SENTENCIA 1100103270002001070601(13004) de 2003
100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010005245SENTENCIACUARTA1100103270002001070601(13004)200315/05/2003SENTENCIA__CUARTA__1100103270002001070601(13004)__2003_15/05/2003100052452003BIENES PROVENIENTES DE ZONAS FRANCAS - Es una importación sometida a las normas y requisitos de las importaciones / BIENES QUE SE INTRODUCEN A LAS ZONAS FRANCAS - Se consideran fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros / ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES - Su actual régimen amerita una revisión pero no es causal de ilegalidad o inconstitucionalidad alguna / COSA JUZGADA - Sentencia de junio 15/01 Exp. 11105/99: negó nulidad del artículo 400-1 del Decreto 2586, y se negaron las súplicas de la demanda En primer término debe precisarse que contra la disposición contenida en el numeral 1° del artículo 400 del Decreto 2586 de 1999, se presentó demanda de nulidad que fue tramitada bajo el Exp. 11105, y sobre ella se profirió la sentencia de junio 15 de 2001, con ponencia del magistrado sustanciador de este proceso, negando las súplicas de la demanda. Al respecto la Sala consideró que la situación de inequidad y desequilibrio denunciada, no derivaba de la misma norma, sino de la aplicación integral del régimen establecido para las zonas francas, en virtud del cual, está previsto que los bienes que se introduzcan a las zonas francas industriales de bienes y servicios por parte de los usuarios aduaneros se consideran fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones (art. 392 Decreto 2586 de 1999); y se considera que la introducción al resto del territorio nacional de bienes provenientes de un usuario de las zonas francas es una importación, sometida a las normas y requisitos exigidos para la importaciones (art. 399 ib.) Bajo tal razonamiento concluyó la Sala, que si bien las circunstancias aducidas por el accionante, que se reitera, son las mismas en que se sustenta la pretensión de nulidad del artículo 400 numeral 1° del Decreto 2586 de 1999 en el presente proceso, ponían de manifiesto una situación de desequilibro que ameritaba la revisión del régimen establecido para las zonas francas, tales circunstancias no eran demostrativas de ilegalidad o inconstitucionalidad alguna, que conllevara a la declaratoria de nulidad de la norma demandada. Así las cosas, frente a la disposición contenida en el numeral 1° del artículo 400 del Decreto 2685 de 1999, cuya nulidad se pretende en el presente proceso, debe estarse a lo dispuesto en la sentencia de junio 15 de 2001, proferida en el proceso radicado bajo el No. 11105. GRAVAMEN ARANCELARIO AL BIEN PROVENIENTE DE ZONA FRANCA - El gravamen sobre el bien final fue analizado en el proceso 11105 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado / ZONAS FRANCAS - Tributos e impuestos por importaciones Acerca de la pretensión de nulidad del artículo 392 y de la expresión "de acuerdo con lo previsto en este decreto" contenida en el artículo 399 del Decreto 2685 de 1999, objeto de la demanda en el presente proceso, se precisa que si bien estas normas no fueron demandadas en el proceso que dio origen a la sentencia de junio 15 de 2001, lo cierto es que respecto de ellas no se formula en la demanda un cargo de ilegalidad concreto, ya que todos los argumentos están dirigidos a controvertir la disposición del artículo 400 numeral 1°, en cuanto grava solo el bien final importado de las zonas francas al resto del territorio nacional aduanero, dejando por fuera del gravamen las materias primas o insumos introducidos por los usuarios aduaneros de terceros países, sin el pago de gravamen arancelario alguno. Asunto que fue precisamente el debatido y resuelto en el proceso 11105. NOTA DE RELATORIA: El proceso 11105 fue fallado el 15 de junio de 2001 por el Consejero Doctor Germán Ayala Mantilla. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA Bogotá, D.C., Quince (15) de mayo de dos mil tres (2003)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadGERMAN AYALA MANTILLAALEJANDRO VENEGAS FRANCOAcción pública de nulidad contra el Decreto 2685 de 1999 expedido por el Gobierno NacionalIdentificadores10010005246true6196Versión original10005246Identificadores

Fecha Providencia

15/05/2003

Sección:  CUARTA

Consejero ponente:  GERMAN AYALA MANTILLA

Norma demandada:  Acción pública de nulidad contra el Decreto 2685 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional

Demandante:  ALEJANDRO VENEGAS FRANCO


BIENES PROVENIENTES DE ZONAS FRANCAS - Es una importación sometida a las normas y requisitos de las importaciones / BIENES QUE SE INTRODUCEN A LAS ZONAS FRANCAS - Se consideran fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros / ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES - Su actual régimen amerita una revisión pero no es causal de ilegalidad o inconstitucionalidad alguna / COSA JUZGADA - Sentencia de junio 15/01 Exp. 11105/99: negó nulidad del artículo 400-1 del Decreto 2586, y se negaron las súplicas de la demanda

En primer término debe precisarse que contra la disposición contenida en el numeral 1° del artículo 400 del Decreto 2586 de 1999, se presentó demanda de nulidad que fue tramitada bajo el Exp. 11105, y sobre ella se profirió la sentencia de junio 15 de 2001, con ponencia del magistrado sustanciador de este proceso, negando las súplicas de la demanda. Al respecto la Sala consideró que la situación de inequidad y desequilibrio denunciada, no derivaba de la misma norma, sino de la aplicación integral del régimen establecido para las zonas francas, en virtud del cual, está previsto que los bienes que se introduzcan a las zonas francas industriales de bienes y servicios por parte de los usuarios aduaneros se consideran fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones (art. 392 Decreto 2586 de 1999); y se considera que la introducción al resto del territorio nacional de bienes provenientes de un usuario de las zonas francas es una importación, sometida a las normas y requisitos exigidos para la importaciones (art. 399 ib.) Bajo tal razonamiento concluyó la Sala, que si bien las circunstancias aducidas por el accionante, que se reitera, son las mismas en que se sustenta la pretensión de nulidad del artículo 400 numeral 1° del Decreto 2586 de 1999 en el presente proceso, ponían de manifiesto una situación de desequilibro que ameritaba la revisión del régimen establecido para las zonas francas, tales circunstancias no eran demostrativas de ilegalidad o inconstitucionalidad alguna, que conllevara a la declaratoria de nulidad de la norma demandada. Así las cosas, frente a la disposición contenida en el numeral 1° del artículo 400 del Decreto 2685 de 1999, cuya nulidad se pretende en el presente proceso, debe estarse a lo dispuesto en la sentencia de junio 15 de 2001, proferida en el proceso radicado bajo el No. 11105.

GRAVAMEN ARANCELARIO AL BIEN PROVENIENTE DE ZONA FRANCA - El gravamen sobre el bien final fue analizado en el proceso 11105 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado / ZONAS FRANCAS - Tributos e impuestos por importaciones

Acerca de la pretensión de nulidad del artículo 392 y de la expresión "de acuerdo con lo previsto en este decreto" contenida en el artículo 399 del Decreto 2685 de 1999, objeto de la demanda en el presente proceso, se precisa que si bien estas normas no fueron demandadas en el proceso que dio origen a la sentencia de junio 15 de 2001, lo cierto es que respecto de ellas no se formula en la demanda un cargo de ilegalidad concreto, ya que todos los argumentos están dirigidos a controvertir la disposición del artículo 400 numeral 1°, en cuanto grava solo el bien final importado de las zonas francas al resto del territorio nacional aduanero, dejando por fuera del gravamen las materias primas o insumos introducidos por los usuarios aduaneros de terceros países, sin el pago de gravamen arancelario alguno. Asunto que fue precisamente el debatido y resuelto en el proceso 11105. NOTA DE RELATORIA: El proceso 11105 fue fallado el 15 de junio de 2001 por el Consejero Doctor Germán Ayala Mantilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., Quince (15) de mayo de dos mil tres (2003)

Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0706-01(13004)

Actor: ALEJANDRO VENEGAS FRANCO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: Acción pública de nulidad contra el Decreto 2685 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional

F A L L O

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita el actor la nulidad parcial del Decreto 2685 de 1996 expedido por el Gobierno Nacional.

ACTO DEMANDADO.

Es acto demandado el Decreto 2685 de 1999 expedido por el Presidente de la República en sus artículos 392, 399 -en la parte que se subraya- y 400 numeral 1º, cuyo texto es el siguiente:

"DECRETO NÚMERO 2685 DE 1999

(diciembre 28)

Por el cual se modifica la Legislación Aduanera

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a los artículos 3º de la Ley 6ª de 1971 y 2º de la Ley 7ª de 1991, oído el Consejo Superior de Comercio Exterior y,

CONSIDERANDO

DECRETA:

ART. 392.- Alcance del régimen aduanero. Los bienes que se introduzcan a las zonas francas industriales de bienes y de servicios por parte de los usuarios, se consideraran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones e impuestos a las exportaciones.

ART. 399.- Régimen de importación. La introducción al resto del territorio aduanero nacional de bienes procedentes de la zona franca será considerada una importación y se someterá a las normas y requisitos exigidos a las importaciones de acuerdo con lo previsto en este decreto.

ART. 400.- Tributos aduaneros. Cuando se importen al resto del territorio aduanero nacional bienes producidos, elaborados, transformados o almacenados por un usuario de Zona Franca, los derechos de aduana se liquidarán y pagarán sobre el valor en aduana, de acuerdo con lo siguiente:

1. Si se trata de bienes elaborados o transformados en Zona Franca, se liquidará el gravamen arancelario correspondiente a la subpartida del bien final, sobre el valor en aduana de las materias primas e insumos extranjeros que participen en su fabricación."

LA DEMANDA.

Indica el actor como violados los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 95-9, 226, 310, 333, 334 y 363 de la Constitución Política; 1°, literales d) y e), numerales 1, 2, y 5° de la Ley 6ª de 1971; 2° y 9° parágrafo 1 y 13 numeral 3 de la Ley 109 de 1985; 2 numerales 1 a 5 y 6 numerales 1 a 4 de la Ley 7ª de 1991.

Advierte que no se cuestiona la existencia de las zonas francas y se remite a su definición y finalidad a la luz de la Ley Marco 109 de 1985, para concluir que la importación a territorio aduanero nacional de bienes producidos en zona franca es una "excepción" al régimen de importaciones.

Sostiene que el régimen de las zonas francas que desarrolla el Decreto 2685 de 1999, donde los usuarios gozan de algunas prerrogativas establecidas con el propósito de fomentar las exportaciones, como la exención del impuesto de renta y de remesas, contiene disposiciones que distorsionan ese objeto; ya que una de las características más relevantes es que la introducción de bienes procedentes de otros países, no se considera importación (art. 392), y que el envió desde el resto del territorio nacional de materias primas, partes insumos o bienes terminados a las zonas francas se considera exportación para efectos de los incentivos tributarios, lo cual permite que las empresas ubicadas en dichas zonas puedan importar al interior del país, en condiciones favorables, los bienes o materias transformados, lo que constituye un tratamiento injusto e inequitativo con los empresarios que se encuentran en el resto del país, que tienen que someterse a todos los tributos y gravámenes existentes para producir y vender sus productos.

Precisa que, los empresarios no ubicados en zonas francas que traigan al país insumos o materias primas para elaborar productos para su venta en el interior del país, deben pagar los aranceles respectivos, mientras que los empresarios ubicados en zonas francas no pagan aranceles por materias primas o insumos utilizados en sus procesos productivos, únicamente pagan el gravamen establecido para el producto final. (art. 400 num.1)

Agrega que para los empresarios no ubicados en zonas francas que importen bienes finales, de cualquier origen diferente a zonas francas, la base sobre la cual se aplica la tarifa arancelaria es el valor aduanero del respectivo bien importado, mientras que para las personas ubicadas en zonas francas, la base gravable es el valor aduanero de los bienes y materias primas, excluyendo el valor de transformación. Todo lo cual conduce a un cobro arbitrario, al beneficiar a unos sujetos en detrimento de otros, lo que ocasiona que la producción del mismo bien con destino al territorio nacional, tenga un costo mucho menor si se realiza en zona franca.

Otro aspecto que considera crea condiciones artificiales de competitividad entre los productores ubicados en zona franca y los productores ubicados en el resto del territorio nacional es que los usuarios de zonas francas introduzcan, sin impuestos, bienes que en el resto del territorio nacional están gravados con tarifas variables del orden del 60%, y produzcan a partir de ellos bienes finales, que posteriormente destinan al mercado interno, pagando un gravamen arancelario variable del bien final del 5%, 10% y 15% y máximo 20%, situación que genera la elusión de los derechos adicionales a los que están sometidos los productores de bienes derivados de productos sometidos al Sistema Andino de Francas de precios SAFP, establecido como un incentivo para mantener las condiciones de equilibro en productos agropecuarios, haciendo nugatoria la razón de su establecimiento.

Advierte que como la normatividad acusada no hace distinción respecto de la clase de bienes que pueden se importados a las zonas francas ( art. 399), se entiende que al resto del territorio aduanero nacional se pueden importar bienes en cuya elaboración se hayan incorporado productos amparados bajo el régimen del Arancel Externo Común (Decisión 370), o bienes en los cuales se hayan incorporado productos agropecuarios o industriales sujetos al SAFP (Decisión 371), unos y otros ingresados a zona franca sin el pago de gravamen arancelario alguno, y posteriormente, por disposición del artículo 400 numeral 1°, se sustraerán del pago de aranceles variables y cancelarán tarifas menores a las que corresponden al producto final, con lo cual se elimina la función estabilizadora de los productos agropecuarios atribuida al SAFP y se incumple el ordenamiento jurídico andino, creando serias distorsiones en el comercio subregional.

Se anota que legislador en la Ley marco de Comercio exterior, artículo 6°, previo mecanismos tendientes a garantizar que las zonas francas cumplieran su objeto primordial, la promoción del comercio exterior, protegiendo en todo caso la industria nacional, pero que al no existir mecanismos coercitivos que las obligue a cumplir su función, se degeneran en un instrumento permisivo para que, utilizando los beneficios que les otorga la ley, se inunde el territorio nacional de productos elaborados en zonas francas, supuestamente para exportar, configurando así una competencia desleal, para los productos nacionales no instalados allí.

Estima que las normas demandadas, son violatorias de las normas constitucionales enunciadas, en cuanto desconocen el mandato de un estado social de derecho, violan el principio de igualdad, estableciendo una diferencia territorial ficticia y no justificada, y generan situaciones de competencia inequitativas, que además vulneran normas de orden supranacional, estos es, las Decisiones 370 y 371 en donde la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones adoptó el Arancel Externo Común y el SAFP.

Considera que con la expedición de los preceptos acusados el Ejecutivo excedió su facultad reglamentaria ampliada que le otorgan las leyes marco por cuanto en ellas no se le faculta para gravar la importación al resto del territorio nacional, cuando el bien importado proviniere de las zonas francas, con lo cual se contrarían los criterios y objetivos que allí se señalan, en materia de comercio exterior.

Explica que las zonas francas son esencialmente mecanismos de promoción de exportaciones, segregadas del territorio nacional aduanero, para darles tratamiento arancelario preferencial, y su lógica, es otorgar franquicias para los que producen y comercializan en ellas mercancías para mercados externos, en busca de competitividad y posicionamiento de esos productos en el mercado internacional, pero esa lógica se convierte en absurdo, cuando con base en la extraterritorialidad ficticia, las normas censuradas consideran como exportaciones las operaciones dirigidas de zona franca al territorio aduanero nacional, ya que están no son tales, sino una ficción, ni tampoco son importaciones sino desde el plano de lo supuesto, porque en realidad "exportar" hacia el propio territorio no es "exportar", ni traer mercancías de zonas francas hacia territorio aduanero nacional es "importar".

Reitera que el Gobierno Nacional no estaba autorizado para eximir de gravámenes arancelarios la llegada de materias primas a zonas francas con el propósito de transformarles en bienes para el mercado nacional, porque esa operación en sentido estricto, solamente puede considerarse importación en lo que se refiere a la introducción de materias primas o insumos extranjeros para la elaboración o transformación de bienes en la zona y sobre el valor de esas materias primas o insumos es que se debe aplicar el arancel a la tarifa que les corresponde en los términos del Arancel Externo Común y del Sistema Andino de Franjas de Precios, cuando las mismas lleguen a la zona franca, si van a ser destinadas al mercado nacional, y no como establecen las normas demandadas.

Se advierte que en Colombia se puede importar desde zonas francas, pero ello no implica que la introducción de mercancías bajo un régimen distinto al común pueda dar derecho a preferencias arancelarias, como eximir de gravámenes la llegada de materias primas e insumos extranjeros que van a ser destinadas a su transformación en bienes finales para el mercado nacional. Además convertir las exportaciones de zonas francas hacia el territorio aduanero nacional en importaciones extranjeras, y en operaciones de comercio exterior, con régimen aduanero de zona franca adoptado por el reglamento y no por la ley, varía y excede el régimen legal de las leyes marco.

Se concluye que los preceptos reglamentarios acusados son ilegales por cuanto no gravan la llegada de materias primas e insumos a la zona franca cuando van a ser destinados a transformación para el ingreso al mercado nacional y sólo gravan la introducción de bienes finales al territorio aduanero nacional, pero lo hacen con una tarifa diferencial y a menudo preferencial que no les corresponde y sobre una base gravable ajena al verdadero valor del bien que se interna al país.

Considera que una interpretación armónica de los artículos 1° de la Ley 6ª de 1971, 13 de la Ley 109 de 1985, 2 y 10 de la Ley 7ª de 1991, evidencian que a pesar que dichas normas autorizan la importación de bienes desde zonas francas, expresan que no se deben ocasionar trastornos competitivos a la industria nacional y que se debe salvaguardar y proteger por encima de todo a los productores nacionales.

OPOSICION.

El apoderado de la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y al efecto expuso en resumen lo siguiente:

En cuanto al supuesto exceso en la facultad reglamentaria para la expedición de la normas demandadas, se anota que ella está prevista en el artículo 189 numerales 11 y 25 de la Constitución Política, y que no puede corresponder a la repetición de la ley, ya que el reglamento conlleva a determinar reglas precisas para el cumplimiento de la misma.

Se considera equivocada la apreciación del accionante en cuanto a la supuesta violación de las leyes marco, ya que es reiterada la jurisprudencia respecto de las facultades del Gobierno para su reglamentación, puesto que en este tipo de leyes el legislador se limita fijar la política, criterios y principios que dirigirán la acción del Ejecutivo, para sustraerla de la regulación detallada y extensiva, por razones de orden técnico oportunidad y variabilidad de decisión, tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-196 de 1998.

Un examen preliminar de las decisiones 370 y 371, permite conocer que las normas demandadas, no van en contra del Tratado Regional Andino, ni contravienen la Constitución Política, puesto que al tenor del artículo 333 constitucional, la libre competencia es un derecho de todos que debe atender también a lo que expresen los consumidores, que a la larga son quienes padecen las consecuencias de aranceles altos, toda vez que la igualdad ante la ley de todos los empresarios competidores no es absoluta, sino que debe entenderse como lo prevé la norma constitucional "dentro de los límites del bien común", y para el caso concreto, no se trata de ningún privilegio, sino de una determinación justa, por cuanto de lo contrario el gravamen más alto se trasladaría al consumidor.

No se evidencia en el contenido de la disposición impugnada ningún tratamiento o mecanismo que desvirtué el juego del mercado. Por el contrario, lo que se pretende con la nueva disposición es incentivar la economía según los lineamientos de apertura iniciada hace diez años.

El accionante en su cuestionamiento al artículo 400- numeral 1 no toma en cuenta lo dispuesto en el artículo 402 del mismo decreto sobre agregado nacional, con respecto a que "se consideraran nacionales las materias primas insumos, y bienes intermedios, provenientes de terceros países, desgravados en desarrollo de acuerdo de libre comercio celebrados por Colombia, cuando dichos productos cumplan con los requisitos de origen exigidos."

En las Decisiones 370 y371 se reconoce la necesidad de actuar en defensa tanto de productores como de consumidores y en las reglas para determinar los precios piso y techo, y en ningún momento se cercena la facultad de los países miembros para determinar si el arancel se predica sobre el valor en aduana de las materias primas o insumos o sobre el bien final.

La apoderada del Ministerio de Comercio Exterior presentó igualmente consideraciones de oposición a las pretensiones de la demanda, que se resumen así:

De lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-129 de 1998, se evidencia que las materias objeto de la ley marco se refieren a asuntos que requieren la adopción de políticas y medidas acordes con la situación económica y social imperante en el momento. De manera que por su naturaleza cambiante no dan margen de espera para la producción de una ley, lo que implica que la facultad constitucional del Ejecutivo para desarrollar la ley marco sea amplia y permite la concreción de normas especificas a través de decretos ejecutivos, con sujeción a los criterios y objetivos generales señalados en la ley cuadro.

Teniendo en cuenta que el actor busca enervar la legalidad de los artículos 392, 399 y 400-1, con el argumento de que el Gobierno Nacional violó las leyes marcos de aduanas, comercio exterior y de zonas francas, es necesario determinar el alcance de las facultades del Gobierno en materia de zonas francas.

La leyes 109 de 1985 y 7ª de 1991 facultan al Gobierno Nacional para regular la existencia y funcionamiento de zonas francas industriales, comerciales y de servicios, y para tal fin el Ejecutivo en los decretos que la desarrollan determina los requisitos y procedimientos de importación de los bienes allí fabricados, que puedan ingresar al mercado nacional, estableciendo controles para evitar que los bienes almacenados y producidos ingresen ilegalmente al territorio nacional.

Se evidencia que el artículo 392 del decreto 2685 de 199 al establecer la ficción de que los bienes que se introduzcan a zonas francas se consideraran fuera del territorio nacional, para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones y exportaciones, establece el marco jurídico para que en el artículo 399 ib., la introducción al resto del territorio aduanero nacional de bienes procedentes de zona franca sea considerada una importación, y para que, de conformidad con el artículo 396. ib., se considere como exportación definitiva, para efectos de los beneficios e incentivos tributarios, el envío desde el resto de territorio aduanero a un usuario de zona franca de materias primas e insumos, siempre que dicha mercancía sea efectivamente recibida pro el usuario.

Es importante precisar que el Ejecutivo por razones de política de comercio exterior puede modificar los aranceles, las tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, por lo que es legal el artículo 400 numeral 1° demandado, pues lo que busca en incentivar el comercio exterior y atraer la inversión nacional o extranjera y velar por el mejoramiento de la posición competitiva de los productores colombianos.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El accionante reitera en su totalidad los fundamentos de la demanda, y adicionalmente transcribe un análisis de derecho comparado acerca del tratamiento que algunos países dan a la importación de zona franca el resto del territorio nacional, que a su juicio muestra que Colombia es el único país que tiene privilegios desbordados y excesivos para las importaciones al territorio nacional que permiten al perforación de AEC y la anulación del SAFP, y generan distorsiones en el mercado nacional.

Se refiere a los argumentos de la defensa y, señala que la apoderada del Ministerio de Comercio Exterior no encontró argumentos serios y contundentes para refutar la tesis expuesta en la demanda.

Alude a los argumentos expuestos por el apoderado del Ministerio de Hacienda, para señalar que es contundente el hecho de que dicho Ministerio reconoce que existe una situación de iniquidad entre los operadores de las zonas y francas y los productores en el resto del país, y sin embargo en su concepto lo justifica en razón de la defensa de los intereses de los consumidores. Estima erróneas las afirmaciones del apoderado en cuanto, en cuanto dice que para los productos no producidos a nivel subregional, se aplicará lo establecido en el artículo 65 del Acuerdo de Cartagena, pues los diferimientos arancelarios allí previstos solo son aplicables a los bienes no producidos en la subregion andina.

La apoderada del Ministerio de Comercio Exterior reitera los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda.

El apoderado Ministerio de Hacienda y Crédito Público insiste igualmente en los argumentos aducidos con ocasión de la contestación de la demanda.

MINISTERIO PÚBLICO

Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación estima que las súplicas de la demanda deben ser denegadas. Al efecto expone:

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1°,2°, 6°, 9°, 13 de la Ley 109 de 1985, acerca de la definición y objeto de las zonas francas, y las facultades que se conceden al Gobierno Nacional para regularlas, así como en la Ley 7ª de 1991, en cuanto introdujo modificaciones al régimen de las zonas francas, es incuestionable que es la ley, a través de la cual se regula el funcionamiento de las zonas francas, la que permite la importación y exportación de bienes por parte de los usuarios de las mismas, y consagra a favor de estos determinados beneficios tributarios.

Los preceptos acusados fueron dictados de acuerdo con las autorizaciones de las normas superiores, y sus disposiciones, en cuanto permiten la importación y exportación de bienes por parte de los usuarios de zonas francas en condiciones de privilegio, están previstas en la ley, por tanto no se presenta violación de las disposiciones legales que cita el demandante.

En cuanto al supuesto desconocimiento del derecho de igualdad, se observa que si los usuarios de zonas francas están sometidos a un régimen legal diferente al de los empresarios que ejercen su actividad fuera de esas zonas, no se vulnera ese derecho cuando el Gobierno Nacional expide normas que reglamentan aquel régimen especial, y que obviamente, solo pueden aplicarse a quienes están sometidos al mismo.

Intervención del accionante.

Con posterioridad al vencimiento del término dispuesto para alegatos, el actor presento escritos radicados el 2 de agosto de 2002 y el 18 de febrero de 2003, haciendo en el primero observaciones a la posición del Ministerio Público y allegando con el segundo copia del Decreto 3180 de 2002, por el cual se modifica el artículo 400 del Decreto 2685 de 1999, con el cual considera se supera la situación de iniquidad y competencia desleal que creaba la norma demandada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los artículos 392, 399 en la expresión "de acuerdo con lo previsto en este Decreto" y 400 numeral 1° del Decreto 2685 de 1999 "por el cual se codifica la legislación aduanera", expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, y con sujeción a los artículos 3° de la Ley 6ª de 1971 y 2° de la Ley 7ª de 1991.

Según los términos de la demanda, el cargo que se enuncia como exceso en el ejercicio de las facultades constitucionales del Gobierno Nacional, al expedir las normas demandadas, se orienta a demostrar que con tales disposiciones se distorsiona el objetivo de las zonas francas; se vulneran los principios de equidad, igualdad y justicia; se genera una competencia desleal e inequitativa; y se elimina la función estabilizadora pretendida bajo el Régimen del Arancel Externo Común AEC (Decisión 370) y del Sistema Andino de Franjas de Precios SAFP (Decisión 371), creando serias distorsiones en el comercio subregional.

A juicio del demandante, las razones que originan el desequilibrio competitivo y generan una desigualdad entre los productores que se encuentran en el territorio aduanero nacional y los ubicados en zonas francas, radican en que los empresarios ubicados en las zonas francas que introduzcan materias primas e insumos para su transformación y elaboración de bienes terminados, en los cuales se hayan incorporado productos amparados bajo el régimen del Arancel Externo Común, o productos agropecuarios o industriales sujetos al SAFP, lo hacen sin pagar gravamen arancelario alguno, y cuando introducen el bien final al territorio aduanero nacional, pagan el gravamen arancelario correspondiente al bien final, del 5%, 10% y 15% y máximo 20%; mientras que los empresarios que se encuentran ubicados en el resto del territorio nacional que fabrican bienes con materias primas e insumos importados, deben pagar los aranceles respectivos sobre tales importaciones, con tarifas variables del orden del 60%, lo cual ha llevado a que se inunde el territorio nacional de productos elaborados en zonas francas, configurándose una competencia desleal e injusta, pues el mismo bien, producido en zona franca y con destino al territorio nacional aduanero, tiene un costo menor.

Por lo anterior, considera que a la introducción de materias primas o insumos extranjeros a las zonas francas, para su transformación en bienes finales, que van a ser destinados al mercado nacional, se debe aplicar el arancel que les corresponde en los términos del AEC y del SAFP, y no como lo establecen las normas demandadas.

En primer término debe precisarse que contra la disposición contenida en el numeral 1° del artículo 400 del Decreto 2586 de 1999, se presentó demanda de nulidad que fue tramitada bajo el Exp. 11105, y sobre ella se profirió la sentencia de junio 15 de 2001, con ponencia del magistrado sustanciador de este proceso, negando las súplicas de la demanda.

Las razones de ilegalidad que se adujeron en aquella oportunidad son coincidentes con las que ahora se exponen, por lo que respecto de dicha norma ha operado la cosa juzgada en relación con la causa petendi juzgada, en los términos del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, las razones de ilegalidad según la providencia anotada se concretaron así:

"La situación de iniquidad y desequilibrio competitivo que crea la norma demandada, se predica respecto a los productores que se encuentran en el territorio aduanero nacional, frente a los ubicados en zonas francas, pues quien fabrica en el territorio nacional bienes con materias primas importadas, ya sea que provengan de los países de la Comunidad Andina o de terceros, tienen que pagar el arancel correspondiente y los derechos adicionales que general el SAFP, mientras que quien fabrica en zona franca no paga el arancel por sus materias primas importadas, cualquiera sea el país de donde provengan, y si lo introduce al país solo paga el arancel del bien final, ahorrándose los derechos adicionales que en materia arancelaria genera el SAFP para materias primas utilizadas en procesos industriales."

Al respecto la Sala consideró que la situación de inequidad y desequilibrio denunciada, no derivaba de la misma norma, sino de la aplicación integral del régimen establecido para las zonas francas, en virtud del cual, está previsto que los bienes que se introduzcan a las zonas francas industriales de bienes y servicios por parte de los usuarios aduaneros se consideran fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones (art. 392 Decreto 2586 de 1999); y se considera que la introducción al resto del territorio nacional de bienes provenientes de un usuario de las zonas francas es una importación, sometida a las normas y requisitos exigidos para la importaciones (art. 399 ib.)

Se precisó igualmente, como el artículo 399 no distinguía respecto de la clase de bienes que podían ser importados de las zonas francas hacia el territorio nacional, y se establecía de manera general el gravamen para todas las importaciones, se entendía que aquellos podían corresponder a bienes en cuya elaboración se hubieran incorporado productos amparados bajo el régimen del Arancel Externo Común, o a bienes en los cuales se hubieran incorporado productos agropecuarios o agroindustriales sujetos al SAFP.

Bajo tal razonamiento concluyó la Sala, que si bien las circunstancias aducidas por el accionante, que se reitera, son las mismas en que se sustenta la pretensión de nulidad del artículo 400 numeral 1° del Decreto 2586 de 1999 en el presente proceso, ponían de manifiesto una situación de desequilibro que ameritaba la revisión del régimen establecido para las zonas francas, tales circunstancias no eran demostrativas de ilegalidad o inconstitucionalidad alguna, que conllevara a la declaratoria de nulidad de la norma demandada.

Así las cosas, frente a la disposición contenida en el numeral 1° del artículo 400 del Decreto 2685 de 1999, cuya nulidad se pretende en el presente proceso, debe estarse a lo dispuesto en la sentencia de junio 15 de 2001, proferida en el proceso radicado bajo el No. 11105.

Ahora bien, mediante el Decreto 3180 de diciembre 20 de 2002 (publicado en el Diario Oficial No. 45043 de Dic. 2002), expedido por el Gobierno Nacional, se adicionó el numeral 1° del artículo 400 del Decreto 2586 con el siguiente inciso:

"Cuando en la producción, elaboración o transformación del bien final se hubieren incorporado materias primas o insumos que se encuentren incluidos dentro del Sistema Andino de Franjas de precios, deberá liquidarse el gravamen arancelario correspondiente a las subpartidas arancelarias de las materias primas o insumos extranjeros que participen en su fabricación, sobre el valor en aduana de las mismas y conforme al mencionado sistema".

Como se observa, con la anterior disposición, se corrige la situación de desequilibro denunciada, ya que se establece el gravamen arancelario para las materias primas o insumos extranjeros, que sean introducidos a las zonas francas, y se encuentren incluidos dentro del Sistema Andino de Franjas de Precios, cuando sean incorporados en la producción, elaboración o transformación de un bien final, destinado a ser introducido en al resto del territorio nacional.

Con la expedición de la nueva norma, si bien se confirma la necesidad de su adopción e integración al régimen aduanero aplicable a las zonas francas, ello no implica que la Sala deba pronunciarse acerca de la pretensión de nulidad del artículo 400 numeral 1°, puesto que cómo quedó antes expuesto, la omisión normativa, fue precisamente el hecho que dio origen a la sentencia de junio 15 de 2001, con los efectos ya anotados.

Acerca de la pretensión de nulidad del artículo 392 y de la expresión "de acuerdo con lo previsto en este decreto" contenida en el artículo 399 del Decreto 2685 de 1999, objeto de la demanda en el presente proceso, se precisa que si bien estas normas no fueron demandadas en el proceso que dio origen a la sentencia de junio 15 de 2001, lo cierto es que respecto de ellas no se formula en la demanda un cargo de ilegalidad concreto, ya que todos los argumentos están dirigidos a controvertir la disposición del artículo 400 numeral 1°, en cuanto grava solo el bien final importado de las zonas francas al resto del territorio nacional aduanero, dejando por fuera del gravamen las materias primas o insumos introducidos por los usuarios aduaneros de terceros países, sin el pago de gravamen arancelario alguno. Asunto que fue precisamente el debatido y resuelto en el proceso 11105.

De otra parte, es necesario precisar que la ficción legal de considerar importación la introducción al territorio nacional aduanero de bienes provenientes de las zonas francas, así como tener como exportación el envío de bienes, materias primas o insumos del resto del territorio nacional, con destino a las zonas francas no es una creación del Decreto Reglamentario acusado, sino que está consagrada en las leyes marco de aduanas (arts. 1°, 2° y 6°/71) de la zona franca y de comercio exterior 16 y 1009/85 y 2° y 10 de la Ley 79/91. Así que carece de fundamento el cargo que acusa falta de competencia del Ejecutivo para expedir las normas acusadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. ESTÉSE a los dispuesto en la sentencia de junio 15 de 2001, proferida en el proceso 11105, en cuanto a la pretensión de nulidad del numeral 1° del artículo 400 del Decreto 2586 de 1999, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, Notifíquese, Comuníquese. Cúmplase.

Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA

Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario