Fecha Providencia | 16/05/2002 |
Sección: CUARTA
Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Norma demandada: El ciudadano Oscar Jiménez Leal en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial del Decreto Reglamentario 2085 de octubre 18 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de trigo.
Demandante: OSCAR JIMENEZ LEAL
IVA IMPLICITO EN EL TRIGO - Es improcedente por ser insuficiente la oferta nacional / IMPORTACION DE BIEN EXCLUIDO - Procede el IVA Implícito cuando la Oferta nacional es insuficiente / INSUFICIENCIA DE PRODUCCION NACIONAL - Hace referencia a la escasez del producto / TRIGO - No puede ser gravado con IVA Implícito por ser insuficiente la oferta nacional para atender la demanda interna
A juicio de la Sala los anteriores documentos demuestran la insuficiencia de la oferta del trigo para atender la demanda interna, por lo que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, su importación no es susceptible de ser gravada con el impuesto sobre las ventas a la tarifa promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, resultando por tanto contrario al precepto superior, su inclusión en el artículo 1º del Decreto 2085 de 2000, que señala la tarifa promedio implícita del impuesto sobre las ventas. De manera que si la ley previó la "insuficiencia " y no la carencia absoluta de la producción nacional del bien agropecuario susceptible de gravamen, no puede el reglamento sin violar la ley, considerar la inexistencia de producción nacional del bien, como presupuesto para que le sea aplicada la excepción allí prevista. Tampoco puede aceptarse la inconveniencia o dificultad que pueda presentarse para establecer la "insuficiencia", y con ello justificar el gravamen a la totalidad de los bienes señalados como excluidos en el artículo 424 del Estatuto Tributario, entre ellos el "trigo", porque tal proceder haría inoperante la norma legal prevista en el parágrafo 1º del mismo artículo, cuando señala que no podrán gravarse con IVA implícito los productos "cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna". Pero es más, en relación con la disposición contenida en el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 que define la oferta insuficiente como carencia de la producción, se advierte que la Sala mediante Sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, con ponencia del Consejero Dr. Germán Ayala Mantilla, declaró la nulidad de la expresión "hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo", del citado artículo, sentencia que se encuentra ejecutoriada y que tuvo como fundamento para tomar la decisión.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Bogotá, D.C., mayo dieciséis (16) de dos mil dos (2002)
Radicación número: 11001-03-27-000-2000-1215-01(11752)
Actor: OSCAR JIMENEZ LEAL
Demandado: LA NACION MINISTERIOS DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y COMERCIO EXTERIOR
Referencia: ACCION DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 2085 DE 2000
- F A L L O -
El ciudadano Oscar Jiménez Leal en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial del Decreto Reglamentario 2085 de octubre 18 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de trigo.
EL ACTO DEMANDADO
El acto demandado es el Decreto 2085 de octubre 18 de 2000 "por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario", en cuanto dispone:
"Articulo 1º. Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:
(…)
| Partida Arancelaria | Descripción | Costo de Producción nacional (Base gravable para el cálculo de la tarifa) (%) | Tarifa promedio implícita (%) |
| 10.01 | Trigo y Morcajo
(tranquillón) | 10.1 | 1.4 |
LA DEMANDA
Invocó como violado el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que establece: "La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con un tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícito en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna...."
De lo anterior se evidencia que la voluntad del legislador es la de excluir del impuesto a las importaciones, aquellos productos cuya oferta doméstica no fuera suficiente para atender la demanda interna.
Sobre el producto en cuestión (trigo), señaló que el que se produce en el país es absolutamente insuficiente para atender la demanda interna, como lo certifica la Directora General de la DIAN en carta enviada al Presidente de la Federación Nacional de Molineros de Trigo, el 28 de abril de 1999, ante consulta elevada por este último al Ministro de Hacienda y Crédito Público.
Con el propósito de demostrar que la producción de trigo es insuficiente en el país, señaló que adjuntaba los siguientes elementos probatorios:
El "ANUARIO ESTADÍSTICO 1998" del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, del que se deduce expresamente que el trigo es un producto cuya oferta en el país es insuficiente para atender las necesidades del mercado doméstico. Con base en las cifras allí consignadas elaboró un esquema del comportamiento de la producción nacional de trigo desde 1994 a 1998, del cual concluyó que mientras para 1994 la producción nacional satisfacía el 10.2%, en el último año solo satisfizo el 3.5%.
El documento de trabajo "EVOLUCION DE ALGUNOS INDICADORES FÍSICOS DE LOS PRINCIPALES PRODUCTOS AGRÍCOLAS PARA EL PERIODO 1979 - 1997" del Departamento Nacional de Planeación, que usa como fuente los "ANUARIOS ESTADÍSTICOS". Indicó que en dicho documento se puede apreciar que la producción nacional de trigo no es suficiente para abastecer el consumo interno del cereal.
En el "ANUARIO ESTADÍSTICO 1997" EL Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, clasifica el cultivo del trigo como transitorio e importable.
Señaló que en el Decreto 2439 de 1994, se establece que la importación de Trigo y otros productos, requieren visto bueno del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y una vez se otorga este visto bueno, el INCOMEX registrará la importación. Indicó que la condición de ese Despacho para otorgar el visto bueno, es que se garantice la absorción total de la cosecha nacional, lo que significa que las importaciones de trigo a partir de 1995 no solo fueron objeto de conocimiento previo por parte del Ministerio, sino que se pudieron realizar porque este organismo impartió su aprobación.
Adujo que de la comparación entre el registro permanente de la absorción de la cosecha nacional reportada que lleva esa entidad y de los vistos buenos otorgados, se puede comprobar que la producción nacional del producto es insuficiente para atender el consumo interno.
Con fundamento en lo anterior concluyó que las importaciones de trigo están legalmente exceptuadas del IVA promedio implícito, sin embargo, el acto administrativo acusado le impuso el gravamen a las importaciones de trigo, contrariando la norma superior.
SUSPENSION PROVISIONAL
La Sala mediante providencia de diciembre 1º de 2000, admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 1º del Decreto demandado en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación del producto "trigo", por considerar que esta disposición violaba de manera ostensible el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, pues como se desprendía del oficio del 28 de abril de 1999 emanado de la DIAN y dirigido al Presidente del FEDEMOL, el trigo era un producto cuya oferta era insuficiente para atender las necesidades del mercado doméstico y por lo tanto se encontraba dentro de la excepción consagrada en la mencionada norma. Esta decisión fue confirmada mediante providencia de marzo 2 de 2001 al resolver los recursos de reposición interpuestos por las apoderadas judiciales del Ministerio de Comercio Exterior y de Hacienda y Crédito Público.
OPOSICION
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor, bajo los siguientes argumentos de defensa:
En primer lugar señaló que el oficio que tuvo en cuenta la Sala para decretar la suspensión provisional de la norma, no puede servir de fundamento para decretar la nulidad del acto acusado, pues la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no tiene competencia para certificar la oferta insuficiente de trigo, por cuanto el artículo 3º del Decreto demandado señala que la oferta insuficiente se acreditará con la certificación que expida la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior.
En segundo lugar, si se admitiera que el oficio suscrito por la Directora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tuviera la virtualidad de suplir la mencionada certificación, es incuestionable que al expedirse el Decreto , desvirtuaría totalmente su contenido, pues para efectos de su expedición se tuvo en cuenta el IVA promedio implícito pagado en la producción nacional de dicho bien, como lo establece la Ley; de ahí que el hecho de que el Gobierno Nacional haya gravado la importación de trigo con una tarifa promedio implícita del 1.4%, demuestra que sí había oferta del producto, teniendo en cuenta que la tarifa se establece con base en el costo de la producción de bienes de la misma clase de producción nacional, por lo tanto la tarifa tiende a ser cero (0) en la medida en que la producción nacional sea escasa y únicamente será cero (0) en el evento en que no exista ninguna producción nacional del bien, como además lo dispone el Decreto al señalar que "hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo...".
Se refirió a la intención del legislador que fue proteger a los productores nacionales, disponiendo que los productos importados pagarían la tarifa promedio implícita pagada por estos, obviamente, solo en aquellos casos en que se pagara.
El Ministerio de Comercio Exterior, a través de apoderada judicial, se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual y previa la transcripción del artículo 424 del Estatuto Tributario, consideró que de dicha disposición se infería:
a) Que el trigo y morcajo (tranquillón) están excluidos del IVA.
b) Que la importación de dichos productos está gravada con un IVA promedio implícito.
c) Que el gravamen no se causa cuando la oferta de dichos productos sea insuficiente para atender la demanda interna.
d) Que el legislador faculta al Gobierno Nacional para publicar la base gravable aplicable a la importación de dichos bienes teniendo en cuenta la composición en su producción nacional; y
e) Que el legislador no define el concepto de "oferta insuficiente".
Señaló que el Decreto 2085 de 2000 que contiene la disposición demandada, estableció en su artículo 3º cuándo hay "oferta insuficiente" de un bien, además identificó la autoridad competente para certificar tal hecho, por lo tanto para que un importador obtenga la exclusión del gravamen deberá acreditar el certificado de la Dirección General de Comercio Exterior que afirme que no existe producción nacional del bien objeto de importación.
Que aceptar la tesis del actor, significaría que siempre la oferta de trigo es insuficiente y que no obstante presentarse oferta suficiente de dicho producto en el mercado nacional, en el evento de su importación entraría al mercado nacional en condiciones de trato desigual frente al producido en el país, pues se ofrecería a precios más bajos que a los que ofrecerían los productores nacionales quienes en su venta tendrían que cobrar los costos de producción, como los insumos gravados, entre otros.
ALEGATOS DE CONCLUSION
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reitera en esta oportunidad los fundamentos de la oposición y hace énfasis en la definición que trae el nuevo reglamento de "oferta insuficiente", lo cual guarda conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, que autoriza al Presidente para expedir normas generales destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de las leyes y está acorde con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 424 del Estatuto Tributario y claramente, se colige, que autorizó al Gobierno para que en uso de dicha facultad entrara a definir lo que se entiende por oferta insuficiente.
Agrega que la filosofía del IVA implícito tiene presente que mientras en la producción nacional de bienes excluidos, la adquisición de insumos gravados con IVA, genera un mayor valor de los mismos, esa situación no se presenta en la importación de bienes excluidos, por lo cual la economía nacional, competía en condiciones de desventaja frente a la producción extranjera, por lo tanto y dada la definición de oferta insuficiente como no producción nacional, se hacía necesario equilibrar las condiciones de dicha competencia y así se establece en el decreto demandado que la tarifa equivalente implícita debe aplicarse sobre los productos en los que exista producción nacional y que la insuficiencia sólo es comprobable en el caso de no producción, evento en el cual no es aplicable el IVA.
De acuerdo entonces a la definición de oferta insuficiente, los documentos aportados por la parte actora precisamente demuestran que en el país hay producción de trigo y por lo tanto su importación debe ser gravada con el IVA promedio implícito.
El Ministerio de Comercio Exterior, ratifica los argumentos expuestos a lo largo del debate.
MINISTERIO PUBLICO
Representado por la señora Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación considera que la norma acusada grava la importación de trigo sin aclarar si la oferta de dicho producto es suficiente para atender la demanda interna, según exigencia de la norma superior reglamentada, al paso que el actor aporta algunas pruebas que demuestran que el producto no se produce en el país, por lo tanto su oferta es insuficiente y no se puede gravar su importación.
En cuanto a la exigencia de la certificación que debe ser expedida por la Dirección General de Comercio Exterior, consagrada en el artículo 3º del Decreto demandado, estima que se presenta un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues la norma superior (artículo 424 parágrafo 1º del Estatuto Tributario) no contiene semejante limitación en materia de pruebas, de lo cual concluyó que las pruebas aportadas por el demandante son válidas y eficaces para demostrar la insuficiencia de la producción nacional del trigo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto No 2085 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con el impuesto a la tarifa promedio implícita del 1.4% la importación del producto "Trigo y morcajo (tranquillón)" de la partida arancelaria 10.01.
El texto de la disposición demandada es el siguiente:
"Decreto 2085 de 2000
(octubre 18)
Por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política, y la Ley 488 de 1998,
….
DECRETA:
Artículo 1º . Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:
| Partida Arancelaria | Descripción | Costo de Producción nacional (Base gravable para el cálculo de la tarifa) (%) | Tarifa promedio implícita (%) |
| 10.01 | Trigo y Morcajo
(tranquillón) | 10.1 | 1.4 |
Según el actor, con la expedición de la norma demandada, el Gobierno Nacional infringe el artículo 424 parágrafo 1º del Estatuto Tributario, en su versión modificada por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, por cuanto la voluntad del legislador es la de excluir del impuesto a las importaciones, aquellos productos, cuya oferta doméstica no fuera suficiente para atender la demanda interna, como ocurre con el trigo y morcajo (tranquillón), como lo certifica la Directora General de la DIAN en carta enviada al Presidente de la Federación Nacional de Molineros de Trigo, el 28 de abril de 1999, ante consulta elevada por este último al Ministro de Hacienda y Crédito Público y como se comprueba con los siguientes documentos que se allegan con la demanda:
El "ANUARIO ESTADÍSTICO 1998" del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, del que se deduce expresamente que el trigo es un producto cuya oferta en el país es insuficiente para atender las necesidades del mercado doméstico.
El documento de trabajo "EVOLUCION DE ALGUNOS INDICADORES FÍSICOS DE LOS PRINCIPALES PRODUCTOS AGRÍCOLAS PARA EL PERIODO 1979 - 1997" del Departamento Nacional de Planeación.
"ANUARIO ESTADÍSTICO 1997" EL Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, clasifica el cultivo del trigo como transitorio e importable.
Que las importaciones de trigo a partir de 1995, para ser registradas por el INCOMEX deben traer el visto bueno del Ministerio de Agricultura, el cual lo otorga cuando está garantizada la absorción total de la cosecha nacional, de conformidad con el Decreto 2439 de 1994.
En defensa de la legalidad de la disposición acusada, el Ministerio de Hacienda se refiere al aspecto de oferta insuficiente lo cual de conformidad con el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000, debe ser certificado por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior y no por la DIAN, por lo tanto no puede admitirse el oficio suscrito por su Directora sobre la oferta insuficiente, además que el hecho de que el Gobierno Nacional haya gravado la importación de trigo con una tarifa promedio implícita del 1.4%, demuestra que sí había oferta del producto, teniendo en cuenta que la tarifa se establece con base en el costo de la producción de bienes de la misma clase de producción nacional, por lo tanto la tarifa tiende a ser cero (0) en la medida en que la producción nacional sea escasa y únicamente será cero (0) en el evento en que no exista ninguna producción nacional del bien.
Coincide con esta posición, el Ministerio de Comercio Exterior, que considera que debe tenerse en cuenta el artículo 3º del Decreto 2085 que define cuándo hay "oferta insuficiente" de un bien, además identificó la autoridad competente para certificar tal hecho, por lo tanto para que un importador obtenga la exclusión del gravamen deberá acreditar el certificado de la Dirección General de Comercio Exterior que afirme que no existe producción nacional del bien objeto de importación.
Se refieren igualmente a que la intención del legislador fue proteger a los productores nacionales, disponiendo que los productos importados pagarían la tarifa promedio implícita pagada por estos, obviamente, solo en aquellos casos en que se pagara, pues aceptar la tesis del actor, significaría que siempre la oferta de trigo es insuficiente y que no obstante presentarse oferta suficiente de dicho producto en el mercado nacional, en el evento de su importación entraría al mercado nacional en condiciones de trato desigual frente al producido en el país, en la medida en que se ofrecería a precios más bajos que a los que ofrecerían los productores nacionales.
Para resolver, observa la Sala que la norma invocada como violada es el artículo 424 parágrafo 1º del Estatuto Tributario, que dispone:
"Articulo 424.Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:
PARTIDA DENOMINACION DE LA MERCANCIA
ARANCELARIA
(…)
10.01 Trigo y morcajo (tranquillón)
(…)
PARAGRAFO 1. La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional,con excepción de aquellos productos cuya ofertasea insuficiente para atender la demanda interna." (Subraya la Sala)
"Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional".
De lo establecido en el parágrafo del artículo 424 del Estatuto Tributario con la reforma introducida por la Ley 488 de 1998, se desprende que no podrá gravarse con la tarifa general del IVA promedio implícita en el costo de producción, la importación de "aquellosproductos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna".
El cargo de la demanda está fundamentado en que el "trigo" de la partida arancelaria 10.01 (bien excluido del impuesto en el artículo 424 del Estatuto Tributario), no podía ser gravado con la tarifa general promedio implícita, por estar demostrada la "insuficiencia" de la oferta para atender la demanda interna, de acuerdo a los documentos que se anexaron con la demanda.
Ahora bien, del examen de los documentos presentados con la demanda, encuentra la Sala que tal como lo expresó el actor y lo corroboró el Ministerio Público las pruebas aportadas son válidas y eficaces para demostrar la insuficiencia de la producción nacional del trigo.
En efecto, según el "Anuario Estadístico -1998" del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en el cual se registra una serie de cifras sobre el comportamiento del trigo durante el período 1987 a 1998, como la superficie cosechada, la producción, la importación, las existencias físicas en los Almacenes Generales de Depósito del IDEMA, entre otros, se establece que la producción del producto satisface cada año en menor porcentaje el consumo doméstico (folio 29 Y ss. del expediente)
Así mismo el "Anuario estadístico-1997", elaborado por el mismo Ministerio, se señala entre otros como producto importable el "trigo" y de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2439 de 1994, es requisito previo para que se otorgue el visto bueno a la importación de trigo, que se garantice la absorción total de la cosecha nacional, según la Tabla 76 - volumen y valor, se observa un incremento de la importación del producto (1994 a 1998), al paso que la producción nacional un decremento por los mismos períodos, pueden considerarse tales estadísticas indicadoras de la "insuficiencia" de la oferta del producto para atender la demanda interna, y como consecuencia de ello la aplicación de la excepción prevista en la ley para que se conserve respecto del producto allí enunciado la exclusión del gravamen.
La Sala toma igualmente como referencia el Oficio de fecha 28 de abril de 1999, mediante el cual la Directora General de la DIAN le informa al Presidente de FEDEMOL, que el trigo es un producto cuya oferta es insuficiente en el país para atender las necesidades del mercado doméstico y por lo tanto se ubica dentro de las excepciones que trae el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario. (folio 27)
De acuerdo a lo anterior, a juicio de la Sala los anteriores documentos demuestran la insuficiencia de la oferta del trigo para atender la demanda interna, por lo que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, su importación no es susceptible de ser gravada con el impuesto sobre las ventas a la tarifa promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, resultando por tanto contrario al precepto superior, su inclusión en el artículo 1º del Decreto 2085 de 2000, que señala la tarifa promedio implícita del impuesto sobre las ventas.
Ahora bien, la defensa de la legalidad de la disposición demandada, tiene como fundamento la definición de oferta insuficiente que consagra el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000, punto sobre el cual consideran las apoderadas de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio Exterior, debe ser aplicado en la medida en que se entiende por oferta insuficiente de un producto, cuando no exista producción nacional del mismo y que además la competente para certificarlo es la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, por lo tanto el oficio remitido por la Directora de la DIAN no puede servir de fundamento para la nulidad de la norma.
Al resolver casos particulares, la Sala ha tenido oportunidad de manifestar en contra del criterio que informa el artículo 3º y que el Gobierno en anteriores casos aduce como oferta insuficiente la carencia total de producción, lo cual fue definido en la norma mencionada, al considerar la Corporación que la "insuficiencia" no puede equipararse a la "carencia", pues la primera hace referencia a la "escasez de una cosa", esto es que existe pero no es suficiente, mientras que la segunda corresponde a la "falta o privación de algo necesario" es decir a la inexistencia de la cosa. De manera que si la ley previó la "insuficiencia " y no la carencia absoluta de la producción nacional del bien agropecuario susceptible de gravamen, no puede el reglamento sin violar la ley, considerar la inexistencia de producción nacional del bien, como presupuesto para que le sea aplicada la excepción allí prevista.
Tampoco puede aceptarse la inconveniencia o dificultad que pueda presentarse para establecer la "insuficiencia", y con ello justificar el gravamen a la totalidad de los bienes señalados como excluidos en el artículo 424 del Estatuto Tributario, entre ellos el "trigo", porque tal proceder haría inoperante la norma legal prevista en el parágrafo 1º del mismo artículo, cuando señala que no podrán gravarse con IVA implícito los productos "cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna".
Pero es más, en relación con la disposición contenida en el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 que define la oferta insuficiente como carencia de la producción, se advierte que la Sala mediante Sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, con ponencia del Consejero Dr. Germán Ayala Mantilla, declaró la nulidad de la expresión"hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo", del citado artículo, sentencia que se encuentra ejecutoriada y que tuvo como fundamento para tomar la decisión, entre otras las siguientes consideraciones:
"Analizada la jurisprudencia transcrita[1], encuentra la Sala que si bien, en ella se declaró la constitucionalidad del inciso segundo del parágrafo 1º. del artículo 43 de la Ley 488 /98, en virtud del cual el gobierno nacional deberá publicar la base gravable aplicable a cada bien, "teniendo en cuenta la composición en su producción nacional", al considerar que "para su realización se debe consultar una serie de datos e información y efectuar la respectiva evaluación, así como la valoración de los mismos", aspectos que considera de la Administración, también se aduce que esta función no es absolutamente discrecional sino que está esta reglada, "lo que permitirá el debido cumplimiento de los mandatos legales establecidos en la disposición acusada, con sujeción a los artículos 113, 189-11 y 338 de la Carta Política".
Así las cosas, el Gobierno Nacional al publicar la base gravable aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional, está sujeto a las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 113, 189-11 y 338 de la Carta Política.
Ahora, consideró también la corte constitucional que la controversia que se puede suscitar frente a los resultados de esa función, para efectos de la liquidación y pago del IVA no es de su competencia, pues constituyen materia de examen de otra jurisdicción distinta a la constitucional y por vía procesal diferente a la de la acción publica de constitucionalidad.
Se tiene, entonces, que los argumentos de la demandada en cuanto fundamenta la defensa de la legalidad del artículo 3 en la sentencia constitucional citada no confirman por sí sola la legalidad de la disposición censurada, toda vez que, en el sublite, no se discute la competencia del gobierno nacional para publicar la base gravable, para efectos de la liquidación y pago del impuesto, debatiéndose si existió exceso en la potestad reglamentaria del gobierno nacional al reglamentar el parágrafo 1º. Del artículo 424 del Estatuto Tributario, en cuanto definió que hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo...".
La norma reglamentada en su parágrafo primero grava la importación de los bienes previstos en el presente artículo con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, y establece una excepción para aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender a la demanda interna.
La Corte Constitucional en la sentencia anteriormente trascrita, adiciona a las definiciones de las autoridades estatales sobre la oferta insuficiente para atender la demanda interna[2], la doctrina especializada en la materia que la define como " la situación que se presenta cuando la demanda interna por un bien o un servicio es superior a las cantidades producidas localmente, dando lugar a una escasez de dicha mercancía y a un incremento en su precio..."[3]
(...)
Analizadas las definiciones de oferta insuficiente referidas y de la anterior posición jurídica de la Sala, claramente se colige la ilegalidad del artículo 3º. Del Decreto 2085/2000 en cuanto define la "insuficiencia" como la carencia absoluta de la producción nacional del bien agropecuario susceptible de gravamen, por contravenir los postulados constitucionales contenidos en los artículo 4º., 95-9, 189-11 y 338 y el parágrafo 1º. Del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 que modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario .
En efecto, el Departamento Nacional de Planeación no define el término insuficiencia sino que se refiere es a la prueba al considerar que ésta sólo es plenamente comprobable en el caso de no producción";. Así mismo el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por su parte, tampoco la define sino que hace referencia a la finalidad de la norma, al conceptuar que todas las importaciones de bienes agropecuarios, pesqueros y forestales producidos en el país, deben ser gravadas con el impuesto al valor agregado, "para no discriminar contra la producción nacional".
La referencia doctrinal de la Corte Constitucional, en el mismo sentido que la Corporación identifica la insuficiencia no como la carencia absoluta de un bien sujeto al gravamen, como lo señala la norma censurada, sino como el exceso de demanda interna de un bien sobre la oferta del mismo.,
En este orden de ideas, Considera la Sala que el gobierno nacional excedió su facultad reglamentaria al señalar la insuficiencia como la carencia absoluta de un bien, cuando la norma superior(art. 43 Ley 488/98) no señaló tal supuesto. del caso es, en consecuencia dar la prosperidad al cargo formulado por el demandante, declarando la nulidad del artículo 3º. Del decreto 2085 de 2000, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia."
De acuerdo a lo anterior, no puede entonces considerarse que la excepción contenida en el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario se aplique solo a aquellos bienes que no se producen en el país, pues la "insuficiencia" de que habla la norma no puede equipararse a la "carencia" como lo señalaba la disposición anulada.
En el anterior orden de ideas, según se estableció al inicio de estas consideraciones, surge en relación con el trigo la insuficiencia para atender la demanda interna, lo cual es corroborado por la Directora (E) de Política Sectorial del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en oficio de fecha 27 de julio de 2001, en respuesta a las pruebas decretadas por el Despacho Sustanciador , que manifiesta:
"Respecto a la pregunta si las hectáreas sembradas son suficientes para satisfacer las necesidades del mercado doméstico, la respuesta es no, lo anterior es avalado al cotejar las cifras de importación con la producción nacional. Por otra parte, el sector agropecuario ha sufrido graves impactos ya que la producción de algunos cereales tales como el trigo, han resultado poco competitivos en los mercados internacionales. Además los países productores de trigo como Argentina, Canadá y Estados Unidos, los cultivadores gozan de subsidios, por lo tanto los precios son más bajos que los del producto nacional, asfixiando aún más la producción colombiana." (folio 386 del expediente)
Por lo anterior y siguiendo el criterio expresado por la Sala en las sentencias que han decidido sobre la nulidad del gravamen a la importación de los productos que se encuentran en similar situación, especialmente la de fecha 7 de diciembre de 2000 Exp. 9702, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla que declaró la nulidad parcial del Decreto 1344 de 1999 en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación del producto trigo y morcajo, se concluye forzosamente que debe accederse a las pretensiones de la demanda y en este sentido se declarará la nulidad del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000 en cuanto grava con el impuesto las ventas a la tarifa promedio implícita la importación del producto trigo y morcajo (tranquillón).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A:
DECLARASE LA NULIDAD del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación del producto "Trigo y Morcajo (Tranquillón)" de la partida arancelaria 10.01, cuyo texto es el siguiente:
"Articulo 1º. Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:
(…)
| Partida Arancelaria | Descripción | Costo de Producción nacional (Base gravable para el cálculo de la tarifa) (%) | Tarifa promedio implícita (%) |
| 10.01 | Trigo y Morcajo
(tranquillón) | 10.1 | 1.4 |
RECONÓCESE personería a la doctora NOHORA INES MATIZ SANTOS para representar a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y ARCHIVESE. CUMPLASE.
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
-Presidente-
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
RAUL GIRALDO LONDOÑO
-Secretario-
[1]Se refiere a la sentencia C-597 de 2000 de la Corte Constitucional, que estudio la exequibilidad de los incisos 1 y 2 del parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998.
[2]Según El Departamento Nacional de Planeación: "la insuficiencia de oferta sólo es plenamente comprobable en el caso de no producción";. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo rural conceptúa que todas las importaciones de bienes agropecuarios, pesqueros y forestales producidos en el país, deben ser gravadas con el impuesto al valor agregado, para no discriminar contra la producción nacional".
[3]Concepto mencionado en la nota 3.de la sentencia C-597/2000