100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010005053SENTENCIACUARTA1100103270002001027501(12431)200210/10/2002SENTENCIA__CUARTA__1100103270002001027501(12431)__2002_10/10/2002100050532002ENTIDAD EMISORA DE TARJETAS DE CREDITO Y DEBITO - No son agentes retenedores del IVA en la venta de bienes y prestación de servicios con grandes contribuyentes / AGENTE RETENEDOR DEL IVA - Lo es la entidad emisora de tarjetas crédito y débito cuando efectúa pagos a las personas y establecimientos afiliados / GRANDE CONTRIBUYENTE - Es sujeto pasivo de la Reteiva cuando recibe el pago o abono en cuenta de una entidad emisora de tarjetas crédito y débito / RETENCION DEL IVA - No procede en la venta de bienes y prestación de servicios entre entidades emisoras de tarjetas crédito y débito y los grandes contribuyentes Cuando una entidad emisora de tarjetas de crédito y débito realiza operaciones de venta de bienes o prestación de servicios con un gran contribuyente, no actúa como agente retenedor, por expresa prohibición legal, independientemente de que dicha operación se realice a través del sistema de tarjetas de crédito o débito. Cosa distinta ocurre cuando la entidad emisora en desarrollo de su actividad financiera, y en cumplimiento de un "contrato de tarjeta de crédito-débito", realiza los pagos o abonos en cuenta por el sistema de tarjetas de crédito o débito, a las personas o establecimientos comerciales afiliados, en cuyo caso, según la misma norma (num. 5), si está obligada a efectuar la retención en la fuente del IVA generado en la venta de bienes y prestación de servicios, "en el momento del pago o abono en cuenta", sin que la ley distinga en este caso la calidad del afiliado. Es decir que si el afiliado a quien se realiza el pago por dicho sistema, tiene la calidad de gran contribuyente, tal circunstancia no exonera a la entidad emisora de la obligación que tiene de actuar como agente retenedor, efectuando la retención del IVA que corresponda a dichas operaciones. Lo anterior, porque una es la relación que surge entre la entidad emisora de las tarjetas crédito-débito y el comerciante afiliado, en virtud de un contrato de crédito a cargo de la entidad emisora, y otra, la relación que existe entre la entidad emisora y el gran contribuyente, cuando adquieren bienes o servicios, con fundamento en una relación contractual autónoma e independiente de aquella que surge entre entidad emisora y establecimiento afiliado. Así, en la primera no se da ninguna operación de venta de bienes o prestación de servicios, y en consecuencia si procede en todos los casos la retención del IVA, en el momento del pago o abono en cuenta al afiliado (num. 5), sin perjuicio de que éste tenga o no la calidad de gran contribuyente; y por el contrario en la segunda, que es a la que se refiere el parágrafo 1° de la norma, no procede la retención del IVA generado en las operaciones de venta o prestación de servicios, precisamente por tratarse de una relación contractual independiente de aquella que existe entre el ente emisor y el afiliado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA Bogotá D.C., Diez (10) de octubre de dos mil dos (2002)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadGERMÁN AYALA MANTILLAFERNANDO NÚÑEZ AFRICANOIdentificadores10010005054true5997Versión original10005054Identificadores

Fecha Providencia

10/10/2002

Sección:  CUARTA

Consejero ponente:  GERMÁN AYALA MANTILLA

Demandante:  FERNANDO NÚÑEZ AFRICANO


ENTIDAD EMISORA DE TARJETAS DE CREDITO Y DEBITO - No son agentes retenedores del IVA en la venta de bienes y prestación de servicios con grandes contribuyentes / AGENTE RETENEDOR DEL IVA - Lo es la entidad emisora de tarjetas crédito y débito cuando efectúa pagos a las personas y establecimientos afiliados / GRANDE CONTRIBUYENTE - Es sujeto pasivo de la Reteiva cuando recibe el pago o abono en cuenta de una entidad emisora de tarjetas crédito y débito / RETENCION DEL IVA - No procede en la venta de bienes y prestación de servicios entre entidades emisoras de tarjetas crédito y débito y los grandes contribuyentes

Cuando una entidad emisora de tarjetas de crédito y débito realiza operaciones de venta de bienes o prestación de servicios con un gran contribuyente, no actúa como agente retenedor, por expresa prohibición legal, independientemente de que dicha operación se realice a través del sistema de tarjetas de crédito o débito. Cosa distinta ocurre cuando la entidad emisora en desarrollo de su actividad financiera, y en cumplimiento de un "contrato de tarjeta de crédito-débito", realiza los pagos o abonos en cuenta por el sistema de tarjetas de crédito o débito, a las personas o establecimientos comerciales afiliados, en cuyo caso, según la misma norma (num. 5), si está obligada a efectuar la retención en la fuente del IVA generado en la venta de bienes y prestación de servicios, "en el momento del pago o abono en cuenta", sin que la ley distinga en este caso la calidad del afiliado. Es decir que si el afiliado a quien se realiza el pago por dicho sistema, tiene la calidad de gran contribuyente, tal circunstancia no exonera a la entidad emisora de la obligación que tiene de actuar como agente retenedor, efectuando la retención del IVA que corresponda a dichas operaciones. Lo anterior, porque una es la relación que surge entre la entidad emisora de las tarjetas crédito-débito y el comerciante afiliado, en virtud de un contrato de crédito a cargo de la entidad emisora, y otra, la relación que existe entre la entidad emisora y el gran contribuyente, cuando adquieren bienes o servicios, con fundamento en una relación contractual autónoma e independiente de aquella que surge entre entidad emisora y establecimiento afiliado. Así, en la primera no se da ninguna operación de venta de bienes o prestación de servicios, y en consecuencia si procede en todos los casos la retención del IVA, en el momento del pago o abono en cuenta al afiliado (num. 5), sin perjuicio de que éste tenga o no la calidad de gran contribuyente; y por el contrario en la segunda, que es a la que se refiere el parágrafo 1° de la norma, no procede la retención del IVA generado en las operaciones de venta o prestación de servicios, precisamente por tratarse de una relación contractual independiente de aquella que existe entre el ente emisor y el afiliado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá D.C., Diez (10) de octubre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0275-01(12431)

Actor: FERNANDO NÚÑEZ AFRICANO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: Acción pública de nulidad contra el artículo 16 del Decreto 406 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional

FALLO

El ciudadano FERNANDO NÚÑEZ AFRICANO en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita la nulidad y suspensión provisional del artículo 16 del Decreto 406 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional.

EL ACTO DEMANDADO

Es norma acusada la parte que se subraya del artículo 16 del Decreto 406 de 2001, cuyo texto es el siguiente:

DECRETO NÚMERO 406 DE 2001

(marzo 14)

Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 633 de 2000 y el Estatuto Tributario.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política,

DECRETA

(...)

Artículo 16. Retención del impuesto sobre las ventas en operaciones con tarjetas de crédito o débito. Para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre las ventas por parte de las entidades emisoras de las tarjetas de crédito y/o débito y sus asociaciones, de las entidades adquirentes o pagadoras, el afiliado deberá discriminar en el soporte de la operación el valor correspondiente al impuesto sobre las ventas de la respectiva operación.

Las entidades emisoras de las tarjetas crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras efectuaran en todos los casos retención del impuesto sobre las ventas generado en la venta de bienes o prestación de servicios, incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente."

El monto de la retención aquí prevista será del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del IVA generado en la operación.

Para la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, las entidades agentes de retención de que trata el numeral 5° del artículo 437-2 deberán efectuar los ajustes necesarios a los sistemas operativos, y comenzar a practicar la retención en la fuente a que se refiere el presente artículo a partir del 1° de abril de 2001.

LA DEMANDA

Se señalan como normas violadas el parágrafo 1° del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, y el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política. Las razones de la violación se explican así:

El artículo 437-1 del Estatuto Tributario consagra la retención en la fuente en el impuesto sobre las ventas, cuya finalidad es asegurar el recaudo del impuesto; la tarifa de retención será del 75% o del 100%; y el Gobierno está facultado para autorizar porcentajes inferiores de retención.

El artículo 437-2 ib., consagra quienes son agentes retenedores y en que casos no se aplica retención, así como la facultad de la DIAN para excluir a sujetos que se encuentren en las condiciones que señala la ley, de su calidad de agentes retenedores. Según su parágrafo 1°, no deberá aplicarse retención en la venta de bienes o prestación de servicios que se realicen entre agentes de retención de que tratan los numerales 1°, 2° y 5° de dicho artículo, es decir que los pagos entre entidades públicas, grandes contribuyentes y agentes de retención designados por resolución, y las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito, no están sometidos a retención del IVA.

La Ley 223 de 1995 creó el mecanismo de retención en el IVA confiando su recaudo a personas o entidades que por sus características presentan mayor confiabilidad, con el fin de evitar la evasión y elusión tributaria, y pretendió controlar a los medianos y pequeños responsables del IVA, garantizando el recaudo y facilitando su fiscalización y control. Por esta razón, entre otras, se eliminó la excepción a la no retención entre grandes contribuyentes y entidades públicas, que se ordenaba en el proyecto de ley.

La Ley 633 de 2000, artículo 25, agregó al artículo 437-1 el numeral 5°, el cual incluye como agentes retenedores a las entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito y reformó el parágrafo 1° para excluir de la retención la venta de bienes o prestación de servicios que se realicen entre entidades públicas, grandes contribuyentes, agentes designados como retenedores y las entidades emisoras de tarjetas de crédito. Como la Ley 633 siguió la misma orientación de la Ley 223, es ilegal la expresión "en todos los casos" y la oración "incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea una gran contribuyente", del inciso 2 del artículo 16 del Decreto 406 de 2001, porque excede la norma superior.

Cuando un gran contribuyente vende un bien a un tercero que cancela por medio de tarjeta de crédito, el tercero es el incidido económico del IVA, pero el gran contribuyente y la entidad emisora son responsables del impuesto, por lo que jurídicamente la operación de venta o prestación de servicios mediante dicho sistema de pago, será siempre entre gran contribuyente y entidad emisora. En el IVA, el tercero consumidor afectado con el impuesto, no es objeto de efectos jurídicos.

Lo anterior, para afirmar que la interpretación sobre el parágrafo 1° del artículo 437-2 se circunscribe al concepto de sustituto, sin que puedan argumentarse razones económicas para extraer una interpretación diferente a la que se ha expuesto. Por la misma razón, las operaciones entre un gran contribuyente y un tercero quien adquiere el bien o el servicio gravado y paga mediante tarjeta de crédito, son entre el gran contribuyente y la entidad emisora, quienes son responsables del impuesto, ya sea en calidad de agentes de retención o responsables. En consecuencia, no debe existir retención sobre las ventas por pagos que realice la entidad emisora a sus asociados a favor de grandes contribuyente o las entidades mencionadas en el numeral 1° del artículo 437-2.

Si el parágrafo 1° del artículo 437-2 no hubiera sido modificado por la Ley 633 de 2000, la interpretación del Gobierno a través de las expresiones acusadas serían legales, pero como fue modificado, la interpretación del nuevo parágrafo tiene que tener una consecuencia jurídica diferente, ya que el legislador no incurre en absurdos y el intérprete debe darle el contenido lógico utilizando los diferentes métodos de interpretación.

Para el legislador no están sometidas a retención las operaciones realizadas entre las entidades emisoras los grandes contribuyentes y entiende por operaciones la relación jurídica existente entre estas partes y no la relación económica con el tercero usuario de la tarjeta. Además antes y después de la Ley 633, los pagos que realizaran las entidades emisoras no están sometidos a retención del IVA, porque a los grandes contribuyentes no se les practica esta retención.

TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto de octubre 5 de 2001 se admitió la demanda, se ordenó la remisión de los antecedentes correspondientes al acto demandado y se negó la suspensión provisional solicitada.

Con oficio 00734 de noviembre 8 de 2001 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitió los antecedentes del decreto demandado. (fl.37)

OPOSICIÓN

La apoderada de la Nación argumenta en defensa de la legalidad de la disposición acusada: no asiste razón al actor, porque las entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito, sus asociaciones y entidades adquirentes, constituyen un tercero recaudador que no participa en la transacción comercial que origina el tributo, luego no existe fundamento legal para que no se efectúe la retención a un gran contribuyente.

Agrega que si se analizan las normas enfrentadas, se puede evidenciar que el decreto acusado esta conforme a la ley, toda vez que el parágrafo 1° del artículo 437-2 del Estatuto Tributario expresa que las entidades emisoras de tarjetas de crédito, sus asociaciones y entidades pagadoras, no se involucran directamente en la venta o prestación de servicios, sino que ellas solo aparecen en razón del medio de pago utilizado. Si la norma reglamentaria no aclara esta situación, quedarían sin retención todas aquellas transacciones que causan el impuesto y que se efectúan a través de tarjetas de crédito o débito.

Previa referencia a la exposición de motivos de la Ley 633 de 2000, concluye en que el espíritu del legislador fue, sin lugar a dudas, la necesidad de contar con la intervención de un tercero, entidad emisora, en calidad de agente de retención del IVA, sobre el pago o abono que realice a sus establecimientos afiliados, lo cual saca del campo de la relación jurídica que se suscita entre comprador y vendedor, a quien presta o solicita un servicio, y por ende, no existe incompatibilidad entre lo agentes de retención de que habla el parágrafo 1° del artículo 437.-2. Por ello los grandes contribuyentes, en su calidad de vendedores o prestadores de servicios, no podían estar excepcionados de la retención en la fuente cuando reciben como mecanismo de pago, tarjetas crédito o débito, en cuyo caso las entidades emisoras son las que actúan como retenedores.

Precisa que la no aplicación de la retención en la fuente entre los agentes de retención a que se refiere los numerales 1°, 2°, y 5° del artículo 437-2, está condicionada a que entre los mismos se realicen ventas o prestación de servicios, porque así lo determinó el legislador. Como la entidad emisora de las tarjetas crédito o débito, no está participando en la venta o prestación de servicios, con un gran contribuyente, es indudable que no se le aplica la excepción a que se refiere la norma, y por ende, como lo expresó el reglamento acusado, debe aplicársele la retención, ya que el legislador no estableció un tratamiento exceptivo para los grandes contribuyentes, cuando el pago que reciben es con tarjeta crédito o débito.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La apoderada de la Nación, se remite a los planteamientos expuestos en la contestación a la demanda y adicionalmente se refiere a la sentencia C-1144 de 2001, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró exequibles los apartes demandados del artículo 25 de la ley 633 de 2000, por el cual se adicionó el artículo 437-2 del Estatuto Tributario, para resaltar, que en el caso en que las entidades emisoras de tarjetas de crédito entren en la relación comercial directamente como adquirentes o vendedoras de bienes gravados o como usuarios de prestadoras de servicios gravados, en negocios celebrados con entidades estatales o con grandes contribuyente, no operará la retención en la fuente por expresa prohibición del parágrafo 1 del artículo 437-2.

La parte actora no registró actuación en esta oportunidad.

MINISTERIO PÚBLICO

Considera que las expresiones demandadas deben ser anuladas, y al efecto expone:

Del análisis al artículo 437-2 del Estatuto Tributario se desprende que tal disposición simplemente indica quienes actúan como agentes retenedores del IVA en la adquisición de bienes y servicios gravados, y en el caso de las entidades emisoras de tarjetas, señala en que momento debe efectuarse la retención. Sin embargo, la norma señala en su parágrafo 1° como excepción a lo anterior, que la venta de bienes o prestación de servicios que se realicen entre agentes de retención del IVA de que tratan los numerales 1°, 2° y 5° no se regirán por lo previsto en dicha norma. Es decir que esta circunstancia se constituyó en una excepción en la cual no actuaban como agentes tenedores.

A pesar de ello, el artículo 16 al reglamentar la disposición superior, estableció que respecto de las entidades emisoras de tarjetas crédito o débito, deben efectuar la retención, "incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente". Significa que es suficiente efectuar una confrontación entre el parágrafo 1° mencionado, y la disposición acusada, para que surja sin esfuerzo, que ésta desconoció que la retención no procedía en el caso previsto en el citado parágrafo, esto es, entre las entidades estatales, los grandes contribuyentes y las entidades emisoras de tarjetas, y con ello excedió la norma superior.

Se advierte que tratándose de entidades emisoras de tarjetas, la norma superior no contempló ninguna condición adicional para que ellas no pudieran ser incluidas como no retenedoras dentro del caso contemplado en el parágrafo aludido, y por tal razón no son de recibo las argumentaciones de la opositora, y menos las relacionadas con el hecho de involucrar a las entidades emisoras dentro de la operación comercial para efectos de determinar su inclusión o no como agentes de retención.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las expresiones "en todoslos casos" e "incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente", contenidas en el inciso 2° del artículo 16 del Decreto Reglamentario 406 de marzo 14 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional.

A juicio del accionante, son nulas las expresiones demandadas porque con ellas se excedió el artículo 437-2 del Estatuto Tributario y concretamente su parágrafo 1°, según el cual no hay lugar a aplicar la retención en la fuente del Impuesto sobre las ventas, cuando un gran contribuyente vende a un tercero que cancela por medio de una tarjeta de crédito o débito.

Para la apoderada de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no se configura la violación denunciada, porque según el precepto legal en todos los casos, cuando el mecanismo de pago en la venta o prestación de servicios, sea con tarjetas de crédito o débito, las entidades emisoras de dichas tarjetas, deben efectuar la retención del IVA respecto de dichas operaciones, independientemente de que el establecimiento comercial afiliado sea un gran contribuyente, toda vez que la entidad emisora es un tercero que actúa como recaudador del impuesto, y no participa en la venta o prestación del servicio.

En primer término advierte la Sala que mediante sentencia del 12 de septiembre 12 de 2002. M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, Exp.12292, Actor: José Miguel Calderón, se decidió sobre la demanda de nulidad instaurada contra la expresión "incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente" contenida en el inciso 2° del artículo 16 del Decreto 406 de 2001, donde se declaró su nulidad, por encontrar configurado el cargo de violación al parágrafo 1° del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, en su versión modificada por el artículo 25 de la Ley 633 de 2000.

Por lo anterior, se ordenará estarse a lo dispuesto en la citada providencia, respecto de la pretensión de nulidad que recae sobre la expresión "incluidaslas operaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente", cuya nulidad se pretende en el presente proceso.

En cuanto hace a la expresión "en todos los casos" sobre la cual igualmente recae el juicio de ilegalidad propuesto en esta oportunidad a consideración de la Sala, habrán de negarse las súplicas de la demanda, y para ello resultan pertinentes las consideraciones expuestas en la sentencia de septiembre 12 de 2002 a que se ha hecho referencia, por las siguientes razones:

Con la expedición de la Ley 223 de 1995 se adicionó al Estatuto Tributario, con el artículo 437-2, en el sentido de señalar quienes actuarían como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados, cuyo texto en su versión actualizada, de acuerdo con las reformas introducidas por las Leyes 448 de 1998, artículo 49 y 633 de 2000, artículo 25, es el siguiente:

"ART. 437-2. Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas. Actuaran como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:

1.Las siguientes entidades estatales:

La Nación, los Departamentos, el Distrito Capital...

2. Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sean o no responsables del IVA, y los que mediante resolución de la DIAN se designen como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas.

3. Quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos.

4. Los responsables del régimen común, cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados, de personas que pertenezcan al régimen simplificado.

5. Las entidades emisoras de tarjetas de cerdito y débito y sus asociaciones, en el momento del correspondiente pago o abono en cuenta a las personas o establecimientos afiliados. El valor del impuesto no hará parte de la base para determinar las comisiones percibidas por la utilización de las tarjetas débito y crédito.

Cuando los pagos o abonos en cuenta en favor de las personas o establecimientos afiliados a los sistemas de tarjetas de crédito o débito, se realicen por intermedio de las entidades adquirentes o pagadoras, la retención en la fuente deberá ser practicada por dichas entidades.

PAR. 1° La venta de bienes o prestación de servicios que se realicen entre agentes de retención del impuesto sobre las ventas de que tratan los numerales 1, 2 y 5 de este artículo no se regirá por lo previsto en este artículo.

PAR.2°. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá mediante resolución retirar la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas a los grandes contribuyentes que se encuentren en concordato, liquidación obligatoria, toma de posesiona o en negociación de acuerdo de reestructuración sin afectar por ello su calidad de gran contribuyente."( Resalta la Sala)

Una lectura cuidadosa de la norma transcrita permite inferir que ella está dirigida a definir las personas o entidades a quienes se impone la obligación de actuar como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas generado en la adquisición de bienes y prestación de servicios gravados; entre ellas, las entidades estatales (num.1); los grandes contribuyentes (num. 2) y las entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito (num. 5).

En relación con las entidades estatales, los grandes contribuyentes y las entidades emisoras de tarjetas crédito y débito, la misma norma (par.1°) establece una excepción a dicha obligación, al señalar que, cuando la venta de bienes o prestación de servicios se realice entre los citados agentes retenedores, no regirá lo previsto en dicho artículo. Es decir que en tales operaciones ninguna de las partes intervinientes está autorizada para actuar como agente retenedor del IVA que sobre ellas se genere.

Siendo ello así, cuando una entidad emisora de tarjetas de crédito y débito realiza operaciones de venta de bienes o prestación de servicios con un gran contribuyente, no actúa como agente retenedor, por expresa prohibición legal, independientemente de que dicha operación se realice a través del sistema de tarjetas de crédito o débito.

Cosa distinta ocurre cuando la entidad emisora en desarrollo de su actividad financiera, y en cumplimiento de un "contrato de tarjeta de crédito-débito", realiza los pagos o abonos en cuenta por el sistema de tarjetas de crédito o débito, a las personas o establecimientos comerciales afiliados, en cuyo caso, según la misma norma (num. 5), si está obligada a efectuar la retención en la fuente del IVA generado en la venta de bienes y prestación de servicios, "en el momento del pago o abono en cuenta", sin que la ley distinga en este caso la calidad del afiliado. Es decir que si el afiliado a quien se realiza el pago por dicho sistema, tiene la calidad de gran contribuyente, tal circunstancia no exonera a la entidad emisora de la obligación que tiene de actuar como agente retenedor, efectuando la retención del IVA que corresponda a dichas operaciones.

Lo anterior, porque una es la relación que surge entre la entidad emisora de las tarjetas crédito-débito y el comerciante afiliado, en virtud de un contrato de crédito a cargo de la entidad emisora, y otra, la relación que existe entre la entidad emisora y el gran contribuyente, cuando adquieren bienes o servicios, con fundamento en una relación contractual autónoma e independiente de aquella que surge entre entidad emisora y establecimiento afiliado. Así, en la primera no se da ninguna operación de venta de bienes o prestación de servicios, y en consecuencia si procede en todos los casos la retención del IVA, en el momento del pago o abono en cuenta al afiliado (num. 5), sin perjuicio de que éste tenga o no la calidad de gran contribuyente; y por el contrario en la segunda, que es a la que se refiere el parágrafo 1° de la norma, no procede la retención del IVA generado en las operaciones de venta o prestación de servicios, precisamente por tratarse de una relación contractual independiente de aquella que existe entre el ente emisor y el afiliado.

En este contexto, la expresión "en todos los casos", a que se refiere el reglamento acusado, no implica una modificación a la norma superior, puesto que se entiende referida a la obligación que tienen las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito de aplicar la retención en la fuente "en el momento del pago o abono en cuenta a las personas o establecimientos afiliados", tal como está previsto en el numeral 5° del artículo 437-2, ya que se trata de operaciones en las que como ya se dijo, el afiliado puede corresponder a un gran contribuyente, sin que la ley en este aspecto haya pretendido exclusión alguna.

Lo anterior, porque la ley distingue entre las operaciones de venta y prestación de servicios que realicen las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito con grandes contribuyentes, y aquellas en las que las entidades emisoras actúan como simples recaudadores del impuesto generado, al margen de la operación de venta o prestación de servicios, que origina el tributo. Esto es, las realizadas entre los tarjetahabientes y el establecimiento afiliado, en las cuales, se reitera, si procede en todos los casos la retención del IVA generado en dichas operaciones, sin consideración a la calidad del afiliado, sea éste o nó un gran contribuyente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia del 12 de septiembre de 2002, Exp.12292, donde se declaró la nulidad de la expresión "incluidas lasoperaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente", contenida en el inciso 2° del artículo 16 del Decreto 406 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional.

NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda..


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase.

Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

German Ayala Mantilla Ligia López Díaz

Presidente de la sección

María Inés Ortiz Barbosa Juan Ángel Palacio Hincapié

Raúl Giraldo Londoño

Secretario