Fecha Providencia | 06/08/2009 |
Sección: TERCERA
Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra
Norma demandada: Demanda de nulidad contra el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008
Demandante: Hernando Morales Plaza
DECRETO 2474 DE 2008 - Acción de simple nulidad / ACCION DE NULIDAD - Artículo 46 del Decreto 2474 de 2008 / DEMANDA EN UNICA INSTANCIA - Admisión / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia porque ya fue suspendida / CONSEJO DE ESTADO - Competencia en única instancia
La Sala es competente para decidir el asunto en única instancia, por tratarse de una demanda interpuesta en ejercicio de la acción pública de nulidad, dirigida contra un decreto reglamentario expedido por una autoridad nacional como es el Presidente de la República, que versa sobre un asunto contractual, en la cual se solicita la medida cautelar de suspensión provisional (arts. 128 -num. 1- y 154 C. C. A y 13 Acuerdo 55 de 2003, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado). Teniendo en cuenta que la demanda cumple con los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del C. C. A., relacionados con contenido de la demanda, sus anexos, la individualización de las pretensiones, las normas jurídicas de alcance no nacional y a la presentación de la demanda, se admitirá. La Sección Tercera ya se pronunció sobre el tema, a propósito de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de varias normas contenidas en el Decreto Reglamentario 2474 de 2008, entre ellas, el artículo 46, mediante providencia del 27 de mayo de 2009, por la cual decretó dicha medida cautelar frente a la norma demandada por violación directa del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En consideración a que los efectos de la norma demandada se encuentran suspendidos provisionalmente por violación manifiesta del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en esta oportunidad se debe estar a lo resuelto en el numeral sexto de dicha providencia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00036-00(36636)
Actor: HERNANDO MORALES PLAZA
Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD CON SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL
Procede la Sala a pronunciarse sobre la demanda interpuesta el 17 de marzo de 2009 en ejercicio de la acción pública de nulidad por el ciudadano Hernando Morales Plaza, y sobre la solicitud de suspensión provisional.
I. Antecedente
El actor solicitó la nulidad y la suspensión provisional de los efectos del artículo 46 del Decreto 2474 de 2008, que reglamentó parcialmente las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva, por cuanto, en su criterio, infringe la Constitución y de la Ley, por cuanto el Ejecutivo omitió aplicar los principios de la contratación tales como el de transparencia y selección objetiva, impidiendo la libre concurrencia (fols. 1 a 65).
Para resolver se hacen las siguientes
II. CONSIDERACIONES
La Sala es competente para decidir el asunto en única instancia, por tratarse de una demanda interpuesta en ejercicio de la acción pública de nulidad, dirigida contra un decreto reglamentario expedido por una autoridad nacional como es el Presidente de la República, que versa sobre un asunto contractual, en la cual se solicita la medida cautelar de suspensión provisional (arts. 128 -num. 1- y 154 C. C. A y 13 Acuerdo 55 de 2003, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado).
1. Teniendo en cuenta que la demanda cumple con los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del C. C. A.
, relacionados con contenido de la demanda, sus anexos, la individualización de las pretensiones, las normas jurídicas de alcance no nacional y a la presentación de la demanda, se admitirá.
2. La medida cautelar de suspensión provisional solicitada, tiene por objeto detener los efectos de los actos demandados cuando resulten abiertamente ilegales, por confrontación directa con el ordenamiento jurídico superior (arts. 238 C. P. y 152 C. C. A.).
Para la procedencia de dicha medida, es necesario que el acto cuya suspensión se solicita no ha haya producido sus efectos o no los haya producido totalmente, toda vez que no tendría sentido suspender disposiciones que en la actualidad no producen efectos jurídicos porque fueron derogadas o suspendidas.
La Sección Tercera ya se pronunció sobre el tema, a propósito de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de varias normas contenidas en el Decreto Reglamentario 2474 de 2008, entre ellas, el artículo 46, mediante providencia del 27 de mayo de 2009, por la cual decretó dicha medida cautelar frente a la norma demandada por violación directa del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, bajo los siguientes argumentos:
“1.4.2.1.Primer cargo: violación a la ley por la creación del procedimiento denominado de “mínima cuantía”.El cuestionamiento de legalidad que formula el actor se refiere a la creación, por parte del reglamento -art. 46- de la denominada “mínima cuantía”, procedimiento que no tiene fundamento legal, pues claramente el artículo 2 de la ley 1150 establece los procesos de selección: licitación pública, selección abreviada, concurso y contratación directa.
La Sala le concede la razón a la parte actora, por las siguientes razones -y sobre todo porque la vulneración a la ley es evidente, y no exige mayor análisis de comprensión del problema, sino un conocimiento básico de los procesos de selección de contratistas del Estado-.
En efecto, el art. 2 de la ley 1150 es claro en señalar que “La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa…”, de allí que resulta extraño a los procedimientos de selección que el artículo 46 del decreto reglamentario introduzca una modalidad de escogencia dentro del proceso de selección abreviada, cuando el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía.
En este orden de ideas, no se requiere mayor análisis, a estas alturas del proceso, para observar que el reglamento introdujo una excepción que desconoce la ley, cuyos términos y pautas debe cumplir, en particular con en el parágrafo 2 del art. 2 de la ley 1150, esto es:
“Parágrafo 2°. El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2° del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:
“1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.
“2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2° del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10).
“Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo.
“3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2° del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de laLey 816 de 2003http://lexbase/normas/leyes/2003/L0816de2003.htm.”
Esta norma exige que la menor cuantía corresponda a un mismo proceso de escogencia de contratistas, con fundamento en reglas comunes, pero resulta que el decreto fraccionó los rangos previstos en el art. 2, num. 2, lit. b), para extractar de allí uno diferente, que no se ajusta al parágrafo segundo citado.
Como si fuera poco, no debe olvidarse que la ley 1.150 derogó el parágrafo del art. 39 de la ley 80, que regulaba el proceso de selección denominado “contratación sin formalidades plenas”, de manera que el fundamento legal que tuvo en su momento la adquisición de bienes o servicios de muy poco valor -en consideración al presupuestal de cada entidad estatal-, fue derogado por la nueva ley, para incluir el rango que antes establecía dicha norma dentro de la menor cuantía; pero luego el decreto reglamentario lo volvió a crear bajo la denominación de “mínima cuantía”, cuando el legislador quiso otra cosa, cuya utilidad o pertinencia no es el momento de valorar.
En otras palabras, la denominada “mínima cuantía” carece de fundamento legal, incluso contraría el sentido de la derogación del parágrafo del art. 39 de la ley 80, por ello la creación del reglamento, sin apoyo legal, salta a la vista, y por estas razones se suspenderá el artículo 46 analizado.
En esas condiciones se concluye que el Acuerdo No. 002 de 2004 de la CNTV infringió en forma ostensible y de manera directa el artículo 13 de la ley 182 de 1995, al no haber dado cumplimiento a las formalidades previstas para su formación en el ordenamiento jurídico superior vigente, para cuando se expidió, conduciendo a que su expedición fuese irregular y por tanto a que se reúnan los supuestos legales para la suspensión provisional de sus efectos. Lo anterior con respecto al Acuerdo demandado”.
En consideración a que los efectos de la norma demandada se encuentran suspendidos provisionalmente por violación manifiesta del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en esta oportunidad se debe estar a lo resuelto en el numeral sextode dicha providencia.
Por lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: ADMITIRla demanda interpuesta en ejercicio de la acción pública de nulidad por el ciudadano Hernando Morales Plaza.
SEGUNDO: NOTIFICAR PERSONALMENTEa los señores Ministros del Interior y de Justicia, de Hacienda y Crédito Público, de Transporte, o a quien haga sus veces, al Director Nacional de Planeación, en los términos del artículo 150 del C. C. A.
TERCERO: NOTIFICAR PERSONALMENTEal señor Agente del Ministerio Público como lo señala el artículo 207 del C. C. A.
CUARTO: FIJARcomo gastos del proceso la suma de cien mil pesos ($100.000.oo) a cargo de la parte actora.
QUINTO: FIJARen lista por el término de diez (10) días.
SEXTO:Por Secretaría,REQUERIRa la entidad demandada para que aporte al proceso los antecedentes administrativos dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia.
SÉPTIMO:Por tratarse de una acción pública,RECONOCER PERSONERÍAal ciudadano Hernando Morales Plaza para actuar a nombre propio.
OCTAVO:En relación con la suspensión provisional,ESTAR A LO DISPUESTO EN EL NUMERAL SEXTOdel auto que dictó la Sección Tercera el 27 de mayo de 2009 (Exp: 36.054. Actor: Pablo Manrique Convers. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero), confirmado el 6 de agosto de 2009.
NOVENO:Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho para lo pertinente.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
PRESIDENTE
RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
ENRIQUE GIL BOTERO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR