciendo nugatoria la raz�n de su establecimiento.

Advierte que como la normatividad acusada no hace distinci�n respecto de la clase de bienes que pueden se importados a las zonas francas ( art. 399), se entiende que al resto del territorio aduanero nacional se pueden importar bienes en cuya elaboraci�n se hayan incorporado productos amparados bajo el r�gimen del Arancel Externo Com�n (Decisi�n 370), o bienes en los cuales se hayan incorporado productos agropecuarios o industriales sujetos al SAFP (Decisi�n 371), unos y otros ingresados a zona franca sin el pago de gravamen arancelario alguno, y posteriormente, por disposici�n del art�culo 400 numeral 1�, se sustraer�n del pago de aranceles variables y cancelar�n tarifas menores a las que corresponden al producto final, con lo cual se elimina la funci�n estabilizadora de los productos agropecuarios atribuida al SAFP y se incumple el ordenamiento jur�dico andino, creando serias distorsiones en el comercio subregional.

Se anota que legislador en la Ley marco de Comercio exterior, art�culo 6�, previo mecanismos tendientes a garantizar que las zonas francas cumplieran su objeto primordial, la promoci�n del comercio exterior, protegiendo en todo caso la industria nacional, pero que al no existir mecanismos coercitivos que las obligue a cumplir su funci�n, se degeneran en un instrumento permisivo para que, utilizando los beneficios que les otorga la ley, se inunde el territorio nacional de productos elaborados en zonas francas, supuestamente para exportar, configurando as� una competencia desleal, para los productos nacionales no instalados all�.

Estima que las normas demandadas, son violatorias de las normas constitucionales enunciadas, en cuanto desconocen el mandato de un estado social de derecho, violan el principio de igualdad, estableciendo una diferencia territorial ficticia y no justificada, y generan situaciones de competencia inequitativas, que adem�s vulneran normas de orden supranacional, estos es, las Decisiones 370 y 371 en donde la Comisi�n de la Comunidad Andina de Naciones adopt� el Arancel Externo Com�n y el SAFP.

Considera que con la expedici�n de los preceptos acusados el Ejecutivo excedi� su facultad reglamentaria ampliada que le otorgan las leyes marco por cuanto en ellas no se le faculta para gravar la importaci�n al resto del territorio nacional, cuando el bien importado proviniere de las zonas francas, con lo cual se contrar�an los criterios y objetivos que all� se se�alan, en materia de comercio exterior.

Explica que las zonas francas son esencialmente mecanismos de promoci�n de exportaciones, segregadas del territorio nacional aduanero, para darles tratamiento arancelario preferencial, y su l�gica, es otorgar franquicias para los que producen y comercializan en ellas mercanc�as para mercados externos, en busca de competitividad y posicionamiento de esos productos en el mercado internacional, pero esa l�gica se convierte en absurdo, cuando con base en la extraterritorialidad ficticia, las normas censuradas consideran como exportaciones las operaciones dirigidas de zona franca al territorio aduanero nacional, ya que est�n no son tales, sino una ficci�n, ni tampoco son importaciones sino desde el plano de lo supuesto, porque en realidad "exportar" hacia el propio territorio no es "exportar", ni traer mercanc�as de zonas francas hacia territorio aduanero nacional es "importar".

Reitera que el Gobierno Nacional no estaba autorizado para eximir de grav�menes arancelarios la llegada de materias primas a zonas francas con el prop�sito de transformarles en bienes para el mercado nacional, porque esa operaci�n en sentido estricto, solamente puede considerarse importaci�n en lo que se refiere a la introducci�n de materias primas o insumos extranjeros para la elaboraci�n o transformaci�n de bienes en la zona y sobre el valor de esas materias primas o insumos es que se debe aplicar el arancel a la tarifa que les corresponde en los t�rminos del Arancel Externo Com�n y del Sistema Andino de Franjas de Precios, cuando las mismas lleguen a la zona franca, si van a ser destinadas al mercado nacional, y no como establecen las normas demandadas.

Se advierte que en Colombia se puede importar desde zonas francas, pero ello no implica que la introducci�n de mercanc�as bajo un r�gimen distinto al com�n pueda dar derecho a preferencias arancelarias, como eximir de grav�menes la llegada de materias primas e insumos extranjeros que van a ser destinadas a su transformaci�n en bienes finales para el mercado nacional. Adem�s convertir las exportaciones de zonas francas hacia el territorio aduanero nacional en importaciones extranjeras, y en operaciones de comercio exterior, con r�gimen aduanero de zona franca adoptado por el reglamento y no por la ley, var�a y excede el r�gimen legal de las leyes marco.

Se concluye que los preceptos reglamentarios acusados son ilegales por cuanto no gravan la llegada de materias primas e insumos a la zona franca cuando van a ser destinados a transformaci�n para el ingreso al mercado nacional y s�lo gravan la introducci�n de bienes finales al territorio aduanero nacional, pero lo hacen con una tarifa diferencial y a menudo preferencial que no les corresponde y sobre una base gravable ajena al verdadero valor del bien que se interna al pa�s.

Considera que una interpretaci�n arm�nica de los art�culos 1� de la Ley 6� de 1971, 13 de la Ley 109 de 1985, 2 y 10 de la Ley 7� de 1991, evidencian que a pesar que dichas normas autorizan la importaci�n de bienes desde zonas francas, expresan que no se deben ocasionar trastornos competitivos a la industria nacional y que se debe salvaguardar y proteger por encima de todo a los productores nacionales.

El apoderado de la Naci�n -Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico- se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y al efecto expuso en resumen lo siguiente:

En cuanto al supuesto exceso en la facultad reglamentaria para la expedici�n de la normas demandadas, se anota que ella est� prevista en el art�culo 189 numerales 11 y 25 de la Constituci�n Pol�tica, y que no puede corresponder a la repetici�n de la ley, ya que el reglamento conlleva a determinar reglas precisas para el cumplimiento de la misma.

Se considera equivocada la apreciaci�n del accionante en cuanto a la supuesta violaci�n de las leyes marco, ya que es reiterada la jurisprudencia respecto de las facultades del Gobierno para su reglamentaci�n, puesto que en este tipo de leyes el legislador se limita fijar la pol�tica, criterios y principios que dirigir�n la acci�n del Ejecutivo, para sustraerla de la regulaci�n detallada y extensiva, por razones de orden t�cnico oportunidad y variabilidad de decisi�n, tal como lo precis� la Corte Constitucional en sentencia C-196 de 1998.

Un examen preliminar de las decisiones 370 y 371, permite conocer que las normas demandadas, no van en contra del Tratado Regional Andino, ni contravienen la Constituci�n Pol�tica, puesto que al tenor del art�culo 333 constitucional, la libre competencia es un derecho de todos que debe atender tambi�n a lo que expresen los consumidores, que a la larga son quienes padecen las consecuencias de aranceles altos, toda vez que la igualdad ante la ley de todos los empresarios competidores no es absoluta, sino que debe entenderse como lo prev� la norma constitucional "dentro de los l�mites del bien com�n", y para el caso concreto, no se trata de ning�n privilegio, sino de una determinaci�n justa, por cuanto de lo contrario el gravamen m�s alto se trasladar�a al consumidor.

No se evidencia en el contenido de la disposici�n impugnada ning�n tratamiento o mecanismo que desvirtu� el juego del mercado. Por el contrario, lo que se pretende con la nueva disposici�n es incentivar la econom�a seg�n los lineamientos de apertura iniciada hace diez a�os.

El accionante en su cuestionamiento al art�culo 400- numeral 1 no toma en cuenta lo dispuesto en el art�culo 402 del mismo decreto sobre agregado nacional, con respecto a que "se consideraran nacionales las materias primas insumos, y bienes intermedios, provenientes de terceros pa�ses, desgravados en desarrollo de acuerdo de libre comercio celebrados por Colombia, cuando dichos productos cumplan con los requisitos de origen exigidos."

En las Decisiones 370 y371 se reconoce la necesidad de actuar en defensa tanto de productores como de consumidores y en las reglas para determinar los precios piso y techo, y en ning�n momento se cercena la facultad de los pa�ses miembros para determinar si el arancel se predica sobre el valor en aduana de las materias primas o insumos o sobre el bien final.

La apoderada del Ministerio de Comercio Exterior present� igualmente consideraciones de oposici�n a las pretensiones de la demanda, que se resumen as�:

De lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-129 de 1998, se evidencia que las materias objeto de la ley marco se refieren a asuntos que requieren la adopci�n de pol�ticas y medidas acordes con la situaci�n econ�mica y social imperante en el momento. De manera que por su naturaleza cambiante no dan margen de espera para la producci�n de una ley, lo que implica que la facultad constitucional del Ejecutivo para desarrollar la ley marco sea amplia y permite la concreci�n de normas especificas a trav�s de decretos ejecutivos, con sujeci�n a los criterios y objetivos generales se�alados en la ley cuadro.

Teniendo en cuenta que el actor busca enervar la legalidad de los art�culos 392, 399 y 400-1, con el argumento de que el Gobierno Nacional viol� las leyes marcos de aduanas, comercio exterior y de zonas francas, es necesario determinar el alcance de las facultades del Gobierno en materia de zonas francas.

La leyes 109 de 1985 y 7� de 1991 facultan al Gobierno Nacional para regular la existencia y funcionamiento de zonas francas industriales, comerciales y de servicios, y para tal fin el Ejecutivo en los decretos que la desarrollan determina los requisitos y procedimientos de importaci�n de los bienes all� fabricados, que puedan ingresar al mercado nacional, estableciendo controles para evitar que los bienes almacenados y producidos ingresen ilegalmente al territorio nacional.

Se evidencia que el art�culo 392 del decreto 2685 de 199 al establecer la ficci�n de que los bienes que se introduzcan a zonas francas se consideraran fuera del territorio nacional, para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones y exportaciones, establece el marco jur�dico para que en el art�culo 399 ib., la introducci�n al resto del territorio aduanero nacional de bienes procedentes de zona franca sea considerada una importaci�n, y para que, de conformidad con el art�culo 396. ib., se considere como exportaci�n definitiva, para efectos de los beneficios e incentivos tributarios, el env�o desde el resto de territorio aduanero a un usuario de zona franca de materias primas e insumos, siempre que dicha mercanc�a sea efectivamente recibida pro el usuario.

Es importante precisar que el Ejecutivo por razones de pol�tica de comercio exterior puede modificar los aranceles, las tarifas y dem�s disposiciones concernientes al r�gimen de aduanas, por lo que es legal el art�culo 400 numeral 1� demandado, pues lo que busca en incentivar el comercio exterior y atraer la inversi�n nacional o extranjera y velar por el mejoramiento de la posici�n competitiva de los productores colombianos.

El accionante reitera en su totalidad los fundamentos de la demanda, y adicionalmente transcribe un an�lisis de derecho comparado acerca del tratamiento que algunos pa�ses dan a la importaci�n de zona franca el resto del territorio nacional, que a su juicio muestra que Colombia es el �nico pa�s que tiene privilegios desbordados y excesivos para las importaciones al territorio nacional que permiten al perforaci�n de AEC y la anulaci�n del SAFP, y generan distorsiones en el mercado nacional.

Se refiere a los argumentos de la defensa y, se�ala que la apoderada del Ministerio de Comercio Exterior no encontr� argumentos serios y contundentes para refutar la tesis expuesta en la demanda.

Alude a los argumentos expuestos por el apoderado del Ministerio de Hacienda, para se�alar que es contundente el hecho de que dicho Ministerio reconoce que existe una situaci�n de iniquidad entre los operadores de las zonas y francas y los productores en el resto del pa�s, y sin embargo en su concepto lo justifica en raz�n de la defensa de los intereses de los consumidores. Estima err�neas las afirmaciones del apoderado en cuanto, en cuanto dice que para los productos no producidos a nivel subregional, se aplicar� lo establecido en el art�culo 65 del Acuerdo de Cartagena, pues los diferimientos arancelarios all� previstos solo son aplicables a los bienes no producidos en la subregion andina.

La apoderada del Ministerio de Comercio Exterior reitera los fundamentos expuestos en la contestaci�n de la demanda.

El apoderado Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico insiste igualmente en los argumentos aducidos con ocasi�n de la contestaci�n de la demanda.

Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporaci�n estima que las s�plicas de la demanda deben ser denegadas. Al efecto expone:

De acuerdo con lo dispuesto en los art�culos 1�,2�, 6�, 9�, 13 de la Ley 109 de 1985, acerca de la definici�n y objeto de las zonas francas, y las facultades que se conceden al Gobierno Nacional para regularlas, as� como en la Ley 7� de 1991, en cuanto introdujo modificaciones al r�gimen de las zonas francas, es incuestionable que es la ley, a trav�s de la cual se regula el funcionamiento de las zonas francas, la que permite la importaci�n y exportaci�n de bienes por parte de los usuarios de las mismas, y consagra a favor de estos determinados beneficios tributarios.

Los preceptos acusados fueron dictados de acuerdo con las autorizaciones de las normas superiores, y sus disposiciones, en cuanto permiten la importaci�n y exportaci�n de bienes por parte de los usuarios de zonas francas en condiciones de privilegio, est�n previstas en la ley, por tanto no se presenta violaci�n de las disposiciones legales que cita el demandante.

En cuanto al supuesto desconocimiento del derecho de igualdad, se observa que si los usuarios de zonas francas est�n sometidos a un r�gimen legal diferente al de los empresarios que ejercen su actividad fuera de esas zonas, no se vulnera ese derecho cuando el Gobierno Nacional expide normas que reglamentan aquel r�gimen especial, y que obviamente, solo pueden aplicarse a quienes est�n sometidos al mismo.

Con posterioridad al vencimiento del t�rmino dispuesto para alegatos, el actor presento escritos radicados el 2 de agosto de 2002 y el 18 de febrero de 2003, haciendo en el primero observaciones a la posici�n del Ministerio P�blico y allegando con el segundo copia del Decreto 3180 de 2002, por el cual se modifica el art�culo 400 del Decreto 2685 de 1999, con el cual considera se supera la situaci�n de iniquidad y competencia desleal que creaba la norma demandada.

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los art�culos 392, 399 en la expresi�n "de acuerdo con lo previsto en este Decreto" y 400 numeral 1� del Decreto 2685 de 1999 "por el cual se codifica la legislaci�n aduanera", expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades que le confiere el numeral 25 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, y con sujeci�n a los art�culos 3� de la Ley 6� de 1971 y 2� de la Ley 7� de 1991.

Seg�n los t�rminos de la demanda, el cargo que se enuncia como exceso en el ejercicio de las facultades constitucionales del Gobierno Nacional, al expedir las normas demandadas, se orienta a demostrar que con tales disposiciones se distorsiona el objetivo de las zonas francas; se vulneran los principios de equidad, igualdad y justicia; se genera una competencia desleal e inequitativa; y se elimina la funci�n estabilizadora pretendida bajo el R�gimen del Arancel Externo Com�n AEC (Decisi�n 370) y del Sistema Andino de Franjas de Precios SAFP (Decisi�n 371), creando serias distorsiones en el comercio subregional.

A juicio del demandante, las razones que originan el desequilibrio competitivo y generan una desigualdad entre los productores que se encuentran en el territorio aduanero nacional y los ubicados en zonas francas, radican en que los empresarios ubicados en las zonas francas que introduzcan materias primas e insumos para su transformaci�n y elaboraci�n de bienes terminados, en los cuales se hayan incorporado productos amparados bajo el r�gimen del Arancel Externo Com�n, o productos agropecuarios o industriales sujetos al SAFP, lo hacen sin pagar gravamen arancelario alguno, y cuando introducen el bien final al territorio aduanero nacional, pagan el gravamen arancelario correspondiente al bien final, del 5%, 10% y 15% y m�ximo 20%; mientras que los empresarios que se encuentran ubicados en el resto del territorio nacional que fabrican bienes con materias primas e insumos importados, deben pagar los aranceles respectivos sobre tales importaciones, con tarifas variables del orden del 60%, lo cual ha llevado a que se inunde el territorio nacional de productos elaborados en zonas francas, configur�ndose una competencia desleal e injusta, pues el mismo bien, producido en zona franca y con destino al territorio nacional aduanero, tiene un costo menor.

Por lo anterior, considera que a la introducci�n de materias primas o insumos extranjeros a las zonas francas, para su transformaci�n en bienes finales, que van a ser destinados al mercado nacional, se debe aplicar el arancel que les corresponde en los t�rminos del AEC y del SAFP, y no como lo establecen las normas demandadas.

Las razones de ilegalidad que se adujeron en aquella oportunidad son coincidentes con las que ahora se exponen, por lo que respecto de dicha norma ha operado la cosa juzgada en relaci�n con la causa petendi juzgada, en los t�rminos del art�culo 175 del C�digo Contencioso Administrativo.

En efecto, las razones de ilegalidad seg�n la providencia anotada se concretaron as�:

"La situaci�n de iniquidad y desequilibrio competitivo que crea la norma demandada, se predica respecto a los productores que se encuentran en el territorio aduanero nacional, frente a los ubicados en zonas francas, pues quien fabrica en el territorio nacional bienes con materias primas importadas, ya sea que provengan de los pa�ses de la Comunidad Andina o de terceros, tienen que pagar el arancel correspondiente y los derechos adicionales que general el SAFP, mientras que quien fabrica en zona franca no paga el arancel por sus materias primas importadas, cualquiera sea el pa�s de donde provengan, y si lo introduce al pa�s solo paga el arancel del bien final, ahorr�ndose los derechos adicionales que en materia arancelaria genera el SAFP para materias primas utilizadas en procesos industriales."

Al respecto la Sala consider� que la situaci�n de inequidad y desequilibrio denunciada, no derivaba de la misma norma, sino de la aplicaci�n integral del r�gimen establecido para las zonas francas, en virtud del cual, est� previsto que los bienes que se introduzcan a las zonas francas industriales de bienes y servicios por parte de los usuarios aduaneros se consideran fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones (art. 392 Decreto 2586 de 1999); y se considera que la introducci�n al resto del territorio nacional de bienes provenientes de un usuario de las zonas francas es una importaci�n, sometida a las normas y requisitos exigidos para la importaciones (art. 399 ib.)

Se precis� igualmente, como el art�culo 399 no distingu�a respecto de la clase de bienes que pod�an ser importados de las zonas francas hacia el territorio nacional, y se establec�a de manera general el gravamen para todas las importaciones, se entend�a que aquellos pod�an corresponder a bienes en cuya elaboraci�n se hubieran incorporado productos amparados bajo el r�gimen del Arancel Externo Com�n, o a bienes en los cuales se hubieran incorporado productos agropecuarios o agroindustriales sujetos al SAFP.

Bajo tal razonamiento concluy� la Sala, que si bien las circunstancias aducidas por el accionante, que se reitera, son las mismas en que se sustenta la pretensi�n de nulidad del art�culo 400 numeral 1� del Decreto 2586 de 1999 en el presente proceso, pon�an de manifiesto una situaci�n de desequilibro que ameritaba la revisi�n del r�gimen establecido para las zonas francas, tales circunstancias no eran demostrativas de ilegalidad o inconstitucionalidad alguna, que conllevara a la declaratoria de nulidad de la norma demandada.

As� las cosas, frente a la disposici�n contenida en el numeral 1� del art�culo 400 del Decreto 2685 de 1999, cuya nulidad se pretende en el presente proceso, debe estarse a lo dispuesto en la sentencia de junio 15 de 2001, proferida en el proceso radicado bajo el No. 11105.

Ahora bien, mediante el Decreto 3180 de diciembre 20 de 2002 (publicado en el Diario Oficial No. 45043 de Dic. 2002), expedido por el Gobierno Nacional, se adicion� el numeral 1� del art�culo 400 del Decreto 2586 con el siguiente inciso:

"Cuando en la producci�n, elaboraci�n o transformaci�n del bien final se hubieren incorporado materias primas o insumos que se encuentren incluidos dentro del Sistema Andino de Franjas de precios, deber� liquidarse el gravamen arancelario correspondiente a las subpartidas arancelarias de las materias primas o insumos extranjeros que participen en su fabricaci�n, sobre el valor en aduana de las mismas y conforme al mencionado sistema".

Como se observa, con la anterior disposici�n, se corrige la situaci�n de desequilibro denunciada, ya que se establece el gravamen arancelario para las materias primas o insumos extranjeros, que sean introducidos a las zonas francas, y se encuentren incluidos dentro del Sistema Andino de Franjas de Precios, cuando sean incorporados en la producci�n, elaboraci�n o transformaci�n de un bien final, destinado a ser introducido en al resto del territorio nacional.

Con la expedici�n de la nueva norma, si bien se confirma la necesidad de su adopci�n e integraci�n al r�gimen aduanero aplicable a las zonas francas, ello no implica que la Sala deba pronunciarse acerca de la pretensi�n de nulidad del art�culo 400 numeral 1�, puesto que c�mo qued� antes expuesto, la omisi�n normativa, fue precisamente el hecho que dio origen a la sentencia de junio 15 de 2001, con los efectos ya anotados.

Acerca de la pretensi�n de nulidad del art�culo 392 y de la expresi�n "de acuerdo con lo previsto en este decreto" contenida en el art�culo 399 del Decreto 2685 de 1999, objeto de la demanda en el presente proceso, se precisa que si bien estas normas no fueron demandadas en el proceso que dio origen a la sentencia de junio 15 de 2001, lo cierto es que respecto de ellas no se formula en la demanda un cargo de ilegalidad concreto, ya que todos los argumentos est�n dirigidos a controvertir la disposici�n del art�culo 400 numeral 1�, en cuanto grava solo el bien final importado de las zonas francas al resto del territorio nacional aduanero, dejando por fuera del gravamen las materias primas o insumos introducidos por los usuarios aduaneros de terceros pa�ses, sin el pago de gravamen arancelario alguno. Asunto que fue precisamente el debatido y resuelto en el proceso 11105.

De otra parte, es necesario precisar que la ficci�n legal de considerar importaci�n la introducci�n al territorio nacional aduanero de bienes provenientes de las zonas francas, as� como tener como exportaci�n el env�o de bienes, materias primas o insumos del resto del territorio nacional, con destino a las zonas francas no es una creaci�n del Decreto Reglamentario acusado, sino que est� consagrada en las leyes marco de aduanas (arts. 1�, 2� y 6�/71) de la zona franca y de comercio exterior 16 y 1009/85 y 2� y 10 de la Ley 79/91. As� que carece de fundamento el cargo que acusa falta de competencia del Ejecutivo para expedir las normas acusadas.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Cuarta, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley.

1. EST�SE a los dispuesto en la sentencia de junio 15 de 2001, proferida en el proceso 11105, en cuanto a la pretensi�n de nulidad del numeral 1� del art�culo 400 del Decreto 2586 de 1999, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Se deja constancia de que �sta providencia se estudi� y aprob� en la sesi�n de la fecha.