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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010004996SENTENCIACUARTA1100103270002001021801(12168)200212/07/2002SENTENCIA__CUARTA__1100103270002001021801(12168)__2002_12/07/2002100049962002CUENTAS DE AHORRO PARA FINANCIACION DE VIVIENDA - No puede alegarse su inconstitucionalidad cuando existe fallo de exequibilidad de la norma reglamentada / EXENCION DEL GMF PARA CUENTAS DE AHORRO - Los supuestos vicios de inconstitucionalidad se desvirtúan al existir cosa juzgada en relación con el artículo 879 del E.T. / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS Si se confronta el precepto legal con las normas acusadas, es evidente que éstas se limitan a ratificar los elementos que hacen viable la exención, respecto a que los recursos deben ser captados a través de una cuenta de ahorros, que deben destinarse exclusivamente a la financiación de vivienda y que solo es aplicable a una cuenta de ahorros por titular. Así las cosas, no puede atribuirse al reglamento la exención concebida por la ley, y derivar de ello su ilegalidad, pues creada la exención por el legislador, el Ejecutivo dispone, dentro de los mismos términos previstos en la ley, lo necesario para ajustarla a las circunstancias reales y permitir su aplicación efectiva. De modo que si la exención fue declarada exequible como ocurrió en el proceso de inconstitucionalidad del artículo 879 del Estatuto Tributario no puede discutirse ésta como fundamento para anular el reglamento. En efecto, al proceso fue allegada la sentencia de la Corte Constitucional C-1107 de octubre 24 de 2001 Exp. D-3493 M.P.Dr. Jaime Araujo Rentería, que decidió sobre la exequibilidad del numeral 1° del artículo 879 del Estatuto Tributario, donde el demandante fue también el ciudadano Santiago Salah, en la cual consta que los fundamentos que se proponen en el presente proceso como razones de ilegalidad de las normas reglamentarias acusadas, así como las constitucionales que se dicen violadas por ellas, son exactamente los mismos que allí se formularon en contra del precepto legal demandado. De manera que, no solo ha operado la cosa juzgada constitucional respecto del numeral 1º del artículo 879 del Estatuto Tributario que consagra la exención tributaria controvertida, sino que se confirma la improcedencia del juicio de inconstitucionalidad propuesto contra las disposiciones reglamentarias, por supuesta infracción de los principios, derechos y deberes que consagran los preceptos constitucionales que se dicen infringidos por ellas. SALDOS DE CUENTAS DE AHORROS EXENTAS DEL G.M.F. - El ajuste de los saldos no destinados a vivienda es para prevenir que sean objeto de una colocación diferente / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - El ajuste a las cuentas de ahorro exentas se justifica para evitar que el beneficio de la exención exceda lo previsto en el artículo 879 en el E.T. En cuanto al cargo que alude a la violación del artículo 879 del Estatuto Tributario respecto de la disposición contenida en el párrafo tercero del artículo 4° del decreto acusado, comparte la Sala el concepto del Ministerio Público, en cuanto considera que no se configura la infracción denunciada. Las previsiones anteriores, a juicio de la Sala, tienen precisamente por finalidad evitar, que de llegar a presentarse las diferencias a que se refiere la norma, éstas sean manejadas sin control por parte de la entidad financiera, imponiéndose, bajo el control de la entidad supervisora, la obligación de ajustar tales diferencias en relación con los saldos no destinados a vivienda dentro de un término perentorio. Lo anterior con el fin de prevenir el riesgo de que los recursos sean objeto de una colocación diferente. No se observa entonces contradicción alguna entre el reglamento y la norma superior, y por el contrario, el hecho de que el reglamento establezca el ajuste como mecanismo para evitar el desvío de los recursos, implica que precisamente lo que se pretende impedir es que el beneficio de la exención exceda los límites previstos en la norma superior. No obstante lo anterior, debe precisarse que en todo caso, de advertirse que los recursos para la financiación de vivienda fueron objeto de una colocación diferente, se estaría frente a la ocurrencia de un hecho susceptible de investigación y comprobación por parte de ente supervisor, situación que igual puede darse al margen del ajuste previsto en la disposición reglamentaria cuestionada. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA Bogotá D.C., julio doce (12) de dos mil dos (2002)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadMARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSASANTIAGO SALAHAcción pública de nulidad contra los artículos 4° y 6° del Decreto 405 de 2001 expedido por el Gobierno NacionalIdentificadores10010004997true5932Versión original10004997Identificadores

Fecha Providencia

12/07/2002

Sección:  CUARTA

Consejero ponente:  MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA

Norma demandada:  Acción pública de nulidad contra los artículos 4° y 6° del Decreto 405 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional

Demandante:  SANTIAGO SALAH


CUENTAS DE AHORRO PARA FINANCIACION DE VIVIENDA - No puede alegarse su inconstitucionalidad cuando existe fallo de exequibilidad de la norma reglamentada / EXENCION DEL GMF PARA CUENTAS DE AHORRO - Los supuestos vicios de inconstitucionalidad se desvirtúan al existir cosa juzgada en relación con el artículo 879 del E.T. / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS

Si se confronta el precepto legal con las normas acusadas, es evidente que éstas se limitan a ratificar los elementos que hacen viable la exención, respecto a que los recursos deben ser captados a través de una cuenta de ahorros, que deben destinarse exclusivamente a la financiación de vivienda y que solo es aplicable a una cuenta de ahorros por titular. Así las cosas, no puede atribuirse al reglamento la exención concebida por la ley, y derivar de ello su ilegalidad, pues creada la exención por el legislador, el Ejecutivo dispone, dentro de los mismos términos previstos en la ley, lo necesario para ajustarla a las circunstancias reales y permitir su aplicación efectiva. De modo que si la exención fue declarada exequible como ocurrió en el proceso de inconstitucionalidad del artículo 879 del Estatuto Tributario no puede discutirse ésta como fundamento para anular el reglamento. En efecto, al proceso fue allegada la sentencia de la Corte Constitucional C-1107 de octubre 24 de 2001 Exp. D-3493 M.P.Dr. Jaime Araujo Rentería, que decidió sobre la exequibilidad del numeral 1° del artículo 879 del Estatuto Tributario, donde el demandante fue también el ciudadano Santiago Salah, en la cual consta que los fundamentos que se proponen en el presente proceso como razones de ilegalidad de las normas reglamentarias acusadas, así como las constitucionales que se dicen violadas por ellas, son exactamente los mismos que allí se formularon en contra del precepto legal demandado. De manera que, no solo ha operado la cosa juzgada constitucional respecto del numeral 1º del artículo 879 del Estatuto Tributario que consagra la exención tributaria controvertida, sino que se confirma la improcedencia del juicio de inconstitucionalidad propuesto contra las disposiciones reglamentarias, por supuesta infracción de los principios, derechos y deberes que consagran los preceptos constitucionales que se dicen infringidos por ellas.

SALDOS DE CUENTAS DE AHORROS EXENTAS DEL G.M.F. - El ajuste de los saldos no destinados a vivienda es para prevenir que sean objeto de una colocación diferente / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - El ajuste a las cuentas de ahorro exentas se justifica para evitar que el beneficio de la exención exceda lo previsto en el artículo 879 en el E.T.

En cuanto al cargo que alude a la violación del artículo 879 del Estatuto Tributario respecto de la disposición contenida en el párrafo tercero del artículo 4° del decreto acusado, comparte la Sala el concepto del Ministerio Público, en cuanto considera que no se configura la infracción denunciada. Las previsiones anteriores, a juicio de la Sala, tienen precisamente por finalidad evitar, que de llegar a presentarse las diferencias a que se refiere la norma, éstas sean manejadas sin control por parte de la entidad financiera, imponiéndose, bajo el control de la entidad supervisora, la obligación de ajustar tales diferencias en relación con los saldos no destinados a vivienda dentro de un término perentorio. Lo anterior con el fin de prevenir el riesgo de que los recursos sean objeto de una colocación diferente. No se observa entonces contradicción alguna entre el reglamento y la norma superior, y por el contrario, el hecho de que el reglamento establezca el ajuste como mecanismo para evitar el desvío de los recursos, implica que precisamente lo que se pretende impedir es que el beneficio de la exención exceda los límites previstos en la norma superior. No obstante lo anterior, debe precisarse que en todo caso, de advertirse que los recursos para la financiación de vivienda fueron objeto de una colocación diferente, se estaría frente a la ocurrencia de un hecho susceptible de investigación y comprobación por parte de ente supervisor, situación que igual puede darse al margen del ajuste previsto en la disposición reglamentaria cuestionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA

Bogotá D.C., julio doce (12) de dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0218-01(12168)

Actor: SANTIAGO SALAH

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: Acción pública de nulidad contra los artículos 4° y 6° del Decreto 405 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional

FALLO

El ciudadano SANTIAGO SALAH en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita la nulidad de los artículos 4° y 6° del Decreto 405 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional.

ACTO DEMANDADO

La demanda recae sobre los artículos 4° y 6° del Decreto 405 de 2001, cuyo texto es el siguiente:

"DECRETO NÚMERO 405 DE

(14 MAR.2001)

Por el cual se reglamenta parcialmente el Libro VI del Estatuto Tributario

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En uso de sus facultades constitucionales y legales, y en especial de las consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA:

"Artículo 4°. - Cuentas de ahorro para financiación de vivienda. Para acceder a la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros de que trata el numeral 1° del artículo 879 del Estatuto Tributario, el valor de los recursos captados a través de la cuenta de ahorros deberá ser destinado exclusivamente a la financiación de vivienda. Para el efecto, las entidades financieras deberán acreditar mensualmente, mediante el formato que establezca la Superintendencia Bancaria, que tienen un saldo de cartera que se destinó a la financiación de vivienda, por un monto no menor al saldo de las cuentas de ahorro que gozan del beneficio. Cuando el saldo de las cuentas de ahorro objeto del beneficio sea superior al saldo de la cartera que se destinó a la financiación de vivienda, el establecimiento de crédito deberá efectuar los ajustes pertinentes en el mes inmediatamente siguiente. En el evento en que la disminución del saldo de cartera destinado a la financiación de vivienda resulte de la enajenación definitiva de una parte de la misma o de operaciones de saneamiento del balance, el establecimiento de crédito deberá realizar los ajustes correspondientes dentro de los tres (3) meses siguientes. Tales circunstancias deberán ser informadas en el formato establecido por la Superintendencia Bancaria."

"Artículo 6°. - Elección de cuentas exentas del Gravamen a los Movimientos Financieros destinadas a la financiación de vivienda. Para efectos de determinar las cuentas beneficiadas con la exención prevista en el numeral 1° del artículo 879 del Estatuto Tributario, el titular de la cuenta deberá presentar una solicitud por escrito ante el respectivo establecimiento de crédito indicando que: 1. Conoce y acepta que la exención prevista en el numeral 1° del artículo 879 del Estatuto Tributario sólo se puede aplicar a una cuenta d e ahorros por persona, que pertenezca a un único titular. 2. Manifiesta que hace la solicitud de exención en razón a que no ha solicitado ni solicitará el beneficio en ninguna otra cuenta de ahorros en la misma entidad o en otro establecimiento de crédito.

Parágrafo. Los establecimientos de crédito deberán implantar los mecanismos de verificación para dar cumplimiento a lo señalado en el presente artículo."

LA DEMANDA

Los cargos de la demanda se enuncian y explican así:

Violación del artículo 13 de la Constitución Política.

Los artículos 4° y 6° del Decreto 405 de 2001, son contrarios al derecho a la igualdad, toda vez que al regular una exención tributaria para los valores consignados en cuentas de ahorros destinadas exclusivamente a la vivienda, conceden en la práctica un tratamiento diferente y discriminatorio a las entidades financieras que realizan otras actividades de inversión, en la medida en que se ven obligadas a pagar el gravamen a las operaciones financieras, disminuyendo sus condiciones económicas. Además se perjudican porque gran parte de los ahorradores trasladan sus capitales para las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, cuyo interés no es contribuir con los fines económicos del Estado Social de Derecho, sino aprovechar el beneficio tributario otorgado para atraer mas clientes.

Las normas demandadas regulan las condiciones de operancia de un beneficio tributario que ha sido concebido sin tener en cuenta el respeto de la igualdad y los principios constitucionales de la tributación. La equidad se vulnera cuando frente a las mismas condiciones fácticas, la ley, de manera injustificada, otorga a ciertos individuos un tratamiento diferente. Frente a este caso, la diferencia no se encuentra justificada, más aun cuando la ruptura del equilibrio previsto no opera en virtud de una justificación válida o razonable y cuando la desigualdad o trato diferente que impone una norma no corresponde con los fines previstos.

El legislador es libre de establecer exenciones tributarias, pero debe hacerlo bajo ciertos límites y para el logro de fines específicos que sean justificados y razonables, circunstancia que es inexistente cuando se reglamentan beneficios tributarios donde no se favorece de igual forma a quienes vayan a contribuir con la financiación de la vivienda y otros mecanismos de inversión, sino que se incentiva la evasión fiscal, ya que quienes poseen mayores recursos en las cuentas bancarias susceptibles de la exención, dejan de invertir en otros sectores productivos y evitan cancelar el gravamen para contribuir a los gastos e inversiones del Estado.

Violación del artículo 95-1 de la Constitución Política.

Es contrario a la Constitución exigir que los recursos captados a través de una cuenta de ahorros se destinen a la financiación de vivienda, induciéndose a la evasión fiscal y a la desestimulación del ahorro. Cuando se concede una exención tributaria cuya finalidad es la satisfacción de intereses privados de un sector económico que realiza la financiación de vivienda, se incurre en abuso de los derechos.

La Constitución consagra que es deber de la persona respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. En consecuencia, cuando se abusa del otorgamiento legal de un beneficio fiscal, los sujetos destinatarios del mismo no deben utilizar la medida para atraer los ahorradores que pertenecen a otros sectores, y que dentro del giro ordinario de sus negocios tienen otras maneras de inversión.

Se abusa de los derechos cuando mediante campañas publicitarias se busca atraer dineros del público, utilizado como justificación una exención tributaria. En este sentido las normas demandadas también carecen de fines adecuados ya que con ellas no se busca el logro de los fines del Estado Social de Derecho, sino que se perjudican los derechos fundamentales del sector bancario.

El llamamiento que hacen los artículos demandados al público para que destine sus recursos al sector de la vivienda y la elección que aquel debe realizar ante un establecimiento bancario, favorece que se abuse del beneficio fiscal, vulnerando la capacidad de ahorro en los bancos y poniendo a estos últimos en debilidad manifiesta.

Vulneración del artículo 95-9 de la Constitución Política.

En las normas demandadas no se establecen, mediante la facultad establecida en el artículo 189-11 de la Constitución, medidas para reglamentar el desequilibrio manifiesto entre las entidades financieras o sujetos de la obligación tributaria. En este sentido, la orientación de la inversión tiene un solo rumbo y cuando los recursos de un sector financiero se concentran en otro, el desmedro que se genera para las entidades bancarias no es tenido en cuenta por el Estado dentro de sus facultades para la reglamentación pertinente.

El Gobierno no prevé mecanismos que ejecuten el artículo 879-1 de la Ley 633 de 2001, dirigidos a promover soluciones para enfrentar las consecuencias negativas originadas por el desequilibrio manifiesto que propician las normas demandadas. No se contribuye al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado en justicia y equidad, cuando no se tienen en cuenta figuras jurídicas que contrarresten la discriminación originada por la orientación de la inversión hacia la vivienda y se descuidan otros parámetros de inversión, como los créditos educativos y la salud. Los bancos pierden gran parte de sus recursos que se concentran en otras entidades financieras, cuando deben cumplir con el gravamen y cuando las normas demandadas no dejan otra alternativa de inversión para acceder al beneficio fiscal.

Vulneración del artículo 333 de la Constitución Política.

Las normas acusadas no permiten identificar la realización de los fines del Estado, tan solo se puede deducir que cuando el sector bancario, uno de los sujetos del gravamen a los movimientos financieros, resulta afectado por ser excluido del beneficio fiscal, y dado que gran parte de ahorradores, so pretexto de la exención, prefieren invertir en otras entidades para evadir la obligación tributaria, y no para incentivar la inversión en el sector vivienda, se vulnera la norma suprema y la libertad económica resulta ilegítima.

Las normas demandadas quebrantan el artículo 333 superior, porque dentro de la reglamentación no se establece que la financiación de la vivienda debe realizarse dentro de los límites que impone el bien común, ya que la exención tributaria que en ellas se consagra favorece a unos pocos sectores, como son las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, produce evasión fiscal y no procura el bien común.

Vulneración del artículo 363 de la Constitución Política.

Las normas demandadas contradicen los principios de equidad, eficiencia y progresividad, porque la exención resulta regresiva y el reglamento no establece medidas de recuperación económica frente a la evasión fiscal que resulta cuando los ahorradores del sector bancario deciden concentrar sus recursos en cuentas bancarias de otras entidades, bajo el pretexto de la contribución con la financiación del sector de vivienda. La exención tributaria resulta regresiva porque no necesariamente se grava según la capacidad de pago del contribuyente, ya que justamente quienes tienen mayores recursos económicos son exentos del impuesto.

Se vulnera la equidad tributaria cuando las diferencias establecidas por el reglamento frente a la exención tributaria que creó la ley, no están justificadas por motivos razonables.

Resulta inequitativo establecer exenciones tributarias a favor de unos pocos, cuando las razones de la diferencia no resultan justificadas con los fines del Estado. Las normas demandas pretenden privilegios desproporcionadamente gravosos para situaciones particularizadas, exonerando de un impuesto, con perjuicio para otros sectores financieros.

El artículo 4° del Decreto 405 de 2001 se considera contrario al artículo 879 de la Ley 633 de 2000, en virtud de la causal primera del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Al interpretar el artículo 4° del Decreto demandado, se establece que desborda el alcance de la norma reglamentada, ya que esta última establece que la base para que opere la exención es la disposición o retiro de los recursos consignados en cuentas de ahorro destinados a vivienda, mientras que la norma reglamentaria acepta que el saldo de los recursos objeto del beneficio tributario pueda ser superior, es decir, que permite que opere la exención para recursos que no necesariamente son destinados a vivienda.

Naturalmente el saldo de cartera destinado a la financiación de vivienda de los sujetos de la exención puede disminuirse en virtud de la enajenación definitiva de la misma, con esta circunstancia se evidencia que los recursos donde opera el beneficio pueden ser objeto de otras operaciones financieras, sin que por este hecho la exención deje de concederse.

La permisión reglamentaria de otras operaciones financieras de los recursos objeto de la exención es contraria a la norma superior, porque ésta establece que se aplicará exclusivamente a los retiros efectuados de las cuentas de ahorro.

Correspondía al Gobierno reglamentar de manera adecuada el manejo de los recursos consignados en las cuentas de ahorro destinadas a la vivienda, corregir los desequilibrios propiciados por al exención tributaria y establecer un tratamiento equitativo para la libre inversión, sin que se utilicen los beneficios tributarios para favorecer a unos pocos y perjudicar al sector bancario.

Las normas demandadas han sido expedidas para fines distintos a los previstos por la ley reglamentada en los términos de la causal sexta del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

La norma reglamentada no obedece a los fines establecidos en cumplimiento de los preceptos constitucionales por las razones inicialmente expuestas, que también son pertinentes para considerar la inconstitucionalidad de la ley, pero dicha solicitud es improcedente por ausencia de competencia del Consejo de Estado. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que en virtud de la vulneración manifiesta de la Constitución, la norma reglamentada otorgó las competencias a la norma reglamentaria, la cual al igual que la anterior pretende en su ejecución errónea el cumplimiento de unos fines que contradicen aquellos que se deducen de su contenido.

La exención se creo para incentivar la inversión en el sector económico de la vivienda, pero en realidad de la aplicación de las normas demandadas se establece que los fines son diferentes, por "desviación de poder", al no tener en cuenta el funcionario competente de la reglamentación circunstancias que contrarresten los supuestos fácticos de desequilibro y desmedro del sector bancario, al no crear mecanismos de exención para actividades paralelas de inversión, al desestimular el ahorro y contradecir la democratización del crédito, vulnerando la equidad.

El traslado masivo de clientes del sector bancario hacia las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y el estímulo de la inversión hacia un solo sector, es el verdadero fin de las normas demandadas, esto es la satisfacción del interés particular sobre el interés general.

COADYUVANCIA

El ciudadano Sixto Acuña Acevedo acude al proceso para coadyuvar la demanda. Solicita se declare la nulidad de las normas acusadas, luego de hacer una exposición acerca de los elementos del derecho a la igualdad y de las dos clases de test de igualdad-el europeo y el norteamericano- y señala que la jurisprudencia colombiana empezó por una aplicación progresiva del modelo europeo, dando posteriormente muestras de incursionar en el sistema norteamericano.

Considera que aplicando el test de igualdad al caso concreto, se concluye que si bien las normas atacadas tienen la finalidad aparente de reglamentar el estímulo tributario a los ahorradores para que financien sus viviendas y fijar el procedimiento para ello, en realidad tienen tres finalidades que son violatorias de la norma superior, a saber: castigar a las personas que tienen una cuenta corriente, pues es una discriminación injustificada, ya que ningún dato relevante permite diferenciar entre una cuenta de ahorros y una corriente; castigar al ahorrador que no usa los recursos para financiar vivienda, ya que si un padre de familia paga la cuota del crédito hipotecario se beneficia de la exención, pero si paga la educación de sus hijos, la salud o alimentación no lo cobija la exención; se busca castigar a los bancos, ya que si las normas atacadas se mantienen, las personas querrán retirar sus depósitos de los bancos para abrir sus cuentas de ahorros en las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, donde podrán gozar la exención.

TRÁMITE PROCESAL

En la demanda se solicitó la suspensión provisional de las disposiciones demandadas, solicitud que fue negada por la Sala mediante auto de abril 27 de 2001, admisorio de la demanda, al considerar que no se ajustaba a las previsiones del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. La decisión anterior no fue recurrida.

OPOSICIONES A LA DEMANDA

El ciudadano José Miguel Calderón López se opone a las pretensiones de la demanda y al afecto advierte en primer término que el actor incurre en diversas imprecisiones, que confunden el examen de constitucionalidad con la legalidad de las normas acusadas.

Anota que las Corporaciones de Ahorro y Vivienda desaparecieron y se convirtieron en bancos comerciales en virtud de lo de impuesto en el artículo 5° de la Ley 546 de 1999, de suerte que la demanda incurre en contradicción al argumentar que unas normas aplicables a los bancos comerciales discriminaría contra los mismos bancos comerciales.

Se refiere a las normas legales que definen los elementos del Gravamen a los Movimientos Financieros, precisando en cada caso sus elementos, así como al contenido y alcance de la exención prevista para dicho gravamen en el artículo 879 del Estatuto tributario.

Alude a la sentencia C-955 de 200, resaltando los pronunciamientos que respecto a valor constitucional de crédito de vivienda, expuso la Corte Constitucional y concluye que el objetivo de la exención establecida en la ley, permite la realización del derecho a una vivienda digna, y en consecuencia resulta razonable.

Advierte que la censura a las normas demandadas es porque ellas siguen al pie de la letra la norma legal, que a juicio del actor es contraria a la Constitución. Agrega que salvo diferencias no sustanciales de redacción, los fundamentos de los cargos formulados son los mismos que atribuyó el actor al artículo 879 -1 del Estatuto Tributario adicionado por el 1º de la Ley 633 de 2000 en su demanda de inexequibilidad que cursa bajo el exp. D-3493 en la Corte Constitucional.

Expone ampliamente los elementos del concepto de igualdad, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, nacional e internacional, así como la teoría de la racionabilidad, y concluye que el artículo 879-1, no establece ninguna diferencia de trato legal respecto de persona alguna para comprender inequívocamente que dicho precepto viola el principio de igualdad, ya que todos los establecimientos de crédito autorizados para abrir cuentas de ahorro, pueden ofrecer, sin discriminación alguna, este servicio a su clientela.

Considera que el abuso de poder que argumenta el actor no existe, ya que el reglamento se orienta precisamente a la cumplida ejecución de la norma reglamentada y a impedir que por vía de la exención se canalicen recursos a sectores distintos a los que la fundamentan, y que por el contrario, el artículo 4° del Decreto 405 de 1991, demandado, evita dicho riesgo mediante la continua y estricta supervisión de la Superintendencia Bancaria.

La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público considera improcedente la acción de nulidad incoada, toda vez que lo que por esta vía puede proponerse, no es si la exención establecida en el artículo 879 del Estatuto tributario es contraria a derechos, deberes y principios de rango constitucional, sino la legalidad de las normas acusadas en cuanto establecen los requisitos y forma de acceder a dicho beneficio, sobre lo cual el texto de la demanda no contiene fundamentación.

Advierte que, fijar los límites y condiciones para acceder al otorgamiento de la exención prevista en la ley, tal como lo hizo el Ejecutivo al expedir el Decreto 405 de 2001, no es violatorio de los preceptos constitucionales que cita el demandante, sino que corresponde al debido ejercicio de la facultad reglamentaria.

Señala que no existe la supuesta violación del artículo 13 de la Constitución Política, ya que el legislador tiene la potestad de indicar quienes pagan tributos y quienes están excluidos de la obligación de hacerlo, cuando existan motivos válidos, objetivos y razonables que sustentan la exención. Agrega que es evidente que la exención se estableció con el fin de incentivar el ahorro e impulsar la industria de la construcción, con lo cual se genera empleo en todos los sectores sociales y se permite la reactivación de la economía, lo cual corresponde a los postulados del Estado Social de Derecho.

Afirma que no es posible equiparar una exención establecida en la ley, con un mecanismo de evasión tributaria, toda vez que no existen las supuestas entidades favorecidas con el beneficio, ya que todos los establecimientos de crédito pueden abrir líneas destinadas a la financiación de vivienda, conforme las condiciones jurídicas que se señalan en la ley y el reglamento acusado, para que opere el beneficio, así como los límites que deben respetar los sujetos de la obligación tributaria.

Respecto a los aspectos que según la demanda debían ser delimitados por el reglamento, estima que el actor confunde el señalamiento por parte del Congreso del beneficio tributario, con la facultad de regulación como forma de intervención del Gobierno en la actividad de financiación de vivienda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora reitera en esta oportunidad los fundamentos de la demanda.

Por su parte la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público resume las razones de la defensa expuestas en la contestación a la demanda.

El opositor José Miguel Calderón López considera que la cuadyuvancia debe ser desestimada, ya que el cuestionamiento se dirige contra la exención al Gravamen a los Movimientos Financieros, tal como lo concibió el legislador, por lo que lo propuesto sería la inconstitucionalidad del artículo 879-1 del Estatuto Tributario y no la nulidad de las normas reglamentarias, sobre las que no ofrece ningún hecho concreto ni solicita prueba alguna para establecer las presuntas intenciones ocultas.

Reitera en su totalidad las razones expresadas en la oposición presentada a la demanda.

MINISTERIO PÚBLICO

Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación solicita negar las pretensiones de la demanda, y al efecto expone:

Confrontado el artículo 879 del EstatutoTributario, con las normas demandadas surge sin esfuerzo que éstas no contemplan ningún tratamiento diferente entre las entidades mencionadas para efectos de la exención prevista en la norma superior, pues lo que se hace es una ratificación acerca de la destinación exclusiva de los dineros de las cuentas de ahorros objeto de la exención, como condición para acceder al beneficio, y se reitera la condición prevista en la ley en cuanto a la destinación de los recursos a la financiación de vivienda.

Se resalta que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece como facultad de los bancos, al igual que las corporaciones, la recepción de depósitos en cuentas de ahorros, es decir que tratándose de estas entidades, dicha normatividad no hace distinción alguna al respecto. Tampoco se consagra ninguna prohibición acerca del otorgamiento de préstamos para vivienda por parte de los bancos, según se desprende de la finalidad que como establecimiento de crédito debe cumplir en desarrollo de las operaciones activas debidamente autorizadas.

El accionante insiste en atribuir a las normas demandadas la exención controvertida, cuando en realidad esa afirmación no corresponde a la verdad, conllevando a la desacertada formulación de los cargos relacionados con la infracción a las normas constitucionales, pues ellos ostentan un concepto de violación frente a preceptos generales, que por ende correspondería hacerlos frente a la ley creadora de la exención.

En relación con la infracción al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, porque a juicio del actor el inciso 3 del artículo 4° acusado, permite la operancia de la exención para recursos no destinados a la financiación de vivienda, se encuentra que por el hecho de que el mencionado inciso establezca un ajuste, cuando el saldo de las cuentas de ahorro objeto del beneficio sea superior a la cartera destinada la financiación, no implica que la norma permita emplear una parte de esos recursos para otros fines. Lo anterior porque al examinar en forma armónica la norma, no puede perderse de vista que ella prevé exigencias que deben cumplir las entidades financieras, como son, acreditar la destinación exclusiva de dichas cuentas y efectuar, en el término de un mes, el ajuste del saldo de las mismas, cuando sea superior al de la cartera destinada a vivienda.

Además, dado el caso que los recursos para la financiación de vivienda fueran objeto de una colocación diferente, se estaría frente a un hecho susceptible de investigación y comprobación por parte de la Superintendencia Bancaria, con sus respectivas consecuencias.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Procede la Sala a decidir sobre la legalidad de los artículos 4° y 6° del Decreto 405 de 2001, que señalan las condiciones y el mecanismo para acceder a la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF), de que trata el numeral 1° del artículo 879 del Estatuto Tributario, adicionado con la expedición de la Ley 633 de 2000, artículo 1°.

Estima el actor que las normas reglamentarias acusadas son violatorias de los artículos 13, 95 numerales 1° y 9°, 333 y 363 de la Constitución Política, en cuanto conceden un tratamiento desigual a las entidades financieras que realizan actividades de inversión distintas, a las destinadas a la financiación de vivienda, en perjuicio del sector bancario, ya que no existe una justificación razonable para otorgar la exención únicamente a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda; inducen a la evasión por parte de quienes son beneficiarios de la exención y el abuso de los derechos de los sujetos destinatarios del beneficio, quienes atraen a los ahorradores que pertenecen a otros sectores utilizando como justificación la exención tributaria; porque no prevén mecanismos dirigidos a corregir los desequilibrios propiciados por la exención; no responden a los conceptos de equidad y justicia; contrarían los derechos a la libre iniciativa privada y la actividad económica dentro de los límites del bien común; atentan contra los principios de equidad, eficiencia y progresividad del sistema tributario, ya que la exención resulta regresiva y lo reglamentado no establece medidas de recuperación económica frente a la evasión fiscal que resulta cuando los ahorradores del sector bancario deciden concentrar sus recursos en el sector de vivienda; su finalidad es el estímulo de la inversión hacia las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, esto es la satisfacción del interés particular sobre el general, incurriendo el funcionario responsable de la reglamentación en desviación de poder.

Adicionalmente considera que el último párrafo del artículo 4° acusado, es contrario al artículo 879 del Estatuto Tributario, toda vez que permite que opere la exención para recursos que no necesariamente son destinados a vivienda, ya que si el saldo de cartera destinado a la financiación de vivienda de los sujetos de la exención puede disminuirse en virtud de la enajenación definitiva de la misma, es evidente que los recursos donde opera el beneficio pueden ser objeto de otras operaciones, sin que por ello la exención deje de concederse.

Por su parte el coadyuvante de la demanda argumenta que si bien las normas atacadas tiene como finalidad aparente reglamentar el beneficio tributario concedido a los ahorradores para que financien sus viviendas, en realidad tienen finalidades distintas que resultan violatorias de la norma superior, como son: castigar a los ahorradores que tienen una cuenta corriente, a los que no usan sus recursos para financiar vivienda, y a los bancos porque las personas querrán retirar sus depósitos para llevarlos a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, donde gozan de la exención.

Se fundamentan entonces los cargos, de un lado, en violación de normas constitucionales y de otro en el quebranto del artículo 879 del Estatuto Tributario y en tal orden se analizarán.

1.- Artículos 13, 95-1 y 9, y 333 de la Constitución Nacional.

Sea lo primero observar, que, salvo en cuanto hace al cargo que acusa violación del artículo 879 del Estatuto Tributario, por parte del párrafo tercero del artículo 4° del Decreto 405 de 2001, objeto de la demanda, la argumentación tanto del accionante como del coadyuvante está dirigida en contra de la norma que por ley consagra la exención tributaria y no de las reglamentarias demandadas, lo cual de entrada deja sin fundamento la eventual violación propuesta con base en normas constitucionales.

Es evidente que la mayor parte del concepto de violación hace referencia a la inconstitucionalidad de la exención que fue establecida en el artículo 1º de la Ley 633 de 2000 en el aparte que corresponde al numeral 1º del artículo 879 del Estatuto Tributario que es la norma respecto de cuyo reglamento se pretende la anulación.

En efecto, tal como consta en el texto de los artículos 4° y 6° del Decreto acusado, lo reglamentado es "la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros de que trata el numeral 1° del artículo 879 del Estatuto Tributario", que a la letra dice:

"ART. 879.- Se encuentran exentas del gravamen a los movimientos financieros:

1. Los retiros efectuados de las cuentas de ahorro destinadas exclusivamente a la financiación de vivienda. La exención no podrá exceder en el año fiscal del cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo mensual vigente y se aplicará proporcionalmente en forma no acumulativa sobre los retiros mensuales efectuados por el titular de la cuenta. El Gobierno expedirá la reglamentación correspondiente.

La exención se aplicará exclusivamente a una cuenta de ahorros por titular y siempre y cuando pertenezca a un único titular. Cuando quiera que una persona sea titular de más de una cuenta de ahorros en uno o varios establecimientos de crédito, deberá elegir aquella en relación con la cual operará el beneficio tributario aquí previsto e indicárselo al respectivo establecimiento."

Como se observa, según la norma legal superior, los elementos fácticos esenciales para que opere la exención, están referidos a que los recursos sean captados a través de una cuenta de ahorros, y que tales recursos sean destinados exclusivamente a la financiación de vivienda. Se limita igualmente el valor de la exención al 50% del salario mínimo legal mensual vigente y se aplica exclusivamente a una cuenta de ahorros por titular.

Si se confronta el precepto legal con las normas acusadas, es evidente que éstas se limitan a ratificar los elementos que hacen viable la exención, respecto a que los recursos deben ser captados a través de una cuenta de ahorros, que deben destinarse exclusivamente a la financiación de vivienda y que solo es aplicable a una cuenta de ahorros por titular.

Es así, como rezan los artículos acusados en su parte pertinente:

"Artículo. 4.- Cuentas de ahorro para financiación de vivienda. Para acceder a la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros de que trata el numeral 1° del artículo 879 del Estatuto Tributario, el valor de los recursos captados a través de la cuenta de ahorros deberá ser destinados exclusivamente a la financiación de vivienda. Para el efecto...,"

"Articulo 6°. Elección de cuentas exentas del Gravamen a los Movimientos Financieros destinadas a la financiación de vivienda. Para efectos de determinar las cuentas beneficiadas con la exención prevista en el numeral 1° del artículo 879 del Estatuto Tributario, el titular de la cuenta deber presentar una solicitud por escrito ante el respectivo establecimiento de crédito, indicando que: 1...acepta que la exención... solo se puede aplicar a una cuenta de ahorros por persona...,"

Así las cosas, no puede atribuirse al reglamento la exención concebida por la ley, y derivar de ello su ilegalidad, pues creada la exención por el legislador, el Ejecutivo dispone, dentro de los mismos términos previstos en la ley, lo necesario para ajustarla a las circunstancias reales y permitir su aplicación efectiva. De modo que si la exención fue declarada exequible como ocurrió en el proceso de inconstitucionalidad del artículo 879 del Estatuto Tributario no puede discutirse ésta como fundamento para anular el reglamento.

En efecto, al proceso fue allegada la sentencia de la Corte Constitucional C-1107 de octubre 24 de 2001 Exp. D-3493 M.P.Dr. Jaime Araujo Renteria, que decidió sobre la exequibilidad del numeral 1° del artículo 879 del Estatuto Tributario, donde el demandante fue también el ciudadano Santiago Salah, en la cual consta que los fundamentos que se proponen en el presente proceso como razones de ilegalidad de las normas reglamentarias acusadas, así como las constitucionales que se dicen violadas por ellas, son exactamente los mismos que allí se formularon en contra del precepto legal demandado. De manera que, no solo ha operado la cosa juzgada constitucional respecto del numeral 1º del artículo 879 del Estatuto Tributario que consagra la exención tributaria controvertida, sino que se confirma la improcedencia del juicio de inconstitucionalidad propuesto contra las disposiciones reglamentarias, por supuesta infracción de los principios, derechos y deberes que consagran los preceptos constitucionales que se dicen infringidos por ellas.

Se indica en la sentencia C-1107:

"El actor demanda la inconstitucionalidad del numeral 1° del artículo 879 del Estatuto Tributario- tal como fue adicionado por el artículo 1° de la Ley 633 de 200-, pues a su modo de ver este segmento normativo es violatorio de lo dispuesto en los artículos 13, 95-1. 95-9., 333,335 y 363 de la Carta Política, en tanto se favorece injustificadamente a unos pocos, tales como las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, en perjuicio de sectores como el bancario, al propio tiempo que se facilita la evasión en cabeza de los beneficiarios de la exención y el abuso en el ejercicio de sus derechos. Que bajo tales respectos (sic) la norma no se acompasa con los conceptos de equidad y justicia, contraría los derechos a la libre iniciativa privada y a la actividad económica dentro de los límites del bien común, no establece la forma concreta de intervención reglamentaria del Gobierno en la materia y finalmente, se atenta contra los principios del sistema tributario en la medida en que el numeral acusado se aparta de los principios de justicia, equidad y progresividad."

Los cargos de la demanda, ampliamente analizados por esa Corporación, no prosperaron, y como consecuencia de ello, se concluyó: " ...es evidente que el precepto demandado no entraña vicios de inconstitucionalidad bajo los aspectos vistos, debiendo entonces permanecer dentro del ordenamiento jurídico" y se declara exequible.

En las circunstancias anotadas, procede el rechazo de los cargos que se sustentan en la presunta violación de los citados preceptos constitucionales.

2.- Artículo 879 del Estatuto Tributario.

En cuanto al cargo que alude a la violación del artículo 879 del Estatuto Tributario respecto de la disposición contenida en el párrafo tercero del artículo 4° del decreto acusado, comparte la Sala el concepto del Ministerio Público, en cuanto considera que no se configura la infracción denunciada.

En efecto, dispone el artículo 879 del Estatuto Tributario, en la parte pertinente:

"La exención no podrá exceder en el año fiscal del cincuenta por ciento(50%) del salario mínimo mensual vigente y se aplicará proporcionalmente en forma no acumulativa sobre los retiros mensuales efectuados por el titular de la cuenta. El Gobierno expedirá la reglamentación correspondiente."

Con el fin de hacer efectivo el límite de la exención propuesto por el legislador, dispuso en reglamento en el aparte acusado:

"Artículo 4°. "...Cuando el saldo de las cuentas de ahorro objeto del beneficio sea superior al saldo de la cartera que se destinó a la financiación de vivienda, el establecimiento de crédito deberá efectuar los ajustes pertinentes en el mes inmediatamente siguiente. En el evento en que la disminución del saldo de cartera destinado a la financiación de vivienda resulte de la enajenación definitiva de una parte de la misma o de operaciones de saneamiento del balance, el establecimiento de crédito deberá realizar los ajustes correspondientes dentro de los tres (3) meses siguientes. Tales circunstancias deberán ser informadas en el formato establecido por la Superintendencia Bancaria".

Como se observa, el ajuste previsto en la norma, cuando el saldo de la cuenta objeto del beneficio sea superior al saldo de cartera que se destinó a la financiación de vivienda, debe efectuarse en el mes inmediatamente siguiente. Adicionalmente, en el evento en que la disminución del saldo de cartera destinado a la financiación de vivienda resulte de la enajenación definitiva de una parte de la misma, o de operaciones de saneamiento de balance, los ajustes correspondientes deben realizarse dentro de los tres (3) meses siguientes, y en todo caso de tales ajustes debe informarse a la Superintendencia Bancaria, en el formato previsto para el efecto.

Las previsiones anteriores, a juicio de la Sala, tienen precisamente por finalidad evitar, que de llegar a presentarse las diferencias a que se refiere la norma, éstas sean manejadas sin control por parte de la entidad financiera, imponiéndose, bajo el control de la entidad supervisora, la obligación de ajustar tales diferencias en relación con los saldos no destinados a vivienda dentro de un término perentorio. Lo anterior con el fin de prevenir el riesgo de que los recursos sean objeto de una colocación diferente. No se observa entonces contradicción alguna entre el reglamento y la norma superior, y por el contrario, el hecho de que el reglamento establezca el ajuste como mecanismo para evitar el desvío de los recursos, implica que precisamente lo que se pretende impedir es que el beneficio de la exención exceda los límites previstos en la norma superior.

No obstante lo anterior, debe precisarse que en todo caso, de advertirse que los recursos para la financiación de vivienda fueron objeto de una colocación diferente, se estaría frente a la ocurrencia de un hecho susceptible de investigación y comprobación por parte de ente supervisor, situación que igual puede darse al margen del ajuste previsto en la disposición reglamentaria cuestionada.

Bajo los aspectos expuestos, encuentra la Sala ajustado el reglamento acusado a la norma superior en que debía fundarse, por lo que se niega la prosperidad del cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese. Cúmplase.

Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

German Ayala Mantilla Ligia López Díaz

Presidente de la sección.

María Inés Ortiz Barbosa Juan Ángel Palacio Hincapié

Raúl Giraldo Londoño

Secretario