SENTENCIA 1100103270002001021801(12168) de 2002

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010004996SENTENCIACUARTA1100103270002001021801(12168)200212/07/2002SENTENCIA__CUARTA__1100103270002001021801(12168)__2002_12/07/2002100049962002CUENTAS DE AHORRO PARA FINANCIACION DE VIVIENDA - No puede alegarse su inconstitucionalidad cuando existe fallo de exequibilidad de la norma reglamentada / EXENCION DEL GMF PARA CUENTAS DE AHORRO - Los supuestos vicios de inconstitucionalidad se desvirt�an al existir cosa juzgada en relaci�n con el art�culo 879 del E.T. / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS Si se confronta el precepto legal con las normas acusadas, es evidente que �stas se limitan a ratificar los elementos que hacen viable la exenci�n, respecto a que los recursos deben ser captados a trav�s de una cuenta de ahorros, que deben destinarse exclusivamente a la financiaci�n de vivienda y que solo es aplicable a una cuenta de ahorros por titular. As� las cosas, no puede atribuirse al reglamento la exenci�n concebida por la ley, y derivar de ello su ilegalidad, pues creada la exenci�n por el legislador, el Ejecutivo dispone, dentro de los mismos t�rminos previstos en la ley, lo necesario para ajustarla a las circunstancias reales y permitir su aplicaci�n efectiva. De modo que si la exenci�n fue declarada exequible como ocurri� en el proceso de inconstitucionalidad del art�culo 879 del Estatuto Tributario no puede discutirse �sta como fundamento para anular el reglamento. En efecto, al proceso fue allegada la sentencia de la Corte Constitucional C-1107 de octubre 24 de 2001 Exp. D-3493 M.P.Dr. Jaime Araujo Renter�a, que decidi� sobre la exequibilidad del numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario, donde el demandante fue tambi�n el ciudadano Santiago Salah, en la cual consta que los fundamentos que se proponen en el presente proceso como razones de ilegalidad de las normas reglamentarias acusadas, as� como las constitucionales que se dicen violadas por ellas, son exactamente los mismos que all� se formularon en contra del precepto legal demandado. De manera que, no solo ha operado la cosa juzgada constitucional respecto del numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario que consagra la exenci�n tributaria controvertida, sino que se confirma la improcedencia del juicio de inconstitucionalidad propuesto contra las disposiciones reglamentarias, por supuesta infracci�n de los principios, derechos y deberes que consagran los preceptos constitucionales que se dicen infringidos por ellas. SALDOS DE CUENTAS DE AHORROS EXENTAS DEL G.M.F. - El ajuste de los saldos no destinados a vivienda es para prevenir que sean objeto de una colocaci�n diferente / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - El ajuste a las cuentas de ahorro exentas se justifica para evitar que el beneficio de la exenci�n exceda lo previsto en el art�culo 879 en el E.T. En cuanto al cargo que alude a la violaci�n del art�culo 879 del Estatuto Tributario respecto de la disposici�n contenida en el p�rrafo tercero del art�culo 4� del decreto acusado, comparte la Sala el concepto del Ministerio P�blico, en cuanto considera que no se configura la infracci�n denunciada. Las previsiones anteriores, a juicio de la Sala, tienen precisamente por finalidad evitar, que de llegar a presentarse las diferencias a que se refiere la norma, �stas sean manejadas sin control por parte de la entidad financiera, imponi�ndose, bajo el control de la entidad supervisora, la obligaci�n de ajustar tales diferencias en relaci�n con los saldos no destinados a vivienda dentro de un t�rmino perentorio. Lo anterior con el fin de prevenir el riesgo de que los recursos sean objeto de una colocaci�n diferente. No se observa entonces contradicci�n alguna entre el reglamento y la norma superior, y por el contrario, el hecho de que el reglamento establezca el ajuste como mecanismo para evitar el desv�o de los recursos, implica que precisamente lo que se pretende impedir es que el beneficio de la exenci�n exceda los l�mites previstos en la norma superior. No obstante lo anterior, debe precisarse que en todo caso, de advertirse que los recursos para la financiaci�n de vivienda fueron objeto de una colocaci�n diferente, se estar�a frente a la ocurrencia de un hecho susceptible de investigaci�n y comprobaci�n por parte de ente supervisor, situaci�n que igual puede darse al margen del ajuste previsto en la disposici�n reglamentaria cuestionada. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCI�N CUARTA Consejera ponente: MAR�A IN�S ORT�Z BARBOSA Bogot� D.C., julio doce (12) de dos mil dos (2002)

Norma demandada: �Acci�n p�blica de nulidad contra los art�culos 4� y 6� del Decreto 405 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional

CUENTAS DE AHORRO PARA FINANCIACION DE VIVIENDA - No puede alegarse su inconstitucionalidad cuando existe fallo de exequibilidad de la norma reglamentada / EXENCION DEL GMF PARA CUENTAS DE AHORRO - Los supuestos vicios de inconstitucionalidad se desvirt�an al existir cosa juzgada en relaci�n con el art�culo 879 del E.T. / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS

Si se confronta el precepto legal con las normas acusadas, es evidente que �stas se limitan a ratificar los elementos que hacen viable la exenci�n, respecto a que los recursos deben ser captados a trav�s de una cuenta de ahorros, que deben destinarse exclusivamente a la financiaci�n de vivienda y que solo es aplicable a una cuenta de ahorros por titular. As� las cosas, no puede atribuirse al reglamento la exenci�n concebida por la ley, y derivar de ello su ilegalidad, pues creada la exenci�n por el legislador, el Ejecutivo dispone, dentro de los mismos t�rminos previstos en la ley, lo necesario para ajustarla a las circunstancias reales y permitir su aplicaci�n efectiva. De modo que si la exenci�n fue declarada exequible como ocurri� en el proceso de inconstitucionalidad del art�culo 879 del Estatuto Tributario no puede discutirse �sta como fundamento para anular el reglamento. En efecto, al proceso fue allegada la sentencia de la Corte Constitucional C-1107 de octubre 24 de 2001 Exp. D-3493 M.P.Dr. Jaime Araujo Renter�a, que decidi� sobre la exequibilidad del numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario, donde el demandante fue tambi�n el ciudadano Santiago Salah, en la cual consta que los fundamentos que se proponen en el presente proceso como razones de ilegalidad de las normas reglamentarias acusadas, as� como las constitucionales que se dicen violadas por ellas, son exactamente los mismos que all� se formularon en contra del precepto legal demandado. De manera que, no solo ha operado la cosa juzgada constitucional respecto del numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario que consagra la exenci�n tributaria controvertida, sino que se confirma la improcedencia del juicio de inconstitucionalidad propuesto contra las disposiciones reglamentarias, por supuesta infracci�n de los principios, derechos y deberes que consagran los preceptos constitucionales que se dicen infringidos por ellas.

SALDOS DE CUENTAS DE AHORROS EXENTAS DEL G.M.F. - El ajuste de los saldos no destinados a vivienda es para prevenir que sean objeto de una colocaci�n diferente / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - El ajuste a las cuentas de ahorro exentas se justifica para evitar que el beneficio de la exenci�n exceda lo previsto en el art�culo 879 en el E.T.

En cuanto al cargo que alude a la violaci�n del art�culo 879 del Estatuto Tributario respecto de la disposici�n contenida en el p�rrafo tercero del art�culo 4� del decreto acusado, comparte la Sala el concepto del Ministerio P�blico, en cuanto considera que no se configura la infracci�n denunciada. Las previsiones anteriores, a juicio de la Sala, tienen precisamente por finalidad evitar, que de llegar a presentarse las diferencias a que se refiere la norma, �stas sean manejadas sin control por parte de la entidad financiera, imponi�ndose, bajo el control de la entidad supervisora, la obligaci�n de ajustar tales diferencias en relaci�n con los saldos no destinados a vivienda dentro de un t�rmino perentorio. Lo anterior con el fin de prevenir el riesgo de que los recursos sean objeto de una colocaci�n diferente. No se observa entonces contradicci�n alguna entre el reglamento y la norma superior, y por el contrario, el hecho de que el reglamento establezca el ajuste como mecanismo para evitar el desv�o de los recursos, implica que precisamente lo que se pretende impedir es que el beneficio de la exenci�n exceda los l�mites previstos en la norma superior. No obstante lo anterior, debe precisarse que en todo caso, de advertirse que los recursos para la financiaci�n de vivienda fueron objeto de una colocaci�n diferente, se estar�a frente a la ocurrencia de un hecho susceptible de investigaci�n y comprobaci�n por parte de ente supervisor, situaci�n que igual puede darse al margen del ajuste previsto en la disposici�n reglamentaria cuestionada.

Referencia: Acci�n p�blica de nulidad contra los art�culos 4� y 6� del Decreto 405 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional

El ciudadano SANTIAGO SALAH en ejercicio de la acci�n consagrada en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo solicita la nulidad de los art�culos 4� y 6� del Decreto 405 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional.

La demanda recae sobre los art�culos 4� y 6� del Decreto 405 de 2001, cuyo texto es el siguiente:

En uso de sus facultades constitucionales y legales, y en especial de las consagradas en el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica,

"Art�culo 4�. - Cuentas de ahorro para financiaci�n de vivienda. Para acceder a la exenci�n del Gravamen a los Movimientos Financieros de que trata el numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario, el valor de los recursos captados a trav�s de la cuenta de ahorros deber� ser destinado exclusivamente a la financiaci�n de vivienda. Para el efecto, las entidades financieras deber�n acreditar mensualmente, mediante el formato que establezca la Superintendencia Bancaria, que tienen un saldo de cartera que se destin� a la financiaci�n de vivienda, por un monto no menor al saldo de las cuentas de ahorro que gozan del beneficio. Cuando el saldo de las cuentas de ahorro objeto del beneficio sea superior al saldo de la cartera que se destin� a la financiaci�n de vivienda, el establecimiento de cr�dito deber� efectuar los ajustes pertinentes en el mes inmediatamente siguiente. En el evento en que la disminuci�n del saldo de cartera destinado a la financiaci�n de vivienda resulte de la enajenaci�n definitiva de una parte de la misma o de operaciones de saneamiento del balance, el establecimiento de cr�dito deber� realizar los ajustes correspondientes dentro de los tres (3) meses siguientes. Tales circunstancias deber�n ser informadas en el formato establecido por la Superintendencia Bancaria."

"Art�culo 6�. - Elecci�n de cuentas exentas del Gravamen a los Movimientos Financieros destinadas a la financiaci�n de vivienda. Para efectos de determinar las cuentas beneficiadas con la exenci�n prevista en el numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario, el titular de la cuenta deber� presentar una solicitud por escrito ante el respectivo establecimiento de cr�dito indicando que: 1. Conoce y acepta que la exenci�n prevista en el numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario s�lo se puede aplicar a una cuenta d e ahorros por persona, que pertenezca a un �nico titular. 2. Manifiesta que hace la solicitud de exenci�n en raz�n a que no ha solicitado ni solicitar� el beneficio en ninguna otra cuenta de ahorros en la misma entidad o en otro establecimiento de cr�dito.

Par�grafo. Los establecimientos de cr�dito deber�n implantar los mecanismos de verificaci�n para dar cumplimiento a lo se�alado en el presente art�culo."

Los art�culos 4� y 6� del Decreto 405 de 2001, son contrarios al derecho a la igualdad, toda vez que al regular una exenci�n tributaria para los valores consignados en cuentas de ahorros destinadas exclusivamente a la vivienda, conceden en la pr�ctica un tratamiento diferente y discriminatorio a las entidades financieras que realizan otras actividades de inversi�n, en la medida en que se ven obligadas a pagar el gravamen a las operaciones financieras, disminuyendo sus condiciones econ�micas. Adem�s se perjudican porque gran parte de los ahorradores trasladan sus capitales para las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, cuyo inter�s no es contribuir con los fines econ�micos del Estado Social de Derecho, sino aprovechar el beneficio tributario otorgado para atraer mas clientes.

Las normas demandadas regulan las condiciones de operancia de un beneficio tributario que ha sido concebido sin tener en cuenta el respeto de la igualdad y los principios constitucionales de la tributaci�n. La equidad se vulnera cuando frente a las mismas condiciones f�cticas, la ley, de manera injustificada, otorga a ciertos individuos un tratamiento diferente. Frente a este caso, la diferencia no se encuentra justificada, m�s aun cuando la ruptura del equilibrio previsto no opera en virtud de una justificaci�n v�lida o razonable y cuando la desigualdad o trato diferente que impone una norma no corresponde con los fines previstos.

El legislador es libre de establecer exenciones tributarias, pero debe hacerlo bajo ciertos l�mites y para el logro de fines espec�ficos que sean justificados y razonables, circunstancia que es inexistente cuando se reglamentan beneficios tributarios donde no se favorece de igual forma a quienes vayan a contribuir con la financiaci�n de la vivienda y otros mecanismos de inversi�n, sino que se incentiva la evasi�n fiscal, ya que quienes poseen mayores recursos en las cuentas bancarias susceptibles de la exenci�n, dejan de invertir en otros sectores productivos y evitan cancelar el gravamen para contribuir a los gastos e inversiones del Estado.

Es contrario a la Constituci�n exigir que los recursos captados a trav�s de una cuenta de ahorros se destinen a la financiaci�n de vivienda, induci�ndose a la evasi�n fiscal y a la desestimulaci�n del ahorro. Cuando se concede una exenci�n tributaria cuya finalidad es la satisfacci�n de intereses privados de un sector econ�mico que realiza la financiaci�n de vivienda, se incurre en abuso de los derechos.

La Constituci�n consagra que es deber de la persona respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. En consecuencia, cuando se abusa del otorgamiento legal de un beneficio fiscal, los sujetos destinatarios del mismo no deben utilizar la medida para atraer los ahorradores que pertenecen a otros sectores, y que dentro del giro ordinario de sus negocios tienen otras maneras de inversi�n.

Se abusa de los derechos cuando mediante campa�as publicitarias se busca atraer dineros del p�blico, utilizado como justificaci�n una exenci�n tributaria. En este sentido las normas demandadas tambi�n carecen de fines adecuados ya que con ellas no se busca el logro de los fines del Estado Social de Derecho, sino que se perjudican los derechos fundamentales del sector bancario.

El llamamiento que hacen los art�culos demandados al p�blico para que destine sus recursos al sector de la vivienda y la elecci�n que aquel debe realizar ante un establecimiento bancario, favorece que se abuse del beneficio fiscal, vulnerando la capacidad de ahorro en los bancos y poniendo a estos �ltimos en debilidad manifiesta.

En las normas demandadas no se establecen, mediante la facultad establecida en el art�culo 189-11 de la Constituci�n, medidas para reglamentar el desequilibrio manifiesto entre las entidades financieras o sujetos de la obligaci�n tributaria. En este sentido, la orientaci�n de la inversi�n tiene un solo rumbo y cuando los recursos de un sector financiero se concentran en otro, el desmedro que se genera para las entidades bancarias no es tenido en cuenta por el Estado dentro de sus facultades para la reglamentaci�n pertinente.

El Gobierno no prev� mecanismos que ejecuten el art�culo 879-1 de la Ley 633 de 2001, dirigidos a promover soluciones para enfrentar las consecuencias negativas originadas por el desequilibrio manifiesto que propician las normas demandadas. No se contribuye al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado en justicia y equidad, cuando no se tienen en cuenta figuras jur�dicas que contrarresten la discriminaci�n originada por la orientaci�n de la inversi�n hacia la vivienda y se descuidan otros par�metros de inversi�n, como los cr�ditos educativos y la salud. Los bancos pierden gran parte de sus recursos que se concentran en otras entidades financieras, cuando deben cumplir con el gravamen y cuando las normas demandadas no dejan otra alternativa de inversi�n para acceder al beneficio fiscal.

Las normas acusadas no permiten identificar la realizaci�n de los fines del Estado, tan solo se puede deducir que cuando el sector bancario, uno de los sujetos del gravamen a los movimientos financieros, resulta afectado por ser excluido del beneficio fiscal, y dado que gran parte de ahorradores, so pretexto de la exenci�n, prefieren invertir en otras entidades para evadir la obligaci�n tributaria, y no para incentivar la inversi�n en el sector vivienda, se vulnera la norma suprema y la libertad econ�mica resulta ileg�tima.

Las normas demandadas quebrantan el art�culo 333 superior, porque dentro de la reglamentaci�n no se establece que la financiaci�n de la vivienda debe realizarse dentro de los l�mites que impone el bien com�n, ya que la exenci�n tributaria que en ellas se consagra favorece a unos pocos sectores, como son las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, produce evasi�n fiscal y no procura el bien com�n.

Las normas demandadas contradicen los principios de equidad, eficiencia y progresividad, porque la exenci�n resulta regresiva y el reglamento no establece medidas de recuperaci�n econ�mica frente a la evasi�n fiscal que resulta cuando los ahorradores del sector bancario deciden concentrar sus recursos en cuentas bancarias de otras entidades, bajo el pretexto de la contribuci�n con la financiaci�n del sector de vivienda. La exenci�n tributaria resulta regresiva porque no necesariamente se grava seg�n la capacidad de pago del contribuyente, ya que justamente quienes tienen mayores recursos econ�micos son exentos del impuesto.

Se vulnera la equidad tributaria cuando las diferencias establecidas por el reglamento frente a la exenci�n tributaria que cre� la ley, no est�n justificadas por motivos razonables.

Resulta inequitativo establecer exenciones tributarias a favor de unos pocos, cuando las razones de la diferencia no resultan justificadas con los fines del Estado. Las normas demandas pretenden privilegios desproporcionadamente gravosos para situaciones particularizadas, exonerando de un impuesto, con perjuicio para otros sectores financieros.

El art�culo 4� del Decreto 405 de 2001 se considera contrario al art�culo 879 de la Ley 633 de 2000, en virtud de la causal primera del art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo.

Al interpretar el art�culo 4� del Decreto demandado, se establece que desborda el alcance de la norma reglamentada, ya que esta �ltima establece que la base para que opere la exenci�n es la disposici�n o retiro de los recursos consignados en cuentas de ahorro destinados a vivienda, mientras que la norma reglamentaria acepta que el saldo de los recursos objeto del beneficio tributario pueda ser superior, es decir, que permite que opere la exenci�n para recursos que no necesariamente son destinados a vivienda.

Naturalmente el saldo de cartera destinado a la financiaci�n de vivienda de los sujetos de la exenci�n puede disminuirse en virtud de la enajenaci�n definitiva de la misma, con esta circunstancia se evidencia que los recursos donde opera el beneficio pueden ser objeto de otras operaciones financieras, sin que por este hecho la exenci�n deje de concederse.

La permisi�n reglamentaria de otras operaciones financieras de los recursos objeto de la exenci�n es contraria a la norma superior, porque �sta establece que se aplicar� exclusivamente a los retiros efectuados de las cuentas de ahorro.

Correspond�a al Gobierno reglamentar de manera adecuada el manejo de los recursos consignados en las cuentas de ahorro destinadas a la vivienda, corregir los desequilibrios propiciados por al exenci�n tributaria y establecer un tratamiento equitativo para la libre inversi�n, sin que se utilicen los beneficios tributarios para favorecer a unos pocos y perjudicar al sector bancario.

Las normas demandadas han sido expedidas para fines distintos a los previstos por la ley reglamentada en los t�rminos de la causal sexta del art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo.

La norma reglamentada no obedece a los fines establecidos en cumplimiento de los preceptos constitucionales por las razones inicialmente expuestas, que tambi�n son pertinentes para considerar la inconstitucionalidad de la ley, pero dicha solicitud es improcedente por ausencia de competencia del Consejo de Estado. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que en virtud de la vulneraci�n manifiesta de la Constituci�n, la norma reglamentada otorg� las competencias a la norma reglamentaria, la cual al igual que la anterior pretende en su ejecuci�n err�nea el cumplimiento de unos fines que contradicen aquellos que se deducen de su contenido.

La exenci�n se creo para incentivar la inversi�n en el sector econ�mico de la vivienda, pero en realidad de la aplicaci�n de las normas demandadas se establece que los fines son diferentes, por "desviaci�n de poder", al no tener en cuenta el funcionario competente de la reglamentaci�n circunstancias que contrarresten los supuestos f�cticos de desequilibro y desmedro del sector bancario, al no crear mecanismos de exenci�n para actividades paralelas de inversi�n, al desestimular el ahorro y contradecir la democratizaci�n del cr�dito, vulnerando la equidad.

El traslado masivo de clientes del sector bancario hacia las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y el est�mulo de la inversi�n hacia un solo sector, es el verdadero fin de las normas demandadas, esto es la satisfacci�n del inter�s particular sobre el inter�s general.

El ciudadano Sixto Acu�a Acevedo acude al proceso para coadyuvar la demanda. Solicita se declare la nulidad de las normas acusadas, luego de hacer una exposici�n acerca de los elementos del derecho a la igualdad y de las dos clases de test de igualdad-el europeo y el norteamericano- y se�ala que la jurisprudencia colombiana empez� por una aplicaci�n progresiva del modelo europeo, dando posteriormente muestras de incursionar en el sistema norteamericano.

Considera que aplicando el test de igualdad al caso concreto, se concluye que si bien las normas atacadas tienen la finalidad aparente de reglamentar el est�mulo tributario a los ahorradores para que financien sus viviendas y fijar el procedimiento para ello, en realidad tienen tres finalidades que son violatorias de la norma superior, a saber: castigar a las personas que tienen una cuenta corriente, pues es una discriminaci�n injustificada, ya que ning�n dato relevante permite diferenciar entre una cuenta de ahorros y una corriente; castigar al ahorrador que no usa los recursos para financiar vivienda, ya que si un padre de familia paga la cuota del cr�dito hipotecario se beneficia de la exenci�n, pero si paga la educaci�n de sus hijos, la salud o alimentaci�n no lo cobija la exenci�n; se busca castigar a los bancos, ya que si las normas atacadas se mantienen, las personas querr�n retirar sus dep�sitos de los bancos para abrir sus cuentas de ahorros en las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, donde podr�n gozar la exenci�n.

En la demanda se solicit� la suspensi�n provisional de las disposiciones demandadas, solicitud que fue negada por la Sala mediante auto de abril 27 de 2001, admisorio de la demanda, al considerar que no se ajustaba a las previsiones del art�culo 152 del C�digo Contencioso Administrativo. La decisi�n anterior no fue recurrida.

El ciudadano Jos� Miguel Calder�n L�pez se opone a las pretensiones de la demanda y al afecto advierte en primer t�rmino que el actor incurre en diversas imprecisiones, que confunden el examen de constitucionalidad con la legalidad de las normas acusadas.

Anota que las Corporaciones de Ahorro y Vivienda desaparecieron y se convirtieron en bancos comerciales en virtud de lo de impuesto en el art�culo 5� de la Ley 546 de 1999, de suerte que la demanda incurre en contradicci�n al argumentar que unas normas aplicables a los bancos comerciales discriminar�a contra los mismos bancos comerciales.

Se refiere a las normas legales que definen los elementos del Gravamen a los Movimientos Financieros, precisando en cada caso sus elementos, as� como al contenido y alcance de la exenci�n prevista para dicho gravamen en el art�culo 879 del Estatuto tributario.

Alude a la sentencia C-955 de 200, resaltando los pronunciamientos que respecto a valor constitucional de cr�dito de vivienda, expuso la Corte Constitucional y concluye que el objetivo de la exenci�n establecida en la ley, permite la realizaci�n del derecho a una vivienda digna, y en consecuencia resulta razonable.

Advierte que la censura a las normas demandadas es porque ellas siguen al pie de la letra la norma legal, que a juicio del actor es contraria a la Constituci�n. Agrega que salvo diferencias no sustanciales de redacci�n, los fundamentos de los cargos formulados son los mismos que atribuy� el actor al art�culo 879 -1 del Estatuto Tributario adicionado por el 1� de la Ley 633 de 2000 en su demanda de inexequibilidad que cursa bajo el exp. D-3493 en la Corte Constitucional.

Expone ampliamente los elementos del concepto de igualdad, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, nacional e internacional, as� como la teor�a de la racionabilidad, y concluye que el art�culo 879-1, no establece ninguna diferencia de trato legal respecto de persona alguna para comprender inequ�vocamente que dicho precepto viola el principio de igualdad, ya que todos los establecimientos de cr�dito autorizados para abrir cuentas de ahorro, pueden ofrecer, sin discriminaci�n alguna, este servicio a su clientela.

Considera que el abuso de poder que argumenta el actor no existe, ya que el reglamento se orienta precisamente a la cumplida ejecuci�n de la norma reglamentada y a impedir que por v�a de la exenci�n se canalicen recursos a sectores distintos a los que la fundamentan, y que por el contrario, el art�culo 4� del Decreto 405 de 1991, demandado, evita dicho riesgo mediante la continua y estricta supervisi�n de la Superintendencia Bancaria.

La apoderada del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico considera improcedente la acci�n de nulidad incoada, toda vez que lo que por esta v�a puede proponerse, no es si la exenci�n establecida en el art�culo 879 del Estatuto tributario es contraria a derechos, deberes y principios de rango constitucional, sino la legalidad de las normas acusadas en cuanto establecen los requisitos y forma de acceder a dicho beneficio, sobre lo cual el texto de la demanda no contiene fundamentaci�n.

Advierte que, fijar los l�mites y condiciones para acceder al otorgamiento de la exenci�n prevista en la ley, tal como lo hizo el Ejecutivo al expedir el Decreto 405 de 2001, no es violatorio de los preceptos constitucionales que cita el demandante, sino que corresponde al debido ejercicio de la facultad reglamentaria.

Se�ala que no existe la supuesta violaci�n del art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica, ya que el legislador tiene la potestad de indicar quienes pagan tributos y quienes est�n excluidos de la obligaci�n de hacerlo, cuando existan motivos v�lidos, objetivos y razonables que sustentan la exenci�n. Agrega que es evidente que la exenci�n se estableci� con el fin de incentivar el ahorro e impulsar la industria de la construcci�n, con lo cual se genera empleo en todos los sectores sociales y se permite la reactivaci�n de la econom�a, lo cual corresponde a los postulados del Estado Social de Derecho.

Afirma que no es posible equiparar una exenci�n establecida en la ley, con un mecanismo de evasi�n tributaria, toda vez que no existen las supuestas entidades favorecidas con el beneficio, ya que todos los establecimientos de cr�dito pueden abrir l�neas destinadas a la financiaci�n de vivienda, conforme las condiciones jur�dicas que se se�alan en la ley y el reglamento acusado, para que opere el beneficio, as� como los l�mites que deben respetar los sujetos de la obligaci�n tributaria.

Respecto a los aspectos que seg�n la demanda deb�an ser delimitados por el reglamento, estima que el actor confunde el se�alamiento por parte del Congreso del beneficio tributario, con la facultad de regulaci�n como forma de intervenci�n del Gobierno en la actividad de financiaci�n de vivienda.

Por su parte la apoderada del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico resume las razones de la defensa expuestas en la contestaci�n a la demanda.

El opositor Jos� Miguel Calder�n L�pez considera que la cuadyuvancia debe ser desestimada, ya que el cuestionamiento se dirige contra la exenci�n al Gravamen a los Movimientos Financieros, tal como lo concibi� el legislador, por lo que lo propuesto ser�a la inconstitucionalidad del art�culo 879-1 del Estatuto Tributario y no la nulidad de las normas reglamentarias, sobre las que no ofrece ning�n hecho concreto ni solicita prueba alguna para establecer las presuntas intenciones ocultas.

Reitera en su totalidad las razones expresadas en la oposici�n presentada a la demanda.

Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporaci�n solicita negar las pretensiones de la demanda, y al efecto expone:

Confrontado el art�culo 879 del EstatutoTributario, con las normas demandadas surge sin esfuerzo que �stas no contemplan ning�n tratamiento diferente entre las entidades mencionadas para efectos de la exenci�n prevista en la norma superior, pues lo que se hace es una ratificaci�n acerca de la destinaci�n exclusiva de los dineros de las cuentas de ahorros objeto de la exenci�n, como condici�n para acceder al beneficio, y se reitera la condici�n prevista en la ley en cuanto a la destinaci�n de los recursos a la financiaci�n de vivienda.

Se resalta que el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero establece como facultad de los bancos, al igual que las corporaciones, la recepci�n de dep�sitos en cuentas de ahorros, es decir que trat�ndose de estas entidades, dicha normatividad no hace distinci�n alguna al respecto. Tampoco se consagra ninguna prohibici�n acerca del otorgamiento de pr�stamos para vivienda por parte de los bancos, seg�n se desprende de la finalidad que como establecimiento de cr�dito debe cumplir en desarrollo de las operaciones activas debidamente autorizadas.

El accionante insiste en atribuir a las normas demandadas la exenci�n controvertida, cuando en realidad esa afirmaci�n no corresponde a la verdad, conllevando a la desacertada formulaci�n de los cargos relacionados con la infracci�n a las normas constitucionales, pues ellos ostentan un concepto de violaci�n frente a preceptos generales, que por ende corresponder�a hacerlos frente a la ley creadora de la exenci�n.

En relaci�n con la infracci�n al art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo, porque a juicio del actor el inciso 3 del art�culo 4� acusado, permite la operancia de la exenci�n para recursos no destinados a la financiaci�n de vivienda, se encuentra que por el hecho de que el mencionado inciso establezca un ajuste, cuando el saldo de las cuentas de ahorro objeto del beneficio sea superior a la cartera destinada la financiaci�n, no implica que la norma permita emplear una parte de esos recursos para otros fines. Lo anterior porque al examinar en forma arm�nica la norma, no puede perderse de vista que ella prev� exigencias que deben cumplir las entidades financieras, como son, acreditar la destinaci�n exclusiva de dichas cuentas y efectuar, en el t�rmino de un mes, el ajuste del saldo de las mismas, cuando sea superior al de la cartera destinada a vivienda.

Adem�s, dado el caso que los recursos para la financiaci�n de vivienda fueran objeto de una colocaci�n diferente, se estar�a frente a un hecho susceptible de investigaci�n y comprobaci�n por parte de la Superintendencia Bancaria, con sus respectivas consecuencias.

Procede la Sala a decidir sobre la legalidad de los art�culos 4� y 6� del Decreto 405 de 2001, que se�alan las condiciones y el mecanismo para acceder a la exenci�n del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF), de que trata el numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario, adicionado con la expedici�n de la Ley 633 de 2000, art�culo 1�.

Estima el actor que las normas reglamentarias acusadas son violatorias de los art�culos 13, 95 numerales 1� y 9�, 333 y 363 de la Constituci�n Pol�tica, en cuanto conceden un tratamiento desigual a las entidades financieras que realizan actividades de inversi�n distintas, a las destinadas a la financiaci�n de vivienda, en perjuicio del sector bancario, ya que no existe una justificaci�n razonable para otorgar la exenci�n �nicamente a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda; inducen a la evasi�n por parte de quienes son beneficiarios de la exenci�n y el abuso de los derechos de los sujetos destinatarios del beneficio, quienes atraen a los ahorradores que pertenecen a otros sectores utilizando como justificaci�n la exenci�n tributaria; porque no prev�n mecanismos dirigidos a corregir los desequilibrios propiciados por la exenci�n; no responden a los conceptos de equidad y justicia; contrar�an los derechos a la libre iniciativa privada y la actividad econ�mica dentro de los l�mites del bien com�n; atentan contra los principios de equidad, eficiencia y progresividad del sistema tributario, ya que la exenci�n resulta regresiva y lo reglamentado no establece medidas de recuperaci�n econ�mica frente a la evasi�n fiscal que resulta cuando los ahorradores del sector bancario deciden concentrar sus recursos en el sector de vivienda; su finalidad es el est�mulo de la inversi�n hacia las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, esto es la satisfacci�n del inter�s particular sobre el general, incurriendo el funcionario responsable de la reglamentaci�n en desviaci�n de poder.

Adicionalmente considera que el �ltimo p�rrafo del art�culo 4� acusado, es contrario al art�culo 879 del Estatuto Tributario, toda vez que permite que opere la exenci�n para recursos que no necesariamente son destinados a vivienda, ya que si el saldo de cartera destinado a la financiaci�n de vivienda de los sujetos de la exenci�n puede disminuirse en virtud de la enajenaci�n definitiva de la misma, es evidente que los recursos donde opera el beneficio pueden ser objeto de otras operaciones, sin que por ello la exenci�n deje de concederse.

Por su parte el coadyuvante de la demanda argumenta que si bien las normas atacadas tiene como finalidad aparente reglamentar el beneficio tributario concedido a los ahorradores para que financien sus viviendas, en realidad tienen finalidades distintas que resultan violatorias de la norma superior, como son: castigar a los ahorradores que tienen una cuenta corriente, a los que no usan sus recursos para financiar vivienda, y a los bancos porque las personas querr�n retirar sus dep�sitos para llevarlos a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, donde gozan de la exenci�n.

Se fundamentan entonces los cargos, de un lado, en violaci�n de normas constitucionales y de otro en el quebranto del art�culo 879 del Estatuto Tributario y en tal orden se analizar�n.

Sea lo primero observar, que, salvo en cuanto hace al cargo que acusa violaci�n del art�culo 879 del Estatuto Tributario, por parte del p�rrafo tercero del art�culo 4� del Decreto 405 de 2001, objeto de la demanda, la argumentaci�n tanto del accionante como del coadyuvante est� dirigida en contra de la norma que por ley consagra la exenci�n tributaria y no de las reglamentarias demandadas, lo cual de entrada deja sin fundamento la eventual violaci�n propuesta con base en normas constitucionales.

Es evidente que la mayor parte del concepto de violaci�n hace referencia a la inconstitucionalidad de la exenci�n que fue establecida en el art�culo 1� de la Ley 633 de 2000 en el aparte que corresponde al numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario que es la norma respecto de cuyo reglamento se pretende la anulaci�n.

En efecto, tal como consta en el texto de los art�culos 4� y 6� del Decreto acusado, lo reglamentado es "la exenci�n del Gravamen a los Movimientos Financieros de que trata el numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario", que a la letra dice:

1. Los retiros efectuados de las cuentas de ahorro destinadas exclusivamente a la financiaci�n de vivienda. La exenci�n no podr� exceder en el a�o fiscal del cincuenta por ciento (50%) del salario m�nimo mensual vigente y se aplicar� proporcionalmente en forma no acumulativa sobre los retiros mensuales efectuados por el titular de la cuenta. El Gobierno expedir� la reglamentaci�n correspondiente.

La exenci�n se aplicar� exclusivamente a una cuenta de ahorros por titular y siempre y cuando pertenezca a un �nico titular. Cuando quiera que una persona sea titular de m�s de una cuenta de ahorros en uno o varios establecimientos de cr�dito, deber� elegir aquella en relaci�n con la cual operar� el beneficio tributario aqu� previsto e indic�rselo al respectivo establecimiento."

Como se observa, seg�n la norma legal superior, los elementos f�cticos esenciales para que opere la exenci�n, est�n referidos a que los recursos sean captados a trav�s de una cuenta de ahorros, y que tales recursos sean destinados exclusivamente a la financiaci�n de vivienda. Se limita igualmente el valor de la exenci�n al 50% del salario m�nimo legal mensual vigente y se aplica exclusivamente a una cuenta de ahorros por titular.

"Art�culo. 4.- Cuentas de ahorro para financiaci�n de vivienda. Para acceder a la exenci�n del Gravamen a los Movimientos Financieros de que trata el numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario, el valor de los recursos captados a trav�s de la cuenta de ahorros deber� ser destinados exclusivamente a la financiaci�n de vivienda. Para el efecto...,"

"Articulo 6�. Elecci�n de cuentas exentas del Gravamen a los Movimientos Financieros destinadas a la financiaci�n de vivienda. Para efectos de determinar las cuentas beneficiadas con la exenci�n prevista en el numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario, el titular de la cuenta deber presentar una solicitud por escrito ante el respectivo establecimiento de cr�dito, indicando que: 1...acepta que la exenci�n... solo se puede aplicar a una cuenta de ahorros por persona...,"

As� las cosas, no puede atribuirse al reglamento la exenci�n concebida por la ley, y derivar de ello su ilegalidad, pues creada la exenci�n por el legislador, el Ejecutivo dispone, dentro de los mismos t�rminos previstos en la ley, lo necesario para ajustarla a las circunstancias reales y permitir su aplicaci�n efectiva. De modo que si la exenci�n fue declarada exequible como ocurri� en el proceso de inconstitucionalidad del art�culo 879 del Estatuto Tributario no puede discutirse �sta como fundamento para anular el reglamento.

En efecto, al proceso fue allegada la sentencia de la Corte Constitucional C-1107 de octubre 24 de 2001 Exp. D-3493 M.P.Dr. Jaime Araujo Renteria, que decidi� sobre la exequibilidad del numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario, donde el demandante fue tambi�n el ciudadano Santiago Salah, en la cual consta que los fundamentos que se proponen en el presente proceso como razones de ilegalidad de las normas reglamentarias acusadas, as� como las constitucionales que se dicen violadas por ellas, son exactamente los mismos que all� se formularon en contra del precepto legal demandado. De manera que, no solo ha operado la cosa juzgada constitucional respecto del numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario que consagra la exenci�n tributaria controvertida, sino que se confirma la improcedencia del juicio de inconstitucionalidad propuesto contra las disposiciones reglamentarias, por supuesta infracci�n de los principios, derechos y deberes que consagran los preceptos constitucionales que se dicen infringidos por ellas.

"El actor demanda la inconstitucionalidad del numeral 1� del art�culo 879 del Estatuto Tributario- tal como fue adicionado por el art�culo 1� de la Ley 633 de 200-, pues a su modo de ver este segmento normativo es violatorio de lo dispuesto en los art�culos 13, 95-1. 95-9., 333,335 y 363 de la Carta Pol�tica, en tanto se favorece injustificadamente a unos pocos, tales como las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, en perjuicio de sectores como el bancario, al propio tiempo que se facilita la evasi�n en cabeza de los beneficiarios de la exenci�n y el abuso en el ejercicio de sus derechos. Que bajo tales respectos (sic) la norma no se acompasa con los conceptos de equidad y justicia, contrar�a los derechos a la libre iniciativa privada y a la actividad econ�mica dentro de los l�mites del bien com�n, no establece la forma concreta de intervenci�n reglamentaria del Gobierno en la materia y finalmente, se atenta contra los principios del sistema tributario en la medida en que el numeral acusado se aparta de los principios de justicia, equidad y progresividad."

Los cargos de la demanda, ampliamente analizados por esa Corporaci�n, no prosperaron, y como consecuencia de ello, se concluy�: " ...es evidente que el precepto demandado no entra�a vicios de inconstitucionalidad bajo los aspectos vistos, debiendo entonces permanecer dentro del ordenamiento jur�dico" y se declara exequible.

En las circunstancias anotadas, procede el rechazo de los cargos que se sustentan en la presunta violaci�n de los citados preceptos constitucionales.

En efecto, dispone el art�culo 879 del Estatuto Tributario, en la parte pertinente:

"La exenci�n no podr� exceder en el a�o fiscal del cincuenta por ciento(50%) del salario m�nimo mensual vigente y se aplicar� proporcionalmente en forma no acumulativa sobre los retiros mensuales efectuados por el titular de la cuenta. El Gobierno expedir� la reglamentaci�n correspondiente."

Con el fin de hacer efectivo el l�mite de la exenci�n propuesto por el legislador, dispuso en reglamento en el aparte acusado:

"Art�culo 4�. "...Cuando el saldo de las cuentas de ahorro objeto del beneficio sea superior al saldo de la cartera que se destin� a la financiaci�n de vivienda, el establecimiento de cr�dito deber� efectuar los ajustes pertinentes en el mes inmediatamente siguiente. En el evento en que la disminuci�n del saldo de cartera destinado a la financiaci�n de vivienda resulte de la enajenaci�n definitiva de una parte de la misma o de operaciones de saneamiento del balance, el establecimiento de cr�dito deber� realizar los ajustes correspondientes dentro de los tres (3) meses siguientes. Tales circunstancias deber�n ser informadas en el formato establecido por la Superintendencia Bancaria".

Como se observa, el ajuste previsto en la norma, cuando el saldo de la cuenta objeto del beneficio sea superior al saldo de cartera que se destin� a la financiaci�n de vivienda, debe efectuarse en el mes inmediatamente siguiente. Adicionalmente, en el evento en que la disminuci�n del saldo de cartera destinado a la financiaci�n de vivienda resulte de la enajenaci�n definitiva de una parte de la misma, o de operaciones de saneamiento de balance, los ajustes correspondientes deben realizarse dentro de los tres (3) meses siguientes, y en todo caso de tales ajustes debe informarse a la Superintendencia Bancaria, en el formato previsto para el efecto.

Las previsiones anteriores, a juicio de la Sala, tienen precisamente por finalidad evitar, que de llegar a presentarse las diferencias a que se refiere la norma, �stas sean manejadas sin control por parte de la entidad financiera, imponi�ndose, bajo el control de la entidad supervisora, la obligaci�n de ajustar tales diferencias en relaci�n con los saldos no destinados a vivienda dentro de un t�rmino perentorio. Lo anterior con el fin de prevenir el riesgo de que los recursos sean objeto de una colocaci�n diferente. No se observa entonces contradicci�n alguna entre el reglamento y la norma superior, y por el contrario, el hecho de que el reglamento establezca el ajuste como mecanismo para evitar el desv�o de los recursos, implica que precisamente lo que se pretende impedir es que el beneficio de la exenci�n exceda los l�mites previstos en la norma superior.

No obstante lo anterior, debe precisarse que en todo caso, de advertirse que los recursos para la financiaci�n de vivienda fueron objeto de una colocaci�n diferente, se estar�a frente a la ocurrencia de un hecho susceptible de investigaci�n y comprobaci�n por parte de ente supervisor, situaci�n que igual puede darse al margen del ajuste previsto en la disposici�n reglamentaria cuestionada.

Bajo los aspectos expuestos, encuentra la Sala ajustado el reglamento acusado a la norma superior en que deb�a fundarse, por lo que se niega la prosperidad del cargo.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Cuarta, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley.

Se deja constancia de que �sta providencia se estudi� y aprob� en la sesi�n de la fecha.