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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010004454SENTENCIATERCERA11001032600020030003201(25206)200413/05/2004SENTENCIA__TERCERA__11001032600020030003201(25206)__2004_13/05/2004100044542004AUDIENCIA PUBLICA DE ADJUDICACION - Suspensión provisional del artículo 3 del Decreto 2170 de 2002 / SUSPENSION PROVISIONAL ARTICULO 3 DEL DECRETO 2170 DE 2002 - Audiencia pública Se decretó la suspensión provisional del art. 3 del decreto 2170 de 2002, por cuanto de conformidad con el inciso segundo del art. 273 de la Constitución Política, es la ley la que debe señalar los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública y las condiciones en que ésta se realiza. Por consiguiente, mientras la ley disponga que el acto de adjudicación tiene lugar en audiencia pública "en el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política" (o sea, cuando ésta la ordene el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes por solicitud de cualquiera de los proponentes) y no señale otros casos en los que se pueda acudir a este mecanismo (num. 10 art. 30), es evidente que la norma reglamentaria la excede al establecer que, igualmente, puede disponerse "de oficio por la entidad estatal", ya que la ley no señaló que la misma entidad contratante pudiera ordenarla. Que el numeral 11 del art. 30 de la ley 80 de 1993 señale que el acto de adjudicación debe notificarse cuando ésta se realice mediante resolución motivada y que debe comunicarse a los no favorecidos, cuando aquélla no se lleva a cabo en audiencia pública, no significa, como lo insinúa la recurrente, que la entidad pública se encuentre facultada para disponer los eventos en los que la adjudicación debe realizarse utilizando el mecanismo de la audiencia pública. Es cierto que las actuaciones de las autoridades deben ser públicas, como una manifestación del principio de transparencia (art. 24 ordinal 3o), pero allí, la ley señala, precisamente, como desarrollo de ese principio, que se debe permitir "el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política." Auto 00032 del 04/05/13. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor: JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA. Demandado: GOBIERNO NACIONAL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá, D.C, trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadRICARDO HOYOS DUQUEJORGE MANUEL ORTIZ GUEVARAEn escrito radicado el 10 de febrero de 2004, la directora de Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia, interpone recurso de reposición contra el auto del 27 de noviembre de 2003, en cuanto decretó la suspensión provisional del art. 3º del Decreto 2170 de 2002, a excepción de su parágrafo, con el fin de que se revoque dicha decisión y se niegue la medida cautelar decretada.Identificadores10010004455true5361Versión original10004455Identificadores

Fecha Providencia

13/05/2004

Sección:  TERCERA

Consejero ponente:  RICARDO HOYOS DUQUE

Norma demandada:  En escrito radicado el 10 de febrero de 2004, la directora de Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia, interpone recurso de reposición contra el auto del 27 de noviembre de 2003, en cuanto decretó la suspensión provisional del art. 3º del Decreto 2170 de 2002, a excepción de su parágrafo, con el fin de que se revoque dicha decisión y se niegue la medida cautelar decretada.

Demandante:  JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA


AUDIENCIAPUBLICA DE ADJUDICACION - Suspensión provisional del artículo 3 del Decreto 2170 de 2002 / SUSPENSION PROVISIONAL ARTICULO 3 DEL DECRETO 2170 DE 2002 - Audiencia pública

Se decretó la suspensión provisional del art. 3 del decreto 2170 de 2002, por cuanto de conformidad con el inciso segundo del art. 273 de la Constitución Política, es la ley la que debe señalar los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública y las condiciones en que ésta se realiza. Por consiguiente, mientras la ley disponga que el acto de adjudicación tiene lugar en audiencia pública "en el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política" (o sea, cuando ésta la ordene el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes por solicitud de cualquiera de los proponentes) y no señale otros casos en los que se pueda acudir a este mecanismo (num. 10 art. 30), es evidente que la norma reglamentaria la excede al establecer que, igualmente, puede disponerse "de oficio por la entidad estatal", ya que la ley no señaló que la misma entidad contratante pudiera ordenarla. Que el numeral 11 del art. 30 de la ley 80 de 1993 señale que el acto de adjudicación debe notificarse cuando ésta se realice mediante resolución motivada y que debe comunicarse a los no favorecidos, cuando aquélla no se lleva a cabo en audiencia pública, no significa, como lo insinúa la recurrente, que la entidad pública se encuentre facultada para disponer los eventos en los que la adjudicación debe realizarse utilizando el mecanismo de la audiencia pública. Es cierto que las actuaciones de las autoridades deben ser públicas, como una manifestación del principio de transparencia (art. 24 ordinal 3o), pero allí, la ley señala, precisamente, como desarrollo de ese principio, que se debe permitir "el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política."

Auto 00032 del 04/05/13. Ponente:RICARDO HOYOS DUQUE. Actor: JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA. Demandado: GOBIERNO NACIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C, trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004)

Radicaciónnúmero: 11001-03-26-000-2003-00032-01(25206)

Actor:JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: RECURSO DE REPOSICIÓN

En escrito radicado el 10 de febrero de 2004, la directora de Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia, interpone recurso de reposición contra el auto del 27 de noviembre de 2003, en cuanto decretó la suspensión provisional del art. 3º del Decreto 2170 de 2002, a excepción de su parágrafo, con el fin de que se revoque dicha decisión y se niegue la medida cautelar decretada.

Las razones en las que sustenta su recurso son las siguientes:

"La Sala decretó la suspensión provisional del artículo 3º del Decreto 2170 de 2002, por considerar que vulnera en forma evidente los artículos 121, 150 -in fine- y 273 -inciso segundo- de la Constitución Política, así como el artículo 30, numeral 10, de la Ley 80 de 1993, por cuanto al ampliar la posibilidad de que las audiencias de adjudicación las realice de oficio la entidad estatal y al establecer las reglas para la celebración de dicha audiencia pública excede la norma reglamentada e invade la competencia del legislador, respectivamente.

...disiento de la decisión adoptada por considerar que la norma acusada no vulnera las disposiciones constitucionales y legales invocadas en la solicitud de suspensión provisional, pues la supuesta vulneración de disposiciones superiores no aparece de manera evidente y clara como se afirma, toda vez que para establecer su concordancia con el ordenamiento jurídico superior y de carácter especial, es necesario realizar una interpretación integral y sistemática del Estatuto Contractual de la Administración Pública en cuanto a la adjudicación de las licitaciones y concursos, así como determinar el alcance de la norma y el espíritu del legislador.

La disposición acusada establece que la decisión de la adjudicación de una licitación o concurso en audiencia pública podrá ser adoptada por el Contralor General de la República o de oficio por la entidad estatal en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia; que la audiencia se celebrará en las condiciones establecidas en el pliego de condiciones o términos de referencia, que aquélla podrá cumplirse en dos etapas y desarrollarse en días diferentes; y que en ella se resolverán todas las observaciones formuladas oportunamente por los oferentes.

Por su parte, las normas supuestamente vulneradas establecen que a solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública; y que en los casos en los que se aplique dicho mecanismo la manera de efectuar la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquélla, serán señalados por el legislador.

En el presente asunto, no puede alegarse válidamente, que de la simple confrontación de dichas normas se establece que exclusivamente el Contralor General de la República y las demás autoridades de control fiscal pueden disponer la adjudicación en audiencia pública, pues si bien la norma regula el ejercicio del control fiscal en la gestión contractual de la administración, no pretende regular la actividad contractual en sí misma, respecto de la cual la administración y en particular el representante legal de la entidad es quien tiene la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y, en general, para adelantar la gestión contractual de la entidad correspondiente, bajo los lineamientos señalados lógicamente por el legislador, conforme lo establece claramente los artículos 11 y 26-5 de la Ley 80 de 1993.

La adjudicación en audiencia pública no implica la omisión de la resolución motivada de la decisión conforme lo exige el artículo 30, numeral 11, de la ley 80 de 1993 y por el contrario constituye un mecanismo de garantía de transparencia y publicidad en la gestión contractual, lo cual supone actuaciones públicas y expedientes abiertos al público como lo estableció el mismo legislador al consagrar dichos principios en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.

Tampoco puede alegarse que la disposición demandada establezca reglas y condiciones diferentes a las señaladas por el legislador en cuanto a la adjudicación de las licitaciones y concursos, pues de manera alguna puede implicar su modificación que la decisión de adjudicación se adopten en audiencia pública, lo cual no conlleva que se pretermita la expedición de la resolución correspondiente.

El señalamiento de la norma en el sentido que la audiencia se cumpla en dos etapas y se desarrolle en días diferentes, no conlleva modificación alguna a la manera como se debe efectuar la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se debe realizar dicha evaluación, en los términos de lo dispuesto por los artículos 273 -inciso segundo- y 150 - inciso final - de la Constitución Política.

Por lo anterior, se considera, que la supuesta vulneración de la disposición suspendida provisionalmente, no es evidente y para determinar su constitucionalidad y legalidad se requiere un estudio de fondo por lo cual se debe agotar el procedimiento y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto para el momento en que se dicte sentencia, conforme lo ha señalado la Corporación en estos casos."

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

Estima la recurrente que la posibilidad de que las audiencias de adjudicación las realice de oficio la entidad estatal y señale las reglas para la celebración de las mismas, que es lo que establece el art. 3º del decreto 2170 de 2002, no vulnera en forma evidente normas superiores, toda vez que no puede alegarse válidamente que sólo el Contralor General de la República y las demás autoridades de control fiscal pueden disponer la adjudicación en audiencia pública, ya que de una interpretación armónica de las normas del Estatuto de contratación pública y del espíritu del legislador, "la administración y en particular el representante legal de la entidad es quien tiene la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y, en general, para adelantar la gestión contractual de la entidad correspondiente".

Para la sala, la anterior consideración no conduce a modificar la decisión tomada en el auto que se recurre, como pasa a precisarse.

Se decretó la suspensión provisional del art. 3 del decreto 2170 de 2002, por cuanto de conformidad con el inciso segundo del art. 273 de la Constitución Política, es la ley la que debe señalar los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública y las condiciones en que ésta se realiza.

Por consiguiente, mientras la ley disponga que el acto de adjudicación tiene lugar en audiencia pública "en el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política" (o sea, cuando ésta la ordene el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes por solicitud de cualquiera de los proponentes) y no señale otros casos en los que se pueda acudir a este mecanismo (num. 10 art. 30), es evidente que la norma

reglamentaria la excede al establecer que, igualmente, puede disponerse "de oficio por la entidad estatal", ya que la ley no señaló que la misma entidad contratante pudiera ordenarla.[1]

Que el numeral 11 del art. 30 de la ley 80 de 1993 señale que el acto de adjudicación debe notificarse cuando ésta se realice mediante resolución motivada y que debe comunicarse a los no favorecidos, cuando aquélla no se lleva a cabo en audiencia pública, no significa, como lo insinúa la recurrente, que la entidad pública se encuentre facultada para disponer los eventos en los que la adjudicación debe realizarse utilizando el mecanismo de la audiencia pública.

Es cierto que las actuaciones de las autoridades deben ser públicas, como una manifestación del principio de transparencia (art. 24 ordinal 3o), pero allí, la ley señala, precisamente, como desarrollo de ese principio, que se debe permitir "el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política."

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E S U E L V E

PRIMERO: No se repone el auto proferido por la sala el 27 de noviembre de 2003, en cuanto decretó la suspensión provisional del artículo 3, a excepción del parágrafo, del decreto 2170 de 2002.

SEGUNDO: Se reconoce personería a la doctora ANA MARIA GUTIERREZ GUINGUE, para representar en este proceso al Ministerio del Interior y de Justicia, en los términos del poder conferido en la resolución 0023 del 12 de febrero de 2003, expedida por el ministro del interior y de justicia.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARIA ELENA GIRALDO G.

Presidente Sección

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ E.

GERMAN RODRIGUEZ V


[1]Tampoco puede afirmarse que la decisión de la administración de realizar la adjudicación por audiencia pública esté autorizada por el art. 5º del decreto 287 de 1996, el cual reglamentó los artículos 24, 25, 29 y 30 de la ley 80 de 1993, ya que dicha norma fue derogada, expresamente, por el art. 29 del decreto 2170 de 2002.