Sección:  TERCERA

Consejero ponente:  MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Norma demandada:  La presentaron los representantes legales del Departamento Administrativo Defensoría del Espacio Público y del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte contra el Ministerio de Desarrollo Económico, para solicitar la nulidad de los artículos 2, numerales 6 y 7 4 5 6 y 7 numeral 12 del decreto N° 891 de 2002 "por medio del cual se reglamenta el artículo 9 de la ley 632 de 2000".

Demandante:  DIANA MARGARITA BELTRÁN GÓMEZ, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO E INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN | EL DEPORTE.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Recurso de reposición / DECRETO REGLAMENTARIO 891 DE 2002 - Clasificación del servicio de aseo

Entonces, como se dijo en el auto que suspendió los efectos de las normas y se reitera ahora, aparece claro que se introdujo en el decreto reglamentario 891 de 2002 varias definiciones, - sobre los servicios ordinario y especial, que no están dentro de la norma que pretendió reglamentar haciendo entonces una clasificación del servicio que tampoco está prevista en la normatividad superior. El recurrente, como argumento fundamental de su disentimiento, contra el auto recurrido, insiste en que en el citado decreto reglamentario se recogieron definiciones "contenidas en la reglamentación del servicio de aseo existente desde el año de 1996". Sin embargo, olvidó reparar el memorialista que el decreto reglamentario 605, citado como soporte de su argumento, fue expresamente derogado por el artículo 131 del decreto 1.713 de 6 de agosto de 2002. Además las definiciones transcritas por el recurrente están contenidas en el Capítulo I del Título Preliminar el cual no fue comprendido en la excepción de la derogatoria del citado decreto, pues el Capítulo I del Título IV que no fue derogado se refiere a las prohibiciones, sanciones y procedimientos y comprende del artículo 104 a 111, sin que en él se encuentren insertas algunas de las definiciones mencionadas. Esa referencia hecha por el recurrente permite ahondar en los argumentos que se dieron para suspender los efectos de las normas señaladas, porque con la expedición del decreto reglamentario 891 de 2002 se pretendieron reproducir parcialmente las definiciones que se habían adoptado en el decreto reglamentario 605 de 1996 luego derogado por el mismo gobierno nacional; además se resalta que las definiciones hechas en reglamentos sin sustento o base legal no tienen amparo de legalidad. Por lo dicho, no existe mérito para revocar la decisión de suspensión provisional según la cual los numerales 2.6 y 2.7 del decreto 891 de 2001 vulneran ostensiblemente los artículos 1° de la ley 632 de 2000, 1° de la ley 689 de 2001 que a su vez reformó el artículo 14 de la ley 142 de 1994, al crear dos conceptos excluyentes al establecer que se debe diferenciar el servicio ordinario del servicio especial, cuando la potestad reglamentaria no abarcaba esa facultad.

Auto 00045 del 03/11/06. Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Actor: DIANA MARGARITA BELTRÁN GÓMEZ, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO E INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE. Demandado: MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil tres (2003)

Radicaciónnúmero: 11001-03-26-000-2002-0045-01(23583)

Actor: DIANA MARGARITA BELTRÁN GÓMEZ, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO E INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

Demandado: MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO

Referencia: REPOSICIÓN AUTO DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de reposición interpuesto por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- contra el auto dictado por esta Sección, del día 30 de enero de 2003, en cuanto suspendió provisionalmente los efectos de algunas de las normas del acto demandado.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

A. DEMANDA

La presentaron los representantes legales del Departamento Administrativo Defensoría del Espacio Público y del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte contra el Ministerio de Desarrollo Económico, para solicitar la nulidad de los artículos 2, numerales 6 y 7; 4; 5; 6 y 7 numeral 12 del decreto N° 891 de 2002 "por medio del cual se reglamenta el artículo 9 de la ley 632 de 2000".

B. AUTO RECURRIDO

De una parte admitió la demanda, auto en el cual se ordenó notificar la decisión a los señores Ministro de Desarrollo Económico, representante de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y Agente del Ministerio público, y de otra, suspendió provisionalmente los efectos de los numerales 2.6 y 2.7 del artículo segundo del decreto reglamentario 891 del día 7 de mayo de 2002. Así:

a. En cuanto a losartículos 6, 121, 150 num. 23 189 num. 11 y 370 de la Constitución Política, que consagran el principio de legalidad del ejercicio de la función pública, la cláusula general de competencia del Congreso de la República sobre la expedición de las leyes en el caso de los servicios público y la facultad del Presidente de la República de ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes; la competencia de éste para señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y para ejercer la inspección, control y vigilancia sobre las entidades prestadoras de dichos servicios. Y a los artículos 1 y 9 de la ley 632 de 2000 que definen qué es el servicio público de aseo y establece los esquemas para la prestación de este servicio.

Para la Sala:

Las disposiciones previstas en los artículos 2.6 y 2.7 del decreto reglamentario 891 de 2002 son abiertamente contradictorias, como lo dice el demandante, a las normas superiores invocadas. Se advierte a primera vista que:

La ley 632 de 2000estableció:

1. en el artículo primero (mod. Art. 1° ley 689 de 2001), una definición integral del servicio de aseo en el que incluyó en forma expresa qué labores deben ser entendidas como actividades complementarias, entre ellas, el transporte, el tratamiento, el aprovechamiento, la disposición de sólidos, el corte de césped, la poda de árboles en vías y áreas públicas, el lavado de estas áreas, la transferencia, el tratamiento y el aprovechamiento; y

2. en el artículo 9°: los esquemas para la prestación del servicio sin que pueda entenderse que el legislador hubiera pretendido en artículo posterior redefinir el concepto del servicio de aseo.

Y la facultad reglamentaria asignada por dicha ley en esa materia,de los esquemas, está limitada:

Þ a establecer los términos y condiciones para aplicar el esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio y

Þ a definir la metodología a seguir para la contratación del servicio público domiciliario de aseo por parte de los municipios y distritos.

Por lo tanto no puede entenderse incluida la posibilidad de definir ni de dividir el concepto y manejo del servicio público de aseo en dos clases de servicios, ordinario y especial.

Por consiguiente, al evidenciarse abiertamente, por ese aspecto, el quebranto normativo, se suspenderán provisionalmente los efectos de los numerales 2.6 y 2.7 del decreto demandado" (fols. 49 a 65).

C. IMPUGNACIÓN

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- interpuso, contra la decisión de suspensión provisional el recurso de reposición con el objeto de que se revoque y para tal efecto consideró que el decreto que se demanda señaló unas definiciones, en el artículo 2°, con lo que se buscó recoger algunas definiciones contenidas en la reglamentación del servicio de aseo existente desde el año 1996 y con el propósito de delimitar, para efectos del cobro tarifario, los diversos componentes que incluyen el servicio de aseo, dada la naturaleza no domiciliaria de algunos de ellos; sin que se haya pretendido modificar la definición del servicio de aseo contenida en las leyes 142 de 1994, 632 de 2000 y 689 de 2001.

Agregó que confrontando lo dispuesto en la ley 632 de 2000 y ley 689 de 2001 (artículo 1) con lo previsto en los numerales 2.6 y 2.7 del artículo segundo afectados con la medida, se concluye que el reglamento se limitó a acatar la definición del servicio de aseo y procedió, en el ámbito de sus competencias, a adoptar las definiciones necesarias para organizar su prestación, teniendo en cuenta la diversidad de componentes que contiene, los distintos destinatarios y los obligados a asumir su costo, y las necesidades de las empresas prestadoras para manejar los residuos que se generan en unas y otras actividades.

Concluyó que si desaparecen del ordenamiento jurídico o se suspenden las normas cuestionadas, podrían generarse graves consecuencias en la prestación del servicio de aseo, en la salud pública, el aumento del costo del servicio, la reducción de la competencia entre las empresas prestadoras del servicio y se desconocerían las exigencias técnicas y la definición de 'usuario' (fols. 71 a 78).

III. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala pronunciarse, en virtud de la competencia que le atribuye la ley (art 180 del C. C. A.) sobre el recurso de reposición interpuesto contra el auto mediante el cual esta Sala decretó la medida cautelar de suspensión provisional respecto de algunas de las normas demandadas.

A.Competencia funcional de la Sala:

Esta Sección puede conocer del recurso de reposición interpuesto contra del auto del 30 de enero de 2003 de acuerdo con lo dispuesto en C. .C. A.

"Artículo 180.- Modificado L. 446/98, art 57.Reposición. El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicta el Ponente y contra los interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de estado, o por los Tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación.

En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicarán los artículos 348, incisos 2º y 3º, y 349 del Código de Procedimiento Civil ".

B.Argumentaciones del recurrente

Como quedó resumido en los antecedentes, en el recurso se afirma que las normas suspendidas no vulneraron las normas superiores, por cuanto en ellas se recogieron definiciones adoptadas desde 1996 y contenidas en esas normas superiores.

C.Análisis de la Sala

Se recuerda que el decreto 891 de 7 de mayo de 2002fue expedido para reglamentar el artículo 9° de la ley 632 de 2000 y las normas suspendidas provisionalmente son del siguiente tenor:

"ARTÍCULO 2.DEFINICIONES. Para los fines de este decreto se adoptan las siguientes definiciones:

(...)

2.6. SERVICIO ORDINARIO. Es la modalidad de prestación de servicio público de aseo para residuos sólidos de origen residencial y para otros residuos que pueden ser manejados de acuerdo con la capacidad de la persona prestadora del servicio de aseo y que no corresponden a ninguno de los tipos de servicio definidos como especial. Está compuesto por la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de residuos sólidos.

También comprende ese servicio las actividades de barrido y limpieza de vías y aéreas públicas y la recolección, transporte, transferencias, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades.

2.7. SERVICIO ESPECIAL. Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas"

En tanto que la norma superior que se pretendió reglamentar, textualmente reza:

"ARTÍCULO 9. ESQUEMAS DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO. Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación, podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de las vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia.

PARÁGRAFO. Corresponde al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo".

Adicionalmente la misma Ley 632 de 2000 (por la cual se modifican parcialmente las leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996) contiene la siguiente definición:

"ARTÍCULO 1°. El numeral 24 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, quedará así:

14.24 SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento"

A su vez la ley 689 de 28 de agosto de 2001, modificó parcialmente la ley 142 de 1994, y en cuanto a las definiciones dispuso:

"ARTÍCULO 1°. Modifícanse los numerales 15 y 24 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, el cual quedará así:

'ARTÍCULO 14. DEFINICIONES.

14.15. PRODUCTOR MARGINAL INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.

14.24. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento".

Entonces, como se dijo en el auto que suspendió los efectos de las normas y se reitera ahora, aparece claro que se introdujo en el decreto reglamentario 891 de 2002 varias definiciones, - sobre los serviciosordinario y especial, que no están dentro de la norma que pretendió reglamentar haciendo entonces una clasificación del servicio que tampoco está prevista en la normatividad superior.

El recurrente, como argumento fundamental de su disentimiento, contra el auto recurrido, insiste en que en el citado decreto reglamentario se recogieron definiciones"contenidas en la reglamentación del servicio de aseo existente desde el año de 1996", para lo cual hace la siguiente nota al pie de página:

"1El decreto 605 de 1996 'Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994 en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo', dispuso en su artículo 1°: "DEFINICIONES: Para los efectos de este decreto adóptense las siguientes definiciones: (...) 'SERVICIO ESPECIAL: Servicio especial es el relacionado con la recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso, no puedan ser manejados, tratados o dispuestos normalmente, a juicio de la Entidad Prestadora del Servicio.

'SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ASEO: (...)

Por su parte, el artículo 11 ibídem señaló lo siguiente: 'MODALIDADES DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO:

La prestación del servicio de aseo se clasifica de la siguiente forma:

1. Servicio ordinario. Tendrá como objetivo la prestación del servicio en relación con las siguientes clases de residuos sólidos: (...)

2. Servicio especial: Tendrá como objetivo la prestación del servicio en relación con las siguientes clases de residuos: (...)"

Sin embargo, olvidó reparar el memorialista que el decreto reglamentario 605, citado como soporte de su argumento, fue expresamente derogado por el artículo 131[1] del decreto 1.713 de 6 de agosto de 2002[2]. Además las definiciones transcritas por el recurrente están contenidas en el Capítulo I del Título Preliminar el cual no fue comprendido en la excepción de la derogatoria del citado decreto, pues el Capítulo I del Título IV que no fue derogado se refiere a las prohibiciones, sanciones y procedimientos y comprende del artículo 104 a 111, sin que en él se encuentren insertas algunas de las definiciones mencionadas.

Esa referencia hecha por el recurrente permite ahondar en los argumentos que se dieron para suspender los efectos de las normas señaladas, porque con la expedición del decreto reglamentario 891 de 2002 se pretendieron reproducir parcialmente las definiciones que se habían adoptado en el decreto reglamentario 605 de 1996 luego derogado por el mismo gobierno nacional; además se resalta que las definiciones hechas en reglamentos sin sustento o base legal no tienen amparo de legalidad.

Por otra parte, el recurrente dice que "se reconoce que la definición y alcances de los servicios públicos domiciliarios son competencias del resorte exclusivo del Congreso de la República, de acuerdo con las previsiones de los artículos 150, numeral 23, y 367 de la Constitución política". En consecuencia el mismo recurrente, quien también advierte, como la Sala, que el decreto reglamentario no puede exceder la potestad reglamentaria.

Por lo dicho, no existe mérito para revocar la decisión de suspensión provisional según la cual los numerales 2.6 y 2.7 del decreto 891 de 2001 vulneran ostensiblemente los artículos 1° de la ley 632 de 2000, 1° de la ley 689 de 2001 que a su vez reformó el artículo 14 de la ley 142 de 1994, al crear dos conceptos excluyentes al establecer que se debe diferenciar el servicio ordinario del servicio especial, cuando la potestad reglamentaria no abarcaba esa facultad.

Por lo expuesto, se

RESUELVE:

NO SE REPONE la decisión de suspensión provisional, contenida en el auto proferido por esta Sala el día 30 de enero de 2003.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

German Rodríguez Villamizar

Presidente

María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez

Ricardo Hoyos Duque Ramiro Saavedra Becerra

[1] Dice la norma: "Artículo 131. Derogatorias. El presente decreto deroga en todas sus partes el
Decreto 605 de 1996, salvo el Capitulo I del Titulo IV, y las demás normas que le sean contrarias".

[2] Publicado en el Diario Oficial 44893 de 7 de agosto de 2002.