Fecha Providencia | 03/10/2002 |
Sección: CUARTA
Consejero ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
Norma demandada: El ciudadano DANIEL LONDOÑO PINZÓN en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita la nulidad y suspensión provisional del parágrafo 1° del artículo 3° del Decreto 1626 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional.
Demandante: DANIEL LONDOÑO PINZÓN
AUTORETENCION PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Es improcedente por estar tales entidades exenta del impuesto sobre la renta / RETENCION A EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - No procede por estar exentos de imporrenta conforme al artículo 211 del E.T. / RENTAS EXENTAS EN IMPORRENTA - No están sometidos a retefuente conforme al artículo 369 E.T. / EFECTO UTIL DE LAS NORMAS JURÍDICAS - Significa que entre dos posibles sentidos de una norma, uno que produce efectos y otro que no los produce, debe preferirse el primero
Con la expedición del parágrafo 1° del artículo 3° del Decreto 1626 de 2001, acusado se dispone que habrá lugar a practicar retención en la fuente, mediante el mecanismo de la autorretención, "durante el término de vigencia de la exención de que trata el artículo 211", deduciendo de la base de retención el "porcentaje de la exención". Es decir que según el reglamento se aplicaría la retención sobre la parte del ingreso gravado. Para la Sala tal disposición contradice abiertamente la norma superior, según la cual las empresas de servicios públicos domiciliarios no serán objeto de retención durante el término de vigencia de la exención, pues es evidente que con la adición del citado parágrafo transitorio se pretendió dar un tratamiento diferente a las empresas beneficiarias de la exención a que alude el artículo 211, esto es su no sujeción a la retención en la fuente sobre la totalidad de los ingresos que dan origen a las rentas exentas y durante el término de vigencia de la exención. En efecto, según el numeral 2 del artículo 369, no están sujetos a retención en la fuente "Los pagos o abonos en cuenta que por disposiciones especiales sean exentos en cabeza del beneficiario." En decir que en ningún caso habría lugar a aplicar la retención en la fuente sobre ingresos que por disposición legal se encuentran exentos del impuesto de renta. Ahora bien, no puede interpretarse que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio aludido, se autorice aplicar la retención en la fuente sobre los ingresos no cobijados por la exención, como se pretende a través del reglamento acusado, pues no tendría ninguna razón de ser la norma transitoria, cuando en el mismo artículo 369 del cual hace parte, se consagra una disposición general y permanente, según la cual no están sujetos a retención los pagos que por disposición especial sean exentos. Tal razonamiento obedece al principio de interpretación de las normas jurídicas según el cual a partir del llamado " efecto útil" de ellas, entre dos posibles sentidos de un precepto, uno de los cuales produce efectos jurídicos y el otro a nada conduce, debe preferirse el primero.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
Bogotá D.C., Tres (3) de octubre de dos mil dos (2002)
Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0312-01(12687)
Actor: DANIEL LONDOÑO PINZÓN
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: Acción pública de nulidad contra el Decreto 1626
de 2001 expedido por el Gobierno Nacional
FALLO
El ciudadano DANIEL LONDOÑO PINZÓN en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita la nulidad y suspensión provisional del parágrafo 1° del artículo 3° del Decreto 1626 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional.
ACTO DEMANDADO
Es norma acusada el parágrafo 1° del artículo 3° del Decreto 1626 de 2001, cuyo texto es el siguiente:
DECRETO 1626 DE 2001
(agosto 3)
por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 633 de 2000 y el Estatuto Tributario,
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365, 366 y 437-1 del Estatuto Tributario,
DECRETA
Artículo 3º Tarifa de retención en la fuente para servicios públicos. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, prestados a las personas jurídicas y sociedades de hecho, de los sectores industrial, comercial, de servicios y oficial, están sometidos a la tarifa del dos y medio por ciento (2.5%), sobre el valor del respectivo pago o abono en cuenta, la cual deberá ser practicada a través del mecanismo de la autorretención por parte de las empresas prestadoras del servicio, calificadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Parágrafo 1º. Durante el término de vigencia de la exención de que trata el artículo 211 del Estatuto Tributario, la base para la autorretención se reducirá en el porcentaje de exención aplicable a cada año, para cada servicio público domiciliario prestado.
LA DEMANDA
Indica el actor como norma violada el parágrafo transitorio del artículo 369 del Estatuto Tributario.
Explica el concepto de violación en los siguientes términos:
Mediante el artículo 3° del Decreto 1626 de 2001, se estableció una retención en la fuente del 2.5% sobre los pagos por concepto de servicios públicos domiciliarios, prestados a personas jurídicas y sociedades de hecho de los sectores industrial, comercial de servicio y oficial. Dicha retención debe practicarse mediante la autorretención por parte de las empresas prestadoras de tales servicios, calificadas por la DIAN como autorretenedoras.
El parágrafo 1° de la misma norma pretende hacer extensiva esta retención a las empresas beneficiarias de las exenciones previstas en el artículo 211 del Estatuto Tributario, al establecer que para estas empresas la base del cálculo de la autorretención debe reducirse en el mismo porcentaje de la exención de que trata el artículo 211. Significa que las empresas prestadoras de servicios que sean beneficiarias de las exenciones y sean calificadas como autorretenedoras, deben practicar la retención tomando como base para el cálculo de la misma, no la totalidad de los pagos que perciban de los usuarios del servicio, sino tal monto disminuido en el mismo porcentaje de renta exenta previsto en el artículo 211.
Si bien el parágrafo acusado pretende hacer coincidir la base para el cálculo de la retención con el porcentaje de renta exenta, desconoció por completo el parágrafo transitorio del artículo 369 del Estatuto Tributario, según el cual mientras se encuentren vigentes las exenciones previstas en el artículo 211, los ingresos que den origen a las rentas exentas, no estarán sujetos a retención en la fuente.
Tanto el artículo 211 como el parágrafo transitorio del artículo 369 del Estatuto Tributario fueron introducidos al ordenamiento jurídico por la Ley 223 de 1995 y desde entonces se han establecido exenciones parciales sobre las rentas provenientes de la prestación de servicios públicos domiciliarios, por lo que no puede ahora argumentarse que debe aplicarse la retención en forma proporcional sobre las rentas que no están exentas del impuesto de renta.
El propio legislador ha querido que los ingresos de las empresas de servicios públicos domiciliarios no se sujeten a retención, como mecanismo anticipado de pago, sino que sean las empresas prestadoras de tales servicios quienes determinen su impuesto a cargo, conforme a las exenciones previstas en el artículo 211 y efectúen el pago del impuesto, en su liquidación privada.
La norma acusada es producto de una equivocada interpretación del artículo 211, pues las exenciones contempladas en esta norma no son predicables de los ingresos sino de las rentas provenientes de la prestación de los servicios públicos. Establecer una retención sobre los ingresos que dan origen a rentas exentas, es confundir los ingresos provenientes de la prestación del servicio, con las rentas provenientes de la prestación de dichos servicios, conceptos que son diferentes para los propósitos del impuesto sobre la renta.
TRÁMITE PROCESAL
La demanda fue admitida mediante auto de septiembre 14 de 2001 (fl.28) por el cual se ordenó el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado y se negó la medida de suspensión provisional solicitada.
Con oficio 037346 de noviembre 8 de 2001 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitieron los antecedentes administrativos solicitados (fl.36).
OPOSICIÓN
La apoderada de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, argumentó en defensa de la legalidad de la norma acusada, lo siguiente:
No existe la manifiesta contradicción que anota el accionante, por cuanto el artículo 369 del Estatuto Tributario establece en qué casos no se efectúa la retención y el parágrafo transitorio indica que las empresas beneficiarias de las exenciones de que trata el artículo 211, no están sujetas a retención sobre los ingresos que no son gravados, y la norma demandada establece la forma en que se reducirá la base para la autorretención.
Analizado el artículo 211 del Estatuto Tributario se observa que todas las entidades prestadoras de servicios públicos son contribuyentes de los impuestos nacionales y por ende son sujetos de retención. Además la misma norma trae las exenciones para las rentas provenientes de servicios públicos de acueducto alcantarillado y las de aseo, cuando sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta y las entidades complementarias establecidas en la Ley 142 de 1994, casos en las cuales la retención se aplicará sobre los porcentajes que están gravados.
La retención se justifica como medida de recaudo, en razón a que la totalidad de ingresos y rentas de tales entidades no están cobijados con la exención y en virtud de la facultad de establecer retención prevista en el artículo 365 del Estatuto Tributario.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte actora advierte que la disposición demandada fue subrogada por el artículo 1° del Decreto 2885 de 2001, cuyo parágrafo 1º repite en términos idénticos la disposición contenida en el parágrafo demandado, y por tanto solicita que la sentencia que se dicte se refiera tanto al parágrafo 1° del artículo 3° del Decreto 2626 de 2001 como al parágrafo 1 del artículo 1° del Decreto 2885 de 2001.
Sobre los argumentos de la defensa, precisa que desde la expedición del artículo 211 se contemplaron las exenciones parciales para ciertas empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por lo que no puede afirmarse que por el hecho de que la Ley 633 de 2001 hubiera modificado algunos porcentajes de renta exenta, se habilitara al Gobierno Nacional para establecer retenciones sobre los ingresos que den origen a rentas exentas, pues el mandato contenido en el parágrafo transitorio del artículo 369 se encuentra vigente y no fue modificado por la Ley 633.
Reitera que lo exento de acuerdo con el artículo 211 no son los ingresos sino las rentas provenientes de la prestación de ciertos servicios públicos y que fue voluntad del legislador que la totalidad de los ingresos, sin distinción alguna, no se sometiera a retención.
Estima que si bien es cierto que el Gobierno tiene la facultad de establecer retenciones para asegurar el recaudo, no es menos cierto que tales facultades no pueden ser ejercidas contra expresa disposición legal que ordena no sujetar a retención los ingresos que perciban las empresas beneficiarias de las exenciones previstas en el artículo 211.
La parte demandada reitera los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda.
MINISTERIO PÚBLICO
Considera que el Gobierno Nacional mediante la norma reglamentaria acusada amplió preceptos superiores como son los artículos 211 y el parágrafo transitorio del artículo 369 del Estatuto Tributario, e incurrió en exceso de la potestad reglamentaria, posición que sustenta en los siguientes términos:
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 211 del Estatuto Tributario y la Ley 142 de 1994, están exentas de los impuestos nacionales las rentas provenientes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, gas, telefonía local y telefonía móvil rural y las provenientes de la generación de energía eléctrica, obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta.
El parágrafo transitorio del artículo 369 del Estatuto Tributario dispone que las empresas beneficiarias de las exenciones de que trata el artículo 211 "no están sujetas a retención en la fuente sobre los ingresos que dan origen a las rentas objeto de dichas exenciones durante el término de su vigencia".
La norma reglamentaria acusada dispuso que durante "el término de vigencia de la exención de que trata el artículo 211 del Estatuto Tributario, la base para la autorretención se reducirá en el porcentaje de exención aplicable a cada, año, para cada servicio público domiciliario prestado". Es indudable que esta disposición es contraria al artículo 211 y al parágrafo transitorio del artículo 369, porque mientras este último dispone que las rentas provenientes de la prestación de servicios públicos obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, por ser exentas, no están sujetas a retención, la norma acusada prevé, para el mismo caso, el sistema de retención y establece un mecanismo para reducir anualmente el porcentaje de la exención.
CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN
Corresponde decidir sobre la legalidad del parágrafo 1 del artículo 3° del Decreto 1626 de 2001, en virtud de cual se dispone: "Durante eltérmino de vigencia de la exención de que trata el artículo 211 del Estatuto Tributario, la base para la autorrentención se reducirá en el porcentaje de exención aplicable a cada año, para cada servicio público domiciliario prestado."
Previa decisión de los cargos de la demanda advierte la Sala sobre la falta de vigencia de la norma demandada, en virtud de su derogatoria expresa por el Decreto 2885 del 24 de diciembre de 2001, que en su articulo 1° parágrafo 1° reguló en términos similares la base para la autorretención a que se refiere la norma objeto de la demanda. Sin embargo, tal circunstancia no constituye impedimento para que se revise su legalidad, pues como lo ha reiterado la Corporación en anteriores oportunidades, basta que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso de tiempo para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo deba pronunciarse ante una demanda de nulidad que se presenta contra ella.
Lo anterior, porque en ese lapso de tiempo pueden haberse efectuado situaciones jurídicas particulares cuyos efectos ameriten la restauración del derecho o reparación del daño ocasionado, propósito que no se logra en virtud de su derogatoria, sino de la decisión del juez competente que la anula, o la declara ajustada a derecho.
De otra parte, se advierte sobre la extemporaneidad de la pretensión de nulidad del parágrafo 1 del artículo 1° del Decreto 2885 de 2001, que formula por el accionante con ocasión de los alegatos de conclusión, puesto que ella corresponde a una adición a la demanda que debe ser propuesta en la oportunidad procesal prevista para el efecto, con el fin de que se surtan oportunamente los trámites legales que garantizan el derecho de contradicción de la parte opositora y el debido proceso. No procede en consecuencia un pronunciamiento acerca de la legalidad de la citada disposición en la presente providencia como lo pretende el actor.
Respecto de las razones en que se sustenta la presunta violación del parágrafo transitorio del artículo 369 del Estatuto Tributario, por parte de la disposición reglamentaria objeto de la demanda, procede el siguiente análisis:
El artículo 211 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 13 de la Ley 633 de 2000, otorga la exención temporal a las rentas provenientes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en los siguientes términos:
"ART. 211.- Exención para empresas de servicios públicosdomiciliarios. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos son contribuyentes de los impuestos nacionales, en los términos definidos por el estatuto tributario, con las excepciones que se establecen a continuación.
Las rentas provenientes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y las de aseo cuando sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, y las actividades complementarias de los anteriores servicios determinadas en la Ley 142 de 1994, están exentas del impuesto sobre la renta y complementarios por un período de dos (2) años a partir de la vigencia de esta ley, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas, de acuerdo con los siguientes porcentajes:
Para el año gravable 2001 80% exento.
Para el año gravable 2002 80% exento.
Gozarán de esta exención, durante el mismo período mencionado, las rentas provenientes de la transmisión o distribución domiciliaria de energía eléctrica...
Asimismo, las rentas provenientes de la generación de energía eléctrica y las de los servicios públicos domiciliarios de gas, y de telefonía local y su actividad complementaria de telefonía móvil rural cuando estas sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios por un término de dos (2) años, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas, de acuerdo con los siguientes porcentajes:
Para el año gravable 2001 30% exento.
Para el año gravable 2002 10% exento."
(...)
El parágrafo transitorio del artículo 369 del mismo Estatuto, adicionado con la Ley 223 de 1995, artículo 249, estableció que no están sujetas a retención en la fuente las empresas de servicios públicos domiciliarios beneficiarias con las exenciones a que se refiere el artículo 211, por el término de vigencia de la exención, así:
"PAR. TRANS.- Las empresas beneficiarias con las excepciones (sic) de que trata el artículo 211 del estatuto tributario, no están sujetas a retención en la fuente sobre los ingresos que dan origen a las rentas objeto de dichas exenciones, durante el término de su vigencia."
Con la expedición del parágrafo 1° del artículo 3° del Decreto 1626 de 2001, acusado se dispone que habrá lugar a practicar retención en la fuente, mediante el mecanismo de la autorretención, "durante eltérmino de vigencia de la exención de que trata el artículo 211", deduciendo de la base de retención el "porcentaje de la exención". Es decir que según el reglamento se aplicaría la retención sobre la parte del ingreso gravado.
Para la Sala tal disposición contradice abiertamente la norma superior, según la cual las empresas de servicios públicos domiciliarios no serán objeto de retención durante el término de vigencia de la exención, pues es evidente que con la adición del citado parágrafo transitorio se pretendió dar un tratamiento diferente a las empresas beneficiarias de la exención a que alude el artículo 211, esto es su no sujeción a la retención en la fuente sobre la totalidad de los ingresos que dan origen a las rentas exentas y durante el término de vigencia de la exención.
En efecto, según el numeral 2 del artículo 369, no están sujetos a retención en la fuente "Los pagos o abonos en cuenta que pordisposiciones especiales sean exentos en cabeza del beneficiario." En decir que en ningún caso habría lugar a aplicar la retención en la fuente sobre ingresos que por disposición legal se encuentran exentos del impuesto de renta.
Siendo ello así, podría afirmarse que la retención en la fuente que por disposición del reglamento acusado, debe aplicarse sobre el porcentaje no cobijado por la exención de que trata el artículo 211, estaría ajustada a derecho, puesto que en primer término de la base de retención se excluiría la parte exenta, y por otro lado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 ib., está facultado el Gobierno Nacional para establecer retención en la fuente para asegurar el recaudo del impuesto de renta.
Sin embargo, en el caso concreto de las exenciones previstas en el artículo 211, fue voluntad del legislador excluir temporalmente, a las empresas de servicios públicos domiciliarios de la retención en la fuente, al disponer que "sobre los ingresos que dan origen a lasrentas objeto de dichas exenciones, durante el término de su vigencia", no habrá lugar a aplicar retención en la fuente. Es decir que se establece una excepción a la regla general según la cual es viable aplicar retención en la fuente sobre ingresos gravados, y se limitan temporalmente las facultades del Ejecutivo para establecer retenciones respecto de los ingresos que dan origen a las rentas exentas a que alude el citado artículo.
Ahora bien, no puede interpretarse que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio aludido, se autorice aplicar la retención en la fuente sobre los ingresos no cobijados por la exención, como se pretende a través del reglamento acusado, pues no tendría ninguna razón de ser la norma transitoria, cuando en el mismo artículo 369 del cual hace parte, se consagra una disposición general y permanente, según la cual no están sujetos a retención los pagos que por disposición especial sean exentos. Tal razonamiento obedece al principio de interpretación de las normas jurídicas según el cual a partir del llamado " efecto útil" de ellas, entre dos posibles sentidos de un precepto, uno de los cuales produce efectos jurídicos y el otro a nada conduce, debe preferirse el primero.
Adicionalmente, según comentario a la Ley 223 de 1995[1], que comparte esta Sala, el propósito de la adición del parágrafo transitorio que señala que las empresas de servicios públicos no serán objeto de retención mientras mantengan las exenciones, fue evitar procesos innecesarios de devolución. Lo cual confirma que lo previsto por el legislador es la no sujeción a la retención en la fuente de las citadas empresas durante el término de vigencia de las exenciones que se otorgan en el artículo 211 a que se ha venido haciendo referencia.
En conclusión, encuentra la Sala configurado el cargo de violación al parágrafo transitorio del artículo 369 del Estatuto Tributario, por parte del reglamento acusado, por lo que habrá de declararse su nulidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A:
DECLÁRASE la nulidad del parágrafo 1° del artículo 3° del Decreto Reglamentario 1626 de agosto 3 de 2001.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase.
Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
German Ayala Mantilla Ligia López Díaz
Presidente de la sección
María Inés Ortiz Barbosa Juan Ángel Palacio Hincapié
Raúl Giraldo Londoño
Secretario
[1]Reforma tributaria 1995. Julio Roberto Pizza y Fernando Zarama- Cámara de Comercio de Bogotá