SENTENCIA 11001032600020030001001(24524)DM de 2005

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010004407SENTENCIATERCERA11001032600020030001001(24524)DM200503/03/2005SENTENCIA__TERCERA__11001032600020030001001(24524)DM__2005_03/03/2005100044072005CONTRATACION DIRECTA - Adjudicaci�n en audiencia p�blica. Declaratoria de desierta. No se presenta oferta. No se ajusta a los pliegos / AUDIENCIA PUBLICA - Adjudicaci�n del contrato. Reserva La Sala al decidir la suspensi�n del numeral tercero del art. 16 del decreto 2170 de 2002, en cuanto dispuso la adjudicaci�n en audiencia p�blica, de los procesos de selecci�n correspondientes a la contrataci�n directa en los casos de declaratoria de desierta de la licitaci�n o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o t�rminos de referencia, o en general cuando falte voluntad de participaci�n, consider� que la fijaci�n de este mecanismo correspond�a a la ley, en tanto as� lo dispuso el art. 273 de la Constituci�n Pol�tica. Para la Sala, cuando la norma constitucional establece que los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia p�blica para la adjudicaci�n, ser�n se�alados por la ley, es claro que dichos casos s�lo pueden ser se�alados por el legislador. La circunstancia de que la ley 80 de 1993 no haya desarrollado la materia, no traslada esa facultad a la potestad reglamentaria, en tanto es evidente que cuando el Constituyente se refiri� a la ley, depositaba la competencia en el legislador en el sentido formal y no material. De este modo, la suspensi�n del referido numeral debe mantenerse, en tanto de entrada se aprecia que el asunto de las audiencias p�blicas para la adjudicaci�n del contrato, es reserva legal, y en el art. 16 numeral 3 acusado, el Presidente de la Rep�blica se arrog� la competencia que corresponde al legislador. EVALUACION DE PROPUESTAS - Informaci�n din�mica de la oferta / INFORMACION DINAMICA DE LA OFERTA - Proceso de selecci�n. Reserva legal / CONTRATACION ESTATAL - Regulaci�n. Competencia del legislador En cuanto a que el art. 5� del decreto 2170 de 2002, no establece un sistema de evaluaci�n de las propuestas que contrari� lo dispuesto por el constituyente en el inciso segundo del art. 273, ni el texto del art. 29 de la ley 80 de 1993, la Sala advierte: Al reparar una vez m�s en el texto de la norma, encuentra que no hay lugar a levantar la medida de suspensi�n provisional, en tanto es claro que el sistema de la conformaci�n din�mica de la oferta no es un mecanismo establecido en la ley 80 de 1993, en cuyo art. 30 se estableci� un proceso de selecci�n que no da margen a la conformaci�n de las ofertas a trav�s del procedimiento que estableci� la norma acusada. Este tr�mite constituye un elemento extra�o al proceso que el legislador, a quien compete expedir el estatuto de contrataci�n de la administraci�n p�blica, en conformidad con el inciso final del art. 150 de la C.P., estableci� para el efecto. No es de recibo el argumento de que no es atribuci�n exclusiva del legislador se�alar los mecanismos que tiendan a la conformaci�n de la oferta m�s favorable, con el prop�sito de mejorar y favorecer los ofrecimientos a las entidades estatales, y no es atendible ese argumento porque el constituyente dej� al legislador la competencia para regular el tema de la contrataci�n estatal, campo en el cual la funci�n del ejecutivo se limita la facultad reglamentaria, sin perjuicio de la competencia que constitucionalmente se le atribuy� para la regulaci�n de los contratos a celebrarse con entidades sin �nimo de lucro, en los t�rminos del inciso 2� del art�culo 355 de la Constituci�n Nacional. SUSPENSION PROVISIONAL - Art�culo 5 del Decreto 2170 de 2002 / CONFORMACION DINAMICA DE LA OFERTA - Suspensi�n provisional Precisa la Sala, que la suspensi�n provisional se mantendr�, s�lo en lo que respecta al mecanismo de la conformaci�n din�mica de la oferta que previ� el art. 5� del decreto 2170 para los procesos de licitaci�n o concurso p�blico; como quiera que este mismo sistema, previsto por el decreto en el cap�tulo correspondiente a la selecci�n objetiva en la contrataci�n directa - art. 11 num. 4� y art. 12, no reviste la misma infracci�n a la Constituci�n y la ley, en cuanto entr�tandose del procedimiento para la contrataci�n directa, e l tr�mite que las entidades estatales deben seguir para contratar, prescindiendo de la licitaci�n o concurso p�blicos, est� sometido al reglamento que para el efecto expida el Presidente en ejercicio de su potestad reglamentaria (par�grafo 2� art. 24 ley 80 de 1993). CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogot�, D.C, tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005)

Norma demandada: �Decide la Sala los recursos de reposici�n presentados el 22 de junio de 2004, por la Naci�n- Ministerio del Interior y de Justicia y el Departamento Nacional de Planeaci�n, en contra del auto proferido por esta Secci�n el 13 de mayo de 2004, en cuanto decret� la suspensi�n provisional de los efectos del art�culo 5� y del numeral 3 del art�culo 16, del decreto 2170 de 2002. La decisi�n recurrida ser� confirmada.

CONTRATACIONDIRECTA - Adjudicaci�n en audiencia p�blica. Declaratoria de desierta. No se presenta oferta. No se ajusta a los pliegos / AUDIENCIA PUBLICA - Adjudicaci�n del contrato. Reserva

La Sala al decidir la suspensi�n del numeral tercero del art. 16 del decreto 2170 de 2002, en cuanto dispuso la adjudicaci�n en audiencia p�blica, de los procesos de selecci�n correspondientes a la contrataci�n directa en los casos de declaratoria de desierta de la licitaci�n o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o t�rminos de referencia, o en general cuando falte voluntad de participaci�n, consider� que la fijaci�n de este mecanismo correspond�a a la ley, en tanto as� lo dispuso el art. 273 de la Constituci�n Pol�tica. Para la Sala, cuando la norma constitucional establece que los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia p�blica para la adjudicaci�n, ser�n se�alados por la ley, es claro que dichos casos s�lo pueden ser se�alados por el legislador. La circunstancia de que la ley 80 de 1993 no haya desarrollado la materia, no traslada esa facultad a la potestad reglamentaria, en tanto es evidente que cuando el Constituyente se refiri� a la ley, depositaba la competencia en el legislador en el sentido formal y no material. De este modo, la suspensi�n del referido numeral debe mantenerse, en tanto de entrada se aprecia que el asunto de las audiencias p�blicas para la adjudicaci�n del contrato, es reserva legal, y en el art. 16 numeral 3 acusado, el Presidente de la Rep�blica se arrog� la competencia que corresponde al legislador.

EVALUACION DE PROPUESTAS - Informaci�n din�mica de la oferta / INFORMACION DINAMICA DE LA OFERTA - Proceso de selecci�n. Reserva legal / CONTRATACION ESTATAL - Regulaci�n. Competencia del legislador

En cuanto a que el art. 5� del decreto 2170 de 2002, no establece un sistema de evaluaci�n de las propuestas que contrari� lo dispuesto por el constituyente en el inciso segundo del art. 273, ni el texto del art. 29 de la ley 80 de 1993, la Sala advierte: Al reparar una vez m�s en el texto de la norma, encuentra que no hay lugar a levantar la medida de suspensi�n provisional, en tanto es claro que el sistema de la conformaci�n din�mica de la oferta no es un mecanismo establecido en la ley 80 de 1993, en cuyo art. 30 se estableci� un proceso de selecci�n que no da margen a la conformaci�n de las ofertas a trav�s del procedimiento que estableci� la norma acusada. Este tr�mite constituye un elemento extra�o al proceso que el legislador, a quien compete expedir el estatuto de contrataci�n de la administraci�n p�blica, en conformidad con el inciso final del art. 150 de la C.P., estableci� para el efecto. No es de recibo el argumento de que no es atribuci�n exclusiva del legislador se�alar los mecanismos que tiendan a la conformaci�n de la oferta m�s favorable, con el prop�sito de mejorar y favorecer los ofrecimientos a las entidades estatales, y no es atendible ese argumento porque el constituyente dej� al legislador la competencia para regular el tema de la contrataci�n estatal, campo en el cual la funci�n del ejecutivo se limita la facultad reglamentaria, sin perjuicio de la competencia que constitucionalmente se le atribuy� para la regulaci�n de los contratos a celebrarse con entidades sin �nimo de lucro, en los t�rminos del inciso 2� del art�culo 355 de la Constituci�n Nacional.

SUSPENSION PROVISIONAL - Art�culo 5 del Decreto 2170 de 2002 / CONFORMACION DINAMICA DE LA OFERTA - Suspensi�n provisional

Precisa la Sala, que la suspensi�n provisional se mantendr�, s�lo en lo que respecta al mecanismo de la conformaci�n din�mica de la oferta que previ� el art. 5� del decreto 2170 para los procesos de licitaci�n o concurso p�blico; como quiera que este mismo sistema, previsto por el decreto en el cap�tulo correspondiente a la selecci�n objetiva en la contrataci�n directa - art. 11 num. 4� y art. 12, no reviste la misma infracci�n a la Constituci�n y la ley, en cuanto entr�tandose del procedimiento para la contrataci�n directa, el tr�mite que las entidades estatales deben seguir para contratar, prescindiendo de la licitaci�n o concurso p�blicos, est� sometido al reglamento que para el efecto expida el Presidente en ejercicio de su potestad reglamentaria (par�grafo 2� art. 24 ley 80 de 1993).

Decide la Sala los recursos de reposici�n presentados el 22 de junio de 2004, por la Naci�n- Ministerio del Interior y de Justicia y el Departamento Nacional de Planeaci�n, en contra del auto proferido por esta Secci�n el 13 de mayo de 2004, en cuanto decret� la suspensi�n provisional de los efectos del art�culo 5� y del numeral 3 del art�culo 16, del decreto 2170 de 2002. La decisi�n recurrida ser� confirmada.

Mediante auto de 13 de mayo de 2004, la Sala decret� la suspensi�n provisional del art�culo 5 y del numeral 3 del art. 16 del decreto 2170 de 2002, normas cuyo texto es el siguiente:

"Art�culo 5. Del sistema de conformaci�n din�mica de ofertas. En los procesos de licitaci�n o concurso p�blico, en la oportunidad se�alada en los pliegos de condiciones o t�rminos de referencia para la presentaci�n de las ofertas, las entidades podr�n hacer uso de un sistema de conformaci�n din�mica de ofertas realizado mediante audiencia p�blica.

La audiencia podr� ser realizada de manera presencial o por medios electr�nicos, su tiempo y condiciones ser�n los se�alados para el efecto en los pliegos de condiciones o t�rminos de referencia, sin que en ning�n caso su duraci�n pueda ser superior a un d�a".

En dicha audiencia los proponentes en relaci�n con aquellos aspectos de la oferta que incluyan variables din�micas de conformidad con los pliegos de condiciones o t�rminos de referencia, presentar�n un proyecto de oferta inicial, que podr� ser mejorado mediante la realizaci�n de posturas sucesivas en un ambiente p�blico y concurrencial, hasta la conformaci�n de su oferta definitiva, entendiendo por definitiva la �ltima presentada para cada variable dentro del lapso de la audiencia. En todo caso, una vez concluido el tiempo previsto para la presentaci�n de las posturas, se tomar� como definitiva la propuesta de oferta inicial de aquel oferente que no haya hecho uso de su derecho a presentar posturas.

Las ofertas que resulten del proceso de conformaci�n din�mica ser�n tenidas en cuenta una vez la entidad haya verificado que los oferentes cuentan con capacidad jur�dica y cumplen con las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera exigidas en los pliegos de condiciones o t�rminos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1� del art�culo 4 del presente decreto.

De igual manera, las ofertas deber�n ajustarse a la consulta de precios o condiciones del mercado que ser� realizada conforme a lo dispuesto en el art�culo 6� del presente decreto".

"Art�culo 16. Contrataci�n directa en los casos de declaratoria de desierta de la licitaci�n o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o t�rminos de referencia. En los casos de declaratoria de desierta de la licitaci�n o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o t�rminos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participaci�n, la entidad estatal, si persiste la necesidad de contratar, deber� adelantar un proceso de contrataci�n directa, conforme a las siguientes reglas:

1. La convocatoria ser� p�blica y el pliego de condiciones o t�rminos de referencia definitivo se publicar� en la forma prevista en el art�culo segundo del presente decreto.

2. No se modificar�n los elementos esenciales de los pliegos de condiciones o t�rminos de referencia utilizados en el proceso de licitaci�n o concurso p�blico.

3. La adjudicaci�n del proceso de selecci�n a que se refiere el presente art�culo se har� en todos los casos mediante audiencia p�blica realizada de conformidad con lo establecido para el efecto por el art�culo 3� del presente decreto".

1.2 En s�ntesis la Sala concluy� la evidente ilegalidad de las normas suspendidas, por abierta oposici�n a los art�culos 273 de la Constituci�n Pol�tica y 29 y 30 de la Ley 80 de 1993.

"...disiento de la decisi�n adoptada, pues no se cumple el requisito de que sea manifiesta la infracci�n de las disposiciones constitucionales y legales invocadas como fundamento de la suspensi�n provisional (por confrontaci�n directa en este caso), seg�n lo exige el art�culo 152 del C.C.A.

En efecto, en el presente caso se est� tomando sin contextualizar, el art�culo 273 de la C.P., especialmente en su inciso segundo, para concluir que como "los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia p�blica... ser�n se�alados por la ley", y la ley 80 de 1993, en su art�culo 30, numeral 10, se limit� a remitir al mismo caso ya previsto en el art�culo 273 de la Constituci�n, no pod�a el decreto 2170 de 2002, en las normas acusadas, establecer otros casos de aplicaci�n del mecanismo de audiencia p�blica, sin violar normas superiores.

Pero al razonar as�, en el auto recurrido se est� omitiendo, por una parte, la interpretaci�n integral y sistem�tica, incluido all� el esp�ritu de las normas, del Estatuto Contractual de la Administraci�n P�blica, en el tema de licitaciones y concursos, ofertas, y adjudicaci�n de los respectivos contratos, y, por otra parte, se le est� dando un alcance recortado al art�culo 273 de la C.P., en su menci�n del mecanismo de la audiencia p�blica.

La audiencia p�blica tiene, en el �mbito de la contrataci�n estatal, junto a muchas otras caracter�sticas, el de ser un mecanismo para lograr una mayor transparencia en la contrataci�n. En tales condiciones, no puede sostenerse que la Administraci�n no pueda establecer esquemas m�s exigentes de contrataci�n que los que prev�n la Constituci�n y la ley. Es claro, seg�n los t�rminos del art�culo 273 de la C.P., que almenos en el caso all� previsto, en el inciso primero, el acto de adjudicaci�n de una licitaci�n debe tener lugar en audiencia p�blica. Y es claro, tambi�n, que en los casos se�alados por la ley resulta obligatorio para la administraci�n aplicar el mecanismo de audiencia p�blica.

"Sin embargo, no es obvia, ni mucho menos, la conclusi�n de que no puedan crearse por la Administraci�n casos adicionales para aplicar el mecanismo de audiencia p�blica en el acto de adjudicaci�n de un contrato, seg�n lo prev� el art�culo 16, numeral 3, del Decreto demandado, o que no pueda recurrirse al mecanismo de la audiencia p�blica para la determinaci�n de un sistema de conformaci�n din�mica de ofertas, seg�n lo previsto en el art�culo 5 del mismo Decreto demandado.

"... si el universo de referencia del art�culo 273 de la C.P. es el de los actos de adjudicaci�n de una licitaci�n, a �l hay que referir "la manera como se efectuar� la evaluaci�n de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizar� aqu�lla", a las que se refiere el inciso segundo del art�culo. Por lo mismo, no puede tomarse esta norma como base para considerar que el sistema de conformaci�n din�mica de la oferta, al que se refiere el art�culo 5 del Decreto acusado, no est� determinado por la ley, y es, por tanto violatorio de la misma.

"... la simple comparaci�n del art�culo 5 del Decreto 2170 de 2002 con los art�culos 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, no permite concluir, como se hace en el auto, que el mecanismo de la conformaci�n din�mica de la oferta resulte contrario, en forma ostensible, al sistema de evaluaci�n y selecci�n del contratista que la ley tiene previsto en estos art�culos.

"El sistemasui generis al que se hace referencia en el auto, considerado en �ste "verdadera subasta", con "posturas sucesivas", no es, estrictamente un "sistema de evaluaci�n de las propuestas y selecci�n del contratista". En realidad corresponde a una etapa anterior, ciertamente innovativa, para la presentaci�n de las ofertas. La evaluaci�n de las propuestas presentadas y la selecci�n del contratista vienen despu�s.

Por lo anterior, considero que la supuesta vulneraci�n de los art�culos 273 de la C.P. y 29 y 30 de la ley 80 de 1993, por parte de los art�culos 5 y 16 n. 3, del Decreto 2170 de 2002, suspendidos provisionalmente, no se produce, y mucho menos es evidente, raz�n por la cual solicito que para determinar su constitucionalidad y legalidad se espere hasta el momento de proferir sentencia, pues se requiere un estudio serio de fondo".

"... al establecer el art�culo 5� del D.2170 de 2002 que el procedimiento para la utilizaci�n de sistemas de conformaci�n din�mica de la oferta es el de la audiencia p�blica no est� contrariando la disposici�n constitucional contenida en el art�culo 273, toda vez que �ste se refiere a la audiencia p�blica de adjudicaci�n de la licitaci�n y aqu�l a un procedimiento anterior a la recepci�n definitiva de la oferta.

"Lo mismo puede afirmarse en relaci�n con el numeral 10� del art�culo 30 de la Ley 80 de 1993 que se ocupa de se�alar el procedimiento a seguir para la realizaci�n de la audiencia p�blica a que se refiere el art�culo 273 de la Constituci�n Pol�tica..

"... el sistema de conformaci�n din�mica de la oferta a que se refiere el art�culo 5� del D. 2170 de 2002 vale aclarar que este corresponde a un mecanismo de subasta para la conformaci�n de las ofertas, herramienta con la cual se busca fortalecer el papel de las entidades en la negociaci�n con los proponentes, de forma que aqu�llas puedan obtener la mejor oferta que el mercado les pueda brindar.

"La finalidad de esta herramienta no es otra que la reducci�n de costos y la eficiencia en la contrataci�n, con lo que se busca materializar el deber de selecci�n objetiva a que se refiere el art�culo 29 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de asegurar que la escogencia recaiga sobreel ofrecimiento m�s favorable.

"En tal sentido el cargo conforme al cual la reglamentaci�n del sistema de conformaci�n din�mica vulnera las disposiciones constitucionales relativas a la reserva de ley para la definici�n del m�todo de evaluaci�n de las propuestas y las condiciones para su realizaci�n, de las cuales se ocupan los art�culos 24, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, no resulta cierto, toda vez que este sistema no est� referido a la evaluaci�n de las propuestas, sino al establecimiento de una metodolog�a para su presentaci�n.

"... el art�culo en menci�n se ocupa de se�alar unas precisas reglas a seguir por las entidades en aquellos casos en que al momento de dise�ar el negocio, resulte conveniente a los intereses de la entidad y a la satisfacci�n del inter�s p�blico que va envuelto en los contratos, la utilizaci�n de mecanismos de subasta para la definici�n de algunos de sus factores de escogencia, con el prop�sito de reducir los costos de la contrataci�n.

"... el argumento conforme al cual el sistema de conformaci�n din�mica se convierte en una verdadera subasta que ha sido prevista por la ley para la venta de bienes del Estado (par�grafo 3� del art�culo 24), en nada se opone para que en aquellos casos en que las entidades puedan percibir beneficios de la utilizaci�n de este tipo de instrumentos, puedan hacerlo extensivo a otro tipo de negocios, pues en ning�n momento la norma legal es restrictiva respecto de la utilizaci�n de este tipo de mecanismos.

"Finalmente es preciso se�alar que el establecimiento de la posibilidad de utilizar sistemas de conformaci�n din�mica hecho en la norma reglamentaria ha redundado en beneficios para las entidades estatales. (...)".

1. Solicitan las entidades recurrentes que se revoque la medida de suspensi�n provisional del art�culo 5 del decreto 2170 de 2002, as� como la que recae sobre el numeral 3� del art. 16 ib�dem, decidida por la Sala en el auto del 13 de mayo de 2004, por cuanto en su entender no se produce la supuesta vulneraci�n de los art�culos 273 de la Constituci�n y 29 y 30 de la ley 80 de 1993, y mucho menos �sta es evidente, raz�n por la cual debe ser al momento de proferir la sentencia que se determine la constitucionalidad y legalidad de las normas demandadas.

El primer aspecto que alegan los recurrentes es que ni la norma constitucional ni la ley, impiden al reglamento establecer el mecanismo de la audiencia p�blica para la adjudicaci�n en los casos que previ� el art�culo 16 y para la conformaci�n din�mica de la oferta que se�ala en el art. 5�. Ello por cuanto en el auto impugnado se le da al art. 273 de la Carta un alcance que no tiene frente al mecanismo de la audiencia p�blica, la cual no es reserva de la ley.

2. La Sala al decidir la suspensi�n del numeral tercero del art. 16 del decreto 2170 de 2002, en cuanto dispuso la adjudicaci�n en audiencia p�blica, de los procesos de selecci�n correspondientes a la contrataci�n directa en los casos de declaratoria de desierta de la licitaci�n o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o t�rminos de referencia, o en general cuando falte voluntad de participaci�n, consider� que la fijaci�n de este mecanismo correspond�a a la ley, en tanto as� lo dispuso el art. 273 de la Constituci�n Pol�tica:

"Licitaciones en audiencia p�blica. A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la Rep�blica y dem�s autoridades de control fiscal competentes ordenar�n que el acto de adjudicaci�n de una licitaci�n tenga lugar en audiencia p�blica.

Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia p�blica, la manera como se efectuar� la evaluaci�n de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizar� aqu�lla, ser�n se�alados por la ley".

Para la Sala, cuando la norma constitucional establece que los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia p�blica para la adjudicaci�n, ser�n se�alados por la ley, es claro que dichos casos s�lo pueden ser se�alados por el legislador. La circunstancia de que la ley 80 de 1993 no haya desarrollado la materia, no traslada esa facultad a la potestad reglamentaria, en tanto es evidente que cuando el Constituyente se refiri� a la ley, depositaba la competencia en el legislador en el sentido formal y no material.

De este modo, la suspensi�n del referido numeral debe mantenerse, en tanto de entrada se aprecia que el asunto de las audiencias p�blicas para la adjudicaci�n del contrato, es reserva legal, y en el art. 16 numeral 3 acusado, el Presidente de la Rep�blica se arrog� la competencia que corresponde al legislador.

3. En cuanto a que el art. 5� del decreto 2170 de 2002, no establece un sistema de evaluaci�n de las propuestas que contrari� lo dispuesto por el constituyente en el inciso segundo del art. 273, ni el texto del art. 29 de la ley 80 de 1993, la Sala advierte:

Al reparar una vez m�s en el texto de la norma, encuentra que no hay lugar a levantar la medida de suspensi�n provisional, en tanto es claro que el sistema de la conformaci�n din�mica de la oferta no es un mecanismo establecido en la ley 80 de 1993, en cuyo art. 30 se estableci� un proceso de selecci�n que no da margen a la conformaci�n de las ofertas a trav�s del procedimiento que estableci� la norma acusada. Este tr�mite constituye un elemento extra�o al proceso que el legislador, a quien compete expedir el estatuto de contrataci�n de la administraci�n p�blica, en conformidad con el inciso final del art. 150 de la C.P., estableci� para el efecto.

No es de recibo el argumento de que no es atribuci�n exclusiva del legislador se�alar los mecanismos que tiendan a la conformaci�n de la oferta m�s favorable, con el prop�sito de mejorar y favorecer los ofrecimientos a las entidades estatales, y no es atendible ese argumento porque el constituyente dej� al legislador la competencia para regular el tema de la contrataci�n estatal[1], campo en el cual la funci�n del ejecutivo se limita la facultad reglamentaria, sin perjuicio de la competencia que constitucionalmente se le atribuy� para la regulaci�n de los contratos a celebrarse con entidades sin �nimo de lucro, en los t�rminos del inciso 2� del art�culo 355 de la Constituci�n Nacional.

En estas condiciones, resulta evidente que el art. 5 del decreto 2170 de 2002 s� contrar�a el art. 29 y 30 de la ley 80 de 1993, al establecer un mecanismo para conformar las ofertas que no fue previsto por la ley para escoger entre ellas la m�s favorable; materia que se repite, le fue asignada privativamente al legislador.

En m�rito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Tercera,

PRIMERO: Con las precisiones de la parte motiva se mantiene la suspensi�n provisional decretada en el auto de 13 de mayo de 2004.

SEGUNDO: Se reconoce personer�a a la doctores Fernando G�mez Mej�a y Alfonso M. Rodr�guez Guevara, para representar en este proceso al Ministerio del Interior y de Justicia y el Departamento Nacional de Planeaci�n, respectivamente, en los t�rminos de los poderes conferidos.

[1] Expresamente dispuso el art�culo 150 inciso final de la Carta Pol�tica: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: "� Compete al Congreso expedir el estatuto general de contrataci�n de la administraci�n p�blica."