Sección:  PLENA

Consejero ponente:  Ruth Stella Correa Palacio

Demandante:  Jorge Manuel Ortiz Guevara

CONTRATACIONDIRECTA - Seguridad y defensa nacional / CONTRATO FIDUCIARIO - Seguridad y defensa nacional. Contratación directa / DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL - Contratación de bienes y servicios

La Sala al decidir la suspensión de la expresión "incluso contratos fiduciarios", en cuanto tiene por efecto autorizar la posibilidad de realizarlos por el mecanismo de contratación directa, consideró que la misma se contrapone a todas luces a la norma establecida en la Ley 80 de 1993 que regula esta modalidad contractual. En efecto, nótese que el inciso tercero del, en comento, prescribió que "Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse con estricta sujeción a lo dispuesto en este estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados". Y más adelante, el inciso 5 de la norma en mención, dice que "La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto esta ley." Luego no es de recibo el primer argumento de la entidad recurrente, según el cual se requiere una revisión o interpretación sistemática para determinar, con meridiana claridad, que mientras la expresión suspendida del artículo 1 del decreto acusado autoriza que puedan celebrarse a través del proceso de contratación directa "contratos fiduciarios"para el desarrollo de los programas señalados en el mismo artículo 1º, el inciso 5 del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ordena, en sentido contrario, que la selección de la sociedad fiduciaria se realice con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esa ley, sin hacer excepción alguna esa previsión. Recuérdese, también es regla hermenéutica aquella que enseña que cuando el sentido de la ley sea claro -como es la norma de la Ley 80 de 1993 que se estima vulnerada con la expresión suspendida-, no se desatenderá su tenor a pretexto de consultar su espíritu, máxime aún que en el presente caso, es conocido, que la finalidad y antecedentes de la norma refuerzan las consideraciones expuestas.Por contera, tampoco se necesita un estudio o interpretación de fondo para inferir que, al ser la norma demandada de carácter reglamentario y la otra de rango legal, prima esta última; y por ende, que la contraposición manifiesta entre las dos debe ser amparada por la suspensión provisional, en los precisos y detallados términos del artículo 238 de la Constitución Política y el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Es claro que la facultad que tiene el Gobierno Nacional para reglamentar la Ley 80 de 1993, en cuanto a los procesos de contratación directa se refiere, y en este contexto determinar los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, con sustracción de éstos del proceso de licitación o concurso público, según dispone el numeral 1º literal i) del artículo 24 ejusdem, no significa que pueda modificar el mecanismo de selección bajo el cual deban celebrarse los contratos fiduciarios, toda vez que la ley fue expresa y tajante en señalar que esa específica modalidad de contratación sólo puede ser celebrada por las entidades estatales previo el desarrollo de una licitación o concurso público. Por lo tanto, la Sala observa, prima facie, que la expresión suspendida del reglamento, no contiene una definición de bienes y servicios para la seguridad nacional, sino una autorización, por vía reglamentaria, para celebrar mediante contratación directa contratos fiduciarios, situación que se opone de manera palmaria a lo expresamente regulado en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

CONTRATACION DE BIENES Y SERVICIOS PARA LA SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL - Programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil

Por último, el tema relacionado con la afirmación del recurrente en el sentido de que la contratación de bienes y servicios que demanden los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil constituyen aspectos relacionados con la defensa y seguridad nacional, será objeto de análisis en la sentencia a que haya lugar pero para el examen total del artículo demandado en la presente acción, de conformidad con lo expuesto en la consideración 3 del auto que se impugna, en el cual se negó al actor la suspensión integral de la norma acusada.En tal virtud, al verificar una vez más el texto de la norma frente a los argumentos del recurrente, la Sala encuentra que no hay lugar a levantar la medida cautelar, por cuanto es claro que existemanifiesta contradicción de la expresión suspendida provisionalmente contenida en el artículo 1º del Decreto 3740 de 2004, con el inciso 5º del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00003-00(29393)

Actor: JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA

Referencia: RECURSO DE REPOSICION

Decide la Sala el recurso de reposición presentado el 27 de julio de 2005, por la Nación- Ministerio del Interior y de Justicia, en contra del auto proferido por esta Sección el 23 de junio de 2005, en cuanto decretó la suspensión provisional de la expresión"incluso contratos fiduciarios", contenida en el artículo 1º del Decreto 3740 de 11 de noviembre de 2004. La decisión recurrida será confirmada.

1. Antecedentes

1.1. La acción

El ciudadano JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA, en ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 26 de noviembre de 2004, demanda contra el Decreto No. 3740 de 11 de noviembre de 2004, expedido por el Presidente de la República, con el fin de que se declare su nulidad. En el mismo escrito de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional del artículo primero del decreto.

1.2. La decisión recurrida

Mediante auto de 23 de junio de 2005, la Sala admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de la expresión que se resalta del texto del artículo 1º del Decreto 3740 de 11 de noviembre de 2004, que se transcribe a continuación:

"Artículo 1º . Adiciónese con un nuevo numeral el artículo 4º del Decreto 855 de 1994, así:

Los bienes y servicios,incluso contratos fiduciarios que demanden los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley para la atención de las personas desmovilizadas y reinsertadas, así como las de sus respectivos grupos familiares, en los términos del Decreto 128 de 2003 o de la norma que lo sustituya, modifique o adicione". -en negrilla lo suspendido-.

La Sala concluyó la evidente ilegalidad de la expresión "incluso contratos fiduciarios" de la norma demandada, por abierta contradicción con el inciso 5º del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual se deduce de la simple confrontación de los textos normativos. Además, porque lo dispuesto en el Decreto 128 de 2003 o en las leyes que éste reglamentó, no permiten concluir que para los eventos en esas normas previstos se encuentre autorizada la contratación directa de los contratos fiduciarios, lo cual requiere expresa norma con fuerza de ley.

1.3. Las razones del impugnante

El recurrente en su escrito de impugnación esgrime los siguientes argumentos:

"(...) la supuesta vulneración no aparece de manera evidente y clara como se afirma, toda vez que para establecer su concordancia con el ordenamiento jurídico superior y de carácter especial, es necesario no solo una revisión general de las normas que regulan la contratación de bienes y servicios que demanden la protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil, lo cual de por sí ya implica un análisis de fondo, sino además una interpretación integral y sistemática de las mismas, con la finalidad de establecer el alcance de la norma y el espíritu del legislador.

A este respecto, también se considera necesario efectuar un análisis de fondo sobre la modalidad de los contratos que se pueden realizar mediante el procedimiento de contratación directa, tratándose de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional, pues el literal i) del artículo 24 de la ley 80 de 1993, no excluye expresamente de su aplicación a ninguna modalidad de contrato, como sí lo hace el literal m) del mismo artículo, respecto del procedimiento de contratación directa de los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y las sociedades de economía mixta, al excluir expresamente los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la misma ley, lo cual no sucede en el primer caso y en principio no podría afirmarse la exclusión de ninguna modalidad de contrato, incluso del contrato de fiducia que verse sobre dicho objeto.

En la contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, lo determinante es el objeto mismo del contrato y no la modalidad de contratación. En este caso, la contratación de bienes y servicios que demanden los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil, sin duda alguna constituyen aspectos relacionados con la defensa y seguridad, como uno de los programas de acción la Política de Defensa y Seguridad Democrática dentro Plan Nacional de Desarrollo y como fundamento y razón de ser del ordenamiento constitucional, para lo cual la Ley 80 de 1993 autoriza el procedimiento de contratación directa, sin señalar excepciones respecto de la modalidad de contrato. (...)"

Por lo anterior, concluye que la supuesta vulneración no es evidente, y que para determinar la legalidad de la expresión suspendida, se requiere un estudio a fondo, para lo cual es del caso agotar el procedimiento y diferir el pronunciamiento sobre su validez para el momento en que se dicte la sentencia.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

1. Solicita la entidad recurrente que se revoque la medida de suspensión provisional decidida por la Sala en el auto recurrido sobre la expresión "incluso contratos fiduciarios", por cuanto en su entender no se produce la supuesta vulneración del inciso 5º del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y mucho menos que ésta sea evidente y clara, razón por la cual, reclama, debe ser al momento de proferir la sentencia en que se determine la legalidad de la norma demandada.

En primer lugar, el recurrente alega que se debe realizar un análisis de fondo, que abarque una revisión e interpretación general y sistemática de las normas que regulan la contratación de los bienes y servicios para la protección de los derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil, que permita establecer el alcance y el espíritu del legislador en este ámbito.

En segundo lugar, que también es menester estudiar la modalidad de los contratos que se pueden realizar mediante el procedimiento de contratación directa, tratándose de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional, pues el numeral 1º literal i) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, no excluye expresamente de su aplicación a ninguna modalidad de contrato y, por ende, el contrato de fiducia con dicho objeto.

De acuerdo con lo anterior, sostiene que en la contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, lo determinante es el objeto mismo del contrato y no la modalidad de contratación, y en este caso la contratación de los bienes y servicios que demanden los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil, constituyen aspectos relacionados con la defensa y seguridad, para lo cual la Ley 80 de 1993 autorizó el procedimiento de contratación directa, sin señalar excepciones respecto de la modalidad de contrato.

2. La Sala al decidir la suspensión de la expresión "incluso contratos fiduciarios", en cuanto tiene por efecto autorizar la posibilidad de realizarlos por el mecanismo de contratación directa, consideró que la misma se contrapone a todas luces a la norma establecida en la Ley 80 de 1993 que regula esta modalidad contractual.

En efecto, nótese que el inciso tercero del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en comento, prescribió que"Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse con estricta sujeción a lo dispuesto en este estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados". Y más adelante, el inciso 5 de la norma en mención, dice que "La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto esta ley."

Luego no es de recibo el primer argumento de la entidad recurrente, según el cual se requiere una revisión o interpretación sistemática para determinar, con meridiana claridad, que mientras la expresión suspendida del artículo 1 del decreto acusado autoriza que puedan celebrarse a través del proceso de contratación directa "contratos fiduciarios" [1]para el desarrollo de los programas señalados en el mismo artículo 1º, el inciso 5 del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ordena, en sentido contrario, que la selección de la sociedad fiduciaria se realice con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esa ley, sin hacer excepción alguna esa previsión.

Recuérdese, también es regla hermenéutica aquella que enseña que cuando el sentido de la ley sea claro -como es la norma de la Ley 80 de 1993 que se estima vulnerada con la expresión suspendida-, no se desatenderá su tenor a pretexto de consultar su espíritu[2], máxime aún que en el presente caso, es conocido, que la finalidad y antecedentes de la norma refuerzan las consideraciones expuestas.[3]

Por contera, tampoco se necesita un estudio o interpretación de fondo para inferir que, al ser la norma demandada de carácter reglamentario y la otra de rango legal, prima esta última; y por ende, que la contraposición manifiesta entre las dos debe ser amparada por la suspensión provisional, en los precisos y detallados términos del artículo 238 de la Constitución Política y el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

Es claro que la facultad que tiene el Gobierno Nacional para reglamentar la Ley 80 de 1993, en cuanto a los procesos de contratación directa se refiere, y en este contexto determinar los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, con sustracción de éstos del proceso de licitación o concurso público, según dispone el numeral 1º literal i) del artículo 24ejusdem, no significa que pueda modificar el mecanismo de selección bajo el cual deban celebrarse los contratos fiduciarios, toda vez que la ley fue expresa y tajante en señalar que esa específica modalidad de contratación sólo puede ser celebrada por las entidades estatales previo el desarrollo de una licitación o concurso público.

Por lo tanto, la Sala observa,prima facie, que la expresión suspendida del reglamento, no contiene una definición de bienes y servicios para la seguridad nacional, sino una autorización, por vía reglamentaria, para celebrar mediante contratación directa contratos fiduciarios, situación que se opone de manera palmaria a lo expresamente regulado en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

De otra parte, y en cuanto se refiere al segundo argumento, es preciso puntualizar que si bien en la contratación de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional es determinante el objeto mismo del contrato, no lo es menos que cuando el legislador ha establecido unívocamente el mecanismo de selección de una modalidad contractual, éste debe ser respetado por el reglamento y, por ende,la fijación de otro diferente al previsto corresponde a la ley.

Como lo ha manifestado la Sala, debe tenerse en cuenta que es atribución exclusiva del legislador señalar los mecanismos de selección de los contratos que celebren las entidades del Estado, porque el constituyente confirió al legislador la competencia para regular el tema de la contratación estatal[4], campo en el cual la función del ejecutivo se limita a reglamentar las normas expedidas por aquél en orden a su correcta ejecución.[5]

Se reitera, entonces, que cuando la norma acusada señala que dicha contratación deberá realizarse "...en los términos del Decreto 128 de 2003...", ni este decreto ni las leyes que reglamentó[6], aportan elementos que permitan concluir que para estos eventos está prevista la contratación directa de los contratos fiduciarios, pues ninguna consideración hacen sobre la materia, la cual de modificarse, para no incurrir en el supuesto de que trata el inciso 5º del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requeriría de expresa norma con fuerza de ley. En efecto, por ejemplo, la ley autoriza la contratación directa de este tipo de contratos después de la declaratoria de desierta de la licitación pública, o en forma particular en los contratos fiduciarios para el desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones y pago de pasivos laborales, o para el manejo de los recursos presupuestales de la Unidad de Planeación Minero Energética, o para administrar el fondo de contribuciones parafiscales agropecuaria, todo ello de conformidad con las leyes que regulan estas expresas excepciones.[7]

Por último, el tema relacionado con la afirmación del recurrente en el sentido de que la contratación de bienes y servicios que demanden los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil constituyen aspectos relacionados con la defensa y seguridad nacional, será objeto de análisis en la sentencia a que haya lugar pero para el examen total del artículo demandado en la presente acción, de conformidad con lo expuesto en la consideración 3 del auto que se impugna, en el cual se negó al actor la suspensión integral de la norma acusada.

En tal virtud, al verificar una vez más el texto de la norma frente a los argumentos del recurrente, la Sala encuentra que no hay lugar a levantar la medida cautelar, por cuanto es claro que existe manifiesta contradicción de la expresión suspendida provisionalmente contenida en el artículo 1º del Decreto 3740 de 2004, con el inciso 5º del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido por la Sala el 23 de junio de 2005, mediante el cual decretó la suspensión provisional de la expresión "incluso contratos fiduciarios", contenida en el artículo 1º del Decreto 3740 de 11 de noviembre de 2004.

SEGUNDO: RECONÓCESE personería al doctor Fernando Gómez Mejía, para representar en este proceso al Ministerio del Interior y de Justicia, en los términos de la delegación conferida por la Resolución 0023 del 12 de febrero de 2003 expedida por el Ministro del Interior y de Justicia.

TERCERO: COMUNÍQUESELE una vez en firme esta decisión a la parte demandada.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

[1] Como se señaló en el auto que se impugna, se entiende que la norma acusada autoriza la celebración de contratos de fiducia por el procedimiento de contratación directa, habida cuenta de que se trata de una disposición que se expidió para complementar los eventos en que pueden contratarse los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, evento que el art. 24 de la Ley 80 de 1993, en desarrollo del principio de transparencia, excepcionó de la selección del contratista por el trámite de la licitación o concurso público, así: "1º. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: i) Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional." Por su parte, el Decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 en materia de contratación directa, señaló en el artículo 4º: "Para los efectos del numeral 1º del literal i) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 entiéndese por bienes y servicios que se requieren para la defensa y seguridad nacional los siguientes:(...)".

[2] Ver Artículo 27 del Código Civil.

[3] En la discusión del proyecto de ley 149 de 1992, que dio lugar a la Ley 80 de 1993, fue evidente la intención de restringir esta modalidad de contratos para las entidades públicas con el fin de evitar abusos, para lo cual se previó, entre otros supuestos, que el mecanismo de selección para celebrarlos fuera en virtud de una licitación o concurso público. Ver BETANCUR CUARTAS, Jaime, Nuevo Estatuto de la Contratación Pública, Capítulo II, Historia de la Ley, páginas 161 y 167 a 168, 13ª edición, biblioteca Jurídica DIKE.

[4] Expresamente dispuso el artículo 150 inciso final de la Carta Política: "...Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública..."

[5] Lo anterior sin perjuicio de la competencia que constitucionalmente se le atribuyó para la regulación de los contratos a celebrarse con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, en los términos del inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Política, los cuales se encuentran regulados en el Decreto 777 de 1992, modificado por el Decreto 1403 de 1992.

[6] Se repite que el Decreto 128 de 2003, por el cual se establece la política del programa de reincorporación a la sociedad y los beneficios socioeconómicos, es reglamentario de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002, en materia de reincorporación a la sociedad civil. Establece las generalidades de la política de reincorporación, las definiciones del caso (desmovilizado, reincorporado, grupo familiar, etc.), así como la definición y procedimiento que debe seguirse en los procesos de desmovilización y los diferentes beneficios para quienes se acojan a dichos programas, pero no tiene la virtualidad ni la jerarquía para modificar lo estatuido por el Inc. 5 del No. 5 del Art. 32 de la Ley 80 de 1993.

[7] Se reitera que existen casos especiales en los que la ley autorizó la celebración por entidades estatales de la fiducia mercantil. La propia Ley 80 de 1993, en su artículo 41 parágrafo 2º inciso 2º, consignó la posibilidad de constituir patrimonios autónomos para el desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales, operación que podrá contratarse en forma directa (inciso noveno del parágrafo 2º). Así mismo, la Ley 101 de 1993, artículo 30, previó la posibilidad de un contrato especial de fiducia para administrar un fondo de contribuciones parafiscales agropecuarias, y la Ley 143 de 1994, artículo 13, estableció que la Unidad de Planeación Minero-Energética de que trata el artículo 12 del Decreto 2119 de 1992 manejará sus recursos presupuestales y operará a través del contrato de fiducia mercantil.