Sección:  TERCERA

Consejero ponente:  NORA CECILIA GOMEZ MOLINA

Norma demandada:  En escritos radicados el 2 de junio de 2004, los apoderados de la Nación- Ministerio de Transporte y del Departamento Nacional de Planeación, interponen recurso de reposición contra el auto del 1 de abril de 2004, en cuanto decretó la suspensión provisional del artículo 4º del decreto 2170 de 2002, con el fin de que se revoque dicha decisión.

Demandante:  GUILLERMO SEBASTIÁN RINCÓN URIBE

FACTORESDE EVALUACION - Distinción de factores subjetivos y objetivos / CRITERIOS DE SELECCION - Definición por la entidad pública / EVALUACION DE PROPUESTAS - Libertad de la entidad pública

Solicitan los apoderados de las entidades recurrentes, que se revoque la medida de suspensión provisional del artículo 4 del decreto 2170 de 2002, decidida por la sala en el auto del 1 de abril de 2004, por cuanto dicho artículo no contraría el art. 29 de la ley 80 de 1993, ni la reserva de la ley para la evaluación de las propuestas que estableció el art. 273 de la Constitución, ya que por el contrario, dicho artículo lo desarrolla, evita la subjetividad en la evaluación de las propuestas y no existe la "evidente" ilegalidad que el juez apreció al suspender la norma. Sin perjuicio de la acuciosidad de los recurrentes en explicar el porqué el decreto reglamentario distinguió entre "factores de cumplimiento" y "factores de calificación" y que ello no es contrario a la evaluación que enseña el art. 29, lo que hace el artículo 4o del decreto 2170, es agrupar los factores de evaluación, separar los subjetivos de los objetivos, lo cual conduce a la sala a concluir que el reglamento sí introduce cambios significativos en la forma de evaluación y valoración de las propuestas que no señaló la ley, en tanto ésta lo que quiso fue que la entidad pública contratante definiera las condiciones de contratación en los pliegos de condiciones o términos de referencia, o en la invitación y escogiera la propuesta más favorable teniendo en cuenta los factores de escogencia que defina la entidad. Es a ésta a la que corresponde definir los factores que se adecúen a las características del contrato, ya sea para la admisión o para el rechazo de las ofertas y cuáles serán los factores calificables. La censura prima facie que la sala encuentra al art. 4 demandado, es que precisamente le ordena a las entidades públicas que "si escoge la experiencia, la capacidad jurídica, administrativa, operacional o financiera los debe considerar como criterios de admisión o de rechazo y no de valoración con puntos", cuando estas limitaciones no fueron previstas por la ley. Mientras la ley mantenga en las entidades públicas la libertad de escoger los criterios de selección, estará en ellas la potestad de determinar cuales entonces verificará como de cumplimiento y cuales calificará, y el reglamento contraría la ley cuando los distingue, en tanto si bien es cierto al margen de que podrá escoger cuales tendrá en cuenta en uno y otro grupo, limita sin embargo, que sea la respectiva entidad la que realice esa clasificación que para el caso concreto considera la más adecuada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: NORA CECILIA GOMEZ MOLINA

Bogotá, D.C, veintitrés (23 ) de septiembre de dos mil cuatro (2004)

Radicaciónnúmero: 11001-03-26-000-2003-0071-01(26105)A

Actor:GUILLERMO SEBASTIÁN RINCÓN URIBE

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: RECURSO DE REPOSICIÓN

En escritos radicados el 2 de junio de 2004, los apoderados de la Nación- Ministerio de Transporte y del Departamento Nacional de Planeación, interponen recurso de reposición contra el auto del 1 de abril de 2004, en cuanto decretó la suspensión provisional del artículo 4º del decreto 2170 de 2002, con el fin de que se revoque dicha decisión.

Las razones en las que sustentan esa petición son las siguientes:

Expresa el apoderado del Ministerio de Transporte:

"En nuestro criterio de ninguna manera el artículo 4 contradice el art. 29 de la ley 80 de 1993 -y menos en forma evidente-, toda vez que éste lo que dispone es que la escogencia de los contratistas se hará de manera objetiva mediante una ponderación de factores que de manera enunciativa señala el artículo 29 de la ley 80 -cumplimiento, experiencia, organización, equipo, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia-. Esto permite llegar a la idea preliminar que las entidades estatales pueden perfectamente escoger de entre los factores que prefieran los criterios de selección más adecuados. Pues bien, siendo de ese modo las cosas lo que iría contra la ley sería una norma reglamentaria que no permitiera escoger factores de selección, pues la libertad consagrada en el art. 29 consiste precisamente en eso.

... el artículo 4 no prohíbe utilizar criterios de selección y mal puede decir la providencia -como de hecho lo hace - que esto está allí contenido, pues de hecho los numerales 1, 2 y 4 otorgan libertad a las entidades en este sentido, o mejor, respetan la libertad concedida por el legislador. Siendo así las cosas ninguna ilegalidad puede deducirse de ello, y menos se puede sostener que flagrantemente esto se advierta, porque con el decreto 2170 una entidad puede utilizar en sus pliegos cualquier criterio de selección de su preferencia, y lo único que hace el Decreto es establecer que si escoge la experiencia, la capacidad jurídica, administrativa, operacional o financiera los debe considerar como criterios de admisión o de rechazo y no de valoración con puntos. (...)

Cuando el Decreto 2170 dice que los factores mencionados no se pueden calificar con puntos no significa que no se puedan o no se estén evaluando, pues de hecho, quien no cumpla con esos factores exigidos en los pliegos de condiciones debe ser rechazado; y al contrario, quien lo haga debe ser admitido en el proceso de selección. ¿Quién diría que esto no es evaluación de ofertas, teniendo en cuenta que lo que la entidad estatal hace es precisamente verificar si una oferente se ajusta a las exigencias de factores tan importantes como los indicados Ahora bien, lo que dice la ley 80 es que la selección de la oferta más favorable es aquella que se hace teniendo en cuenta los factores de escogencia que defina la entidad, lo que no significa que los factores se tengan que calificar con puntos, sino -a lo sumo- que se puedan usar distintos criterios de evaluación, bien sea que se califiquen con puntos o no.

Siendo así las cosas la distinción entre "factores de cumplimiento" y "factores de calificación" no es una distinción ilegal, porque el art. 29 de la ley lo que exige es que existan"criterios de evaluación", y ellos lo son sin duda alguna, luego el hecho de que se puedan clasificar en dos tipos -o en tres, o cuatro, o más- no es un problema de ilegalidad del Decreto. En otras palabras éste -los criterios de evaluación- es el género y aquellos son tipos o formas de criterios de evaluación.

Siendo de este modo las cosas no vemos la "evidente" ilegalidad en el hecho de que el Decreto decida mantener en las entidades el derecho a escoger los criterios de selección, pero advierte que si se escogen algunos de ellos no se deben evaluar con puntos sino con el criterio de admisión o rechazo -que es una forma de evaluación más, entre otras-. No se entiende, entonces, por qué se afirma en la providencia recurrida que el Decreto sólo permite que se consideren "factores técnicos o económicos", cuando el decreto admite todo tipo de criterios, sólo que unos se evalúan bajo el criterio de la admisión o el rechazo y otros con puntos o con cualquier otro tipo de resultados luego de su ponderación.

En conclusión, es claro que hoy en día el decreto 2170 respeta la ponderación de factores de selección, sólo que impone que cuando la entidad estatal escoja algunos factores definidos por el Decreto, éstos no se pueden evaluar con puntos sino con una criterio más estricto que es el del cumplimiento o no, lo que genera la admisión o el rechazo de las ofertas. Esto no viola la Ley 80, porque lo que ella dice es que las entidades deben considerar diversos factores de selección y que deben ser evaluados -¿dónde dice que con puntos -, lo que precisamente exige y garantiza el Decreto demandado, agregando que unos lo serán -si los escoge la entidad- con el criterio del "pasa" o "no pasa" y otros -los distintos a esos- con el mismo criterio o con el de la valoración con puntos.

Sea del caso aclarar otro aspecto que creemos es el que pudo confundir al juez. Los numerales 1 y 2 del artículo 4 no dicen que la entidad tenga que tener en cuenta los criterios de selección allí consagrados, sino tan sólo que si la entidad decide con libertad adoptar uno de ellos debe valorarlos de la forma allí consagrada, luego perfectamente sucede -de hecho así se presenta en la vida real- que una entidad en un proceso de contratación no quiera considerar ni la experiencia, ni la capacidad administrativa, operacional o financiera, caso en el cual está en el derecho de no hacerlo y entonces buscará otros criterios de selección de su gusto, los cuales a su vez puede evaluar o con puntos o con el criterio del "pasa" o "no pasa". Esto demuestra que lo afirmado en la providencia recurrida excede la exigencia de la calificación de la flagrante violación a la ley, pues queda probado que la libertad de escogencia de criterios queda asegurada con el decreto 2170 de 2002.

... la valoración de las ofertas de bienes de características uniformes considerarán los factores de precio y garantía, con lo cual la norma está diciendo que las entidades pueden tener en cuenta, si lo desean, la experiencia, la capacidad administrativa, operacional, financiera -es decir lo que dice el numeral 1 del mismo artículo-. Esto debería ser suficiente para desvirtuar lo que dice la providencia en el sentido de que el artículo prohibe utilizar dichos criterios de selección, y debe entenderse que se trata de un indebido entendimiento de lo que realmente dice la norma, pues es bastante claro que se pueden esos criterios que el Auto dice que no se puede. Adicionalmente, la sustentación hecha en el punto anterior aplica frente a este segundo argumento.

(...)

Se dice también en la providencia recurrida.... que el artículo 4 viola la ley porque según el art. 273 de la Constitución le corresponde al legislador determinar "la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas", con lo cual se quiere decir que el decreto incursionó en los terrenos de la reserva de la ley, pues sólo ésta puede ocuparse de dicha materia.

Este argumento no solo es inválido sino que para sustentar con base en él una suspensión provisional resulta extremo. La afirmación se hace por el hecho de que la relación entre la Ley y el reglamento necesita de una ponderación frente a cada materia para poder ubicar su espacio adecuado y sus posibilidades y por tanto determinar apriori que en ese caso se ha invadido el espacio de la ley es bastante apresurado (...).

Según la providencia recurrida por el hecho de que el art. 273 diga que corresponde a la ley señalar "la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas", entonces un reglamento no puede tocar el tema. Esto implicaría tomar una posición, desde muy temprano en el proceso, por un tema que exige la ponderación sobre la relación ley-reglamento a la luz del art. 273 de la CP. Para explicar mejor esta idea baste un ejemplo. Dice el art. 53 de la Constitución que corresponde al legislador determinar una serie de principios mínimos relacionados con el derecho al trabajo. Está allí consagrada una típica reserva de ley. ¿Significa esta norma que un decreto reglamentario de la ley que se ocupa de la materia no puede referirse la (sic) tema porque la Constitución dice que sólo lo puede hacer la ley Creemos que no, pues una cosa es la reserva de ley y otra que señalando la ley el tema básico no pueda el reglamento desarrollar la materia, previa definición del tema base por parte del legislador. No opinar así implicaría decir que siempre que la Constitución diga que la ley debe ocuparse de un tema, entonces el Gobierno no lo puede reglamentar, lo cual sería absurdo, si tenemos en cuenta que los reglamentos no tienen temas vedados, incluso frente a leyes orgánicas o estatutarias, pues en este tipo de casos los problemas que podemos plantear es sobre el espacio adecuado del reglamento y no de la imposibilidad de que el reglamento quepa frente a estas materias. Es por esto que decimos que cada reglamento de una materia reservada al legislador requiere de un análisis especial y eso creemos que es el que tiene que hacerse en la sentencia, no en la resolución de la solicitud de suspensión provisional.

...eso es lo que pasa con el art. 273 de la Constitución, el cual si bien consagra una"reserva de ley" en materia de evaluación de ofertas; no establece un "monopolio de ley" para el tema, como para decir a priori, como se hace en la decisión que se impugna, que se viola la Constitución al reglamentarse el artículo 29 de la ley 80 que se refiere a la selección objetiva de ofertas. De hecho el juez debe tener en cuenta que efectivamente la ley 80 es quien (sic) se ocupó del tema de la evaluación de las propuestas -con esto se cumple con el mandato de la Constitución en materia de reserva- al definir que la evaluación será objetiva, que considerará factores varios de selección, que la adjudicación se hará a la oferta más favorable, al explicar qué es favorabilidad para efectos de la contratación, etc., y lo que hace el decreto 2170 no es crear el tema sino desarrollarlo, lo que es propio de todo reglamento, sin desvirtuar los lineamientos descritos en el art. 29 de la ley y que son esencialmente los que se acaban de señalar.

Según el análisis que acaba de hacerse existe una confusión en la sentencia (sic) sobre el tema que amerita un estudio más profundo y propio de la sentencia definitiva, y no del análisis rápido propio de una providencia inicial del proceso de nulidad, que supone tener clara la relación ley -reglamento, en materia de evaluación de propuestas.

Por su parte, el apoderado del Departamento Nacional de Planeación, consideró:

" i) El artículo 4º del Decreto 2170 de 2002 desarrolla el mandato del artículo 29 de la Ley 80 de 1993 al exigir que la escogencia recaiga sobre el ofrecimiento más favorable.

(...)

Excluida la subjetividad, dos elementos medulares contiene el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 para garantizar la selección objetiva: el que se tengan en cuenta la totalidad de los factores incluidos en los pliegos, y el que se les pondere de manera precisa y detallada. Como se verá, el artículo 4 del Decreto 2170 atiende escrupulosamente no solamente el tenor literal de este mandato, sino a su finalidad. (...)

...la enunciación de los factores de escogencia efectuada por el artículo 29 contiene circunstancias atinentes al proponente y características predicables de la oferta de que se trate. (...)

... los llamados factores subjetivos apuntan a permitir la evaluación del proponente en términos de su idoneidad o capacidad de ejecutar el objeto contractual de que se trata, al paso que los llamados "objetivos" pretenden evaluar la oferta presentada por sus características tanto de orden técnico como económico.

Vista esta diferenciación entre factores subjetivos del proponente y objetivos de la oferta, dentro de los estudios de la llamada " Misión de Contratación" que constituyen el antecedente de la expedición del Decreto 2170 de 2002, el Gobierno Nacional observó la existencia de una conducta conforme a la cual en algunos casos las entidades privilegiaban dentro de los factores de escogencia para la selección los llamados "subjetivos" sobre los "objetivos", con base en lo cual se corría el riesgo de que se presentara el fenómeno depliegos de condiciones diseñados a la "medida" de proponentes determinados4. (...)

Nótese como, el que exista la posibilidad de "cortar" pliegos de condiciones a la "medida", desvirtúa por completo el propósito del legislador de lograr que la selección recaiga sobre el "ofrecimiento mas favorable", abriendo por el contrario las puertas a la subjetividad que el mismo pretende proscribir.

Este fenómeno del direccionamiento de pliegos, encuentra justamente su explicación en la inexistencia de un criterio que asegure la "ponderación" de los factores de selección. En efecto, al darse a (sic) criterio subjetivo del ordenador del gasto un peso porcentual elevado a los factores de escogencia referidos a las condiciones del proponente en detrimento del de los criterios destinados a valorar las condiciones propias de la oferta, o al escogerse solamente factores de escogencia subjetivos, se obtiene como resultado la selección de los proponentes mejor calificados en aspectos subjetivos. En ese sentido es claro que los proponentes participantes tendrían de esta forma un incentivo para presentar "ofertas débiles" que de ninguna manera podrían enmarcarse en el concepto deofrecimiento más favorable a que se refiere la ley.

De lo dicho no debe concluirse que la evaluación de los aspectos de carácter "subjetivo" conduce al direccionamiento de los procesos de selección. No. Lo que lleva a ello es que esa evaluación no se acompañe de la ponderación adecuada que permita garantizar que la comparación entre las ofertas no termine siendo reemplazada por una comparación exclusiva o predominante entre proponentes. En ese sentido una conclusión es clara: la evaluación de los aspectos puramente subjetivos (salvo en los servicios especializados), tiene como propósito garantizar que el proponente cuenta con las condiciones mínimas de todo orden que aseguran la idoneidad para ejecutar el contrato de que se trate. (...)

El artículo 4 del Decreto 2170 de 2002 busca evitar que por un mal entendimiento de la norma reglamentada se habilite para el ordenador del gasto la posibilidad de direccionamiento a que se ha hecho mención, sin que por ello dejen de tenerse en cuenta los llamados criterios "subjetivos", sino adoptando un esquema de evaluación que asegure su ponderación adecuada. Resulta entoncesque el artículo en mención considera la totalidad de los factores de escogencia del contratista a que se refiere el artículo 29 en dos niveles distintos. En un primer nivel y como requisito habilitante para participar en el proceso de selección, las condiciones del proponente referidas a su experiencia, capacidad jurídica, administrativa, operacional y financiera. Nótese como de esta manera no sólo se desconoce la evaluación de los aspectos subjetivos, sino que se persigue que ellos sean los estrictamente necesarios para garantizar la capacidad del proponente para ejecutar el objeto contractual de que se trate, como que los mismos sean proporcionales a ese objeto, de forma tal que se propenda por la igualdad entre los participantes. En un segundo nivel y como factores objeto de calificación, habrán de evaluarse las condiciones propias de la oferta, referidas primordialmente a aspectos técnicos y económicos.

La potestad reglamentaria debe ejercerse para asegurar el cumplimiento de la norma que se reglamenta, tal y como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

(...).

De todo lo anterior puede afirmarse que el artículo 4° del Decreto 2170 de 2002 al establecer criterios para el manejo de los factores de escogencia en los procesos de selección, de ninguna manera vulnera el marco legal establecido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, sino que por el contrario materializa su aspiración principal referida a laselección del ofrecimiento más favorable.

ii) La distinción entre factores de cumplimiento y factores de calificación contenida en el artículo 4° del Decreto 2170 de 2002 permite la inclusión en los pliegos de condiciones o términos de referencia de todos los factores de escogencia enunciado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

El artículo 4° del Decreto 2170 de 2002 incluye todos y cada uno de los factores de escogencia que se enuncian en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, solo que fija criterios distintos para su valoración tal y como se explicó anteriormente, con el objeto de permitir la ponderación detallada y precisa de tales factores.

El cumplimiento del deber de selección objetiva pasa por la necesidad de que los factores de escogencia se adecuen a las características del negocio contractual en particular, razón por la cual debe entenderse que la enumeración que de éstos se prevé en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 es de carácter enunciativa, de ninguna manera imperativa, con lo cual bien puede afirmarse que los factores listados en el artículo servirán de pauta a la entidad en la definición que señale para cada uno de los procesos de selección, toda vez que no puede llegar a afirmarse que el artículo contenga el universo de posibilidades de escogencia que admiten los negocios según sus características, ni tampoco que los factores allí enumerados puedan estar presentes en todos los procesos de selección.

Ahora bien, al revisar la enumeración contenida en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, resulta que todos y cada uno de los factores se encuentran incluidos en el artículo 4° del Decreto 2170 de 2002, pues de una parte, el cumplimiento, experiencia y organización hacen parte de las denominadas condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera del contratista a que se refiere el numeral 1° del artículo en comento. Por otra parte los factores de equipos, plazo y precio hacen parte de los factores técnicos y económicos de la oferta de que trata el numeral 2° del mismo artículo, de lo cual resulta que el artículo no solo incluye los factores enunciados en la ley, sino que reconoce que los negocios contractuales admiten un amplio espectro en lo que a factores de escogencia se refiere, debido a la especificidad de cada uno de los negocios contractuales que son avocados por las entidades del Estado.

De otro lado debe anotarse que la distinción entre factores de cumplimiento y calificación a que se refiere la norma, no solo permite la ponderación precisa y detallada de los factores de escogencia al establecer criterios para la valoración de los mismos en dos niveles tal y como ya se explicó, sino que además fija el verdadero alcance de la previsión contenida en el inciso 2° del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 referido al principio de economía, conforme a lo cual se busca eliminar trámites y requisitos innecesario dentro de los procesos de selección.

En consecuencia, si la valoración de los factores de escogencia referidos al proponente se califica, deviene en inoperante el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, pues cualquier aclaración que se solicite a los oferentes sobre su contenido, deberá entenderse como modificación a la oferta, lo cual resulta contrario a la ley. Por el contrario, si se permite que tales factores sean tenidos como requisitos habilitantes para participar en el proceso de selección, se estarán honrando los principios de economía, igualdad y transparencia que deben informar al proceso contractual. (...)

De todo lo anterior puede concluirse que la distinción entre factores de cumplimiento y factores de calificación establecida en el artículo 4° del Decreto 2170 de 2003 no solo incluye los factores de escogencia enunciados en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, sino que da certeza de la obligación de ponderarlos en forma precisa detallada y además garantiza la igualdad en el acceso de oportunidades a la contratación, al exigir que las condiciones del proponentes evaluados como factores de habilitación para participar en el proceso, estén ajustados a las necesidades reales de la contratación y que frente a inconsistencias en su presentación pueden ser subsanados, con lo cual se posibilita el acceso a proponentes que hasta antes de la entrada en vigencia del D. 2170 de 2002 veían rezagadas sus aspiraciones por no contar con un aparato operativo y financiero comparable al de las grandes empresas.

iii) El artículo 4° del Decreto 2170 de 2002 no vulnera la reserva legal que sobre "la forma de evaluación de las propuestas" establece el artículo 273 superior y desarrolla el 29 de la Ley 80 de 1993.

Tal y como se ha venido señalando a lo largo del presente escrito, el artículo 4° del Decreto 2170 de 2002 desarrolla los postulados contenidos en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, referidos a la escogencia del ofrecimiento mas favorable a los intereses de la entidad, por medio de la ponderación precisa y detallada de los factores de escogencia y sin considerar motivaciones de carácter subjetivo.

Con base en lo anterior, resulta que el artículo 4° del Decreto 2170 de 2002 no solo no modifica la forma de evaluación prevista en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, sino que por el contrario materializa la consecución del ofrecimiento más favorable a las necesidades de la entidad, sin tener en consideración motivaciones de carácter subjetivo, por medio del establecimiento de criterios para la valoración de los factores de escogencia en los procesos de selección que dan certeza sobre su ponderación en atención a las circunstancias particulares de la contratación.

iv) El artículo 4° del Decreto 2170 de 2002 preserva la igualdad de acceso de los proponentes a contratar con el Estado...

El artículo 4° del Decreto 2170 de 2002 evalúa las condiciones del proponente como requisitos de habilitación para participar en el proceso, con lo que se garantiza que las condiciones del proponente se ajusten a las verdaderas características del negocio, lo cual permite el acceso en igualdad de oportunidades a grandes y pequeños contratistas en aquellos casos en que los requerimientos operativos, administrativos y financieros del proponente puedan estar homologados entre unos y otros."

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

Solicitan los apoderados de las entidades recurrentes, que se revoque la medida de suspensión provisional del artículo 4 del decreto 2170 de 2002, decidida por la sala en el auto del 1 de abril de 2004, por cuanto dicho artículo no contraría el art. 29 de la ley 80 de 1993, ni la reserva de la ley para la evaluación de las propuestas que estableció el art. 273 de la Constitución, ya que por el contrario, dicho artículo lo desarrolla, evita la subjetividad en la evaluación de las propuestas y no existe la "evidente" ilegalidad que el juez apreció al suspender la norma.

De una confrontación de las anteriores normas se infiere que mientras el artículo 29 de la ley 80 de 1993 señala que"ofrecimiento más favorables es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia... resulta ser el más ventajoso para la entidad", el artículo 4º del decreto reglamentario agrupa los anteriores factores en unos de escogencia y otros de calificación y determina cuáles de esos factores son objeto de cumplimiento (capacidad jurídica, administrativa, operacional, y financiera del oferente y condiciones de experiencia); cuáles de calificación (los técnicos y económicos) y de acuerdo al objeto del contrato define que sólo lo serán la garantía de calidad de los bienes (caso previsto en el numeral 3) y la experiencia del oferente (numeral 4).

Sin perjuicio de la acuciosidad de los recurrentes en explicar el porqué el decreto reglamentario distinguió entre "factores de cumplimiento" y "factores de calificación" y que ello no es contrario a la evaluación que enseña el art. 29, lo que hace el artículo 4o del decreto 2170, es agrupar los factores de evaluación, separar los subjetivos de los objetivos, lo cual conduce a la sala a concluir que el reglamento sí introduce cambios significativos en la forma de evaluación y valoración de las propuestas que no señaló la ley, en tanto ésta lo que quiso fue que la entidad pública contratante definiera las condiciones de contratación en los pliegos de condiciones o términos de referencia, o en la invitación y escogiera la propuesta más favorableteniendo en cuenta los factores de escogencia que defina la entidad. Es a ésta a la que corresponde definir los factores que se adecúen a las características del contrato, ya sea para la admisión o para el rechazo de las ofertas y cuáles serán los factores calificables.

Basta reparar que así lo entienden los recurrentes, cuando en sus escritos manifiestan que "las entidades estatales pueden perfectamente escoger de entre los factores que prefieran los criterios de selección más adecuados".

La censuraprima facie que la sala encuentra al art. 4 demandado, es que precisamente le ordena a las entidades públicas que "si escoge la experiencia, la capacidad jurídica, administrativa, operacional o financiera los debe considerar como criterios de admisión o de rechazo y no de valoración con puntos", cuando estas limitaciones no fueron previstas por la ley.

Mientras la ley mantenga en las entidades públicas la libertad de escoger los criterios de selección, estará en ellas la potestad de determinar cuales entonces verificará como de cumplimiento y cuales calificará, y el reglamento contraría la ley cuando los distingue, en tanto si bien es cierto al margen de que podrá escoger cuales tendrá en cuenta en uno y otro grupo, limita sin embargo, que sea la respectiva entidad la que realice esa clasificación que para el caso concreto considera la más adecuada.

Contrario a lo que sostiene uno de los recurrentes, la libertad de escogencia de criterios no está asegurada con el decreto 2170 de 2002.

Por consiguiente, en tanto la ley no disponga distinciones y limitaciones para la forma en que se deben evaluar las propuestas, es evidente que la norma que así lo hiciere excede la ley.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E S U E L V E

PRIMERO: No se repone el auto proferido por la sala el primero de abril de 2004, en cuanto decretó la suspensión provisional del artículo 4, a excepción del parágrafo, del decreto 2170 de 2002.

SEGUNDO: Se reconoce personería a la doctores Fabián Gonzalo Marín Cortés y Alfonso M. Rodríguez Guevara, para representar en este proceso al Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación, respectivamente, en los términos de los poderes conferidos.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Presidente Sección

NORA CECILIA GOMEZ MOLINA ALIER E. ERNÁNDEZ ENRIQUEZ

GERMAN RODRIGUEZ VILAMIZAR

4De hecho han sido las condiciones propias del sujeto proponente - previamente conocidas - las que han hecho funcionar la "subjetividad", pues no han faltado las ocasiones en que se diseñan las evaluaciones que califican mejor las condiciones de los proponentes conocidos. Entonces, este proponente, saca provecho de sus ventajas en la calificación de sus condiciones personales imponiendo los precios, pues no encuentra competencia.

Por el contrario las condiciones propias de una oferta, aquellas que se refieren a las condiciones bajo las cuales ese sujeto "proponente" u "oferente" estaría dispuesto a dar su consentimiento o manifestar su voluntad de obligarse, son permanentemente cambiantes y dependen de cada negocio jurídico, son las que pueden ser mejores o no que otras, son las únicas que deberían interesar a la entidad a la hora de seleccionar el ofrecimiento más favorable, resuelto, como estaría el tema de la capacidad de cumplimiento. En - PALACIO JARAMILLO MARIA TERESA. La contratación directa de las entidades estatales. Justificación y necesidad de adoptar excepciones a los procesos de licitación o de concursos públicos. Misión de Contratación - Hacía una política para la eficiencia y la transparencia de la contratación pública. Departamento Nacional de Planeación. Julio de 2002. Tomo I. P. 266.