SENTENCIA 11001032600020030003201(25206) de 2003

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010004494SENTENCIATERCERA11001032600020030003201(25206)200327/11/2003SENTENCIA__TERCERA__11001032600020030003201(25206)__2003_27/11/2003100044942003DECRETO 2170 DE 2002 - Suspensi�n provisional del art�culo 3 a excepci�n de su par�grafo / AUDICENCIA PUBLICA DE ADJUDICACION - Posibilidad de que la entidad oficial la realice de oficio / ADJUDICACION DE LICITACION - Audiencia p�blica Para el demandante, el art�culo 3 del decreto 2170 de 2002 viola los art�culos 273 inciso 2�; 121 y 150 inciso final de la Constituci�n, as� como el art. 30 numeral 10 de la ley 80 de 1993. Afirma que basta la simple confrontaci�n del inciso segundo del art�culo 273 de la Carta con el referido art�culo 3 y con el art�culo 30 numeral 10 de Ley 80 de 1993, para que se advierta la contradicci�n entre el mandato superior y la norma reglamentaria, que hace evidente que deben cesar sus efectos hasta tanto se retire definitivamente del ordenamiento jur�dico. Para la sala es evidente que el art�culo 3 del decreto 2170 de 2002, contradice las normas constitucionales y legales citadas, raz�n por la cual se proceder� a decretar la suspensi�n provisional del mismo, por las siguientes razones: Tanto el art. 273 de la Constituci�n como el numeral 10 del art. 30 de la ley 80 de 1993, establecen que la adjudicaci�n de una licitaci�n debe realizarse en audiencia p�blica cuando as� lo solicite cualquiera de los proponentes al Contralor General de la Rep�blica y dem�s autoridades de control fiscal competentes. As� mismo, la ley se�al� las personas que deb�an intervenir en ella: el jefe o representante de la entidad, o en quien delegue, los servidores p�blicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las dem�s personas que deseen asistir. Cuando el art�culo 3 del decreto 2170 de 2002, al reglamentar las audiencias de adjudicaci�n ampl�a la posibilidad de que se realicen de oficio si as� lo decide la entidad estatal, excede la norma reglamentada. Igualmente, al establecer las reglas para la celebraci�n de dicha audiencia p�blica invade un campo que la Constituci�n en el art. 273 le reserv� a la ley. Por consiguiente, deber� suspenderse en forma provisional sus efectos, a excepci�n de lo dispuesto en el par�grafo de la norma, como quiera que reglamenta un asunto diferente. AUDIENCIA PUBLICA DE ADJUDICACION - Participaci�n ciudadana. Veedur�as ciudadanas / VEEDUR�A CIUDADANA - Vigilancia del proceso de contrataci�n estatal El art�culo 9 del decreto 2170 de 2002, ubicado en el cap�tulo II denominado "de la participaci�n ciudadana en la contrataci�n estatal", se�ala que las veedur�as ciudadanas podr�n, de una parte, "desarrollar su actividad durante la etapa precontractual, contractual y postcontractual de los procesos de contrataci�n, haciendo recomendaciones escritas a las entidades que administran y ejecutan el contrato" y de la otra, "intervenir en todas las audiencias que se realicen durante el proceso". Es cierto, como lo pone de presente el demandante, que las veedur�as ciudadanas deben ser reguladas por una ley estatutaria, tal como lo precis� la Corte Constitucional en la sentencia C-1338 del 4 de octubre de 2000, al declarar inexequible la ley 563 de ese mismo a�o que las hab�a reglamentado, por cuanto no cumpli� con el tr�mite previsto para esta categor�a de ley. Hoy, las veedur�as ciudadanas est�n reglamentadas por la ley No. 850 del 18 de noviembre de 2003, en la cual, entre las varias funciones que les asign� est� la de "vigilar porque el proceso de contrataci�n se realice de acuerdo con los criterios legales" (art. 15 lit.c) e "intervenir en audiencias p�blicas en los casos y t�rminos contemplados en la ley" (art. 16 lit.a). Por su parte, la ley 80 de 1993 al regular la participaci�n comunitaria en los procesos de contrataci�n asign� a "las asociaciones c�vicas, comunitarias, de profesionales, ben�ficas o de utilidad com�n", la vigilancia y control ciudadano de "todo contrato que celebren las entidades estatales" (art. 66). Adem�s, el numeral 10 del art. 30 de la ley 80 de 1993, se�ala que a las audiencias p�blicas de adjudicaci�n de los contratos estatales pueden asistir todas las personas que as� lo deseen. En estas condiciones, el art. 9 del decreto reglamentario no excedi� la ley, como quiera que si �sta permite la asistencia a las audiencias de adjudicaci�n del p�blico en general, all� podr�n estar los representantes de las veedur�as ciudadanas, a fin de cumplir su tarea de vigilancia y control de la gesti�n p�blica y, en particular, de los contratos que celebra la administraci�n. Nota de Relator�a: Ver sentencias C-1338/00 y C-292/03 de la Corte Constitucional Auto 00032 del 03/11/13. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor: JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA. Demandado: GOBIERNO NACIONAL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogot�, D.C, veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003)

Norma demandada: �El ciudadano JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA, en ejercicio de la acci�n p�blica de nulidad contemplada en el numeral 2 del art. 237 de la Constituci�n y en el art. 84 del c.c.a., demanda la nulidad de los art�culos 3 Y 9 del decreto No. 2170 del 30 de septiembre de 2002, expedido por el Presidente de la Rep�blica, "por el cual se reglamenta la ley 80 de 1993, se modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicaci�n de la Ley 527 de 1999".

DECRETO2170 DE 2002 - Suspensi�n provisional del art�culo 3 a excepci�n de su par�grafo / AUDICENCIA PUBLICA DE ADJUDICACION - Posibilidad de que la entidad oficial la realice de oficio / ADJUDICACION DE LICITACION - Audiencia p�blica

Para el demandante, el art�culo 3 del decreto 2170 de 2002 viola los art�culos 273 inciso 2�; 121 y 150 inciso final de la Constituci�n, as� como el art. 30 numeral 10 de la ley 80 de 1993. Afirma que basta la simple confrontaci�n del inciso segundo del art�culo 273 de la Carta con el referido art�culo 3 y con el art�culo 30 numeral 10 de Ley 80 de 1993, para que se advierta la contradicci�n entre el mandato superior y la norma reglamentaria, que hace evidente que deben cesar sus efectos hasta tanto se retire definitivamente del ordenamiento jur�dico. Para la sala es evidente que el art�culo 3 del decreto 2170 de 2002, contradice las normas constitucionales y legales citadas, raz�n por la cual se proceder� a decretar la suspensi�n provisional del mismo, por las siguientes razones: Tanto el art. 273 de la Constituci�n como el numeral 10 del art. 30 de la ley 80 de 1993, establecen que la adjudicaci�n de una licitaci�n debe realizarse en audiencia p�blica cuando as� lo solicite cualquiera de los proponentes al Contralor General de la Rep�blica y dem�s autoridades de control fiscal competentes. As� mismo, la ley se�al� las personas que deb�an intervenir en ella: el jefe o representante de la entidad, o en quien delegue, los servidores p�blicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las dem�s personas que deseen asistir. Cuando el art�culo 3 del decreto 2170 de 2002, al reglamentar las audiencias de adjudicaci�n ampl�a la posibilidad de que se realicen de oficio si as� lo decide la entidad estatal, excede la norma reglamentada. Igualmente, al establecer las reglas para la celebraci�n de dicha audiencia p�blica invade un campo que la Constituci�n en el art. 273 le reserv� a la ley. Por consiguiente, deber� suspenderse en forma provisional sus efectos, a excepci�n de lo dispuesto en el par�grafo de la norma, como quiera que reglamenta un asunto diferente.

AUDIENCIA PUBLICA DE ADJUDICACION - Participaci�n ciudadana. Veedur�as ciudadanas / VEEDUR�A CIUDADANA - Vigilancia del proceso de contrataci�n estatal

El art�culo 9 del decreto 2170 de 2002, ubicado en el cap�tulo II denominado "de la participaci�n ciudadana en la contrataci�n estatal", se�ala que las veedur�as ciudadanas podr�n, de una parte, "desarrollar su actividad durante la etapa precontractual, contractual y postcontractual de los procesos de contrataci�n, haciendo recomendaciones escritas a las entidades que administran y ejecutan el contrato" y de la otra, "intervenir en todas las audiencias que se realicen durante el proceso". Es cierto, como lo pone de presente el demandante, que las veedur�as ciudadanas deben ser reguladas por una ley estatutaria, tal como lo precis� la Corte Constitucional en la sentencia C-1338 del 4 de octubre de 2000, al declarar inexequible la ley 563 de ese mismo a�o que las hab�a reglamentado, por cuanto no cumpli� con el tr�mite previsto para esta categor�a de ley. Hoy, las veedur�as ciudadanas est�n reglamentadas por la ley No. 850 del 18 de noviembre de 2003, en la cual, entre las varias funciones que les asign� est� la de "vigilar porque el proceso de contrataci�n se realice de acuerdo con los criterios legales" (art. 15 lit.c) e "intervenir en audiencias p�blicas en los casos y t�rminos contemplados en la ley" (art. 16 lit.a). Por su parte, la ley 80 de 1993 al regular la participaci�n comunitaria en los procesos de contrataci�n asign� a "las asociaciones c�vicas, comunitarias, de profesionales, ben�ficas o de utilidad com�n", la vigilancia y control ciudadano de "todo contrato que celebren las entidades estatales" (art. 66). Adem�s, el numeral 10 del art. 30 de la ley 80 de 1993, se�ala que a las audiencias p�blicas de adjudicaci�n de los contratos estatales pueden asistir todas las personas que as� lo deseen. En estas condiciones, el art. 9 del decreto reglamentario no excedi� la ley, como quiera que si �sta permite la asistencia a las audiencias de adjudicaci�n del p�blico en general, all� podr�n estar los representantes de las veedur�as ciudadanas, a fin de cumplir su tarea de vigilancia y control de la gesti�n p�blica y, en particular, de los contratos que celebra la administraci�n. Nota de Relator�a: Ver sentencias C-1338/00 y C-292/03 de la Corte Constitucional

Auto 00032 del 03/11/13. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor: JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA. Demandado: GOBIERNO NACIONAL

1. El ciudadano JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA, en ejercicio de la acci�n p�blica de nulidad contemplada en el numeral 2 del art. 237 de la Constituci�n y en el art. 84 del c.c.a., demanda la nulidad de los art�culos 3 Y 9 del decreto No. 2170 del 30 de septiembre de 2002, expedido por el Presidente de la Rep�blica, "por el cual se reglamenta la ley 80 de 1993, se modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicaci�n de la Ley 527 de 1999".

2. En la misma demanda solicita la suspensi�n provisional de las citadas disposiciones en los siguientes t�rminos:

"La violaci�n es manifestada (sic) por desacato de la reserva constitucional que se�ala o refiere �nicamente a la ley los casos o la manera como se efectuar� el procedimiento y la reserva legal para reglamentar la audiencia p�blica de adjudicaci�n. Se desconocieron las normas supralegales rese�adas, al soslayar el se�or Presidente de la Rep�blica lo previsto en el art�culo 273 inciso 2�. de la Carta, as� como lo previsto por el art�culo 150 inciso final, art�culo 121 y art�culo 270 que defieren a la Ley y �nicamente a ella, esto es a actividad del Legislador regular las formas de participaci�n ciudadana, entre ellas las veedur�as ciudadanas en el ejercicio y control de la actividad contractual del Estado, y sobre todo teniendo en cuenta que hasta el momento no existe ley estatutaria a la que alude el art�culo 152 literal d de la constituci�n Pol�tica de Colombia.

La simple confrontaci�n del inciso segundo del art�culo 273 de la Carta con el art�culo 3 del Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002 y con el art�culo 30 numeral 10 de Ley 80 de 1993 y sin necesidad de un an�lisis jur�dico profundo advertir� el Honorable magistrado sustanciador, que existe una contradicci�n evidente entre el mandato superior y la norma supuestamente Reglamentaria, raz�n por la cual se le debe retirar del ordenamiento jur�dico, y hacer cesar sus efectos mientras se toma la decisi�n jur�dica definitiva."

2. En relaci�n con la solicitud de suspensi�n provisional formulada por el actor, se pasa a confrontar los art�culos acusados del decreto reglamentario 2170 de 2002 con las normas que se dicen contrariadas. El texto de las normas demandadas es el siguiente:

"Art�culo 3.Audiencias de adjudicaci�n.La decisi�n de que la adjudicaci�n de una licitaci�n o concurso tenga lugar en audiencia p�blica, podr� ser adoptada por el Contralor General de la Rep�blica en los t�rminos previstos en el art�culo 273 de la Constituci�n Pol�tica, o de oficio por la entidad estatal, en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia. En ella podr�n participar los oferentes, las organizaciones de veedur�a ciudadana, los medios de comunicaci�n, y cualquier persona que lo desee.

Sin perjuicio de lo anterior las entidades procurar�n que la adjudicaci�n de las licitaciones o concursos p�blicos tenga lugar en audiencia p�blica.

La audiencia se celebrar� en las condiciones establecidas en el pliego de condiciones o t�rminos de referencia y observando las siguientes reglas:

1. La audiencia podr� cumplirse en dos etapas y desarrollarse en d�as diferentes.

2. La audiencia se llevar� a cabo con el prop�sito de presentar el proyecto de respuesta a las observaciones presentadas por los oferentes en la oportunidad establecida en el numeral 8 del art�culo 30 de la Ley 80 de 1993, as� como para escuchar a estos en relaci�n con la falta de respuesta a observaciones presentadas dentro del t�rmino legal o para se�alar cuando alguna de �stas haya sido resuelta en forma incompleta, en intervenciones de duraci�n limitada. Haciendo uso del mismo per�odo de tiempo podr�n intervenir las dem�s personas presentes.

3. En el acto de adjudicaci�n se deber�n resolver todas las observaciones formuladas en la oportunidad establecida en el numeral 8 del art�culo 30 de la Ley 80 de 1993.

Par�grafo. La comunicaci�n a que se refiere el numeral 11 del art�culo 30 de la Ley 80 de 1993 se podr� surtir a trav�s del empleo de un mensaje de datos en aquellos casos en que la entidad cuente con la infraestructura tecnol�gica y de conectividad que asegure la inalterabilidad del documento."

"Art�culo 9.De las veedur�as ciudadanas en la contrataci�n estatal. Las veedur�as ciudadanas, establecidas de conformidad con la ley, podr�n desarrollar su actividad durante la etapa precontractual, contractual y poscontractual de los procesos de contrataci�n, haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que administran y ejecutan el contrato y ante los organismos de control del Estado, para buscar la eficiencia institucional y la probidad en la actuaci�n de los funcionarios p�blicos. As� mismo, podr�n intervenir en todas las audiencias que se realicen durante el proceso.

Par�grafo. En desarrollo del inciso tercero del art�culo 66 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales deber�n convocar veedur�as ciudadanas para realizar control social a cualquier proceso de contrataci�n, caso en el cual les suministrar�n toda la informaci�n y documentaci�n pertinente que no est� publicada en la p�gina web de la entidad. El costo de las copias y la atenci�n de las peticiones presentadas seguir�n las reglas previstas en el C�digo Contencioso Administrativo".

3. Para el demandante, el art�culo 3 del decreto 2170 de 2002 viola los art�culos 273 inciso 2�; 121 y 150 inciso final de la Constituci�n, as� como el art. 30 numeral 10 de la ley 80 de 1993.

Afirma que basta la simple confrontaci�n del inciso segundo del art�culo 273 de la Carta con el referido art�culo 3 y con el art�culo 30 numeral 10 de Ley 80 de 1993, para que se advierta la contradicci�n entre el mandato superior y la norma reglamentaria, que hace evidente que deben cesar sus efectos hasta tanto se retire definitivamente del ordenamiento jur�dico.

Para la sala es evidente que el art�culo 3 del decreto 2170 de 2002, contradice las normas constitucionales y legales citadas, raz�n por la cual se proceder� a decretar la suspensi�n provisional del mismo, por las siguientes razones:

Tanto el art. 273 de la Constituci�n como el numeral 10 del art. 30 de la ley 80 de 1993, establecen que la adjudicaci�n de una licitaci�n debe realizarse en audiencia p�blica cuando as� lo solicite cualquiera de los proponentes al Contralor General de la Rep�blica y dem�s autoridades de control fiscal competentes. As� mismo, la ley se�al� las personas que deb�an intervenir en ella: el jefe o representante de la entidad, o en quien delegue, los servidores p�blicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las dem�s personas que deseen asistir.

Cuando el art�culo 3 del decreto 2170 de 2002, al reglamentar lasaudiencias de adjudicaci�n ampl�a la posibilidad de que se realicen de oficio si as� lo decide la entidad estatal, excede la norma reglamentada. Igualmente, al establecer las reglas para la celebraci�n de dicha audiencia p�blica invade un campo que la Constituci�n en el art. 273 le reserv� a la ley. Por consiguiente, deber� suspenderse en forma provisional sus efectos, a excepci�n de lo dispuesto en el par�grafo de la norma, como quiera que reglamenta un asunto diferente.

4. Para el actor tambi�n debe suspenderse provisionalmente el art. 9 del decreto 2170 de 2002, por cuanto corresponde al legislador regular las formas de participaci�n ciudadana, entre ellas, las veedur�as ciudadanas "y por sobre todo teniendo en cuenta que hasta el momento no existe ley estatutaria" que las reglamente.

Se�ala que es contrario a los art�culos 152 lit. d) y 270 de la Constituci�n Pol�tica, que disponen:

" Art�culo 152. Leyes estatutarias. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la Rep�blica regular� las siguientes materias:

"Art�culo 270. La ley organizar� las formas y los sistemas de participaci�n ciudadana que permitan vigilar la gesti�n p�blica que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados."

Ello por cuanto la Constituci�n defiere "�nicamente a la ley los casos o la manera como se efectuar� el procedimiento y la reserva legal para reglamentar la audiencia p�blica de adjudicaci�n" (art. 273) y regular las formas de participaci�n ciudadana, entre ellas, las veedur�as ciudadanas (art. 270).

La ley 134 de 1994, estatutaria de instituciones y mecanismos de la participaci�n ciudadana, se refiere a las veedur�as ciudadanas en los siguientes t�rminos:

"Art�culo 100.- De las veedur�as ciudadanas. Las organizaciones civiles podr�n constituir veedur�as ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y en todos los niveles territoriales, con el fin de vigilar la gesti�n p�blica, los resultados de la misma y la prestaci�n de los servicios p�blicos.

La vigilancia podr� ejercerse en aquellos �mbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o mayoritaria se empleen los recursos p�blicos, de acuerdo con la Constituci�n y la ley que reglamenta el art�culo 270 de la Constituci�n Pol�tica."

Es cierto, como lo pone de presente el demandante, que las veedur�as ciudadanas deben ser reguladas por una ley estatutaria, tal como lo precis� la Corte Constitucional en la sentencia C-1338 del 4 de octubre de 2000, al declarar inexequible la ley 563 de ese mismo a�o que las hab�a reglamentado, por cuanto no cumpli� con el tr�mite previsto para esta categor�a de ley.

Hoy, las veedur�as ciudadanas est�n reglamentadas por la ley No. 850 del 18 de noviembre de 2003, en la cual, entre las varias funciones que les asign� est� la de "vigilar porque el proceso de contrataci�n se realice de acuerdo con los criterios legales" (art. 15 lit.c) e "intervenir en audiencias p�blicas en los casos y t�rminos contemplados en la ley" (art. 16 lit.a) [1].

Por su parte, la ley 80 de 1993 al regular la participaci�n comunitaria en los procesos de contrataci�n asign� a "las asociaciones c�vicas, comunitarias, de profesionales, ben�ficas o de utilidad com�n", la vigilancia y control ciudadano de "todo contrato que celebren las entidades estatales" (art. 66). Adem�s, el numeral 10 del art. 30 de la ley 80 de 1993, se�ala que a las audiencias p�blicas de adjudicaci�n de los contratos estatales pueden asistir todas las personas que as� lo deseen.

En estas condiciones, el art. 9 del decreto reglamentario no excedi� la ley, como quiera que si �sta permite la asistencia a las audiencias de adjudicaci�n del p�blico en general, all� podr�n estar los representantes de las veedur�as ciudadanas, a fin de cumplir su tarea de vigilancia y control de la gesti�n p�blica y, en particular, de los contratos que celebra la administraci�n.

En m�rito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Tercera,

1o.ADM�TESE la demanda que en ejercicio de la acci�n p�blica de nulidad presenta el ciudadano JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA, en contra de los art�culos 3 y 9 del decreto No. 2170 del 30 de septiembre de 2002, expedido por el Presidente de la Rep�blica, "por el cual se reglamenta la ley 80 de 1993, se modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicaci�n de la Ley 527 de 1999".

2�.DECRETASE la suspensi�n provisional del art�culo tercero del decreto 2170 de 2002, a excepci�n de su par�grafo.

3�. NIEGASE la suspensi�n provisional del art�culo noveno del decreto 2170 de 2002.

6�. Notif�quese a los se�ores ministros del Interior, Justicia y del Derecho, al de Transporte y al Director Nacional de Planeaci�n, con la advertencia de que en los t�rminos del art�culo 66 del C. de P. C., no podr�n actuar simult�neamente m�s de un apoderado judicial de la Naci�n.

7�. Por tratarse de una acci�n p�blica, recon�cese personer�a al demandante para actuar a nombre propio.

[1]Esta ley fue sometida a control previo de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-292 del 8 de abril de 2003, tal como lo exige el art. 153 de la Carta.