Fecha Providencia | 24/10/2002 |
Sección: CUARTA
Consejero ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Norma demandada: Decide la Sala la acción de nulidad instaurada por el ciudadano Jorge Paniagua Lozano contra los apartes destacados del artículo 16 del Decreto Reglamentario 406 del 14 de marzo de 2001 expedido por el Gobierno Nacional, que es del siguiente tenor:
Demandante: JORGE PANIAGUA LOZANO
PAGO O ABONO EN CUENTA A LOS ESTABLECIMIENTOS AFILIADOS - Es procedente la Retención del IVA por no estar prohibido por el artículo 437-2 del Estatuto Tributario / GRANDE CONTRIBUYENTE - La venta de bienes o prestación de servicios con Entidades Emisoras de Tarjetas Crédito o Débito no debe estar sometida a retención / ENTIDAD EMISORA DE TARJETAS CREDITO O DEBITO - Debe practicar Reteiva por las operaciones de venta y prestación de servicios con Grandes Contribuyentes
De acuerdo con las consideraciones expuestas en esa oportunidad por la Sala, la expresión "en todos los casos", contenida en el reglamento acusado, no implica una modificación al artículo 437-2 del Estatuto Tributario, puesto que se entiende referida a la obligación que tienen las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito de aplicar la retención en la fuente "en el momento del pago o abono en cuenta a las personas o establecimientos afiliados", tal como está previsto en el numeral 5° de la misma disposición, ya que se trata de operaciones en las que el afiliado puede corresponder a un gran contribuyente, sin que la ley en este aspecto haya pretendido exclusión alguna. Lo anterior, porque la ley distingue entre las operaciones de venta y prestación de servicios que realicen las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito con grandes contribuyentes, y aquellas en las que las entidades emisoras actúan como simples recaudadores del impuesto generado, al margen de la operación de venta o prestación de servicios, que origina el tributo. Esto es, las realizadas entre los tarjeta habientes y el establecimiento afiliado, en las cuales, si procede en todos los casos la retención del IVA generado en dichas operaciones, sin consideración a la calidad del afiliado e independientemente que se trate o no de un gran contribuyente.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002)
Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0282-01(12448)
Actor: JORGE PANIAGUA LOZANO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
F A L L O
Decide la Sala la acción de nulidad instaurada por el ciudadano Jorge Paniagua Lozano contra los apartes destacados del artículo 16 del Decreto Reglamentario 406 del 14 de marzo de 2001 expedido por el Gobierno Nacional, que es del siguiente tenor:
"DECRETO NUMERO 406 DE 2001
(marzo 14)
Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 633 de 2000 y el Estatuto Tributario.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política,
DECRETA:
...
"Artículo 16. Retención del impuesto sobre las ventas en operaciones con tarjetas de crédito o débito. Para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre las ventas por parte de las entidades emisoras de las tarjetas de crédito y/o débito y sus asociaciones, o de las entidades adquirentes o pagadoras, el afiliado deberá discriminar en el soporte de la operación el valor correspondiente al impuesto sobre las ventas de la respectiva operación.
Las entidades emisoras de las tarjetas crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras efectuaránen todos los casos retención del impuesto sobre las ventas generado en la venta de bienes o prestación de servicios, incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente.
El monto de la retención aquí prevista será del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del IVA generado en la operación.
Para la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, las entidades agentes de retención de que trata el numeral 5° del artículo 437-2 deberán efectuar los ajustes necesarios a los sistemas operativos, y comenzar a practicar la retención en la fuente a que se refiere el presente artículo, a partir del 1° de abril de 2001."
DEMANDA
Adujo el actor que la norma transcrita viola el artículo 25 de la Ley 633 de 2000, porque modifica un parágrafo y adiciona un numeral al artículo 437-2 del Estatuto Tributario.
Señaló que en las operaciones realizadas entre las sociedades emisoras de tarjetas de crédito y los grandes contribuyentes no procede la retención en la fuente por el impuesto sobre las ventas, tal como lo señala la norma reglamentada.
Por ello, la norma acusada incurre en exceso al señalar que las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito deberán efectuar en todos los casos retención del impuesto sobre las ventas generado en la enajenación de bienes o prestación de servicios, incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente. Por lo tanto, la norma reglamentaria transgrede el texto legal reglamentado.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
La apoderada de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público defendió la legalidad de la norma demandada y se opuso a las pretensiones de la demanda.
En primer lugar, señaló que la potestad reglamentaria contenida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política no se excedió con la expedición de la norma acusada, toda vez que las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito, no intervienen en la venta o prestación de servicios, para que exista un conflicto de competencia con los grandes contribuyentes.
En segundo lugar, manifestó que la voluntad del legislador es que se retenga el valor del tributo en la operación comercial si el pago o compra se hace con tarjeta de crédito o débito y no existe fundamento legal para que no efectúe la retención a un gran contribuyente.
En tercer lugar, agregó que las entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito, sus asociaciones y entidades pagadoras, no se involucran directamente en la venta y prestación de servicios, ni con las entidades públicas, ni con los grandes contribuyentes.
Sustentó lo anterior en la exposición de motivos que originaron la expedición de la Ley 633 de 2000, así como la finalidad de la retención en la fuente en el impuesto sobre las ventas.
ALEGATOS DE CONCLUSION
La parte actora reiteró lo expuesto con ocasión de la demanda de nulidad y agregó que la facultad reglamentaria se excedió porque se ignoró la voluntad del legislador, contenida en la Ley 633 de 2000 y el Estatuto Tributario, normas reglamentadas por la disposición acusada, por lo tanto, está viciada de nulidad.
La parte demandada reiteró lo expuesto con ocasión de la contestación a la demanda de nulidad impetrada.
MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Sexta (6ª) Delegada ante esta Corporación solicitó acceder a las súplicas de la demanda.
Luego de transcribir la norma acusada y la violada, en concepto de la Delegada, aquélla sólo indica quiénes actúan como agentes retenedores del IVA en la adquisición de bienes y servicios gravados y en el caso de las entidades emisoras de las tarjetas de crédito y débito y sus asociadas, pagadoras o adquirentes, señala en qué momento debe efectuarse la operación, por lo tanto, no se ha excedido la potestad reglamentaria que asigna la Constitución Política al Ejecutivo.
Sin embargo, agregó, que la norma acusada desconoció que la retención no procedía en el caso previsto en el parágrafo 1° del artículo 432 del Estatuto Tributario, esto es, entre las entidades estatales, los grandes contribuyentes y las entidades emisoras de tarjetas, por lo tanto, excede lo previsto en la norma superior.
CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN
Corresponde a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decidir sobre la legalidad de las expresiones "en todos los casos" e "incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente", contenidas en el inciso 2° del artículo 16 del Decreto 406 del 14 de marzo de 2001, expedido por el Gobierno Nacional.
A juicio del accionante, es nula la disposición acusada, porque con ella se modificó el texto del parágrafo 1° del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, según el cual no hay lugar a la retención del impuesto sobre las ventas, en la adquisición de bienes y servicios gravados, cuando se trate de operaciones en las que el responsable del impuesto sea un gran contribuyente.
Advierte la Sala que mediante Sentencia del 12 de septiembre de 2002, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Exp. N° 12292, actor: José Miguel Calderón, esta Sección se pronunció sobre la norma objeto de la presente acción de nulidad, declarando la nulidad de la expresión "incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente", contenido en el artículo 16 inciso 2° del Decreto Reglamentario 406 de marzo 14 de 2002, por lo cual se ordenará estarse a lo dispuesto en dicha providencia.
Con relación a la expresión "en todos los casos" sobre la cual igualmente recae el juicio de ilegalidad propuesto en esta oportunidad a consideración de la Sala, habrán de negarse las súplicas de la demanda, y para ello resultan pertinentes las consideraciones expuestas en la Sentencia mencionada. En dicha providencia, se expresó lo siguiente:
"Una lectura cuidadosa de la norma transcrita permite inferir que ella está dirigida a definir las personas o entidades a quienes se impone la obligación de actuar como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas generado en la adquisición de bienes y prestación de servicios gravados; entre ellas, las entidades estatales (num.1); los grandes contribuyentes (num. 2) y las entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito (num. 5).
Ahora bien, en relación con las entidades estatales, los grandes contribuyentes y las entidades emisoras de tarjetas crédito y débito, la misma norma (par.1°) establece una excepción a dicha obligación, al señalar que, cuando la venta de bienes o prestación de servicios se realice entre los citados agentes retenedores, no regirá lo previsto en dicho artículo. Es decir que en tales operaciones ninguna de las partes intervinientes está autorizada para actuar como agente retenedor del IVA que sobre ellas se genere.
Siendo ello, así, cuando una entidad emisora de tarjetas de crédito y débito realiza operaciones de venta de bienes o prestación de servicios con un gran contribuyente, no actúa como agente retenedor, por expresa prohibición legal, independientemente de que dicha operación se realice a través del sistema de tarjetas de crédito o débito.
Cosa distinta ocurre cuando la entidad emisora en desarrollo su actividad financiera, y en cumplimiento de un "contrato de tarjeta de crédito-débito", realiza los pagos o abonos en cuenta por el sistema de tarjetas de crédito o débito, a las personas o establecimientos comerciales afiliados, en cuyo caso, según la misma norma (num. 5), si está obligada a efectuar la retención en la fuente del IVA generado en la venta de bienes y prestación de servicios, "en el momento del pago o abono en cuenta", sin que la ley distinga en este caso la calidad del afiliado. Es decir que si el afiliado a quien se realiza el pago por dicho sistema, tiene la calidad de gran contribuyente, tal circunstancia no exonera a la entidad emisora de la obligación que tiene de actuar como agente retenedor, efectuando la retención del IVA que corresponda a dichas operaciones.
En efecto, una es la relación que surge entre la entidad emisora de las tarjetas crédito-débito y el comerciante afiliado, en virtud de un contrato de crédito a cargo de la entidad emisora, y otra, la relación que existe entre la entidad emisora y el gran contribuyente, cuando adquieren bienes o servicios, con fundamento en una relación contractual autónoma e independiente de aquella que surge entre entidad emisora y establecimiento afiliado. Así, en la primera no se da ninguna operación de venta de bienes o prestación de servicios, y en consecuencia si procede en todos los casos la retención del IVA, en el momento del pago o abono en cuenta al afiliado (num. 5), sin perjuicio de que éste tenga o no la calidad de gran contribuyente; y por el contrario en la segunda, que es a la que se refiere el parágrafo 1° de la norma, no procede la retención del IVA generado en las operaciones de venta o prestación de servicios, precisamente por tratarse de una relación contractual independiente de aquella que existe entre el ente emisor y el afiliado."
De acuerdo con las consideraciones expuestas en esa oportunidad por la Sala, la expresión "en todos los casos", contenida en el reglamento acusado, no implica una modificación al artículo 437-2 del Estatuto Tributario, puesto que se entiende referida a la obligación que tienen las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito de aplicar la retención en la fuente "en el momento del pago o abono en cuenta a las personas o establecimientos afiliados", tal como está previsto en el numeral 5° de la misma disposición, ya que se trata de operaciones en las que el afiliado puede corresponder a un gran contribuyente, sin que la ley en este aspecto haya pretendido exclusión alguna.
Lo anterior, porque la ley distingue entre las operaciones de venta y prestación de servicios que realicen las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito con grandes contribuyentes, y aquellas en las que las entidades emisoras actúan como simples recaudadores del impuesto generado, al margen de la operación de venta o prestación de servicios, que origina el tributo. Esto es, las realizadas entre los tarjeta habientes y el establecimiento afiliado, en las cuales, si procede en todos los casos la retención del IVA generado en dichas operaciones, sin consideración a la calidad del afiliado e independientemente que se trate o no de un gran contribuyente.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta (4ª) de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
ESTESE A LO RESUELTO en la Sentencia del 12 de septiembre de 2002, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Exp. N° 1100103270002001025701-12292, actor: José Miguel Calderón donde se declaró la nulidad de la expresión "incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente", contenida en el inciso 2° del artículo 16 del Decreto 406 de 2001.
NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda..
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.
GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Presidente de la Sección
MARÍA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario