SENTENCIA 11001032600020060005201(33187) de 2010

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010004591SENTENCIATERCERA11001032600020060005201(33187)201003/02/2010SENTENCIA__TERCERA__11001032600020060005201(33187)__2010_03/02/2010100045912010ACCION DE NULIDAD - Jurisdicci�n de lo Contencioso Administrativo. Competencia / PRELACION DE PROPUESTAS PARA CONTRATOS DE CONCESION MINERA - Empate La Secci�n Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional en materia contractual, de conformidad con lo establecido en el art�culo 128 del C�digo Contencioso Administrativo y el art�culo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado. En el caso objeto de an�lisis no existe duda de la connotaci�n nacional del Decreto y de la Resoluci�n demandados, ni de su contenido contractual. SECTOR MINERO - Intervenci�n del Estado / SECTOR MINERO - D ominio p�blico, concesi�n como t�tulo habilitante, poder de polic�a administrativa La determinaci�n de la propiedad de las minas y el derecho a ellas aplicable se relaciona directamente con la funci�n de intervenci�n del Estado en la Econom�a. Son cinco los sistemas que se han utilizado hist�ricamente para explicar este aspecto: a. el sistema fundiario en el que el propietario del suelo lo es tambi�n del subsuelo, por lo tanto no existe limitaci�n alguna respecto de sus posibilidades de explotaci�n. El r�gimen jur�dico es el de derecho civil, principalmente la instituci�n de la accesi�n (Lo accesorio -el subsuelo -sigue la suerte de lo principal - el suelo -); b. el sistema liberal, en el que las minas y los minerales se consideran res nullius, de manera tal que su propiedad es de aquel que las descubre y ocupa. La utilizaci�n de este modelo se explica en la necesidad de fomentar la actividad minera; c. el sistema regeliano en el que el subsuelo pertenece al pr�ncipe y sus riquezas se convierten en una fuente de ingresos para la corona; d. El sistema demanial en el que la propiedad de las minas se atribuye al Estado mediante la instituci�n del dominio p�blico que le da a �ste una funci�n de administraci�n en beneficio de la colectividad. La regulaci�n deja de ser de derecho privado y la explicaci�n se traslada al campo del derecho administrativo, y; e. La nacionalizaci�n como sistema en el que se da un traspaso del sector privado al sector p�blico de los recursos mineros y por ende tambi�n se torna p�blica su gesti�n. En el ordenamiento jur�dico colombiano es la teor�a de la naturaleza jur�dica demanial la utilizada para explicar la propiedad de los yacimientos minerales, pues tal como se desprende de la Constituci�n Pol�tica y de la Ley 685 de 2001, El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, entre ellos, los minerales de cualquier clase y ubicaci�n, yacentes en el suelo o en el subsuelo y en cualquier estado f�sico natural. En otras palabras, nos encontramos ante verdaderos bienes de dominio p�blico y por ello, tanto la investigaci�n, como el aprovechamiento de los mismos, es asumido directamente por la Administraci�n o cedido por �sta a los particulares de acuerdo con las condiciones que establece el c�digo de minas. Vistas as� las cosas, se puede concluir con la doctrina, que la posibilidad de participaci�n de los particulares en la exploraci�n, construcci�n y montaje, explotaci�n, beneficio, transformaci�n, transporte y promoci�n de los minerales se haya supeditada a la obtenci�n previa de un t�tulo habilitante. En el ordenamiento jur�dico colombiano, la instituci�n cl�sica mediante la cual se confiere el aprovechamiento de los recursos mineros es la concesi�n. Lo anterior teniendo en cuenta adem�s que el art�culo 6 del C�digo de Minas se�ala que la propiedad de los recursos naturales renovables es inalienable e imprescriptible, por lo cual la �nica forma de tener sobre los mismos un derecho de exploraci�n y explotaci�n es la obtenci�n de uno de los t�tulos enumerados en el art�culo 14. A su vez, este precepto se�ala que a partir de la vigencia de la ley 685 de 2001, �nicamente se podr� constituir, declarar y probar el derecho de exploraci�n y explotaci�n de minas de propiedad estatal mediante contrato de concesi�n minera. CONTRATO DE CONCESION MINERA - Definici�n. Caracter�sticas Se trata de un contrato de concesi�n de "demanio p�blico", perfectamente diferenciable del contrato de concesi�n de servicios y del contrato de concesi�n de obra p�blica. Las principales notas distintivas de este negocio jur�dico se enumeran a continuaci�n: 1. Es un negocio jur�dico celebrado entre el Estado y un particular para efectuar a cuenta y riesgo de �ste, las fases de exploraci�n t�cnica, explotaci�n econ�mica, beneficio de los minerales y el cierre o abandono de los trabajos u obras correspondientes. Por ende, se trata de un acuerdo de voluntades y no de una manifestaci�n unilateral de la voluntad, como puede ocurrir con algunos bienes de uso p�blico. 2. Este negocio jur�dico se encuentra supeditado al principio de temporalidad, su duraci�n en el derecho colombiano es por el t�rmino que solicite el proponente y hasta un m�ximo de 30 a�os, los cuales se cuentan desde la fecha de inscripci�n del contrato en el Registro Minero Nacional. 3. La concesi�n minera no otorga al particular derecho de propiedad alguno, pero si derechos de contenido patrimonial oponibles frente a terceros y transmisibles de acuerdo con la ley. Ello se desprende del tenor literal del art�culo 15 de la ley 685 de 2001, el cual precept�a: "El contrato de concesi�n y los dem�s t�tulos emanados del Estado de que trata el art�culo anterior, no transfieren al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales "in situ" sino el de establecer, en forma exclusiva y temporal dentro del �rea otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables, a apropi�rselos mediante su extracci�n o captaci�n y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades". 4. A diferencia de lo que ocurre con otros bienes de propiedad p�blica y con otros t�tulos habilitantes, la concesi�n minera no se soporta en el criterio de la "Precariedad de los derechos otorgados", esto tiene una implicaci�n directa en la posibilidad de variaci�n unilateral de las condiciones del negocio jur�dico, en otras palabras, el llamado por la doctrina ius variandi de la Administraci�n, se encuentra limitado. En efecto, el c�digo de minas establece que, salvo lo dispuesto para la declaratoria de caducidad, el contrato de concesi�n no puede ser modificado, terminado o interpretado de forma unilateral por parte de la entidad concedente. Si surge un conflicto entre las partes que requiera cualquiera de las soluciones antes descritas, debe recurrirse al juez. 5. El contrato de concesi�n minera da nacimiento a unas obligaciones de car�cter legal que son propias de este tipo de contratos; el contenido del negocio jur�dico (tanto los derechos como obligaciones de cada una de las partes) se encuentra previamente establecido en el c�digo de minas, por ende, los estudios, trabajos y obras a que por virtud de la concesi�n queda comprometido el concesionario, son los expresamente se�alados en este cuerpo normativo; de hecho, el legislador proh�be su modificaci�n o adici�n por parte de las autoridades. Este car�cter se ve tambi�n reiterado por la categorizaci�n del contrato de concesi�n minera como un contrato de adhesi�n, puesto que su celebraci�n no da lugar a prenegociar sus t�rminos, condiciones y modalidades. 6. Como negocio jur�dico t�pico de derecho administrativo, por expreso mandato de ley contiene cl�usulas exorbitantes: la posibilidad de declarar la caducidad del contrato y la reversi�n una vez �ste ha finalizado. De igual forma, se reconoce a la autoridad concedente la facultad de conminaci�n mediante la imposici�n de multas en caso de presentarse alguna infracci�n de las obligaciones que recaen sobre el contratista. CONTRATOS ESTATALES - Debido proceso / CONTRATO DE CONCESION MINERA - Procedimiento de selecci�n del contratista / CONTRATO DE CONCESION MINERA - Principios de transparencia y selecci�n objetiva El legislador opt� en el art�culo 53 de la Ley 685 de 2001, trat�ndose de concesi�n minera, por excluir de manera expresa la aplicaci�n de las normas del Estatuto de contrataci�n estatal, no s�lo en cuanto a disposiciones espec�ficas relacionadas con la formulaci�n y tr�mite de las propuestas en la fase precontractual, la suscripci�n, perfeccionamiento, validez, ejecuci�n y terminaci�n del contrato, sino tambi�n en lo relacionado con los preceptos generales que precisamente contienen los principios que deben regir la selecci�n de los contratistas. A esto se suma, que la posibilidad de aplicaci�n supletoria se restringe a dos eventos concretos: la capacidad legal y el r�gimen de inhabilidades e incompatibilidades. Vistas as� las cosas, todo pareciera indicar que los principios de transparencia y selecci�n objetiva no son predicables del procedimiento previo de escogencia del concesionario minero; no obstante, si bien es cierto que la ley 80 de 1993 no es aplicable, tambi�n es verdad que los principios enunciados son verdaderos c�nones de comportamiento dirigidos a las autoridades p�blicas, y dada esta cualidad deben ser tenidos en cuenta en el momento de aplicar , interpretar y crear el derecho (por ejemplo cuando se ejerce la potestad reglamentaria), pues su materializaci�n en el ordenamiento jur�dico colombiano no ha quedado circunscrita al legislador, se desprende directamente del texto constitucional, espec�ficamente de las garant�as que conforman el derecho fundamental al debido proceso y los principios que orientan el ejercicio de toda actuaci�n administrativa. En efecto, el art�culo 29 de la Constituci�n Pol�tica se�ala que el debido proceso se aplica a todo proceso judicial y procedimiento administrativo, de tal forma que con independencia de que la actuaci�n administrativa est� dirigida a la selecci�n de un contratista de concesi�n minera, el conjunto de garant�as comprendidos en la disposici�n constitucional son ineludibles para asegurar la validez de las decisiones asumidas por la autoridad. La raz�n de la extensi�n del debido proceso al �mbito de la administraci�n no es otro distinto a propender por determinaciones en las que prevalezca el derecho sustancial objeto de debate. El debido proceso es un derecho fundamental complejo como quiera que en su contenido est�n comprendidas diferentes garant�as tanto de orden procedimental como sustancial, por lo tanto no es un�voco y su objeto heterog�neo traslada al �mbito del derecho subjetivo algunos principios del obrar administrativo; as� por ejemplo, y circunscribiendo el an�lisis de la Sala al caso objeto de estudio, los principios de publicidad e imparcialidad (relacionados directamente con la necesidad de que el procedimiento precontractual se ajuste a par�metros de transparencia y selecci�n objetiva) consagrados en el art�culo 209 de la Constituci�n se materializan en la posibilidad que tienen los administrados de exigir que todas las decisiones administrativas que afecten su situaci�n jur�dica sean motivadas y obedezcan al respeto de las formas del procedimiento previamente establecido. Trat�ndose del procedimiento establecido en el C�digo de Minas, se garantiza el derecho al debido proceso cuando la autoridad administrativa atiende �nicamente a la constataci�n de los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento del contrato de concesi�n; adicionar exigencias o no tener alguna de ellas en cuenta conlleva ineludiblemente a una decisi�n contraria a derecho, pues el factor objetividad que debe caracterizar todo procedimiento selectivo se compromete, cuando la administraci�n pasa de lo reglado a lo discrecional sin habilitaci�n legal para ello. De igual manera, se vulnera la garant�a referente a la necesidad de decidir de acuerdo con los par�metros previamente establecidos por la ley, y por ende la transparencia se ve comprometida, cuando quien decide puede alterar las "reglas del juego". Aunque parezca que lo expuesto hasta el momento s�lo se predica de la administraci�n en el plano de la aplicaci�n de la norma jur�dica, como se sostuvo l�neas atr�s, el respeto por el debido proceso tambi�n debe darse cuando se expiden normas de car�cter reglamentario. As� las cosas, en el art�culo 16 del C�digo de minas se establece que la primera solicitud o propuesta de contrato de concesi�n presentada otorga un derecho de prelaci�n frente a otras solicitudes, de tal forma que si bien es cierto no confiere el derecho a la celebraci�n del contrato, �sta debe darse si se re�nen los requisitos exigidos en el art�culo 271. Por ende, la conformidad de la norma emanada del ejecutivo con la disposici�n contenida en el art�culo 29 de la Constituci�n depende en todo momento de que las reglas establecidas por el legislador no sean alteradas, y de un desarrollo de la materia que sea acorde con los presupuestos procedimentales fijados por la ley. REGLAMENTO - Oposici�n a la Ley / PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA - Principio de legalidad y principio del debido proceso La vulneraci�n del principio de jerarqu�a normativa a trav�s de la implementaci�n de condicionamientos no exigidos por las normas legales para adquirir un derecho, no afecta solamente al principio de legalidad representado en el criterio de necesidad que debe caracterizar toda norma reglamentaria, tambi�n vulnera abiertamente el debido proceso pues al fijar el legislador de manera clara las "reglas de juego" no es posible al ejecutivo cambiarlas so pretexto de desarrollarlas. El cabal cumplimiento del procedimiento establecido en el c�digo de minas para la selecci�n del concesionario minero resulta fundamental para asegurar administraciones p�blicas transparentes y objetivas. En el caso que nos ocupa, el legislador decidi� fijar directamente los criterios de selecci�n siendo uno de los m�s relevantes el orden de presentaci�n de las propuestas. Por consiguiente, no es dif�cil concluir que se sustrajo de la norma administrativa la determinaci�n de las condiciones necesarias para el otorgamiento del contrato de concesi�n y los derechos que del mismo se desprenden, toda vez que el precepto legal no deja duda alguna: si el primero en realizar la propuesta re�ne las exigencias de ley, tiene derecho a ser quien celebra con la autoridad administrativa el negocio jur�dico; nuevamente reitera la Sala que una interpretaci�n contraria conlleva un cambio en las "reglas de juego" que rige la relaci�n entre quienes presentan sus propuestas y la autoridad que se encarga de adjudicar el negocio jur�dico. Si el art�culo 16 de la Ley 685 de 2001 otorga el derecho de prelaci�n a la primera solicitud realizada, el decreto reglamentario y la resoluci�n demandados incurren en una verdadera extralimitaci�n al disponer que existe un empate entre dos o m�s propuestas que cumpliendo los requisitos exigidos en el art�culo 271 sean presentadas dentro de un lapso de treinta minutos, contado a partir de la primera hora h�bil de recepci�n de las mismas. Como puede observarse, se altera el criterio de selecci�n determinado por el legislador, ya que no bastar� con cumplir las exigencias requeridas por el C�digo de Minas pues aunque siendo el primero en elevar la propuesta a la autoridad, las posibilidades de celebrar el contrato de concesi�n minera se supeditan al resultado de un sorteo p�blico u otro procedimiento que debe celebrarse dentro de los 15 d�as siguientes. La existencia de empate implica indefectiblemente que dos o m�s individuos se encuentran dentro del proceso selectivo exactamente en el mismo supuesto f�ctico exigido por la ley; circunstancia que viabiliza la determinaci�n de criterios para establecer a qui�n corresponde el derecho reconocido. Por tanto, la posibilidad de que sea el reglamento el que fije una soluci�n, se haya supeditada a la necesidad de no cambiar lo dispuesto por el legislador; en el caso que nos ocupa, se puede generar duda respecto a qui�n corresponde el derecho de prelaci�n consagrado en el art�culo 16 del C�digo de Minas si dos o m�s propuestas se presentaron en el mismo instante. Es cierto, tal como se�ala el demandado que dada la posibilidad de presentar la propuesta ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente o mediante correo certificado, se puede llegar a generar incertidumbre en lo que concierne al momento en el que las diferentes solicitudes fueron realizadas, no obstante, es precisamente el art�culo 270 de la misma codificaci�n el que da respuesta a esta dificultad: "se tendr� como fecha de su presentaci�n la de su recibo por la autoridad competente o comisionada, o la fecha y hora en que la empresa o correo certificado expida el recibo de env�o." No es dif�cil entonces que la Sala concluya, que existe una clara contradicci�n entre las normas demandadas y el art�culo 270 del C�digo de Minas, toda vez que es di�fano que el reglamento se aparta del supuesto tra�do por la ley para determinar cu�l es la primera propuesta y por ende qui�n tiene el derecho de prelaci�n; el legislador es claro al disponer que la determinaci�n de qui�n fue el primero en el tiempo se realiza constatando el momento en que la solicitud fue recibida por la autoridad competente o por la empresa que preste el servicio de correo certificado; cuesti�n muy distinta a la consignada en las normas administrativas: la necesidad de otorgar el derecho de prelaci�n mediante un procedimiento de sorteo p�blico (por el sistema de balotas numeradas) a aquellos que hayan allegado sus propuestas dentro de un lapso de 30 minutos. El dispensar un trato igualitario a todas aquellas personas que participen en un procedimiento de car�cter selectivo es otra manifestaci�n m�s del principio del debido proceso, no s�lo se trata de tomar decisiones sustentadas en exclusivos criterios de objetividad sino tambi�n de fijar ab initio requisitos y condiciones n�tidas e incuestionables. Por esta raz�n, el art�culo 16 del C�digo de Minas consagra un verdadero criterio de selecci�n que favorece a aqu�l que presente la primera solicitud o propuesta, porque como se desprende del significado de las palabras, que algo tenga prelaci�n quiere decir que debe ser atendido de manera preferente respecto de algo con la que se compara, o lo que es igual, quien presenta la primera solicitud tiene una ventaja sobre los dem�s proponentes. De all� que, para la Sala resulta claro que las disposiciones acusadas van en contrav�a de lo dispuesto por el legislador, toda vez que la definici�n de empate en el decreto reglamentario y el procedimiento de desempate previsto en la resoluci�n, pone en un plano de igualdad a quien hizo la primera solicitud con aquellos que hayan hecho las suyas con posterioridad; as�, se cambia el sentido de la ley y se desnaturaliza el factor de escogencia por �sta previsto. No existen dudas, entonces, que con la expedici�n del Decreto 1160 de 2006 y de la resoluci�n 180986 del mismo a�o, se excedi� la potestad reglamentaria, que en la materia le correspond�a al Presidente de la Rep�blica y al Ministro de Minas y Energ�a. De igual manera, el cargo sustentado en la vulneraci�n del art�culo 29 de la Constituci�n est� llamado a prosperar por las razones antes explicitadas y hacen innecesario que la Sala entre a pronunciarse sobre los dem�s cargos formulados. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogot�, D.C., tres (3) de febrero de dos mil diez (2010)

Norma demandada: �Se decide la acci�n de nulidad interpuesta por los actores contra el Decreto 1160 del 19 de abril de 2006, "Por el cual se adoptan medidas para garantizar el derecho de prelaci�n en caso de empate en la presentaci�n de propuestas de contratos de concesi�n minera", y de la Resoluci�n 180986 de 8 de agosto de 2006 "por la que se fija un procedimiento para la aplicaci�n del art�culo 2� del Decreto 1160 de 2006".

ACCION DE NULIDAD - Jurisdicci�n de lo Contencioso Administrativo. Competencia / PRELACION DE PROPUESTAS PARA CONTRATOS DE CONCESION MINERA - Empate

La Secci�n Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional en materia contractual, de conformidad con lo establecido en el art�culo 128 del C�digo Contencioso Administrativo y el art�culo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado. En el caso objeto de an�lisis no existe duda de la connotaci�n nacional del Decreto y de la Resoluci�n demandados, ni de su contenido contractual.

SECTOR MINERO - Intervenci�n del Estado / SECTOR MINERO - Dominio p�blico, concesi�n como t�tulo habilitante, poder de polic�a administrativa

La determinaci�n de la propiedad de las minas y el derecho a ellas aplicable se relaciona directamente con la funci�n de intervenci�n del Estado en la Econom�a. Son cinco los sistemas que se han utilizado hist�ricamente para explicar este aspecto: a. el sistema fundiario en el que el propietario del suelo lo es tambi�n del subsuelo, por lo tanto no existe limitaci�n alguna respecto de sus posibilidades de explotaci�n. El r�gimen jur�dico es el de derecho civil, principalmente la instituci�n de la accesi�n (Lo accesorio -el subsuelo -sigue la suerte de lo principal - el suelo -); b. el sistema liberal, en el que las minas y los minerales se consideran res nullius, de manera tal que su propiedad es de aquel que las descubre y ocupa. La utilizaci�n de este modelo se explica en la necesidad de fomentar la actividad minera; c. el sistema regeliano en el que el subsuelo pertenece al pr�ncipe y sus riquezas se convierten en una fuente de ingresos para la corona; d. El sistema demanial en el que la propiedad de las minas se atribuye al Estado mediante la instituci�n del dominio p�blico que le da a �ste una funci�n de administraci�n en beneficio de la colectividad. La regulaci�n deja de ser de derecho privado y la explicaci�n se traslada al campo del derecho administrativo, y; e. La nacionalizaci�n como sistema en el que se da un traspaso del sector privado al sector p�blico de los recursos mineros y por ende tambi�n se torna p�blica su gesti�n. En el ordenamiento jur�dico colombiano es la teor�a de la naturaleza jur�dica demanial la utilizada para explicar la propiedad de los yacimientos minerales, pues tal como se desprende de la Constituci�n Pol�tica y de la Ley 685 de 2001, El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, entre ellos, los minerales de cualquier clase y ubicaci�n, yacentes en el suelo o en el subsuelo y en cualquier estado f�sico natural. En otras palabras, nos encontramos ante verdaderos bienes de dominio p�blico y por ello, tanto la investigaci�n, como el aprovechamiento de los mismos, es asumido directamente por la Administraci�n o cedido por �sta a los particulares de acuerdo con las condiciones que establece el c�digo de minas. Vistas as� las cosas, se puede concluir con la doctrina, que la posibilidad de participaci�n de los particulares en la exploraci�n, construcci�n y montaje, explotaci�n, beneficio, transformaci�n, transporte y promoci�n de los minerales se haya supeditada a la obtenci�n previa de un t�tulo habilitante. En el ordenamiento jur�dico colombiano, la instituci�n cl�sica mediante la cual se confiere el aprovechamiento de los recursos mineros es la concesi�n. Lo anterior teniendo en cuenta adem�s que el art�culo 6 del C�digo de Minas se�ala que la propiedad de los recursos naturales renovables es inalienable e imprescriptible, por lo cual la �nica forma de tener sobre los mismos un derecho de exploraci�n y explotaci�n es la obtenci�n de uno de los t�tulos enumerados en el art�culo 14. A su vez, este precepto se�ala que a partir de la vigencia de la ley 685 de 2001, �nicamente se podr� constituir, declarar y probar el derecho de exploraci�n y explotaci�n de minas de propiedad estatal mediante contrato de concesi�n minera.

Se trata de un contrato de concesi�n de "demanio p�blico", perfectamente diferenciable del contrato de concesi�n de servicios y del contrato de concesi�n de obra p�blica. Las principales notas distintivas de este negocio jur�dico se enumeran a continuaci�n: 1. Es un negocio jur�dico celebrado entre el Estado y un particular para efectuar a cuenta y riesgo de �ste, las fases de exploraci�n t�cnica, explotaci�n econ�mica, beneficio de los minerales y el cierre o abandono de los trabajos u obras correspondientes. Por ende, se trata de un acuerdo de voluntades y no de una manifestaci�n unilateral de la voluntad, como puede ocurrir con algunos bienes de uso p�blico. 2. Este negocio jur�dico se encuentra supeditado al principio de temporalidad, su duraci�n en el derecho colombiano es por el t�rmino que solicite el proponente y hasta un m�ximo de 30 a�os, los cuales se cuentan desde la fecha de inscripci�n del contrato en el Registro Minero Nacional. 3. La concesi�n minera no otorga al particular derecho de propiedad alguno, pero si derechos de contenido patrimonial oponibles frente a terceros y transmisibles de acuerdo con la ley. Ello se desprende del tenor literal del art�culo 15 de la ley 685 de 2001, el cual precept�a: "El contrato de concesi�n y los dem�s t�tulos emanados del Estado de que trata el art�culo anterior, no transfieren al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales "in situ" sino el de establecer, en forma exclusiva y temporal dentro del �rea otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables, a apropi�rselos mediante su extracci�n o captaci�n y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades". 4. A diferencia de lo que ocurre con otros bienes de propiedad p�blica y con otros t�tulos habilitantes, la concesi�n minera no se soporta en el criterio de la "Precariedad de los derechos otorgados", esto tiene una implicaci�n directa en la posibilidad de variaci�n unilateral de las condiciones del negocio jur�dico, en otras palabras, el llamado por la doctrina ius variandi de la Administraci�n, se encuentra limitado. En efecto, el c�digo de minas establece que, salvo lo dispuesto para la declaratoria de caducidad, el contrato de concesi�n no puede ser modificado, terminado o interpretado de forma unilateral por parte de la entidad concedente. Si surge un conflicto entre las partes que requiera cualquiera de las soluciones antes descritas, debe recurrirse al juez. 5. El contrato de concesi�n minera da nacimiento a unas obligaciones de car�cter legal que son propias de este tipo de contratos; el contenido del negocio jur�dico (tanto los derechos como obligaciones de cada una de las partes) se encuentra previamente establecido en el c�digo de minas, por ende, los estudios, trabajos y obras a que por virtud de la concesi�n queda comprometido el concesionario, son los expresamente se�alados en este cuerpo normativo; de hecho, el legislador proh�be su modificaci�n o adici�n por parte de las autoridades. Este car�cter se ve tambi�n reiterado por la categorizaci�n del contrato de concesi�n minera como un contrato de adhesi�n, puesto que su celebraci�n no da lugar a prenegociar sus t�rminos, condiciones y modalidades. 6. Como negocio jur�dico t�pico de derecho administrativo, por expreso mandato de ley contiene cl�usulas exorbitantes: la posibilidad de declarar la caducidad del contrato y la reversi�n una vez �ste ha finalizado. De igual forma, se reconoce a la autoridad concedente la facultad de conminaci�n mediante la imposici�n de multas en caso de presentarse alguna infracci�n de las obligaciones que recaen sobre el contratista.

CONTRATOS ESTATALES - Debido proceso / CONTRATO DE CONCESION MINERA - Procedimiento de selecci�n del contratista / CONTRATO DE CONCESION MINERA - Principios de transparencia y selecci�n objetiva

El legislador opt� en el art�culo 53 de la Ley 685 de 2001, trat�ndose de concesi�n minera, por excluir de manera expresa la aplicaci�n de las normas del Estatuto de contrataci�n estatal, no s�lo en cuanto a disposiciones espec�ficas relacionadas con la formulaci�n y tr�mite de las propuestas en la fase precontractual, la suscripci�n, perfeccionamiento, validez, ejecuci�n y terminaci�n del contrato, sino tambi�n en lo relacionado con los preceptos generales que precisamente contienen los principios que deben regir la selecci�n de los contratistas. A esto se suma, que la posibilidad de aplicaci�n supletoria se restringe a dos eventos concretos: la capacidad legal y el r�gimen de inhabilidades e incompatibilidades. Vistas as� las cosas, todo pareciera indicar que los principios de transparencia y selecci�n objetiva no son predicables del procedimiento previo de escogencia del concesionario minero; no obstante, si bien es cierto que la ley 80 de 1993 no es aplicable, tambi�n es verdad que los principios enunciados son verdaderos c�nones de comportamiento dirigidos a las autoridades p�blicas, y dada esta cualidad deben ser tenidos en cuenta en el momento de aplicar , interpretar y crear el derecho (por ejemplo cuando se ejerce la potestad reglamentaria), pues su materializaci�n en el ordenamiento jur�dico colombiano no ha quedado circunscrita al legislador, se desprende directamente del texto constitucional, espec�ficamente de las garant�as que conforman el derecho fundamental al debido proceso y los principios que orientan el ejercicio de toda actuaci�n administrativa. En efecto, el art�culo 29 de la Constituci�n Pol�tica se�ala que el debido proceso se aplica a todo proceso judicial y procedimiento administrativo, de tal forma que con independencia de que la actuaci�n administrativa est� dirigida a la selecci�n de un contratista de concesi�n minera, el conjunto de garant�as comprendidos en la disposici�n constitucional son ineludibles para asegurar la validez de las decisiones asumidas por la autoridad. La raz�n de la extensi�n del debido proceso al �mbito de la administraci�n no es otro distinto a propender por determinaciones en las que prevalezca el derecho sustancial objeto de debate. El debido proceso es un derecho fundamental complejo como quiera que en su contenido est�n comprendidas diferentes garant�as tanto de orden procedimental como sustancial, por lo tanto no es un�voco y su objeto heterog�neo traslada al �mbito del derecho subjetivo algunos principios del obrar administrativo; as� por ejemplo, y circunscribiendo el an�lisis de la Sala al caso objeto de estudio, los principios de publicidad e imparcialidad (relacionados directamente con la necesidad de que el procedimiento precontractual se ajuste a par�metros de transparencia y selecci�n objetiva) consagrados en el art�culo 209 de la Constituci�n se materializan en la posibilidad que tienen los administrados de exigir que todas las decisiones administrativas que afecten su situaci�n jur�dica sean motivadas y obedezcan al respeto de las formas del procedimiento previamente establecido. Trat�ndose del procedimiento establecido en el C�digo de Minas, se garantiza el derecho al debido proceso cuando la autoridad administrativa atiende �nicamente a la constataci�n de los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento del contrato de concesi�n; adicionar exigencias o no tener alguna de ellas en cuenta conlleva ineludiblemente a una decisi�n contraria a derecho, pues el factor objetividad que debe caracterizar todo procedimiento selectivo se compromete, cuando la administraci�n pasa de lo reglado a lo discrecional sin habilitaci�n legal para ello. De igual manera, se vulnera la garant�a referente a la necesidad de decidir de acuerdo con los par�metros previamente establecidos por la ley, y por ende la transparencia se ve comprometida, cuando quien decide puede alterar las "reglas del juego". Aunque parezca que lo expuesto hasta el momento s�lo se predica de la administraci�n en el plano de la aplicaci�n de la norma jur�dica, como se sostuvo l�neas atr�s, el respeto por el debido proceso tambi�n debe darse cuando se expiden normas de car�cter reglamentario. As� las cosas, en el art�culo 16 del C�digo de minas se establece que la primera solicitud o propuesta de contrato de concesi�n presentada otorga un derecho de prelaci�n frente a otras solicitudes, de tal forma que si bien es cierto no confiere el derecho a la celebraci�n del contrato, �sta debe darse si se re�nen los requisitos exigidos en el art�culo 271. Por ende, la conformidad de la norma emanada del ejecutivo con la disposici�n contenida en el art�culo 29 de la Constituci�n depende en todo momento de que las reglas establecidas por el legislador no sean alteradas, y de un desarrollo de la materia que sea acorde con los presupuestos procedimentales fijados por la ley.

REGLAMENTO - Oposici�n a la Ley / PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA - Principio de legalidad y principio del debido proceso

La vulneraci�n del principio de jerarqu�a normativa a trav�s de la implementaci�n de condicionamientos no exigidos por las normas legales para adquirir un derecho, no afecta solamente al principio de legalidad representado en el criterio de necesidad que debe caracterizar toda norma reglamentaria, tambi�n vulnera abiertamente el debido proceso pues al fijar el legislador de manera clara las "reglas de juego" no es posible al ejecutivo cambiarlas so pretexto de desarrollarlas. El cabal cumplimiento del procedimiento establecido en el c�digo de minas para la selecci�n del concesionario minero resulta fundamental para asegurar administraciones p�blicas transparentes y objetivas. En el caso que nos ocupa, el legislador decidi� fijar directamente los criterios de selecci�n siendo uno de los m�s relevantes el orden de presentaci�n de las propuestas. Por consiguiente, no es dif�cil concluir que se sustrajo de la norma administrativa la determinaci�n de las condiciones necesarias para el otorgamiento del contrato de concesi�n y los derechos que del mismo se desprenden, toda vez que el precepto legal no deja duda alguna: si el primero en realizar la propuesta re�ne las exigencias de ley, tiene derecho a ser quien celebra con la autoridad administrativa el negocio jur�dico; nuevamente reitera la Sala que una interpretaci�n contraria conlleva un cambio en las "reglas de juego" que rige la relaci�n entre quienes presentan sus propuestas y la autoridad que se encarga de adjudicar el negocio jur�dico. Si el art�culo 16 de la Ley 685 de 2001 otorga el derecho de prelaci�n a la primera solicitud realizada, el decreto reglamentario y la resoluci�n demandados incurren en una verdadera extralimitaci�n al disponer que existe un empate entre dos o m�s propuestas que cumpliendo los requisitos exigidos en el art�culo 271 sean presentadas dentro de un lapso de treinta minutos, contado a partir de la primera hora h�bil de recepci�n de las mismas. Como puede observarse, se altera el criterio de selecci�n determinado por el legislador, ya que no bastar� con cumplir las exigencias requeridas por el C�digo de Minas pues aunque siendo el primero en elevar la propuesta a la autoridad, las posibilidades de celebrar el contrato de concesi�n minera se supeditan al resultado de un sorteo p�blico u otro procedimiento que debe celebrarse dentro de los 15 d�as siguientes. La existencia de empate implica indefectiblemente que dos o m�s individuos se encuentran dentro del proceso selectivo exactamente en el mismo supuesto f�ctico exigido por la ley; circunstancia que viabiliza la determinaci�n de criterios para establecer a qui�n corresponde el derecho reconocido. Por tanto, la posibilidad de que sea el reglamento el que fije una soluci�n, se haya supeditada a la necesidad de no cambiar lo dispuesto por el legislador; en el caso que nos ocupa, se puede generar duda respecto a qui�n corresponde el derecho de prelaci�n consagrado en el art�culo 16 del C�digo de Minas si dos o m�s propuestas se presentaron en el mismo instante. Es cierto, tal como se�ala el demandado que dada la posibilidad de presentar la propuesta ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente o mediante correo certificado, se puede llegar a generar incertidumbre en lo que concierne al momento en el que las diferentes solicitudes fueron realizadas, no obstante, es precisamente el art�culo 270 de la misma codificaci�n el que da respuesta a esta dificultad: "se tendr� como fecha de su presentaci�n la de su recibo por la autoridad competente o comisionada, o la fecha y hora en que la empresa o correo certificado expida el recibo de env�o." No es dif�cil entonces que la Sala concluya, que existe una clara contradicci�n entre las normas demandadas y el art�culo 270 del C�digo de Minas, toda vez que es di�fano que el reglamento se aparta del supuesto tra�do por la ley para determinar cu�l es la primera propuesta y por ende qui�n tiene el derecho de prelaci�n; el legislador es claro al disponer que la determinaci�n de qui�n fue el primero en el tiempo se realiza constatando el momento en que la solicitud fue recibida por la autoridad competente o por la empresa que preste el servicio de correo certificado; cuesti�n muy distinta a la consignada en las normas administrativas: la necesidad de otorgar el derecho de prelaci�n mediante un procedimiento de sorteo p�blico (por el sistema de balotas numeradas) a aquellos que hayan allegado sus propuestas dentro de un lapso de 30 minutos. El dispensar un trato igualitario a todas aquellas personas que participen en un procedimiento de car�cter selectivo es otra manifestaci�n m�s del principio del debido proceso, no s�lo se trata de tomar decisiones sustentadas en exclusivos criterios de objetividad sino tambi�n de fijar ab initio requisitos y condiciones n�tidas e incuestionables. Por esta raz�n, el art�culo 16 del C�digo de Minas consagra un verdadero criterio de selecci�n que favorece a aqu�l que presente la primera solicitud o propuesta, porque como se desprende del significado de las palabras, que algo tenga prelaci�n quiere decir que debe ser atendido de manera preferente respecto de algo con la que se compara, o lo que es igual, quien presenta la primera solicitud tiene una ventaja sobre los dem�s proponentes. De all� que, para la Sala resulta claro que las disposiciones acusadas van en contrav�a de lo dispuesto por el legislador, toda vez que la definici�n de empate en el decreto reglamentario y el procedimiento de desempate previsto en la resoluci�n, pone en un plano de igualdad a quien hizo la primera solicitud con aquellos que hayan hecho las suyas con posterioridad; as�, se cambia el sentido de la ley y se desnaturaliza el factor de escogencia por �sta previsto. No existen dudas, entonces, que con la expedici�n del Decreto 1160 de 2006 y de la resoluci�n 180986 del mismo a�o, se excedi� la potestad reglamentaria, que en la materia le correspond�a al Presidente de la Rep�blica y al Ministro de Minas y Energ�a. De igual manera, el cargo sustentado en la vulneraci�n del art�culo 29 de la Constituci�n est� llamado a prosperar por las razones antes explicitadas y hacen innecesario que la Sala entre a pronunciarse sobre los dem�s cargos formulados.

Se decide la acci�n de nulidad interpuesta por los actores contra el Decreto 1160 del 19 de abril de 2006, "Por el cual se adoptan medidas para garantizar el derecho de prelaci�n en caso de empate en la presentaci�n de propuestas de contratos de concesi�n minera", y de la Resoluci�n 180986 de 8 de agosto de 2006 "por la que se fija un procedimiento para la aplicaci�n del art�culo 2� del Decreto 1160 de 2006".

Sin perjuicio de la naturaleza de actos administrativos de las decisiones demandadas, la cual ser� analizada m�s adelante, se discute la legalidad del Decreto 1160 y de la Resoluci�n 18096 de 2006. Se transcriben a continuaci�n las disposiciones aludidas cuya legalidad es cuestionada por los actores[1]:

"Por el cual se adoptan medidas para garantizar el derecho de prelaci�n en caso de empate en la presentaci�n de propuestas de contratos de concesi�n minera"

"en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren los art�culos 189 numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica, y

"Que el art�culo 16 del C�digo de Minas establece que la primera solicitud o propuesta de concesi�n minera, mientras se hallare en tr�mite, no confiere por s� sola, frente al Estado, derecho de celebraci�n del contrato de concesi�n, frente a otras solicitudes o frente a terceros, solo confiere al interesado, un derecho de prelaci�n o preferencia para obtener dicha concesi�n si re�ne para el efecto, los requisitos legales;

"Que si bien el procedimiento del C�digo de minas establece el derecho de preferencia de los particulares en el tr�mite de concesi�n minera, este es insuficiente frente a lo contemplado en el art�culo 270, el cual establece que la propuesta puede ser presentada por el interesado directamente o por medio de su apoderado ante la autoridad competente o delegada, ante notario o alcalde de la residencia del proponente o por env�o a trav�s de correo certificado, as� mismo a trav�s de medios electr�nicos cuando la autoridad minera disponga de estos medios, y teniendo en cuenta que el procedimiento permite que una misma zona sea solicitada por varias personas en el mismo momento, sin que se encuentre regulado el mecanismo de desempate para determinar el orden de presentaci�n de las propuestas;

"Que en consecuencia, para garantizar el derecho de prelaci�n o preferencia consagrado en el art�culo 16 del C�digo de Minas, se hace necesario se�alar un procedimiento de desempate entre quienes presenten las propuestas con los requisitos legales, para establecer la propuesta con la cual se adelantar� el tr�mite de contrataci�n:

"Art�culo 1�. Enti�ndase por empate para efectos del presente decreto, la presentaci�n, con los requisitos establecidos en el art�culo 271 del C�digo de Minas, de dos o m�s propuestas de contratos de concesi�n minera sobre la misma �rea, ya sea en forma total o parcial, dentro de un lapso de tiempo de treinta (30) minutos, contado a partir de la primera horas h�bil de recepci�n de las propuestas y en forma sucesivas de medias horas.

En consecuencia si se presentaran varias propuestas dentro del t�rmino establecido en este art�culo y s�lo una de ellas cumpliera con los requisitos legales, no se configura empate y con esta propuesta se adelantar� el procedimiento de contrataci�n minera.

Tampoco se configura empate cuando las propuestas presentadas dentro del mismo t�rmino establecido en el presente art�culo, no cumplieren con los requisitos legales, en cuyo caso se tramitar�n de conformidad con lo se�alado en los art�culos 273 y 274 del C�digo de Minas.

"Art�culo 2�. Cuando se presentare empate de conformidad con el art�culo anterior, �ste se resolver� por sorteo p�blico que se efectuar� dentro del t�rmino de quince (15) d�as siguientes, contados a partir de la recepci�n de las propuestas; el ganador acceder� al derecho de preferencia respecto del �rea solicitada y con �ste se continuar� el procedimiento establecido en el C�digo de Minas.

"En el evento en el que la propuesta de contrato de concesi�n sea presentada en una Notar�a o una Alcald�a, se proceder� por parte de estas autoridades receptoras a remitir a la delegada competente, en el t�rmino de tres (3) d�as,las propuestas recibidas, con el fin de que la entidad delegada contin�e con el tr�mite pertinente establecido en el presente decreto.

"Recibidas por la entidad delegada competente las propuestas de contrato de concesi�n, previa citaci�n al solicitante a la direcci�n que se encuentre se�alada en el formulario de la respectiva propuesta, se le comunicar� la fecha y hora para la celebraci�n de la audiencia para el sorteo; de todo lo cual se levantar� el acta correspondiente.

"Art�culo 3�. En virtud de lo dispuesto en el presente decreto, en caso de superposici�n de �reas, a las propuestas que no resultaren favorecidas con el resultado del sorteo se les reducir� el �rea superpuesta a la solicitud que haya ganado el derecho de preferencia, y en caso de no quedar el �rea libre para contratar, ser�n rechazadas.

"Art�culo 4�. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicaci�n."

"por la cual se fija un procedimiento para la aplicaci�n del art�culo 2� del Decreto 1160 de 2006.

"El Ministro de Minas de Minas y Energ�a, en uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por el Decreto 070 de 2001 y los art�culos 16, 270, 271, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001, y

"Que el art�culo 16 del C�digo de Minas prev� que la primera solicitud o propuesta de concesi�n minera s�lo confiere al interesado un derecho de prelaci�n o preferencia para obtener dicha concesi�n si re�ne para el efecto los requisitos legales;

"Que el Gobierno Nacional expidi� el Decreto 1160 del 19 de abril de 2006, mediante el cual se adoptaron medidas para garantizar el derecho de prelaci�n en caso de empate en la presentaci�n de propuestas de contratos de concesi�n minera;

"Que el art�culo 1� del mencionado decreto consagr�: "Enti�ndase (sic) por empate para efectos del presente decreto, la presentaci�n, con los requisitos establecidos en el art�culo 271 del C�digo de Minas, de dos o m�s propuestas de contratos de concesi�n minera sobre la misma �rea, ya sea en forma total o parcial, dentro de un lapso de tiempo (sic) de treinta (30) minutos, contado a partir de la primera horas h�bil de recepci�n de las propuestas y en forma sucesivas de medias horas.

"Que el art�culo 2� del decreto aludido se�ala que cuando se presentare empate de conformidad con lo establecido en el art�culo 1�, este se resolver� por sorteo p�blico que se efectuar� dentro del t�rmino de quince (15) d�as siguientes, contados a partir de la recepci�n de propuestas. El ganador acceder� al derecho de preferencia respecto del �rea solicitada y con ese se continuar� el procedimiento establecido en el c�digo de Minas;

"Que asimismo, la precitada disposici�n estipula que en el evento en que la propuesta de contrato de concesi�n sea presentada en una Notar�a o una Alcald�a, se proceder� por parte de estas autoridades a remitirla a la delegada competente, en el t�rmino de tres (3) d�as, con el fin de que la entidad delegada contin�e con el tr�mite pertinente establecido en ese decreto;

"Que adicionalmente el Decreto 1160 consagra que recibidas las propuestas de contratos de concesi�n por parte de la entidad delegada competente, previa citaci�n al solicitante, se le comunicar� la fecha y hora para la celebraci�n de la audiencia para sorteo. De todo lo cual se levantar� el acta correspondiente;

"Que en virtud de lo anterior, se hace necesario fijar un procedimiento para dar aplicaci�n al art�culo 2� del Decreto 1160 de 2006;

"Art�culo 1�. Adoptar el procedimiento que deben realizar las autoridades mineras delegadas para la celebraci�n del sorteo p�blico en caso de empate de dos o m�s propuestas de concesi�n minera presentadas sobre la misma �rea, de acuerdo con los t�rminos establecidos en el Decreto 1160 de 2006.

"Art�culo 2�. El procedimiento para la realizaci�n del sorteo p�blico en caso de empate entre dos o m�s propuestas de contrato de concesi�n ser� el descrito a continuaci�n, aclarando que este se llevar� a cabo por el Sistema de Balotas o bien a trav�s de un sistema id�neo que brinde transparencia.

"1. Una vez se haya determinado por la autoridad minera delegada que las propuestas cumplen con los requisitos establecidos en el Decreto 1160 de 2006 para que se configure el empate, se proceder� por parte de la misma a fijar fecha y hora para llevar a cabo la diligencia de sorteo p�blico, la cual se efectuar� dentro de los quince (15) d�as siguientes a la recepci�n de las propuestas. La fijaci�n de dicha fecha se le informar� a los proponentes mediante comunicaci�n que se enviar� con una antelaci�n no menor a tres (3) d�as a la fecha del sorteo a la direcci�n establecida en los formularios de propuesta de contrato de concesi�n, con el fin de que asistan a esta audiencia.

"2. El sorteo p�blico se efectuar� con la participaci�n de los proponentes que asistan a la diligencia, para lo cual se tendr�n en cuenta la totalidad de las propuestas presentadas y que son materia de empate. Se elaborar� un listado de asistencia y se dejar� constancia del nombre de los proponentes que no asistieron al sorteo. Este listado deber� ser suscrito por los presentes.

"La no asistencia de uno o m�s proponentes al sorteo p�blico, no impedir� que se lleve a cabo la diligencia.

"3. A esta diligencia se invitar� a un representante de la Oficina de Control Interno de la delegada en donde se est� realizando el sorteo, con el fin de que verifique el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente procedimiento. Adicionalmente, a la diligencia podr�n ser invitados representantes de los �rganos de control como veedores del proceso.

"4. Verificada la asistencia, el funcionario encargado por la autoridad delegada para realizar esta diligencia proceder� a verificar el n�mero total de propuestas que se encuentran en empate y a asignarle por sorteo a cada una de ellas un n�mero consecutivo, iniciando desde la n�mero uno y culminando en orden ascendente hasta completar el �ltimo n�mero de acuerdo con las propuestas existentes. Con este n�mero se identificar�n las mismas para efectos del sorteo del derecho de prelaci�n.

"5. Asignados los n�meros, se proceder� a sacar una balota por cada una de las propuestas (en el orden asignado en el sorteo anterior, de menor a mayor) y la propuesta que obtenga la balota con el n�mero mayor ser� la favorecida con el derecho de contratar el �rea solicitada.

"Las dem�s propuestas, de acuerdo con el n�mero que le correspondi� al definir el derecho de prelaci�n de mayor a menor, tendr�n la oportunidad de contratar el �rea que quede libre, una vez la autoridad minera delegada haya efectuado los recortes correspondientes, respecto a las propuestas que hayan antecedido en el derecho y as� sucesivamente hasta agotar el �rea susceptible de contratar.

"6. Del procedimiento establecido en el presente art�culo se levantar� una acta que contendr� el desarrollo y el resultado del mismo.

"Art�culo 3�. Con el fin de dar transparencia a las actuaciones que desarrolla la autoridad minera delegada en virtud de estos sorteos, esta proceder� a publicar el resultado de los mismos a trav�s de un medio id�neo para el efecto, tales como las carteleras institucionales, p�gina web y los dem�s que considere pertinentes.

"Art�culo 4�. La presente resoluci�n rige a partir de la fecha de su publicaci�n".

II. LAS NORMAS INVOCADAS COMO VIOLADAS POR LOS DEMANDANTES Y SU CONCEPTO DE LA VIOLACI�N

Los argumentos expuestos en los escritos de demanda que constituyen sustento de la violaci�n alegada se pueden sintetizar as�:[2]

1.Las normas demandadas desconocen abiertamente el derecho de prelaci�n consagrado en el art�culo 16 de la ley 685 de 2001.

El art�culo 16 de la Ley 685 de 2001 desarrolla el principio "primero en el tiempo, primero en el derecho", de forma tal que en virtud del mismo se le otorga un derecho de prelaci�n a la primera solicitud de concesi�n sobre otras propuestas, siempre y cuando la petici�n cumpla con los requisitos legales. Por tanto, las normas acusadas son contrarias a esta disposici�n al consagrar un mecanismo de desempate entre aquellas solicitudes presentadas en el t�rmino de 30 minutos contados a partir de la primera hora h�bil de recepci�n de las propuestas y en forma sucesiva de medias horas, benefici�ndose con el derecho de prelaci�n al proponente favorecido en un sorteo que debe efectuarse 15 d�as despu�s de la recepci�n de las propuestas. El derecho reconocido en el precepto legal se convierte en "el derecho a participar en un sorteo junto con las dem�s propuestas presentadas dentro del lapso de treinta minutos, por el cual se determinar� al azar quien adquiere el derecho de prelaci�n."

2.Las normas acusadas son contrarias al art�culo 258 de la ley 685 de 2001 y no aseguran la finalidad propia de los procedimientos en asuntos mineros: "garantizar, en forma pronta y eficaz, el derecho a solicitar del particular como proponente del contrato de concesi�n y facilitarle su efectiva ejecuci�n.

El derecho que le asiste a quien realiza la primera solicitud no es garantizado por el procedimiento de sorteo en el que rige el azar o por aquellos procedimientos que, de acuerdo con la norma demandada, pueda determinar la autoridad cuando considere que los mismos son id�neos y brindan transparencia. La protecci�n del derecho de preferencia reconocida en la ley a quien haya hecho la primera propuesta no se logra mediante el reconocimiento de discrecionalidad en cabeza de las autoridades para imponer a su arbitrio procedimientos no contemplados en la ley, m�ximo cuando del art�culo 258 del C�digo de Minas se desprende la necesidad de su conocimiento previo, no quedando al arbitrio de la autoridad su fijaci�n.

3.Las normas demandadas son contrar�as al art�culo 261 de la ley 685 de 2001, toda vez que el procedimiento gubernativo se forma con el acopio ordenado y consecutivo de las peticiones precisamente para precisar el titular del derecho de prelaci�n.

La disposici�n contenida en el art�culo 261 de la ley 685 de 2001 resulta inane y carente de relevancia al no otorgarse en los preceptos cuestionados ninguna prelaci�n entre las peticiones que se presenten en el intervalo de 30 minutos.

4.Las normas demandadas son contrarias al art�culo 270 de al ley 685 de 2001: en este precepto se pone en evidencia que el principio "primero en el tiempo, primero en el derecho" permea todo el procedimiento de selecci�n del concesionario minero, al referirse siempre a la primera propuesta, y no como parece entenderlo el decreto y la resoluci�n demandados a la "propuesta beneficiada con el derecho de prelaci�n".

Se cre� la figura del sorteo p�blico sin asidero legal alguno, para los casos en que se presente empate entre las propuestas que cumplieron con los requisitos mediante un tr�mite preferencial y perentorio de quince d�as, de tal manera que tambi�n se crean t�rminos perentorios que el legislador no previ�. La regulaci�n hecha por el gobierno genera un trato discriminatorio de los proponentes, violando el principio de igualdad consagrado en el art�culo 13 de la Constituci�n, cuando de acuerdo con el c�digo de minas y el art�culo 15 de la Ley 962 de 2005, se debe garantizar el derecho de prelaci�n y el derecho de turno.

De otro lado, aunque la norma prev� la posibilidad de presentaci�n de las propuestas ante variadas autoridades, la fecha de su radicaci�n para efectos de su procedimiento se encuentra circunscrita al instante de recepci�n, motivo por el cual no es posible que se presente empate, como quiera que el momento de radicaci�n es determinante para garantizar el principio de "Primero en el tiempo, primero en el derecho"

5.Las normas demandadas vulneran los art�culos 271 y 273 de la Ley 685 de 2001 referentes a la presentaci�n y tr�mite de las propuestas, pues de estas disposiciones no se colige la posibilidad de establecer procedimientos alternos de desempate.

De acuerdo con los actores, los criterios de legalidad establecidos en los art�culos 271 y 273 de la Ley 685 de 2001 permiten depurar la lista de proponentes en el mismo orden de presentaci�n de la solicitudes, por ello las normas demandadas no encuentran soporte alguno al fijar un procedimiento de "desempate", lo cual resulta contrario al principio de selecci�n objetiva.

El art�culo 273 de la Ley 685 de 2001 se�ala un t�rmino para corregir o subsanar las propuestas y seg�n los incisos segundo y tercero del Decreto 1160 de 2006, no se configura empate si solo una de las presentadas cumple con los requisitos legales. De acuerdo con los actores, esto no es acorde con la ley porque las normas acusadas determinan que las propuestas que se presenten dentro de los lapsos de medias horas y no cumplan con alguna de las exigencias de ley, no tienen derecho, ni al procedimiento de empate, ni a subsanarse.

Las normas demandas no son acordes al art�culo 274 del C�digo de Minas que se refiere al rechazo de la propuesta por superposiciones o por ubicaci�n de determinadas zonas, pero nunca alude al rechazo por incumplimiento de requisitos legales, pues el art�culo 273 establece la posibilidad de corregir la misma.

6.Las normas acusadas son contrarias al derecho fundamental al debido proceso consagrado en el art�culo 29 de la Constituci�n Pol�tica.

El debido proceso como garant�a predicable de toda actuaci�n administrativa se concreta en el respeto de las reglas de juego establecidas por el legislador, de modo que si las mismas son alteradas y reemplazadas por unas nuevas, se desconoce este derecho fundamental. Es precisamente este supuesto el que se da con la expedici�n de las normas cuestionadas, toda vez que el procedimiento del C�digo de Minas consagra un derecho de preferencia para la primera solicitud de concesi�n minera y los preceptos cuestionados dejan al arbitrio de la administraci�n el procedimiento de desempate, ya que sorteo por balotas es s�lo una posibilidad frente a la facultad de determinar otro "sistema id�neo que brinde transparencia."

El derecho al debido proceso contiene el principio de legalidad que rige la actuaci�n de las autoridades p�blicas, seg�n el cual la Administraci�n s�lo puede adelantar aquellas actuaciones que le est�n expresamente permitidas y previamente consagradas en la ley o el reglamento. Por tanto, este principio garantiza que el particular que quiera celebrar un negocio jur�dico con el Estado conozca de antemano las reglas y procedimientos de selecci�n, celebraci�n y ejecuci�n del mismo. La competencia para fijar dichos procedimientos es del legislador.

7.El ejecutivo al proferir las normas cuestionadas excedi� el ejercicio de la potestad reglamentaria.

El Gobierno Nacional cre� un empate que la ley expresamente excluye y estableci� la manera de resolver un conflicto que con la sola aplicaci�n de la Ley no se puede presentar. No se cumple as� la finalidad de la potestad reglamentaria que no es otra que la de aclarar, especificar, hacer funcional, operativa y viable una disposici�n legal.

8.El ejecutivo al expedir las normas acusadas incurri� en desviaci�n de poder.

De acuerdo con el escrito de demanda, el objetivo buscado por el art�culo 258 del C�digo de Minas es "garantizar, en forma pronta y eficaz, el derecho a solicitar del particular como proponente del contrato de concesi�n y el de facilitarle su efectiva ejecuci�n". Las normas demandadas, son contrarias a la finalidad descrita, pues pretenden colocar en un plano de aparente igualdad a todos los proponentes de la concesi�n que alleguen sus solicitudes dentro del mismo lapso de 30 minutos.

De acuerdo con el demandante, el empate se presentar�a s�lo cuando una zona sea solicitada por varias personas en el mismo momento, pero este concepto es variado por las disposiciones cuestionadas, por lo cual la finalidad pretendida por el legislador no se ve reflejada. Por otra parte, tampoco se persigue el objetivo de garantizar el derecho de prelaci�n o preferencia consagrado en el art�culo 16 de la Ley 685 de 2001.

Las demandas fueron presentadas a esta Corporaci�n el 11 de septiembre de 2006[3] y el 12 de enero de 2007[4]; en los escritos correspondientes se solicit� tambi�n la suspensi�n provisional de las normas demandadas, por considerar que exist�a una contradicci�n directa de las mismas con las disposiciones constitucionales y legales alegadas como violadas.

En autos de 7 de febrero de 2007 y de 19 de julio de 2007, las demandas fueron admitidas y en el primero de ellos se orden� la suspensi�n provisional del Decreto 1160 y de la Resoluci�n 18-0986 del 2006, al considerar que, con los actos cuestionados se pudo llegar a desbordar el marco legal, como quiera que a trav�s del decreto y de la resoluci�n demandados, se fij� un margen de tiempo - 30 minutos - para entender cuando dos propuestas est�n empatadas en relaci�n con el t�rmino de presentaci�n; plazo que no se encuentra consignado en la ley y por ello se evidencia, en principio, que se pudo llegar a transgredir la �rbita reglamentaria. As� mismo, en la resoluci�n 18 0986 se instituy� un procedimiento para la definici�n y resoluci�n del empate en la presentaci�n de las propuestas. La Sala consider�, que el hecho de que a trav�s de un sorteo (azar) se efect�e la elecci�n de la propuesta favorecida con la prelaci�n, puede llegar a contravenir los principios de transparencia y selecci�n objetiva que deben guiar todo procedimiento de contrataci�n con la administraci�n p�blica[5].

Las demandas fueron contestadas por el apoderado de la Naci�n, Ministerio de Minas, en los t�rminos que se resumen a continuaci�n[6]:

En el escrito de contestaci�n presentado en el proceso No. 33187 se sostuvo en primer lugar que, el supuesto que los accionantes consideran ya determinado en la ley (quien es el primer proponente), es precisamente el asunto a aclarar en el momento en el que exista pluralidad de solicitudes que se hayan allegado al mismo tiempo; por este motivo, no es posible sostener que se desconoce la "regla de primero en el tiempo, primero en el derecho" toda vez que en algunos eventos no es posible atribuir desde el plano jur�dico qui�n tiene el derecho de prelaci�n, y su esencia es precisamente la indivisibilidad. De acuerdo con el demandado, en el libelo no se explicitan en debida forma las razones por las cuales las normas acusadas vulneran la regla citada.

Sostuvo, tambi�n, que el entender empatadas las propuestas allegadas primeramente en el lapso m�s reciente de 30 minutos, no extralimita las competencias del Gobierno Nacional, como quiera que ello resulta posible no s�lo en ejercicio de la potestad reglamentaria, sino por la potestad regulatoria reconocida en la materia. De igual modo aduce que, el c�digo de minas es norma especial en relaci�n con la ley 80 de 1993 y por ello sus disposiciones se aplican preferentemente. Esta es la raz�n por la que la posibilidad de aplicaci�n de otras cuerpos normativos frente a posibles vacios o lagunas s�lo puede darse por remisi�n directa del C�digo de Minas, o de manera supletoria, a falta de disposiciones expresas. Adicionalmente, el legislador ha prescrito que a los contratos de concesi�n minera no le son aplicables los preceptos generales sobre contratos estatales, salvo en lo que respecta a la capacidad legal.

Por lo anterior, el legislador, ante los posibles vac�os que pueda presentar el c�digo de minas consider� pertinente atribuir, facultar y otorgar a las autoridades administrativas la posibilidad de, frente a una deficiencia normativa, realizar una labor de integraci�n del ordenamiento jur�dico. El demandado considera, que en el caso objeto de estudio, el ejecutivo no usurp� la competencia del legislador con la expedici�n de las disposiciones acusadas; mediante el reglamento y la resoluci�n cuestionados se ocup� un espacio que exig�a ejercicio de potestad reglamentaria: posibilitar la aplicaci�n del denominado derecho de prelaci�n en el caso de presentarse un empate entre los proponentes de la concesi�n minera que allegan sus propuestas sobre una misma zona a un mismo tiempo.

En los escritos de contestaci�n de demanda tambi�n se da una oposici�n a la supuesta vulneraci�n del los art�culos 24 y 25 de la ley 80 de 1993 referentes a los presupuestos de transparencia y selecci�n objetiva de todos los procedimientos de selecci�n de contrataci�n de la Administraci�n P�blica. Para el demandado, estos principios est�n sustentados en la posibilidad que pudiera d�rsele a la acci�n gubernamental de incurrir en conductas que generen corrupci�n por raz�n o con ocasi�n del estudio o asignaci�n del contrato con la Administraci�n P�blica. Por esta raz�n, al no darse cabida a este fen�meno mediante el sistema de balotas no se da transgresi�n alguna del ordenamiento jur�dico. Adicionalmente, el decreto y resoluci�n demandadas dan la posibilidad de utilizar "otro sistema id�neo que brinde transparencia", por lo que el procedimiento acusado no es �nico sino alternativo, pudi�ndose proponer en cada caso concreto su remplazo por uno diverso que garantice de mejor manera los postulados que se se�alan como vulnerados. Por �ltimo, alega la presencia de razones de oportunidad y conveniencia para hacer uso de la potestad reglamentaria.

De otra parte, en el escrito de contestaci�n que reposa en el expediente No. 33962, se afirm� que las normas demandadas no consagran en verdad un procedimiento, pues no se est� en presencia de "un conjunto de disposiciones que sistem�ticamente llevan a posibilitar la materializaci�n de un derecho sustancial atribuible a un sujeto, para que �ste, pueda exigirlo o ejercerlo". Las disposiciones acusadas buscan dirimir a cu�l de los proponentes se le atribuir� el derecho de prelaci�n, por tanto, no se est� determinado quien se beneficia del contenido de esa disposici�n, sino que se trata de un mandato que el Ministerio se da internamente con independencia de que el primer solicitante quiera o no ejercer su derecho. Se trata de un m�todo de extinci�n de la indeterminaci�n en el evento de pluralidad de sujetos.

Adicionalmente, sostiene que las disposiciones acusadas materializan el objetivo de toda reglamentaci�n, cual es el de hacer posible la aplicaci�n de los derechos reconocidos a sus destinatarios. Al ser la posibilidad de empate real y al no tenerse certeza de cu�l de los solicitantes es el primero, corresponde al ejecutivo dar una respuesta adecuada a esta situaci�n. Por �ltimo, indica que no puede hablarse de la vulneraci�n de un derecho o expectativa en los eventos en los que no se ha podido atribuir jur�dicamente a quien corresponde la prelaci�n o preferencia.

La Procuradur�a Cuarta Delegada ante esta Corporaci�n rindi� concepto en el t�rmino de traslado y expuso los argumentos que se resumen a continuaci�n[7]:

Las pretensiones de la demanda tienen vocaci�n de prosperidad, toda vez que el Decreto 1160 y la Resoluci�n 180986 de 2006, desbordan el marco legal que regula la materia, al cambiar el supuesto de hecho previsto para otorgar la preferencia o la prelaci�n, como quiera que la ley lo establece para la primera propuesta que se presente y las normas acusadas, para la propuesta que se allegue en un t�rmino de treinta minutos y sea favorecida en un sorteo.

De igual modo, afirm� que se dio una extralimitaci�n de la potestad reglamentaria, porque la Ley 685 de 2001 se�ala un procedimiento frente a la primera propuesta o solicitud, para determinar si cumple o no con los requisitos exigidos por ella, mientras que las normas cuestionadas consagran que s�lo es objeto de tr�mite en la medida en que, despu�s de establecer que cumple con todos los requisitos, ha salido favorecida en el sorteo.

De manera adicional, a la intervenci�n del Ministerio P�blico, de su derecho a alegar de conclusi�n hizo uso tanto la parte actora como el demandado reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en el escrito de contestaci�n respectivamente[8].

Por medio de auto de 12 de febrero de 2009, se decret� la acumulaci�n del proceso 11001-03-26-000-2007-00027 00 (33962) al proceso 11001-03-26-000-2006-00052 00 (33187)[9].

Para adoptar una decisi�n de fondo, se revisar�, en primer lugar, la naturaleza del instrumento normativo en que se insertan las disposiciones demandadas, a efectos de constatar la procedencia de la acci�n de nulidad (punto 1); luego, se har� alusi�n a la competencia de esta Secci�n (punto 2); para finalmente, resolver los cargos presentados por el actor (punto 3).

1. La naturaleza del Decreto No. 1160 del 19 de abril de 2006 y de la Resoluci�n No. 180986 de agosto 8 de 2006.

La revisi�n de la naturaleza del Decreto y de la Resoluci�n demandados es un aspecto fundamental, toda vez que la normatividad vigente concibe a la acci�n de nulidad s�lo frente a actos administrativos[10], es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades p�blicas o de los particulares en ejercicio de la funci�n administrativa, con capacidad de producir efectos frente a un sujeto de derecho o ante un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos.

El Ministerio de Minas y Energ�a como organismo de car�cter administrativo tiene su fundamento en lo dispuesto en los art�culos 206 de la Constituci�n Pol�tica y 58 de la Ley 489 de 1998; la primera disposici�n referenciada se enmarca en la regulaci�n que a nivel constitucional se realiza de la rama ejecutiva y conf�a al legislador la tarea de determinar el n�mero, denominaci�n y orden de precedencia de los Ministerios y Departamentos Administrativos; por su parte, el legislador se�ala que el objetivo de estas instituciones de car�cter administrativo consiste en la formulaci�n y adopci�n de pol�ticas, planes generales y proyectos del sector administrativo que dirigen.

Se trata por tanto, de un organismo de direcci�n en el cual residen no s�lo funciones de car�cter pol�tico sino tambi�n administrativo. Por ello, al ser parte de la rama ejecutiva del poder p�blico se integra a la Administraci�n p�blica de acuerdo con el criterio funcional consagrado en el art�culo 39 de la ley 489 de 1998:

"Integraci�n de la Administraci�n P�blica.La administraci�n p�blica se integrapor los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder p�blico y por todos los dem�s organismos y entidades de naturaleza p�blica que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestaci�n de servicios p�blicos del Estado. La Presidencia de la Rep�blica, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la administraci�n." (Subraya la sala)

Tal como se se�ala en la doctrina, el Ministerio es una estructura administrativa compleja, dotada de medios tanto materiales como humanos, los cuales son utilizados para incidir e intervenir en sectores de actividad homog�nea. Su n�mero y dimensi�n depende de cada realidad jur�dica concreta y de la necesidad que se tenga de la especializaci�n de la actividad administrativa.[11] Se trata entonces de organismos bifrontes; de un lado integran el Gobierno; del otro, constituyen el v�rtice de la Administraci�n.[12]Se puede sostener que dentro del dise�o constitucional y legal es el organismo destinado a cumplir una funci�n de integraci�n de todas aquellas piezas en que se descompone el aparato administrativo al fragmentarse funcionalmente mediante criterios de territorialidad, de especialidad o de reconocimiento de espacios de autonom�a, lo cual hace necesario buscar la unidad mediante la identificaci�n de un "centro supremo de direcci�n y ordenaci�n."[13]

Del anterior razonamiento se puede deducir f�cilmente que entre las competencias encomendadas a estos organismos, muchas de ellas constituyen verdadera funci�n de car�cter administrativo. Se puede constatar, sin dificultad, ejemplo de ello en el ordenamiento jur�dico cuando se establece entre los objetivos principales del Ministerio la formulaci�n y adopci�n de las pol�ticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo de Minas y Energ�a.[14] A su vez dicho objetivo se traduce en funciones tales como: el se�alamiento de los requisitos t�cnicos que deben cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilicen las Empresas de Servicios P�blicos del sector minero - energ�tico;[15] el desarrollo y mantenimiento de un sistema adecuado de informaci�n sectorial para el uso de las autoridades y del p�blico en general;[16] la organizaci�n de licitaciones directamente o a trav�s de contratos con terceros para organizar el transporte, la distribuci�n y el suministro de hidrocarburos de propiedad nacional que puedan resultar necesarios para la prestaci�n de servicios p�blicos regulados por la Ley 142 de 1994;[17]la adopci�n de los reglamentos para el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias relacionadas con la exploraci�n, explotaci�n, transporte, refinaci�n, distribuci�n, procesamiento, beneficio, comercializaci�n y exportaci�n de recursos naturales no renovables;[18] entre otras.

De la naturaleza misma del Ministerio de Minas y Energ�a, se concluye que muchas de las competencias a �l asignadas se materializan por medio de la expedici�n de verdaderos actos administrativos. En este supuesto se encuentran el decreto y la resoluci�n cuestionada al adoptar el primero "las medidas para garantizar el derecho de prelaci�n en caso de empate en la presentaci�n de propuestas de contratos de concesi�n minera" y al fijar la segunda "un procedimiento para la aplicaci�n del art�culo 2 del Decreto 1160 de 2006" Del contenido de las normas demandadas, se deriva, de manera indiscutible, el establecimiento de criterios y procedimiento para determinar en caso de empate qui�n tiene el derecho prelaci�n que consagra el art�culo 16 de la Ley 685 de 2001; esto sin duda, evidencia no s�lo una manifestaci�n de la voluntad de una autoridad de car�cter administrativo sino tambi�n la producci�n de efectos directos que afectan situaciones jur�dicas. Como consecuencia de ello, no existe incertidumbre o duda alguna respecto de la procedencia en el proceso de la acci�n de nulidad simple consagrada en el art�culo 84 del C.C.A.

De las consideraciones y de la suscripci�n del Decreto y resoluci�n demandados, se deriva de manera inequ�voca que se trata de una reglamentaci�n de la ley. En lo que respecta a este tipo de normas, vale la pena se�alar que �stas constituyen t�pica expresi�n de la funci�n administrativa y, desde una perspectiva formal, hacen parte de la categor�a de actos administrativos de car�cter general.

En efecto, la capacidad de trazar efectivas reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador, con alcances generales y de obligatorio cumplimiento por parte de la comunidad destinataria de estas disposiciones, denota la verificaci�n de los elementos propios del acto administrativo como son: (1) manifestaci�n unilateral de la voluntad de la administraci�n o de la entidad p�blica o el particular en ejercicio de la funci�n administrativa, (2) capaz de producir efectos jur�dicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de contar con su anuencia para ello.

Para tomar una decisi�n respecto de los cargos formulados, la sala se ocupar� de los siguientes puntos: La intervenci�n del Estado en el sector minero (3.1) ; el alcance de la potestad reglamentaria, y (3.2); El debido proceso como principio rector de los procedimientos de selecci�n del contratista de concesi�n minera (3.3.).

3.1.La intervenci�n del Estado en el Sector Minero: dominio p�blico, concesi�n como t�tulo habilitante y poder de polic�a administrativa.

En el ordenamiento jur�dico colombiano es la teor�a de la naturaleza jur�dica demanial la utilizada para explicar la propiedad de los yacimientos minerales, pues tal como se desprende de la Constituci�n Pol�tica y de la Ley 685 de 2001,El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables,[20]entre ellos,los minerales de cualquier clase y ubicaci�n, yacentes en el suelo o en el subsuelo y en cualquier estado f�sico natural.[21]En otras palabras, nos encontramos ante verdaderos bienes de dominio p�blico y por ello, tanto la investigaci�n, como el aprovechamiento de los mismos, es asumido directamente por la Administraci�n o cedido por �sta a los particulares de acuerdo con las condiciones que establece el c�digo de minas.[22]

Variadas razones ofrece el ordenamiento jur�dico para justificar la asunci�n del sistema de dominio p�blico:

1. La libertad de configuraci�n reconocida al legislador para el desarrollo de la norma constitucional con la limitante de no contrariarla, pues en su actividad est� sometido al principio de jerarqu�a normativa que se desprende del modelo mismo de Estado social de Derecho. Las posibilidades de la ley se encuentran sometidas a dos restricciones: por una parte, un l�mite de car�cter negativo en virtud del cual aunque pueda regular cualquier materia, incluso aquellas no establecidas dentro de la carta pol�tica, en virtud de la discrecionalidad que le es reconocida, debe respetar tanto el contenido dogm�tico como org�nico de la norma fundamental; de otra parte, un l�mite de car�cter positivo consistente en la prohibici�n de desarrollar una instituci�n o materia cuando la norma fundamental ya lo ha hecho con antelaci�n. De tal forma, si la constituci�n ha decidido que los recursos naturales no renovables son de propiedad del Estado, mal podr�a el legislador determinar sobre los mismos una propiedad de car�cter privado.[23]

2. La competencia expresa atribuida al legislativo para que expida aquellas leyes de intervenci�n necesarias a efectos de precisar los fines y alcances de la libertad econ�mica.[24]Ejemplo de ello, el c�digo de minas cuyos objetivos principales son "fomentar la exploraci�n t�cnica y la explotaci�n de los recursos mineros de propiedad estatal y privada; estimular estas actividades en orden a satisfacer los requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos y a que su aprovechamiento se realice de forma arm�nica con los principios y normas de explotaci�n de los recursos naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y fortalecimiento econ�mico y social del pa�s".[25]

3. El deber en cabeza del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, garantizando su desarrollo sostenible, su conservaci�n, restauraci�n o sustituci�n. Se relaciona as� el tema de los yacimientos minerales con otro t�tulo de intervenci�n, "el derecho colectivo a un ambiente sano"[26], y con la competencia de direcci�n general de la econom�a, de la cual se desprende la posibilidad de intervenir en la explotaci�n de los minerales con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribuci�n equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo.[27]

4. El reconocimiento de los derechos de libertad de empresa y de iniciativa privada pero supeditados al bien com�n y conformados en su n�cleo por una funci�n social que les es inherente.[28]

Vistas as� las cosas, se puede concluir con la doctrina, que la posibilidad de participaci�n de los particulares en la exploraci�n, construcci�n y montaje, explotaci�n, beneficio, transformaci�n, transporte y promoci�n de los minerales se haya supeditada a la obtenci�n previa de un t�tulo habilitante.[29]En el ordenamiento jur�dico colombiano, la instituci�n cl�sica mediante la cual se confiere el aprovechamiento de los recursos mineros es la concesi�n. Lo anterior teniendo en cuenta adem�s que el art�culo 6 del C�digo de Minas se�ala que la propiedad de los recursos naturales renovables es inalienable e imprescriptible, por lo cual la �nica forma de tener sobre los mismos un derecho de exploraci�n y explotaci�n es la obtenci�n de uno de los t�tulos enumerados en el art�culo 14. A su vez, este precepto se�ala que a partir de la vigencia de la ley 685 de 2001, �nicamente se podr� constituir, declarar y probar el derecho de exploraci�n y explotaci�n de minas de propiedad estatal mediantecontrato de concesi�n minera.

Se trata de un contrato de concesi�n de "demanio p�blico", perfectamente diferenciable del contrato de concesi�n de servicios y del contrato de concesi�n de obra p�blica[30]. Las principales notas distintivas de este negocio jur�dico se enumeran a continuaci�n:

1.Es un negocio jur�dico celebrado entre el Estado y un particular para efectuar a cuenta y riesgo de �ste, las fases de exploraci�n t�cnica, explotaci�n econ�mica, beneficio de los minerales y el cierre o abandono de los trabajos u obras correspondientes. Por ende, se trata de un acuerdo de voluntades y no de una manifestaci�n unilateral de la voluntad, como puede ocurrir con algunos bienes de uso p�blico.[31]

2.Este negocio jur�dico se encuentra supeditado al principio detemporalidad, su duraci�n en el derecho colombiano es por el t�rmino que solicite el proponente y hasta un m�ximo de 30 a�os, los cuales se cuentan desde la fecha de inscripci�n del contrato en el Registro Minero Nacional[32].

3.La concesi�n minera no otorga al particular derecho de propiedad alguno, pero siderechos de contenido patrimonial oponibles frente a terceros y transmisibles de acuerdo con la ley[33]. Ello se desprende del tenor literal del art�culo 15 de la ley 685 de 2001, el cual precept�a:"El contrato de concesi�n y los dem�s t�tulos emanados del Estado de que trata el art�culo anterior, no transfieren al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales "in situ"sino el de establecer, en forma exclusiva y temporal dentro del �rea otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables, aapropi�rselos mediante su extracci�n o captaci�n y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades". [34](Subraya la Sala)

4.A diferencia de lo que ocurre con otros bienes de propiedad p�blica y con otros t�tulos habilitantes, la concesi�n minera no se soporta en el criterio de la"Precariedad de los derechos otorgados",[35]esto tiene una implicaci�n directa en la posibilidad de variaci�n unilateral de las condiciones del negocio jur�dico, en otras palabras, el llamado por la doctrinaius variandi de la Administraci�n, se encuentra limitado.[36]En efecto, el c�digo de minas establece que, salvo lo dispuesto para la declaratoria de caducidad, el contrato de concesi�n no puede ser modificado, terminado o interpretado de forma unilateral por parte de la entidad concedente. Si surge un conflicto entre las partes que requiera cualquiera de las soluciones antes descritas, debe recurrirse al juez.[37]

5.El contrato de concesi�n minera da nacimiento a unas obligaciones de car�cter legal que son propias de este tipo de contratos; el contenido del negocio jur�dico (tanto los derechos como obligaciones de cada una de las partes) se encuentra previamente establecido en el c�digo de minas, por ende, los estudios, trabajos y obras a que por virtud de la concesi�n queda comprometido el concesionario, son los expresamente se�alados en este cuerpo normativo; de hecho, el legislador proh�be su modificaci�n o adici�n por parte de las autoridades.[38]Este car�cter se ve tambi�n reiterado por la categorizaci�n del contrato de concesi�n minera como un contrato de adhesi�n, puesto que su celebraci�n no da lugar a prenegociar sus t�rminos, condiciones y modalidades.[39]

6.Como negocio jur�dico t�pico de derecho administrativo, por expreso mandato de ley contiene cl�usulas exorbitantes: la posibilidad de declarar la caducidad del contrato[40]y la reversi�n una vez �ste ha finalizado[41]. De igual forma, se reconoce a la autoridad concedente la facultad de conminaci�n mediante la imposici�n de multas en caso de presentarse alguna infracci�n de las obligaciones que recaen sobre el contratista.[42]

Deotro lado, la evidente intervenci�n del Estado sobre el sector minero se ve reforzada con el reconocimiento en las autoridades administrativas de un verdadero poder de polic�a. En cabeza de la Administraci�n p�blica se reconoce la capacidad de limitar o restringir el ejercicio de derechos individuales para asegurar condiciones de car�cter colectivo. Si bien es cierto, que esta posibilidad de limitaci�n, tal como ha se�alado el juez constitucional, recae principalmente sobre el legislador, quien debe expedir las normas que considere necesarias para el mantenimiento del "orden p�blico", tambi�n es verdad que el poder de normaci�n no se agota con la expedici�n de la ley sino que en muchas oportunidades es necesaria la presencia de la norma reglamentaria y de actos administrativos de car�cter general como forma de asegurar la correcta aplicaci�n y desarrollo de lo dispuesto por la rama legislativa. Esta realidad da origen a �mbitos especiales, en el caso que nos interesa, la existencia de un conjunto arm�nico de disposiciones que dan lugar a la denominada polic�a administrativa de minas.[43]

3.2. El debido proceso como principio rector de los procedimientos de selecci�n del contratista de concesi�n minera

En el escrito de contestaci�n de la demanda se se�ala como argumento de defensa la inaplicabilidad de las disposiciones generales en materia de contratos estatales a la formulaci�n y tr�mite de las propuestas de concesi�n minera, para fundamentar que en esta materia no rigen los principios de transparencia y selecci�n objetiva consagrados en el art�culo 24 de la Ley 80 de 1993.

"�Y no sintiendo ser lo anterior suficiente, el legislador prescribe adem�s, que las disposiciones generales sobre contratos estatales, y las relativas a procedimientos precontractuales,NO ser�n aplicables a la formulaci�n y tr�mite de las propuestas de concesi�n minera; ni a la suscripci�n, perfeccionamiento, validez, ejecuci�n y terminaci�n de �sta, salvo, las referentes a la capacidad legal, a que se refiere el art�culo 17 del C�digo de Minas."

La Salacomparte parcialmente el razonamiento hecho, toda vez que el legislador opt� en el art�culo 53 de la Ley 685 de 2001, trat�ndose de concesi�n minera, por excluir de manera expresa la aplicaci�n de las normas del Estatuto de contrataci�n estatal, no s�lo en cuanto a disposiciones espec�ficas relacionadas con la formulaci�n y tr�mite de las propuestas en la fase precontractual, la suscripci�n, perfeccionamiento, validez, ejecuci�n y terminaci�n del contrato, sino tambi�n en lo relacionado con los preceptos generales que precisamente contienen los principios que deben regir la selecci�n de los contratistas. A esto se suma, que la posibilidad de aplicaci�n supletoria se restringe a dos eventos concretos: la capacidad legal[44]y el r�gimen de inhabilidades e incompatibilidades[45].

"Art�culo 53. Leyes de contrataci�n estatal. Las disposiciones generales sobre contratos y las relativas a procedimientos precontractuales, no ser� aplicables a la formulaci�n y tr�mite de las propuestas de concesi�n minera, ni a la suscripci�n, perfeccionamiento, validez, ejecuci�n y terminaci�n de �sta, salvo lo referente a la capacidad legal a que se refiere el art�culo 17 del presente C�digo. En todas estas materia se estar� a las disposiciones de este C�digo y a la de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga remisi�n directa y expresa".(Subraya la Sala).

Vistas as� las cosas, todo pareciera indicar que los principios de transparencia y selecci�n objetiva no son predicables del procedimiento previo de escogencia del concesionario minero; no obstante, si bien es cierto que la ley 80 de 1993 no es aplicable, tambi�n es verdad que los principios enunciados son verdaderos c�nones de comportamiento dirigidos a las autoridades p�blicas, y dada esta cualidad deben ser tenidos en cuenta en el momento de aplicar , interpretar y crear el derecho (por ejemplo cuando se ejerce la potestad reglamentaria), pues su materializaci�n en el ordenamiento jur�dico colombiano no ha quedado circunscrita al legislador, se desprende directamente del texto constitucional, espec�ficamente de las garant�as que conforman el derecho fundamental al debido proceso y los principios que orientan el ejercicio de toda actuaci�n administrativa.[46]

En efecto, el art�culo 29 de la Constituci�n P ol�tica se�ala que el debido proceso se aplica a todo proceso judicial y procedimiento administrativo, de tal forma que con independencia de que la actuaci�n administrativa est� dirigida a la selecci�n de un contratista de concesi�n minera, el conjunto de garant�as comprendidos en la disposici�n constitucional son ineludibles para asegurar la validez de las decisiones asumidas por la autoridad. La raz�n de la extensi�n del debido proceso al �mbito de la administraci�n no es otro distinto a propender por determinaciones en las que prevalezca el derecho sustancial objeto de debate[47].

El debido proceso es un derecho fundamental complejo[48]como quiera que en su contenido est�n comprendidas diferentes garant�as tanto de orden procedimental como sustancial, por lo tanto no es un�voco y su objeto heterog�neo traslada al �mbito del derecho subjetivo algunos principios del obrar administrativo; as� por ejemplo, y circunscribiendo el an�lisis de la Sala al caso objeto de estudio, los principios de publicidad e imparcialidad (relacionados directamente con la necesidad de que el procedimiento precontractual se ajuste a par�metros de transparencia y selecci�n objetiva) consagrados en el art�culo 209 de la Constituci�n se materializan en la posibilidad que tienen los administrados de exigir que todas las decisiones administrativas que afecten su situaci�n jur�dica sean motivadas y obedezcan al respeto de las formas del procedimiento previamente establecido[49].

Trat�ndose del procedimiento establecido en el C�digo de Minas, se garantiza el derecho al debido proceso cuando la autoridad administrativa atiende �nicamente a la constataci�n de los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento del contrato de concesi�n; adicionar exigencias o no tener alguna de ellas en cuenta conlleva ineludiblemente a una decisi�n contraria a derecho, pues el factor objetividad que debe caracterizar todo procedimiento selectivo se compromete, cuando la administraci�n pasa de lo reglado a lo discrecional sin habilitaci�n legal para ello. De igual manera, se vulnera la garant�a referente a la necesidad de decidir de acuerdo con los par�metros previamente establecidos por la ley, y por ende la transparencia se ve comprometida, cuando quien decide puede alterar las "reglas del juego".

Aunque parezca que lo expuesto hasta el momento s�lo se predica de la administraci�n en el plano de la aplicaci�n de la norma jur�dica, como se sostuvo l�neas atr�s, el respeto por el debido proceso tambi�n debe darse cuando se expiden normas de car�cter reglamentario. As� las cosas, en el art�culo 16 del C�digo de minas se establece que la primera solicitud o propuesta de contrato de concesi�n presentada otorga un derecho de prelaci�n frente a otras solicitudes, de tal forma que si bien es cierto no confiere el derecho a la celebraci�n del contrato, �sta debe darse si se re�nen los requisitos exigidos en el art�culo 271. Por ende, la conformidad de la norma emanada del ejecutivo con la disposici�n contenida en el art�culo 29 de la Constituci�n depende en todo momento de que las reglas establecidas por el legislador no sean alteradas, y de un desarrollo de la materia que sea acorde con los presupuestos procedimentales fijados por la ley.

Si el art�culo 16 de la Ley 685 de 2001 otorga el derecho de prelaci�n a la primera solicitud realizada, el decreto reglamentario y la resoluci�n demandados incurren en una verdadera extralimitaci�n al disponer que existe un empate entre dos o m�s propuestas que cumpliendo los requisitos exigidos en el art�culo 271 sean presentadas dentro de un lapso de treinta minutos, contado a partir de la primera hora h�bil de recepci�n de las mismas. Como puede observarse, se altera el criterio de selecci�n determinado por el legislador, ya que no bastar� con cumplir las exigencias requeridas por el C�digo de Minas pues aunque siendo el primero en elevar la propuesta a la autoridad, las posibilidades de celebrar el contrato de concesi�n minera se supeditan al resultado de un sorteo p�blico u otro procedimiento que debe celebrarse dentro de los 15 d�as siguientes.

La existencia de empate implica indefectiblemente que dos o m�s individuos se encuentran dentro del proceso selectivo exactamente en el mismo supuesto f�ctico exigido por la ley; circunstancia que viabiliza la determinaci�n de criterios para establecer a qui�n corresponde el derecho reconocido. Por tanto, la posibilidad de que sea el reglamento el que fije una soluci�n, se haya supeditada a la necesidad de no cambiar lo dispuesto por el legislador; en el caso que nos ocupa, se puede generar duda respecto a qui�n corresponde el derecho de prelaci�n consagrado en el art�culo 16 del C�digo de Minas si dos o m�s propuestas se presentaron en el mismo instante. Es cierto, tal como se�ala el demandado que dada la posibilidad de presentar la propuesta ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente o mediante correo certificado, se puede llegar a generar incertidumbre en lo que concierne al momento en el que las diferentes solicitudes fueron realizadas, no obstante, es precisamente el art�culo 270 de la misma codificaci�n el que da respuesta a esta dificultad:"se tendr� como fecha de su presentaci�nla de su recibo por la autoridad competente o comisionada, o la fecha y hora en que la empresa o correo certificado expida el recibo de env�o."

No es dif�cil entonces que la Sala concluya, que existe una clara contradicci�n entre las normas demandadas y el art�culo 270 del C�digo de Minas, toda vez que es di�fano que el reglamento se aparta del supuesto tra�do por la ley para determinar cu�l es la primera propuesta y por ende qui�n tiene el derecho de prelaci�n; el legislador es claro al disponer que la determinaci�n de qui�n fue el primero en el tiempo se realiza constatando el momento en que la solicitud fue recibida por la autoridad competente o por la empresa que preste el servicio de correo certificado; cuesti�n muy distinta a la consignada en las normas administrativas: la necesidad de otorgar el derecho de prelaci�n mediante un procedimiento de sorteo p�blico (por el sistema de balotas numeradas) a aquellos que hayan allegado sus propuestas dentro de un lapso de 30 minutos. El dispensar un trato igualitario a todas aquellas personas que participen en un procedimiento de car�cter selectivo es otra manifestaci�n m�s del principio del debido proceso, no s�lo se trata de tomar decisiones sustentadas en exclusivos criterios de objetividad sino tambi�n de fijarab initio requisitos y condiciones n�tidas e incuestionables.

Por esta raz�n, el art�culo 16 del C�digo de Minas consagra un verdadero criterio de selecci�n que favorece a aqu�l que presente la primera solicitud o propuesta, porque como se desprende del significado de las palabras, que algo tenga prelaci�n quiere decir que debe ser atendido de manera preferente respecto de algo con la que se compara, o lo que es igual, quien presenta la primera solicitud tiene una ventaja sobre los dem�s proponentes. De all� que, para la Sala resulta claro que las disposiciones acusadas van en contrav�a de lo dispuesto por el legislador, toda vez que la definici�n de empate en el decreto reglamentario y el procedimiento de desempate previsto en la resoluci�n, pone en un plano de igualdad a quien hizo la primera solicitud con aquellos que hayan hecho las suyas con posterioridad; as�, se cambia el sentido de la ley y se desnaturaliza el factor de escogencia por �sta previsto.

No existen dudas, entonces, que con la expedici�n del Decreto 1160 de 2006 y de la resoluci�n 180986 del mismo a�o, se excedi� la potestad reglamentaria, que en la materia le correspond�a al Presidente de la Rep�blica y al Ministro de Minas y Energ�a. De igual manera, el cargo sustentado en la vulneraci�n del art�culo 29 de la Constituci�n est� llamado a prosperar por las razones antes explicitadas y hacen innecesario que la Sala entre a pronunciarse sobre los dem�s cargos formulados.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, secci�n tercera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la Ley,

Primero. DECL�RASE la nulidad del Decreto 1160 de 2006 y de la resoluci�n 180986 del mismo a�o, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

[1] Copia de los Diarios Oficiales No. 46.244 y 46.355 del 19 de abril y 9 de agosto de 2006 respectivamente, obran en el proceso en los folios 19 a 76.

[6] Folios 75 a 81 del expediente 33187 y Folios 115 a 127 del Expediente 33962.

[10] En efecto, prescribe el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo: "Toda persona podr� solicitar por s�, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos..." M�s adelante se�ala la misma disposici�n que �sta acci�n puede tambi�n interponerse contra "circulares de servicio" y contra "actos de certificaci�n y registro"; la jurisprudencia de esta Corporaci�n, ha se�alado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir tambi�n efectos jur�dicos frente a terceros, es decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta Corporaci�n: Secci�n cuarta, Sentencia de enero 22 de 1988, Consejero Ponente: Hern�n Guillermo Aldana Duque; Secci�n Primera. Sentencia de 14 de octubre de 1.999 expediente No. 5064, Consejero Ponente: Manuel Urueta Ayola; Secci�n Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente No. 3531 Consejera Ponente: Olga In�s Navarrete Barrero.

[11] Cfr. FRANCHINI, Claudio. "La organizzazione" En: Trattato di Diritto Amministrativo. Tomo I Mil�n, Giuffr� Editore. 2000. P�g. 131 Y ss.

[12] Cfr. SANTAMERIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios Generales del Derecho Administrativo. Madrid, Iustel. 2004.

[13] OVIEDO GARC�A, Carlos. Derecho Administrativo. Volumen 1. Introducci�n - Doctrina General -Organizaci�n Administrativa. Madrid, Librer�a General del Victoriano Su�rez. 1943.

[14] Art�culo 2 Decreto 0070 del 2001, "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energ�a".

[15] Art�culo 3.10 del Decreto 0070 de 2001, "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energ�a".

[16] Art�culo 3.16 del Decreto 0070 de 2001, "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energ�a".

[17] Art�culo 3.19 del Decreto 0070 de 2001, "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energ�a".

[18] Art�culo 3.4 del Decreto 0070 de 2001, "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energ�a".

[19] Cfr. PARADA Ram�n. Derecho Administrativo III. Bienes P�blicos. Derecho Urban�stico. Barcelona, Marcial Pons, 2003. P�g. 236 y ss.

[22] DE ARCENEGUI, Isidro. "El Nuevo derecho de minas" En: Revista de Administraci�n P�blica No 78. Madrid, Instituto Nacional de Administraci�n P�blica. 1990.

[31] Ejemplo de ello lo ofrece la llamada licencia de ocupaci�n del espacio p�blico consagrada en el art�culo 11 del decreto 564 de 2006: "Licencia de intervenci�n y ocupaci�n del espacio p�blico.Es la autorizaci�n previa para ocupar o para intervenir bienes de uso p�blico incluidos en el espacio p�blico, de conformidad con las normas urban�sticas adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen y complementen y dem�s normatividad vigente".

[33] El art�culo 22 contempla la posibilidad de ceder los derechos emanados de una concesi�n minera, siempre y cuando se haya dado aviso previo y escrito a la entidad concedente y �sta la haya aceptado. Por su parte, el art�culo

[34] Adicionalmente el art�culo 58 de la Ley 685 de 2001 dispone: "Derechos que comprende la concesi�n: El contrato de concesi�n otorga al concesionario, en forma excluyente, la facultad de efectuar dentro de la zona concedida, los estudios, trabajos y obras necesarias para establecer la existencia de los minerales objeto de contratoy para explotarlos de acuerdo con los principios, reglas y criterios propios de las t�cnicas aceptadas por la geolog�a y la ingenier�a de minas. Comprende igualmente la facultad de instalar y construir dentro de dicha zona y fuera de ella, los equipos, servicios y obras que requiera el ejercicio eficiente de las servidumbres se�aladas en este c�digo". (Subraya la sala)

[35] Es el caso de las licencias de ocupaci�n de Espacio p�blico, las cuales no otorgan derecho alguno. El art�culo 13 del decreto 564 de 2006 se�ala: "Derechos sobre el espacio p�blico. Las licencias de intervenci�n y ocupaci�n de espacio p�blico s�lo confiere a sus titulares el derecho sobre la ocupaci�n o intervenci�n sobre bienes de uso p�blico. A partir de la expedici�n de la licencia, la autoridad competentepodr� revocarla unilateralmente por motivos de inter�s general, previa intervenci�n del titular." (Subraya la Sala).

[38] Art�culo 47 de la Ley 685 de 2001: "Los trabajos y obras. Los Estudios, trabajos y obras a que por virtud de la concesi�n queda sometido el concesionario por causa del contrato, son los que expresamente se enumeran en este C�digo, No habr� lugar a modificarlos ni adicionarlos, ni agregar otros por disposici�n de las autoridades. Los reglamentos, resoluciones, circulares, documentos e instructivos que se�alen o exijan trabajos, estudios y obras de car�cter minero, distintas, adicionales o complementarias que hagan m�s gravosas sus obligaciones, carecer�n de obligatoriedad alguna y los funcionarios que los ordenen se har�n acreedores a sanci�n disciplinaria y ser�n responsables civilmente con su propio pecunio de los perjuicios que por este motivo irroguen a los interesados".

[39] Art�culo 49 de la Ley 685 de 2001: "Contrato de Adhesi�n. La concesi�n minera es un contrato de adhesi�n, en cuanto que, para celebrarse, no da lugar a prenegociar sus t�rminos, condiciones y modalidades�"

[40] Art�culo 112 de la Ley 685 de 2001: "Caducidad. El contrato podr� terminarse por la declaraci�n de su caducidad, exclusivamente por las siguientes causas: a) La disoluci�n de la persona jur�dica, menos en los casos en que se produzca por fusi�n, por absorci�n; b) La incapacidad financiera que le impida cumplir con las obligaciones contractuales y que se presume si el concesionario se le ha abierto tr�mite de liquidaci�n obligatoria de acuerdo con la ley; c) La no realizaci�n de los trabajos y obras dentro de los t�rminos establecidos por este c�digo o su suspensi�n no autorizada por m�s de seis meses continuos; d) El no pago oportuno y completo de las contraprestaciones econ�micas; e)El omitir el aviso previo a la autoridad para hacer la cesi�n del contrato; f) El no pago de las multas impuestas o la no reposici�n de la garant�a que las respalda; g) El incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden t�cnico sobre la exploraci�n y explotaci�n mineras, de higiene, seguridad y laborales, o la revocaci�n de las autorizaciones ambientales necesarias para sus trabajos y obras; h) La violaci�n de las normas sobre zonas excluidas y restringidas por la miner�a; i) El incumplimiento grave y reiterado de cualquier otra de las obligaciones del contrato de concesi�n; j) Cunado se declare comoprocedencia de los minerales explotados un lugar diferente al de su extracci�n, provocando que las contraprestaciones econ�micas se destinen a un municipio diferente al de su origen. Lo anterior, sin perjuicio, de las acciones legales que procedan en contra del concesionario y de los funcionarios p�blicos que con su conducta promuevan estos actos".

[41] Art�culo 113 de la Ley 685 de 2001: "Reversi�n gratuita. En todos los casos de terminaci�n del contrato, ocurrida en cualquier tiempo, operar� reversi�n gratuita de bienes a favor del Estado circunscrita esta medida a los inmuebles e instalaciones fijas y permanentes, construidas y destinas por el concesionario de forma exclusiva al transporte y embarque de los minerales provenientes del �rea comprendida en tal contrato y de aquellas que se encuentren incorporadas a los yacimientos y accesos y que no puedan retirarse sin detrimento del mismo (yacimiento) y de los frentes de trabajo. Esta reversi�n operar� s�lo en los casos en que las caracter�sticas y dimensiones de los mencionados bienes, a juicio de la autoridad minera, los hagan aptos como infraestructura destinada a un servicio p�blico de transporte o embarque o darse uso de la comunidad."

[43] Corte Constitucional. Sentencia C - 063 de febrero 1 de 2005. M. P. Jaime Araujo Renter�a.

[44] Art�culo 17 de la Ley 685 de 2001: "Capacidad Legal. La capacidad legal para formular propuesta de concesi�n minera y para celebrar el correspondiente contrato,se regula por las disposiciones generales sobre contrataci�n estatal�" (Subraya la Sala)

[45] Art�culo 21 de la Ley 685 de 2001: "Inhabilidades o incompatibilidades. Ser�n causales de inhabilidad o incompatibilidad para formular propuestas o celebrar contratos de concesi�n mineralas establecidas en la ley general sobre contrataci�n estatal que fueren pertinentes y la especial contemplada en el art�culo 163 de este C�digo". (Subraya la Sala)

[46] Adicionalmente estos principios encuentran una consagraci�n expresa en el art�culo 209 de la constituci�n: "La funci�n administrativa est� al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios deigualdad, moralidad, eficacia, econom�a, celeridad, imparcialidad y publicidad�" (Subraya la Sala)

[47] Cfr. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto administrativo. Bogot�, Universidad Externado de Colombia. 2003. Ver tambi�n: Corte Constitucional. Sentencia T - 496 de agosto 1 de1992. M. P. Sim�n Rodr�guez Rodr�guez.

[48] Sobre el car�cter complejo del derecho fundamental al debido proceso se puede consultar: Corte Constitucional. Sentencia T - 945 de septiembre 4 de 2001. M. P. Manuel Jos� Cepeda Espinosa.

[49] Tal como ha dicho el juez constitucional, la determinaci�n de un procedimiento previo y el respeto por cada las una fases en que �ste se descompone guarda una relaci�n directa y estrecha con el principio de seguridad jur�dica. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T - 195 de abril 6 de 1999. M. P. Jos� Gregorio Hern�ndez Galindo.